专利制度的合理性范文

导语：如何才能写好一篇专利制度的合理性，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1.1完善的档案资料收集制度是前提

医院档案资料的收集制度是建立制度化和专业化医院档案的前提，档案只有在全面的、及时的、准确的收集好之后，才能进行更好的管理，一切的档案管理制度和档案管理工作都是建立在档案收集的基础之上的。首先要确定档案资料收集的范围，确定哪些是应该收集的档案资料，哪些是无用的信息。要将规划设计、调研、审批、施工等各个环节产生的图表、文字、音像形式的资料、图纸、收据等文件收集起来，根据各个项目的规模将资料做好分类，列出清单，做到全面准确，减少遗漏的现象。只有建立完善的档案资料收集制度，做好档案资料收集的基础工作，才能确保档案资料的完整、准确，为医院的档案管理工作打下坚实的基础。

1.2建立好档案资料整理立卷装订的制度

在收集好档案资料后，下一个环节就是对档案资料进行整理，将整理好的档案资料整理成卷，再进行装订，这个环节就需要完善的档案资料整理立卷装订的制度对这些环节进行详细的规定，使得档案资料整理的各个环节都按照规定有序地进行。但是目前许多医院都没有相应的档案资料整理立卷装订的制度，档案的整理和装订只是随意进行，致使许多档案资料长期的堆放在办公室，无人整理。有的虽然经过整理，但是由于缺乏相关的系统的制度规定，整理的不够规范，不方便档案的查询。因此，全面的档案资料整理立卷装订的制度是十分必要的，有了制度的规范，档案的整理工作就会有序的进行，而且方便档案的查阅。

1.3档案验收移交是保证档案完整的重要环节

档案经过整理立卷装订后，要经过验收的程序，这一环节也需要相关的制度规定，判断整理过后的档案是否符合要求，对于符合要求的档案才能移交。医院要制定相应的标准，档案管理人员要按照规定的标准验收档案，符合标准的档案可以通过验收，对于不符合标准的档案要退回给相关人员重新整理。对于验收通过的档案要及时移交，如果验收过的档案还是堆放在原来的位置，不移交给相关的人员存放起来，档案就得不到很好的保管，很难保证档案的完整和齐全。因此医院要制定相应的制度规范档案的验收和移交，所需要的手续必须齐全，不能遗漏，做好各个环节的签收手续。只有建立完善的验收移交制度，才能做好档案的验收移交工作，确保档案能够及时的按照规定的要求，完整的移交给相关单位保存起来。

二、有利于明确档案管理的责任

制度化和专业化的医院档案管理，有利于档案管理人员分工合作，明确自身的责任。制度化和专业化的医院档案管理，能够明确各个单位、各个科室、每个档案管理人员的职责，每个单位、部门都有自己的责任，每个单位和部门在清楚了自己的职责后才会更加清晰明了的完成自身的任务。传统的医院档案管理工作十分混乱，各个单位和部门的职责划分不清，经常会出现工作内容重复，或者某些档案管理工作无人负责的情况，一旦出现问题便会互相推诿，档案工作执行起来十分混乱。而医院档案管理进行制度化和专业化管理，就使得各个部门和单位的职责明确，积极配合，更好的完成医院档案的管理工作。责任到人、责任到岗的档案管理制度，明确了每个人的工作范围和工作内容，使得档案工作变得清晰明了，能够有序的进行，可以提高档案管理工作的质量和工作的效率。

三、有利于促进档案保管人员素质的提高

多数医院对档案管理工作的重视程度较低，档案保管人员的素质也不高，职业素质较差，缺乏相关的专业知识，处理不好医院档案的管理工作，致使医院的档案信息经常丢失、遗漏甚至外流，造成严重的影响。档案管理者较低的业务水平会严重影响医院的档案管理工作，有时会产生严重的后果，损害医院的形象，因此医院档案管理制度化和专业化建设是十分必要的，用制度规范档案管理人员的工作，促使他们提高对档案管理工作的重视程度，提高工作的效率和准确性，提高档案管理人员的专业素质。

因此医院要制定明确的制度规范档案管理人员的行为，还应为档案保管人员提供培训的机会，使他们提高工作的专业化水平，提高专业素质，严格管理并且完善医院的档案管理工作。加强对档案管理人员的教育、培训和考核，提高档案保管人员的工作能力和管理水平，不断优化档案保管人员结构。档案保管人员自身也要规范自身的行为，严于律己，认真负责，做好档案的管理工作。

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(一)激励科技创新，创新促进技术产业化

专利制度的最大意义在于，其即保护了发明人的利益，又保证了社会的技术发展，利国利民。18世纪中期，瓦特蒸汽机的出现标志着第一次工业革命的开始，这次革命使得英国成为世界上第一个步入现代化大门的国家，也使得英国成为当时世界的第一强国。工业革命发生在英国纵有各种原因，但专利法提供的制度保障无疑是一个重要的原因，如瓦特主要的财富来源不是生产和销售蒸汽机，而是对蒸汽机这个发明专利广泛许可后带来的许可费。英国作为第一个制定真正意义上专利法的国家，通过法律的保护和鼓励，使得当时英国人几乎陷入了一种对发明和创新的狂热崇拜中，在那一时期新技术新发明大量的涌现，极大的改善了社会的生产和生活方式，可以说工业革命的实质就是不断累积的技术所产生的规模效应。这也证明专利制度的激励作用已经对英国经济产生了重要的影响，在很大程度上激励着科技创新，促进了产业化的发展。

(二)保护科技创新，取得市场优势

从社会学的角度来说，人是趋利的动物，如果一项新发明在市场上能带来丰厚的利润，那么市场主体肯定会选择去模仿这样的技术进行生产，从而占有相应的市场份额，但如果模仿的人多了，则技术发明人所占有的市场份额就越来越小，甚至可能不能收回研发成本，也就是说在没有专利法保护的前提下，创新的动机甚至可能消失。所以专利制度最为基本的功能就是对技术的保护作用，通过赋予发明人一定时期的专有权，保障发明人利益的实现，从而使得发明人可以合法的占有市场份额，保持市场优势。

(三)引导创新发展，推动创新知识的传播和利用

专利制度在设计时为了保持发明人与社会利益的平衡，在赋予发明人以垄断保护专有权的同时，规定其必须公开技术信息作为对价，且在一定保护期后，该技术将变为社会公共财产，为世人所用。没有专利制度，很多新技术得不到公开，无益于整个社会技术进步。当然，有观点认为专利制度的虽可以鼓励发明，但是它也会由于授予发明者以垄断权力而使技术成果的扩散过程过于缓慢。我们认为并不能因此否认专利制度本身产生的积极影响，专利制度的垄断效应导致的效率损失，并不足以阻却对技术创新的激励。我们可以根据社会经济发展的具体情况，对这种垄断权力的强度进行相应的调整，从而使专利制度更有利于我们站在巨人的肩膀上，将一项技术提高到新的高度。通过信息的公开和期限限制，专利制度推动了技术信息的传播和利用。综上所述，技术进步有其内在动力，它的发展是制度变迁的根本动因，而新的制度安排又会反过来促进技术创新的发展，但创新最终还是要通过技术进步来推动社会的前进，所以二者是在相互影响相互作用下发展的。但自专利制度产生以来，一直有关于其存废与否的争论，争论关键的问题就在于专利制度是否可以促进科技创新，从而促进经济增长。

二理论研究对专利制度存在的争论

世界上第一部专利法是英国1623年的垄断法案，自专利制度建立以来的三个多世纪以来，一直有关于专利制度存废与否的争论。

(一)反对派观点

1．国外研究现状自专利制度建立以来，历史上不断有人置疑这种制度安排的合理性，担心其设定的垄断权利会过度损害社会福利、技术的传播以及市场的有序发展。以FionaMurray(2007)为代表，部分学者对专利制度的存在持怀疑态度，Murray分析了专利制度与科学传播之间的关系，通过实证研究得出结论，认为专利授予的时间越长，科学技术传播速度也就随之下降，也即专利制度对科学技术的创造和传播会产生阻碍作用。RichardStallman(1991)则彻底的否认了专利制度存在的意义，认为应该对专利制度进行限制甚至废除专利制度。我们认为这些观点是不正确的，从专利制度建立以来对社会经济起到的积极作用毋庸置疑，即使在这过程中会出现制度制约经济发展的问题，也不足以否认专利制度存在的积极意义，我们需要做的是适度调整制度安排，使其更符合社会的发展，如DanielJ．Gervais(2002)认为现在的专利制度只是缺乏灵活性，需要做的是对其加以相应的调整和改变。2．国内研究现状国内学者只有少部分人认为专利制度的作用不大，吴欣望等人(2006)对相关的理论文献进行了研究后认为，不管是理论研究还是实证研究，都不能支持“增强专利保护一定能够促进技术创新”这一结论。接下来，通过科技活动的投入和产出两个方面的实证模型揭示出，尽管从产出角度看，加入世界贸易组织后我国的专利申请明显提高了，但从投入角度看，我国的研发投入倾向却受到了负面影响。该研究只能表明，不能仅仅依靠专利制度的激励作用来引导企业走向自主创新之路，但并没有指出专利保护不能促进技术创新，创新能力的提高，确实还需要从更广泛、更深入的角度来着手，包括对现有科技、经济体制的改革和相关政策的实施等，但不可否认的是专利制度是促进科技创新的重要激励因素。

(二)支持派观点

1．国外研究现状国外大部分学者观点还是肯定专利制度对科技创新的作用的，如SunilKanwar，RobertEvenson(2003)通过多个国家在1981－1995年相关数据的分析，认为专利制度是促进创新非常重要的激励因素。PetraMoser(2005)对问题的研究更为深入，他通过对1851年英国伦敦世界工业博览会十几个国家的相关数据进行研究后认为，没有专利法的国家，其创新通常只会集中在传统、范围很小工业类别，而有专利制度的国家体现了创新的工业类别则非常广泛。专利制度可以改变技术变革的方向，同时可以决定一个国家的竞争优势。JoshLerner(2009)认为专利制度在经济的发展过程中是必不可少的，其通过丰富的例证表明经济的发展需要创新，因为创新的投入很大，如果巨大的研发投入不能带来相应的产出回报，那么没人会继续创新。因此需要有这样一种制度，可以保护创新研发的期待利益，而专利制度正是这样一种制度，通过授予创新者以独占权，排除他人对技术的模仿，从而保证发明人利益的实现。因此专利制度在社会经济发展过程中起着关键作用。JoshLerner教授的观点被英国政府采纳，作为支撑英国专利政策的理论依据。DuncanMatthews(2010)通过实证研究和数据分析后认为专利制度对世界经济的增长和对创新水平的促进都起着很重要的作用。虽然有学者不认同Mat-thews教授得到的结论，但Matthews教授的观点同JoshLerner一样，最终被英国政府采纳，作为对其国家政策的理论支撑。KnutBlind，LukeGeorghiou(2010)以欧盟2020战略为背景，分析了创新对国家经济的积极作用，同时肯定了专利制度存在的必要，但认为现行的专利制度需进行改革，否则不合时宜的制度会阻碍创新的发展。2．国内研究现状国内理论研究普遍认为专利制度对科技和经济的发展有积极作用。张宗庆(2001)认为没有制度支持的创新将是稀缺的，专利制度为技术创新提供了许多新的机会，它的作用甚至远远超过了专利对创新主体的激励;袁晓东，戚昌文(2002)认为技术创新需要专利制度，专利不仅具有保护权利人的作用，而且还具有更重要的功能———促进发明创造产业化和商业化的作用;曹新民(2007)以“权利弱化与利益分享理论”作为专利制度存在的原因，认为专利制度有存在的合理性，但应当对其进行相应的修改，应当对专利权的垄断性有所弱化。从以上国内外研究现状来看，大部分学者还是肯定专利对科技和经济的积极作用，同时考察世界上各专利强国的政策导向，也是对专利的作用持肯定态度，而即使那些持否定态度的研究，我们也可以看到，这些研究仅是得出结论认为专利制度有阻碍作用，或者有负面作用，或者作用很小，但没有任何研究认为专利制度对科技和经济社会没有一点关系。

三结语

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[关键词]专利法 专利保护 司法程序 纠纷解决机制

中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-914X（2016）20-0337-01

一、《专利法》第四次修改背景

《专利法》作为我国的国内法，其诞生与修订，都是以我国相关实践的需求为基础的。但不可否认的是，我国《专利法》的前三次修改，都或多或少地受到过域外因素的影响。如1992年的第一次《专利法》修改，就是在与美国的贸易谈判背景下进行的。我国于2000年进行的第二次《专利法》修改工作，则多是出于对加入Trips（与贸易有关的知识产权协议）和WTO（世界贸易组织）的需要。从这个角度看，我国于2008年第三次修订《专利法》在对域外因素的考察上，具有了更多的主动性。此次专利法修改，则是在是否修改、是否引进、是否调整特定域外规则方面，基本不受域外因素影响，而只用考虑我国国内社会经济发展需求。

二、现有制度的不足与完善

无论从我国专利申请数量、授权数量，还是从知识产权诉讼案件数量或是从知识产权纠纷复杂程度看，我国都已处在全球前沿，是当之无愧的专利大国。我国专利制度仍有完善的空间：

1.简化专利诉讼程序，降低诉讼成本

专利权是一项私权，诉讼是最为有效的维权手段。然而，由于专利侵权纠纷往往会涉及到专利权的效力问题，使得民事侵权诉讼与专利行政确权诉讼程序产生交集，拖延侵权诉讼周期，增加诉讼成本。对此，《中华人民共和国专利法修订草案》第四十六条有了针对性的设计：专利复审委员会对宣告专利权无效的请求进行审查，必要时可以对专利权是否符合本法有关规定的其他情形进行审查，及时作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效或者维持专利权的决定作出后，国务院专利行政部门应当及时予以登记和公告。现有司法实践只能采取一些个案认定的办法，或是在专利效力确定前驳回，没有对维持专利效力的决定何时生效作出明确规定。该条款的设置，可以有效加快专利侵权纠纷的处理进程，具有积极的意义。但是，送审稿笼统地对待专利无效决定和维持专利权决定，稍有不妥。

已获授权的专利是否会被宣告无效，取决于多个因素。其中既包括专利技术的新颖性、创造性和实用性，也包括专利文献的单一性、充分公开等要求。上述每一个要求均为确保一件技术方案被授予专利权且不会被宣告无效的必要非充分条件。因此，复审委做出一项宣告专利无效或维持专利权的决定时，它所需要满足的条件是不同的，其所作出的这两个不同决定的准确度、被提起行政诉讼风险和再次提出无效宣告请求的可能性也是不一样的。所以，复审委作出宣告专利无效的决定，从实体上而言较为准确，可以起到定纷止争的作用，而作出的维持专利权的决定却难以成为专利效力争议的终点。我国《专利法》赋予了任何个人、组织对我国任何一项专利提出无效宣告请求的权利。针对复审委作出的维持专利权决定，行政相对人除了提起行政诉讼以外，更多的是以其他理由重新对原专利提出无效宣告请求。因此，若将维持专利权决定的生效时间也提前到决定作出之时，会给后续的民事裁判准确性带来较大影响。对此，笔者建议，对于复审委的维持专利的决定，虽然可以将其生效时间明确为公告之日，但不应该在决定作出后立即登记和公告，仍采用现行法律规定“当事人未在收到该审查决定之日起三个月内向人民法院或人民法院生效判决维持该审查决定”后进行登记和公告。这样，虽然不能完全终止各相关方对专利效力的争议，至少也能在民事裁判做出之前尽量提高专利权效力的确定性。

2.强化行政调解的效力

管理专利工作的部门可以依照当事人的请求对专利侵权纠纷进行调解，但是，双方达成的调解协议本质上还是一个民事契约，不具有司法强制力。对于调解协议的执行，管理专利工作的部门也没有强制执行的权力。由此，一旦双方或任何一方当事人在达成调解协议后，又拒绝承认该协议的效力，则只能就专利侵权纠纷提起民事诉讼。最高人民法院的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，《关于人民调解协议司法确认程序若干规定》新修订的《民事诉讼法》对司法确认程序做出了规定。但是，考虑到专利侵权纠纷的特殊性，当案件涉及到专利侵权经济利益赔偿时，其相比于制止侵权行为而言就具有更高的复杂性和不确定性，相关制度与的设计与运行，仍需由《专利法》或是专门的司法解释作出有针对性的规定。对此，若能通过人民法院对调解协议的司法确认，使之成为具有强制力的司法裁判，则能够产生积极的效果，提高行政执法效率。令人欣慰的是，在《中华人民共和国专利法修订草案》中，第六十规定“达成的调解协议经人民法院依法确认有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”预计可以在相当大的程度上解决此问题。

3.发展多元化的纠纷解决机制

除诉讼制度外，多元化的专利纠纷解决机制有利于相关当事人迅速、高效地解决涉及专利的纠纷，避免由此而产生的诉讼成本，节约司法资源。其中，最为高效且具有可操作性的即为专利行政执法。首先，行政执法具有存在的合理性与必要性，行政执法具有主动、强力，反应迅速的优势，结合司法诉讼制度，可以为我国专利制度的正常运行提供支持与保障。行政保护能迅速解决一些简单的侵权案件，使当事人可以免于诉累。1其次，行政执法是专利纠纷司法机制之外的补充而非替代，不会影响到专利权的私权属性。况且，“知识产权的私权性并没有发生变化，但国家介入的因素在增强……知识产权已经不是一种纯粹的私权，而是一种具有公权因素的私权”，2专利制度的这种发展变化趋势，也给行政执法留下了空间。第三，行政执法的范围也会有所限制，正如《国家知识产权战略纲要》明确指出的，须加强司法保护体系和行政执法体系建设，发挥司法保护知识产权的主导作用，深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制。

除此之外，还可以发展替代性纠纷解决机制，即ADR（Alternative Dispute Resolution），原指本世纪起源于美国并逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，现已被引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。它依托于当事人之间的自主协商，以非对抗性的方式灵活快速地解决争端，可以为相关制度的发展与完善提供有益的参考。

三、结语

我国历次对《专利法》的修改，展现出了我国对专利制度从陌生、学习接受到充分掌握并结合自身实践实现自主选择的发展线路。然而，专利制度以其复杂性和敏感性，始终处于发展与完善的过程之中。即便在我国《专利法》第四次修改之际，仍有许多问题未能解决，需要相关研究予以充分重视。但无论怎样，立足于我国实践，在世界经济一体化背景下维护我国合法利益始终是我国发展专利制度、修改完善相关法律的基础与核心内容。

参考文献

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关键词:人权;知识产权;药品专利权

20世纪后半期，伴随着全球化的慢慢推进、商品和人口的自由流动，各种传染性疾病也以惊人的速度蔓延于全球，从而使得人类的身体健康问题发展成为全球性的公共健康危机，近年来，威胁人类健康的各种疾病也有上升的趋势，但我们同时也看到，全球每年有数以千万的人死于传染性疾病，其大部分集中于经济发展相对滞后的发展中国家，造成这种局面的重要原因之一便是药品价格极其昂贵，而且从某种程度上来说，药品的价格可以单独决定一个国家是否有能力及时治疗某一特定的疾病。所以，在防止和控制传染性疾病传播的问题上，发达国家和发展中国家在处理公共健康事务的能力上存在着较大的差距。发达国家拥有雄厚的人力、物力和财力，其国内的医疗卫生体制较为完备，各种疾病容易及时得到控制。同时，在治疗和药品开发方面的技术优势也使得发达国家处理公共健康问题的能力也相应提高;而发展中国家由于经济发展滞后，其处理公共健康问题的能力相对薄弱，导致其人民无力购买一些必需的药品。而造成药品价格昂贵的原因往往与药品专利权的保护息息相关。从理论上说，对药品专利知识产权的保护本身是无可非议的，可是在这样的情形下，如何真正实现国际社会所大力提倡的人权?传统的人权观认为，人权是人作为个体与生具有的权利，如生命权、健康权、人格尊严的权利等;新的人权观则认为，人只有在民族的自主生存条件下和社会的发展中才能真正享有人权，因此，民族自决权、发展权等集体人权也成为当代人权所不可缺少的部分。但不论人权是个人的还是集体之下的，它都不应受到时间或者地域的限制。

一、人权

所谓人权，是人之所以为人而必须享有的最基本的权利。人权，在各国宪法上有不同的用语，一般而言，英美宪法学者倾向于称其为“人权”(HumanRights)，以表明它们是人所固有的权利;德国的宪法学者则习惯称其为“基本权利”或“基本权”(Grundrechte);日本学者则习惯将其称为“人权”或“基本人权”;而我国宪法学者根据我国现行宪法典的用语，称为“基本权利”或“宪法权利”。人权是在西方近代资产阶级革命以后，人类将那些具有最高地位、人们所必不可少的权利在被赋予最高规范效力的宪法规范中予以确认和表达，加以保障与实施的一些权利，强调它们作为人类所固有的、不可侵犯的和不可剥夺的权利的性质。

从人类生存意义上来说，生命权、健康权是人最基本的人身权利。生命权是指公民依法保全自己的生命、排除他人侵害的权利。生命权包括两个方面的基本内容:第一，任何组织和个人都不能非法剥夺他人的生命，违反法律规定故意或过失剥夺他人生命的都要承担相应的法律责任;第二，公民在自己的生命受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。健康权是指公民依法保护其身体组织完整、维护正常生理功能的权利。健康权的基本内容有:第一，任何组织和个人都无权侵害他人的身体健康，在我国，公民的健康权不受侵犯是绝对，只要是损害他人身体健康的行为，一定是违法的;第二，公民在自己的身体健康受到非法侵害时，有权进行正当防卫、紧急避险和依法控告。其实，生命权、健康权属于生存意义上的基本权利。所谓生存意义上的基本权利是指人为了生存而应享有的权利。在人类的所有需求欲望中，对于生存的渴求是其最本能的欲望，所以，无论人类社会如何发展，生存的权利始终是人的基本权利体系中首先应当得到肯定与保障的权利。对于生存而言，生命权、健康权、自由权既是其自然形式，也是其前提条件，而我们通常认为至关重要的财产权则是生存得以实现的物质条件。因此，在人权理念刚进人人类的思维中时，人类首先主要确立的便是生命权、自由权和财产权。如美国的《独立宣言》宣称:“我们认为这些真理是不言而喻的，人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”韩大元先生在其主编的《外国宪法》中，谈及法国宪法时，说道:“公民的基本权利与自由可以根据它们与国家的关系类型来分类。借鉴叶林耐克的理论，第一类权利属于‘消极状态’的权利，是‘自由权’，可称之为‘防卫性权利’;第二类属于‘积极状态’的权利，反映了个人参与国家的运作过程，可称之为‘参与权’;第三类权利要求国家作出肯定的行动，属于‘肯定状态’的权利，可称之为‘权利债券’;第四类权利非常重要，指的是要求国家予以担保的那些权利，可称之为‘权利保障权’;最后，作为权利的基础，‘平等权’寻求国家以同样的方式对待全体个人，并且国家应保证每个人将得到平等对待。”而他所说的“权利债券”便包括已被法律承认的健康权。

二、药品专利权与人权的冲突

1、知识产权的性质

知识产权是设定在特定创新性智力成果这种特定信息上的专有权、排他权。知识产权法主要是通过权利限制来实现知识产权权利人与社会公众之间的利益平衡，如合理使用制度、法定许可制度、强制许可制度等，这些制度在保护权利人专有权利的同时，也照顾到了社会公众的利益要求。知识产权法保护的是个人的智力成果，智力成果作为人类脑力劳动产品，具有与物质产品不同的经济特性，包括非物质性、消耗无损耗性、非占有性、累积性和再生性等。从经济学的角度来看，一方面，智力成果的生产是将创造性的脑力劳动成果固化下来，随着科技的进步与发展，其成本会越来越高;另一方面，智力成果具有易传播性，并且可以为许多人同时拥有并使用，从事实上说，任何人都利用它来为自己谋利。那么，于此情况下，如果没有法律为其提供专门的保护，赋予智力成果创造者以一定形式的垄断或排他地位，智力成果将会被他人无偿使用，个人创造的价值得不到肯定与补偿，其创新的热情也必然会遭受打击，社会的发展、进步也将无从谈起。于是，知识产权法赋予知识产权人对其之力成果享有合法的垄断的、独占的权利，除法律另有规定外，任何人未经权利人许可，都不得使用这种智力成果。知识产权人一旦享有了这种排他的权利，便可以自己利用或者授权他人利用，以回收研究开发、智力投人的成本，并获取较高利润。它充分体现了人的劳动价值及人的尊严和自由。其次，知识产权法保护智力成果的最终目的是为了实现全社会、全人类的科技进步、文化繁荣和经济发展。

2、药品专利权与人权的冲突

药品不同于一般的物品，它是预防和治疗疾病的最基本的物质，是保证人类生命健康权基本权利实现所必不可少的特殊物质。由于制药行业比别的行业需要更大的投资，新药的需耗费大量的投资和较长的时间，如果对其缺乏有效的制度保护，那么药品研发便成为一种公益活动，而对于制药商而言，如果失去利益的刺激，便难以期望他们继续新药的研发。因此，TRIPS协议将传统的知识产权保护客体范围扩大到一切技术领域的发明，包括对医药产品和方法授予专利，使得受到专利保护的药品价格大幅度上扬。药品专利权作为一种私有权利，是法律赋予药品专利人的一种合法的垄断权，故将药品纳人知识产权保护的体系中，其本身是无可非议的，而且从客观上来说，其促进了医药事业的繁荣与发展。但同时，我们也看到了这样的情况:这种适合于发达国家市场经济的严格知识产权保护模式对欠发达国家而言并无优势可言，因为发达国家拥有世界注册商标的绝大多数已是不争的事实，而这一事实却使得欠发达国家增加了发展成本，而且，一些药品研发商和生产企业为了赚取高额利润，借用药品专利权保护之名，对药品进行垄断，大幅度地提高药品价格，导致发展中国家的人民由于经济原因而无法获得一些必需药品，所以这些欠发达地区的人们死于各种疾病的比例偏高，而生命权、健康权是人类最基本的人身权利，人人都平等地享有生命健康权，而对药品实施专利，限制药品的获得实际上侵犯了他人的生命健康权。

综上所述，作为私权的药品专利权和作为人权的生命健康权之间存在着冲突与矛盾，其根本原因在于专利权固有的垄断性和生命健康权的天然合理性。药品专利权时垄断性的权利，专利权人可以垄断性地控制药品的生产和销售，左右药品的价格，其昂贵的价格严重影响了贫困地区的居民获得医疗。又因药品的特殊性，即它不是奢侈品，而是保证人类身体健康甚至生命存在的必需品，所以在无力购买的情形下，人们别无选择，只有放弃生命或健康。此时，人类的生命健康权这项基本人权何以实现?目前，尽管有些疾病是可以得到治疗的，如艾滋病、肿瘤等，但依然有很多人不能获得药物，其原因之一便是药物价格昂贵，这其实是一个社会悲剧。《世界人权宣言》第25条第1款宣称:“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务”，它明确地表达了人类获取必需药品的权利，可是在这种强势的药品专利权保护体制下，这种基本人权的实现却困难重重。

三、人权与药品专利权的调适

在知识产权与“公共利益”的关系问题上，郑成思先生认为:知识产权对于作为整体的消费者和诚实的竞争者而言都不是障碍，自然也就不会与真正的“公共利益”相冲突。知识产权与人权亦不存在根本的、不可调和的矛盾，对于二者时而表现出来的冲突，我们考虑的是孰轻孰重的问题而非肯定谁否定谁的问题。从人权的基本属性来看，人权是基本的、不可让渡、不可剥夺的、普遍的权利，而知识产权主要是保护私人利益和投资的，是可以转让、交易、变更甚至征用的权利。问题并不在于知识产权本身与人权有什么冲突，而在于知识产权的保护限度以及在行使的过程中如果对人权造成损害，何者应居于优先地位的问题。健康权是人类的基本人权，健康的维持是个人生命存在的必要条件，在健康受到影响的情况下，个人有权获得医疗照顾。与健康相关的药品专利，从根本上说都是有利于健康的，因而是没有任何冲突的，药品专利权人为了获得生产、销售某种药品的独占权，必须研究开发新药，这种研究开发所用周期较长，投资也相对较大，如果没有专利权的保护，则难以激发、支持药品发明，从而也不可能为实现人类的健康权提供足够的医疗条件。专利权人为了收回投资或者为了新药的进一步开发，势必会将药品价格维持在一个较高水平上，这与收人较低者充分享受医疗保障的权利产生了冲突。可以看到:一方面，制药工业界将药品专利保护视为其生存和发展的生命线;另一方面，发展中国家，尤其是最不发达国家认为是否能够获得廉价药品关系到其广大民众的生死存亡，这导致药品专利保护问题成为知识产权领域中最为敏感的问题。如何协调与平衡药品专利权与人权的关系呢?

1、药品专利制度自身的完善

药品专利保护的法律制度，实质上是从产权的角度对发明创造进行激励。所以，药品专利制度本身不是获得药品的障碍，且合理的专利制度会促进药品的研发，有助于医学的发展，最终服务于公共健康，使公众受益，但是也不能要求公众为了自身健康权的实现而付出如此高昂的不合理的代价。可见，药品专利的垄断性保护已经阻碍了药品的发展，这与设立药品专利制度的初衷相悖，不能为了保护药品专利而牺牲部分人的基本权利。为此，各国政府应加强协作，允许各国政府特别是发展中国家的政府，根据本国国情和卫生健康状况，可以对某些关涉大众卫生健康的基本药物实施强制许可。目前，许多政府已经在立法及实践上做了大量的工作，基本药品强制许可已是国际普遍性的作法。强制许可，又叫非自愿许可，是指根据法律的规定，不论知识产权人是否愿意，使用人可以不经其许可而利用其权利客体，但应向知识产权人支付适当的使用费。强制许可通常用于药品的生产，这种方法可以减少专利制度对药品价格的影响，公众可以较容易的获得价格适当的药品。药品的强制许可有利于促进技术革新、技术转让及技术传播，有利于全人类健康权的保护与实现。所以，完善的药品强制许可制度将是解决药品专利制度与人权保护相冲突问题的一个重要方面。

在解决药品专利权保护与人权实现的问题上，除了对药品实行强制许可制度，还应该对药品专利的保护期限作出合理的界定。给药品专利保护以适当而合理的期限，首先可以保障专利权人以足够的时间获得对其发明的投资回收，其次可以为其他社会公众进行进一步的革新创造条件。这个期限届满，该专利即进人社会公众自由使用的公共领域。但是此种保护期限应排除某些特殊情况，比如传染病大规模暴发的情况，其目的即在于保障人权。

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关键词：先用权民事权利原有范围

一、先用权概述

1、先用权的概念

所谓先用权，是指在他人提出专利申请之前，不知道发明的内容而独自研究出与申请专利的发明同样的发明，或者以正当的方法从研究发明的人那里得知该发明的人，在国内已实施或已准备实施该发明时，在他人取得专利权后，仍可在一定范围内继续实施该发明的权利。

2、先用权的性质

在日常经济生活中，先用权体现为在先使用人可以在法律允许的范围内使用自己技术的一种权利，在专利诉讼中才体现为用以对抗专利权人侵权指控的抗辩权。先用权作为一种民事权利，由法律赋予，不仅能够单独存在，而且能够与专利权相对抗。

3、先用权存在的法理基础

(1)先用权作为独立民事权利的立法意义

在先使用者通过前期的智力和物质投资，其目的不外乎获得经济上的利益，而这种利益(权利)的确认和保障乃仰仗于法律。因此，通过立法赋予在先使用者先用权成为必然。

(2)民法公平原则在专利法中的体现

规定先用权并赋予先用权人一定的权益，并不是对专利制度的破坏，而是对专利权人垄断地位的一种限制，是衡平思想在专利法中的体现，是保护在先使用人正当利益的必然要求，更是专利制度本身应具备的内容之一。

二、先用权的“原有范围”的现状

汤宗舜先生认为:“原有范围”指继续制造相同的产品或者使用相同的方法，不过，不经专利权人许可，可以制造的产量一般不得高于提出专利申请时的产量。通常的解释是根据认真准备的情况，可以预测要达到的生产能力。

北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)})第96条第二项也规定:先用权的“原有范围”是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产能力或者生产能力的范围。对先用权原有范围作量化限定，是目前国内法官判案的普遍做法。

另外，2010年的司法解释中指出，专利法中规定的原有范围“包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产设备可以达到的生产规模。”

三、先用权“原有范围”的合理理解及立法建议

1、先用权“原有范围”的合理理解

借鉴国际经验，结合我国实际，对先用权制度中的“原有范围”的合理界定应该是:

第一，实施范围只能在原有的生产经营范围内实施。只要是在原来的产业范围，先用权人可以扩大生产规模，不应将实施范围仅仅限定在原有机器设备生产能力范围内。以“生产经营范围”为标准的合理性主要体现在两个方面：一是能够清楚地判断实施者的实施范围是否超出法律所规定的界限，尤其当先使用者在专利申请日前仅仅就发明创造的实施作好必要准备的情形下，其“生产规模”尚未具体呈现出来，以“生产规模”为标准不仅会导致先使用者无法预见自身行为的合法性，而且也难以确保专利侵权诉讼判决结果的公平性；二是便于在专利侵权诉讼中明确当事人的举证责任，先使用者只要能够证明自己所实施的发明创造具有合法的来源并且其实施行为并未超出其生产经营活动范围即可依法享有先用权。

第二，“原有范围”应包括“原先销售、许诺销售或进口的范围”。

我国《专利法》将先用权人的实施方式限定为“制造”和“使用”两种行为。也就是说，如果先使用者在他人提交专利申请之前并未自行“制造与专利产品相同的产品”或“使用与专利方法相同的方法”，那么就不得对其在专利授权之后的其他实施行为主张先用权。也就是说，如果先用权人在专利申请日前仅仅进口、销售特定产品，那么在该产品获得专利授权之后，先用权人的实施范围就仍然局限在该产品的进口和销售，不得制造该产品。

第三，“原有范围”应结合“原有技术”认定。先使用者在他人专利申请日前所实施的技术与专利技术的同一性是构成先用权的前提条件之一。但需要注意的是，一项专利申请中往往会包含着若干项技术方案，而先用权人的“原有技术”可能仅与其中的一项技术方案相同。在此情形下，先使用者在他人提交专利申请后的实施范围应限定在该技术方案的范围之内方可主张先用权，否则将可能导致先使用者使用专利申请中请求保护的其他技术方案获取不当得利。

第四，实施人数量享有先用权的只能是专利申请日前原来的实施人，不得增加实施人数量，否则将侵犯专利权人的独占使用权。

第五，技术的改进先用权人可以改进自己的技术，但不能参照专利从属权利要求改进先用技术。先用权并不意味先用者获得了实施所有权利要求所要求保护的技术方案的普通使用许可，而是仅有权实施专利保护范围中与先用行为相同的那部分发明内容。

2、完善原有范围的建议

尽快立法对实施专利技术的“原有范围’加以明确。在何为先用权人实施专利的“原有范围”，我国的理论界和实务界争议最多。到目前为止，判断“原有范围”的“量化标准”依然占据统治地位，加之在这方面立法的缺失，导致司法解释的相互矛盾。为了在专利司法领域贯彻公平原则，顺应市场经济的规律，避免造成较大的社会财富的浪费。我国立法界宜借鉴德日等国家的关于先用权原则的规定，赋予先用权人合理扩大其在先实施行为规模的权利，真正为先用权人基于其先用权获取合法利益创造条件。

参考文献：

[1]周园．专利先用权中若干法律问题的探讨[J]．河南司法警官职业学院学报，第1卷第3期

[2]梁慧星．民法总论（第三版）[M]．北京：法律出版社，2007年7月，第69页

[3]王凌红．先用权制度探析[J]．电子知识产权，2010年第11期

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[关键词]专有技术，专利，国际保护，知识产权

一、专有技术的涵义及法律特征

专有技术一词译自英文“know - how”，即“I know how to do it”的缩写，意思是“我知道怎么做”。作为法律术语直到1944 年才首次出现在美国的一个判例中。20 世纪50 年代以后，该词逐渐推广，随后在国际技术贸易中频繁使用。我国在60 年代中期的技术引进合同中，开始使用“know - how”这一术语，但对其译法却不一致，有的译为“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等，或直接译为“诺浩”。1980 年财政部公布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》首次在立法中将“know - how”称作“专有技术”写进条文。此后我国立法、有关解释及商业实践基本沿用“专有技术”的提法。

但对专有技术的法律定义，迄今仍未统一。国际知识产权组织国际局在1964 制定的《发展中国家发明样板法》中曾对专有技术定义：“所谓专有技术是指有关制造工序，以及产业技术使用知识。”国际商会拟定的关于保护专有技术的标准条款草案中认为“专有技术是为了完成某种在工业上有贡献的技术，或为了使其能在实际上应用所必要的秘密的技术知识，或此种知识的积累。”[ 1 ] 世界知识产权组织1980 年出版的《发展中国家示范法》第二部分第201 条规定，专有技术是指“来自经验或技艺，能够实际应用，特别是工业上应用的工业情报、数据、资料或知识。”目前对专有技术作出的较有影响且被许多国家采用的定义为1969 年在布佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上通过的匈牙利代表团的提案：“专有技术指享有一定价值的可以利用的，为有限范围专家知道的，未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”我国对专有技术的理解基本上与此类似。但未对专有技术的定义作直接明确的规定，而是从工业技术和生产管理及商业经营几个方面有所侧重地作出界定。从工业技术和生产管理方面的界定如1985 年国务院的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第2条的规定，1988 年对外经济贸易部的《中华人民共和国技术引进合同管理条例实施细则》第2 条第2 款的规定。在商业经营领域中， 《反不正当竞争法》第十条中未明确规定“专有技术”，但对“商业秘密”的界定里明显涵括了专有技术的内容。

专有技术的发展，已经成为法律概念上的技术形式。它是一种无形的财产权，持有人凭秘密而获得自己的权利。它与通过遵循行政程序而存在的专利权不同，注重的是实效心理。[2 ]它又可与专利权一起，在国际技术贸易中互为补充， 互为增益， 进行转让。它与商业秘密有着极深的渊源，但比商业秘密出现的时间晚。两者常常被用作同义语，但又不尽相同：一方面，专有技术可以（但并不必然） 构成商业秘密。另一方面，并非所有的商业秘密涵盖在专有技术之中。[3 ]商业秘密不仅包括那些不能独立形成一整套完整的技术内容、没有专利性、为少数人所知、能应用于生产实践并产生较好技术效益、经济效益的秘密的技术知识和经验（也叫know - how） ，而且包括那些具有专利性，但是发明人不愿公开而未申请专利，可以在工商业中使用并在商业流通中获得利益的秘密（trade secret） .[4 ]由此可见，专有技术具有以下独特的法律特征：

（一） 非专利性。非专利性使专有技术不受工业产权的强制性保护。但它是一种无形的财产权，属知识产权的一种。它与专利权可以相互包含，因此，存在范围十分广泛。

（二） 秘密性。秘密性是专有技术存在的前提，也是获得法律保护的关键。一旦丧失秘密性，专有技术便进入了公共领域，其他人可随意获取而不必支付任何费用，专有技术即失去了商业价值。只有处于秘密状态的专有技术，才能受到法律的保护。因此，商业秘密对专有技术合法持有人提出的保密要求较其他技术更高。

（三） 实用性。实用性指专有技术具备一定的技术价值，能够直接应用于生产、经营和管理实践，有可传授性，能作为技术贸易的标的。通过转让，使其经济价值得到更充分的体现。

二、专有技术国际保护的合理性

专有技术作为国际技术贸易的标的之一，在现代知识产权制度下，是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系，对传统的知识产权制度提出了新挑战。在世界经济一体化的今天，强调对专有技术进行国际保护，其合理性体现在以下几个方面：

（一） 补充专利保护的不足

专有技术与专利同属工业技术，但经过法定行政程序审批的专利权显然比专有技术受到更强势的保护。这并不能说明对专有技术的保护一定要向专利权标准靠近。相反，随着科学技术的发展和国际贸易规模的日益扩大，专有技术在促进各国科学技术进步和社会经济发展中的作用越来越大。在专利权无法涵括的领域，留给了专有技术大有作为的空间。具体可从专利权如下特征分析：

1. 专利权的客体不同国家对专利权的客体有不同的法律规定。如有的国家将植物新品种、不够发明专利条件的小发明作为专利权的客体，而我国则不能。[ 5 ]WTO《与贸易有关的知识产权协议》（Trips） 第27 条第2 款和第3 款便明确列举了允许成员排除获得专利保护的产品和工艺有： （1） 人类或动物的诊断医术、疗法和外科医术； （2） 动植物工艺而非微生物； （3） 植物和动物生产的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我国《专利法》第25 条也规定了不授予专利权的内容。

2. 时间性和地域性时间性和地域性是专利权的法定特征。各国法律及国际条约均明确规定了专利权期限和适应范围。超过期限即进入公有领域，不再享受法律保护。而专有技术所有人则靠保密享有实际专有权，禁止他人非法获得该技术和禁止不正当竞争，往往不受时间和地域限制。专利权保护期一般为20 年，但专有技术的保护期可能很短，也可能是永久的，完全取决于权利人的保密程度。

3. 公开性各国专利法均规定，申请专利的发明必须“充分公开”。专利与发明说明书相关联。而专有技术的商业价值恰恰在于其“秘密性”，即使有所公布，也不会像专利那样与某种明显的公开信息相联系。有的专有技术只是一种方法或功能的观念，难以具体物化为图纸、数据之类的“可视物”。但这正是专有技术的经济价值所在。

由此可见，专有技术是一种独立的技术形态，它与专利制度并行不悖，是有效保护技术发明创造的一种方式。它不会被专利制度取代，也不会由于专利制度的发展而受到削弱。专有技术与专利制度可以相互弥补各自所存在的制度缺陷，两者共同促进人类技术进步和经济发展。

（二） 有利于激励技术创新，增进效益

专有技术作为知识产权的一种，是能够为权利人带来收益的财产权。对这种财产权加以明确，予以合理的保护，一方面对权利人来说，保障了其因合法持有专有技术而支付的成本得到回应，使其能够合理地预见到所持专有技术通过应用、流通、转让所获利润的可能性，从而促使权利人为追求成本最小化、利益最大化而合理、节约地使用资源，激励人们勇于承担知识技术开发的高风险高成本，推动技术创新。另一方面，可促进专有技术的流通转让。如果专有技术未成为法定财产权，专有技术持有人所享有的权益便只能通过单个特定交易相对人的认可来保障。这样，使每一项权利的行使陷入不确定状态中。而且，在交易中也难以维持专有技术的秘密性。过高的交易成本阻碍了专有技术价值的发挥，也助长了他人寄希望于不正当转移技术，从而低价占有的心态，无益于资源的有效利用和增进社会效益。

（三） 符合社会基本价值观

专有技术的产生不是上帝的恩赐，而是来源于对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和获得的结果，是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊智力资产。其价值性体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的追求，反映了劳动促进财富增值的恒定信仰。劳动是公平取得财产的基本途径。“在不对他人负有义务的场合，人们对其生产、做成或创造的财产全部享有所有权”。[ 6 ] 这种所有权是厘定人际关系的社会手段，一定程度上包含着社会的肯定、尊重、支持和容忍，在社会中形成了共识。这种共识必须通过一定的规范、体制和法律手段加以支撑和确认，才能有效地排除搭便车、寄生、盗用等败德行为。同时，这种确认不应排斥他人通过独立开发、反向工程等正当合法的劳动获得相同或相似的专有技术。否则，便会抑制社会公共利益的增进。

三、专有技术的国际保护

有技术作为一个法律术语的出现，与商业秘密的关系及其是否属于财产权的争论，在国际社会至今仍未能达成一致，但这已经不是很重要的问题了。国际社会不得不承认的事实是，专有技术在实践中的大量存在。在国际许可贸易中，该种许可协议的数量位居第二，占30 %.[7 ] 但国际社会对知识产权的国际保护，发达国家和发展中国家之间歧义较多。对专有技术的国际立法，更是晚近才开始关注的事。一些国际协议历经十几年仍未能得以通过，一些虽经通过，但不乏大量的问题存在，需作出进一步解释及通过成员国国内立法予以回答。笔者认为，专有技术的国际保护，应在兼顾积极保护与消极保护的原则下，在以下法律框架中予以体现：

（一） 知识产权国际协定

对知识产权的国际保护始于19 世纪80 年代。专有技术这一术语出现近70 年来，从未独立出现于国际知识产权保护协定中。WTO《与贸易（包括假冒商品贸易） 有关的知识产权的协定》（Trips） 首次将“未披露信息（undisclosed informa2tion） ”作为知识产权加以保护。该协议第7 节第39 条规定此类信息的三个要件为： （1） 其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合，未被通常从事该类信息工作的人们普遍知悉或容易获得； （2） 由于秘密而具有商业价值； （3）合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。普遍认为，Trips 中有关“未披露的信息的保护”的规定就是商业秘密的规定。[8 ] 但其中也涵括了专有技术的法律特点。可以说也是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。使用“未披露信息”的提法，无疑增加了条款适应的弹性。Trips 协定的规定为以后与专有技术相关知识产权国际立法制定了示范性标准。后于Trips 协定而签订的北美自由贸易协定第1711 条第1 款有关保护商业秘密的规定便完全照搬了“未披露信息”条款的内容，只是将“未披露信息”换成“商业秘密”。各国在立法和司法实践中还应进一步作出规定，明确将专有技术纳入“未披露信息”或者“商业秘密”进行保护。

（二） 反不正当竞争法

“反不正当竞争”这个概念自出现以来，便与知识产权保护具有密切的联系。一些国际民间组织多次指出反不正当竞争应主要立足于对知识产权的保护。[9 ]近年来，保护商业秘密，尤其是其中的技术秘密，又成为反不正当竞争的另一个热点。[ 10 ]世界知识产权组织在其1993 年草拟的“对反不正当竞争的保护”及1996 年起草的《反不正当竞争示范法》中，便明确规定“侵犯商业秘密（ secret information） ”为不正当竞争。《示范法》第6 条第3 项对“侵犯商业秘密（ secretinformation） ”的解释与Trips 第39 条“未披露信息（undisclosedinformation） ”的含义一致。虽然《反不正当竞争示范法》最终因发达国家与发展中国家的分歧而未能通过，但其作为示范法对知识产权的国际立法及国内立法作用不可忽视。而且随着国际社会国家间经济联系日益密切，相信国际社会协调一致的《反不正当竞争法》最终能得以通过。

（三） 国际技术贸易规则

20 世纪后期，各国均强烈意识到国际技术转让在国际贸易中的地位。从70 年代初开始，在联合国的主持下，国际社会一直在努力建立调整国际技术转让行为国际统一法。在发展中国家的推动下，联合国于1974 年5 月1 日通过了关于起草国际技术转让的行动守则的决议，经过几年的努力，1978 年分别由77 国集团、西方发达国家、前苏联、东欧集团和蒙古等国提出草案大纲，然后由专家组综合写成《国际技术转让守则草案》，并正式提交国际贸易发展会议第五届会议讨论，终因在许多主要问题上各国立场相去甚远而未能通过。另外，联合国工业发展组织于20 世纪70 年代初到80 年初提出过10 多份有关技术转让的文件，如1979 年《合同评价指南》中着重于专有技术转让合同谈判中受方可提出的要求，包括要求供方明确专有技术的定义、明确标的物秘密的范围、提供该技术足够的情报及必要的辅助情报、保证技术的合格性和合法性等，为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。专有技术的转让为实现其价值之一，明确各方权利义务关系有助于国际技术转让的理性发展，因此，各国应不懈努力，争取早日实施达成协议的国际技术贸易规则，进一步发挥技术对人类的作用。

（四） 国内立法

迄今为止，绝大多数国家都没有制定有关保护专有技术的专门性法律，对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。各国通常援引以下法律中的有关规定对专有技术进行保护：

1. 合同法。合同法对专有技术的保护主要体现在两方面。一方面是专有技术转让合同。专有技术转让一般通过专有技术转让协议来实现。协议除普通技术许可的一般条款外，还须详细制定特殊条款，明确各当事人的权利与义务。其中保密条款最为重要。我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》便规定，“受方应当按照双方商定的范围和期限，对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分，承担保密义务。”《中华人民共和国合同法》第348 条规定，“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务。”另一方面是劳动合同。专有技术对直接运用技术的雇员是无法保密的。所以在劳动合同中，一般明确规定雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内，对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密，承担保密义务。许多国家都在其雇工法中作出这样的规定。我国《劳动法》第22 条便规定有类似内容。

2. 侵权行为法。专有技术作为财产权，当权利受到侵害时，可直接运用民法中的侵权行为法对其加以保护。如英美等承认专有技术为财产权的国家均有此立法。对于德国、日本等不承认专有技术为财产权的国家来说，当专有技术受到侵害时，只能以公平竞争的权利受到侵害而间接获得侵权行为法的保护。我国对专有技术的法律性质还没确定，专有技术侵权行为还得不到侵权法的直接保护。

3. 反不正当竞争法。侵害专有技术作为一种不正当竞争的行为，为大多数国家的法律、判例及学者所认可。大多数市场经济国家均制定了反不正当竞争法制止这种行为。反不正当竞争法对专有技术进行法律保护可有效地约束他人对专有技术的侵害行为，保障经营者正当的竞争权利，创造公平竞争的环境。各国立法中，德国《防止不正当竞争法》对专有技术的保护最为详尽。我国《反不正当竞争法》第8 条也有明确的规定。

4. 刑事立法。利用刑事立法对专有技术进行法律保护可有效地弥补民事立法的不足，许多国家都在刑事法典或刑事判例中规定了对专有技术保护的内容，也体现了专有技术在经济发展和市场竞争中地位的日趋重要性。这方面德国《防止不正当竞争法》、美国《刑法典》、奥地利《刑法》等均明确规定有刑事责任，日本还单设了“泄露企业秘密罪”等罪名。我国刑法第119 条、220 条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。

除此之外，有的国家还在外汇管制法、行为法、版权法、工业产权法、有关隐私权保护法等法规中对专有技术直接或间接加以保护。但应看到的是，各种途径均不同程度地存在一定的缺陷。而且各种法律法规对专有技术的保护侧重不同，在同一国家内对专有技术的界定也不一致，适用起来亦存在问题。因此，笔者认为，应在国内立法中，待时机成熟后予以专门立法，从而更有效地保护专有技术持有人的合法权利。

注释：

[1]万家林等。 国际技术贸易理论与实务[M] . 天津：天津大学出版社，1997. 109。

[2][法]让·沙皮拉，夏尔·勒邦。 国际商法[M] . 北京：商务印书馆，1996. 118。

[3][8]孔祥俊。 商业秘密保护法原理[M] . 北京：中国法制出版社，1999. 384. 129。

[4]李双元，李先波。 世界贸易组织（WTO） 法律问题专题研究[M] . 北京：中国方正出版社，2003. 71。

[5]郑成思。 知识产权法[M] . 北京：法律出版社，2000. 238。

[6][美]迈克尔·D·贝勒斯。 法律的原则-一个规范的分析[M] . 北京：中国大百科全书出版社，1996. 93。

[7]王传丽。 国际贸易法—国际知识产权法[M] . 北京：中国政法大学出版社，2003. 213。

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论文关键词 商业方法专利 保护价值 可专利性 应对策略

在知识产权领域，商业方法是否能被授予专利一直备受争议。众所周知，专利权是一项民事权利，其具备私权的性质，在网络技术的迅速发展的20世纪80年代，商业方法的可专利性再次引起学界的关注。而现今越来越多的企业开始运用网络运营的方式，这就需要商业方法与计算机技术的完美结合，而这种方式的结合一旦受到专利的保护，那么在市场中将更具有竞争优势。再结合专利制度发展的历史，每一次科技的进步和产业模式的不断更新都极其需要商业方法专利作为支撑。

对商业方法专利我国尚无具体明文规定，受制于产业结构、国家发展需要和具体国情的影响，我国在授予商业方法专利上持相对保守的态度。对商业方法专利国际上采取相对明确积极的态度，而我国想在这一方面树立主导地位，要适当借鉴国际上的运作方法。鉴于此，本文将从商业方法专利的概论、商业方法专利的保护价值、商业方法的可专利性以及我国在这方面的现状这几个方面来探讨商业方法专利。

一、商业方法专利的概论

传统意义的商业方法是从事商业活动的方法的统称，诸如商业理念、管理方法、商业模式、营销方法等，通常情况下这种商业方法不依赖于特定的装置或设施就可以实施，在专利法意义上属于智力活动规则，但因缺乏技术的因素，被专利法排除在外。

而商业方法如果作为专利而言，必然具有其独特属性，其发展伴随着计算机软件系统和集成技术，互联网技术和电子商务活动的进一步创新和新的突破更是赋予其新的活力。也就是说商业方法专利将专利的保护范围从传统的工业产品生产领域扩展到商业贸易和服务领域。但是目前没有一个标准的商业方法专利界定，有以下几个有代表性的界定：

美国专利与商标局认为商业方法专利是用来描述许多与过程和设备发明相关的多种专利类型的通称概念；欧洲专利局认为在金融服务和与互联网有关的电子商务活动中有更多的商业方法的专利；世界知识产权组织认为商业方法专利是借助数字网络经营商业的、有创造性的商业方法。

笔者认为，对可专利的商业方法概论应当具有以下几个方面的内容：

1.可专利的商业方法本身必须是一种与工业领域的产品制造方法相对的专业性，并且成为许多高科技产业的重要支柱。

2.可专利的商业方法必须包含科技特征。也就是说这种商业方法必须通过具有技术性，依托技术性手段来实现，并且具备专利法中的专利特征。

3.可专利的商业方法必须具备实质要件。也就是说新颖性、创造性和实用性是商业方法专利的必备条件。

二、商业方法专利的保护价值

智力成果是物，而专利制度出于对智力成果的保护而设立的，那对可专利的商业方法进行专利保护是基于一定的价值基础而进行的。

（一）商业方法专利的争议

对于商业方法专利，学界有不同的认知。反对者认为：首先商业方法专利极易导致专利权的垄断，从而影响市场的自由竞争秩序，进而排除市场竞争，这样不仅造成专利利用不足，更为重要的是影响市场的正常运行；其次，商业方法专利申请过多，极易导致专利权的滥用，即商业方法专利权人行使权利时超越了正常界限或法律允许的范围，以致损害他人或社会公共利益。由于商业方法专利依赖于计算机软件和网络，而这些领域以创新性推动产业的发展，商业方法专利的授予会影响竞争，阻碍创新。

赞成者则认为可专利的商业方法授予专利起到一定的促进作用：首先，商业方法专利可以推进技术创新，专利要求以公开的方式对外展示，而可专利的商业方法申请专利后，可以鼓励创新，促进包含科学文化在内的会文明的进步；其次，诸多以技术为主导的企业依靠其独特的商业方法专利，为企业创造价值，增强企业整体实力，从而形成竞争优势，以使其与其他企业的发展隔离开来。

（二）商业方法专利价值的分析

对商业方法专利的价值分析，借助法理的理论来洞悉其本质，利于从理论上对商业方法专利的合理性进行分析。

1.秩序价值

社会秩序表示在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性。商业方法专利权的存在使权利处于明确的状态，防止了滥用垄断性便利，并且借助严格的法律程序，借以强制许可等制度，在保护权利人权利的同时，对其进行限制，明确权利的界限，从而维护市场的竞争秩序。

2.自由价值

法学上自由的含义在于：自由式法律上的权利，其边界就是不能从事法律所禁止的行为。如今，网络信息技术的迅猛发展，越来越多的企业通过网络方式进行运作，可见借助于网络技术的商业方法本身的不同之处。法律意义上对商业方法专利的限制更多的是针对专利权之外的其他使用权人，对其行为进行限制，以保证运用商业方法企业的利益。

3.效率价值

效益是指以最少的资源消耗得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。作为专利的商业方法也具类同的价值，即专利权人和使用人依据商业方法专利，以最少的资源消耗获取最大的个人利益和社会利益。但并不是任何商业方法都要冠以专利的保护，尤其对于那些可能造成社会资源浪费或者阻碍社会进步的智力活动成果不能赋予专利。从这一角度而言，商业方法专利对提升交易效率和社会进步有积极推进作用。

4.正义价值

古罗马法学家乌尔比安曾提到，“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒的意志”。商业方法专利制度衡量其正义的标准是绝大多数人的共同利益，也就是说保护权利人合法的垄断利益的同时，推进技术公开化，推进技术进步，从而确保各方利益均得以实现，以此推进共同利益的最大化。

三、商业方法的可专利性

计算机技术和网络技术的不断革新，催生了商业方法具备申请专利的潜质，商业方法的可专利性是通过其主题范围的设定和商业方法是否具备实质条件显示出来的。

（一）可专利商业方法的主题范围

在美国，商业方法可专利主题的定位一直模糊不清。美国1908年的“酒店安全检查公司”案以判例的形式正式确立了专利保护中的“商业方法除外原则”，并且之后多次被引用。但由于其中存在模糊之处，所以给商业方法专利存留了生存空间。

被誉为美国商业方法专利的三部曲案件即1972年的戈特沙尔克案、1978年的帕克案、1981年的戴尔蒙德案审结之后，美国法院和专利局以“物理转换”标准否定了“商业方法除外原则”，进而来判定商业方法的可专利性。随着计算机软件和电子商务在现今社会的突出作用，促使联邦最高法院转换角度，重新考虑商业方法的可专利性问题。

（二）商业方法专利具备的实质条件

专利应具备新颖性、创造性、实用性，这也是专利的实质条件，这三项条件是统一的整体，不可分割。在专利审查过程中，应按照实用性、新颖性、创造性的顺序合理进行审查。基于商业方法本身具备的特殊性，其实质条件应当采取不同的方式进行认定。

对商业方法的实用性的认定，存在一定的困难。因此对其实用性要从不同的角度进行认定，首先与特定设备相关的商业方法专利，由于其具备一定的物质实体，因而要求其实体即其设备具备可以投入进行生产的特性，方可认定其实用性；再者，电子商务类、软件类的商业方法，因其的交易方式特殊，故而在实用性上要求其能够以简化交易的方式完成。新颖性的认定与现有技术有很大的联系，其需要将现有技术与可能构成抵触的技术进行对比。而我国现有技术的数据文献和数据库还不完善，在审查新颖性时存在极大的难度。在技术层面上，美日欧以信息交换的方式，实现了商业数据库、搜索引擎、检索工具和资源利用等方面的对接，解决了商业方法专利新颖性认定的技术难题。我国在这方面可以借鉴，便于新颖性的确定和审查。对于创造性来说，要遵循两个原则：第一个原则是确有显著的实质进步，也就是说基于商业方法专利是随着计算机技术和网络技术的革新发展而来的，其创造性应当是在将其与现有程序、电子装置结合时产生新技术时体现出来；第二个原则是整体性原则，即对商业方法专利的创造性要从整体的角度进行考量，保证商业方法专利发挥整体效果。

四、我国商业方法专利保护现状及应对策略

（一）我国商业方法专利保护现状

在立法方面，《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》以及《中华人民共和国专利审查指南》是我国现行的关于商业方法专利的法律文件，除此之外并无其他生效法律性文件是关于商业方法专利方面的。在实际运行过程中，我国专利局则认为目前依据自身利益无限制扩大商业方法专利保护客体的运作模式极易导致管理的混乱。然而基于我国之前在商业方法专利保护方面没有做出明确的有效规定，因而规定的模糊性使得商业方法专利的申请有貌似有迹可循，这种种的混乱局面也正是我国无法将其明确化的重要原因。

另外，由于商业方法专利认定方面的硬伤，导致其授权审批的时间过长，直接导致其丧失时间利益，甚至失去现实存在的价值。由于技术性问题这种客观方面的现实存在，加之商业方法专利门槛过高，相关软件配套薄弱，更新换代速度快，虽然我国目前并不否认商业方法的可专利性，商业方法被挡在专利制度保护的门外。

（二）应对商业方法专利的建议

首先，主管商业方法专利的申请机关应当在借鉴国外相关经验的基础上加大宣传力度，从而为商业方法专利塑造良好的外部生存环境。笔者认为在这方面，申请机关自身的调整最为重要，因此有必要根据商业方法专利所属类目，细化具体审查小部门，以明确的标准审查，强化商业方法专利的审查质量，保证商业方法专利的整体质素。

篇8

关键词：知识产权；产权制度；大学

中图分类号：G640

文献标识码：A

文章编号：1672-0717（2013）03-0003-09

收稿日期：2013-01-25

基金项目：国家社科基金教育学一般课题“高校学科建设的理论研究”（BIA110064）。

作者简介：王建华（1977-）南京师范大学教育科学学院教授、博士生导师，教育部文科重点研究基地南京师范大学道德教育研究所研究员，主要从事高等教育基本理论研究。

知识的生产与激励是一个复杂的社会问题。大学作为高深知识生产的制度性场所，在知识生产与激励方面有自身的特殊性。作为产权制度的一部分，知识产权制度的兴起对于大学的知识生产与激励造成了巨大的影响。一方面，知识产权制度的建立改变了大学科研的努力方向，既增强了大学服务经济社会的能力，也激起了“知识就是金钱”的欲望；另一方面，专利活动的增多也直接导致了高深知识的私有化，影响了高深知识的自由生产与传播，进而也阻碍了基础研究的原始创新。在“由知识产权制度支撑的新的‘全球知识秩序’中，非常引人关注的方面是知识密度方面的巨大地区差异，从而导致了‘知识沙漠’和‘知识绿洲’的产生”[1]（P6）。国家与国家之间如此，大学与大学之间、学科与学科之间也是如此。在知识产权制度框架下，大学之间、学科之间中心与边缘的格局将进一步被固化。处于中心地位的大学和学科会乘机强化自身的学术竞争优势，处在边缘位置的大学和学科由于长期无法进入科学的前沿，甚至会丧失作为大学和学科的资格。作为学术共同体，大学必须坚守自身以及知识的公共性，尽力阻止那些单纯为获得经济利益或学术竞争优势而主动隔离知识的行为。在知识产权制度的框架外，以同行评价为基础，大学必须建立对于知识创新者的合理奖励制度，不断提升大学在知识社会中的核心竞争力。

一、作为一种激励的知识产权

生产者对于其所生产的知识拥有产权是一种比较晚近的观念，至少不是从来如此。作为知识产权的重要组成部分，专利的历史可以追溯到中世纪。“中世纪的修道院都是通过授予专利权来回报其支持者的。到15世纪，统治者也为那些同意引进新技术的外国人提供专利。到16世纪，法国地方当局已经使用类似的体制来鼓励国内发明者。最终，专利变成了一种创新回报制度”[2]（P9）。几百年来，在不同国家和地区专利制度经过了不断的反复。今天作为知识产权制度的核心要件，专利申请与保护已成为个人或组织主张知识财产权利的重要法律程序被确定下来。“绝大多数科学家都不赞成这样做”。“在公共资金的资助下开展工作，依靠学生的思想和双手，然后带着这些工作成果来到专利局。可以说，教授这样做，毫无诚信可言”[2]（P24）。但在一片反对声中，专利制度仍侵入了大学。历史上，科学家对于专利制度的排斥并非因为大学的保守，而是因为大学的逻辑与专利的逻辑彼此相冲突。知识产权并非一种天然的权利，也不是一种自然的权利，而是一种法律经济学的建构，其背后的根本逻辑乃是投资与回报。因此，“认真反思知识产权赖以存在的哲学基础是非常重要的。知识产权不是一个自然事实，它是要来争取的——它是特权而不是权利”[3]（P110）。从短期效果看，知识产权制度似乎符合法律经济学的预期，促进了知识的创新和技术的进步。但若从长期的历史进程来看，真正对于整个人类具有原创意义的成果从来不是在产权制度的激励下取得的。即便在商业贸易的层面上也同样如此。“早期，知识产权保护充其量被看作是不可避免的坏事，并且与自由贸易是矛盾的。在此背景下，将知识产权视为‘推动自由贸易’的观点显然是缺乏说服力的”[4]（P6）。今天，由于知识的复杂性不断增加，很多发明创造都需要许多学科不同学者的通力协作和付出，知识的所有权归属变得愈来愈复杂。在私人化逻辑下，由于知识的自由传播与分享被交易的契约所取代，传统的知识产权制度会造成巨大的负外部性，即权利所有人可能获得的经济收益可能要远远小于整个社会因为这些知识的使用和传播受到阻碍所付出的巨大代价。因此，即便大学里的专利活动在经济意义上是划算的，但社会成本的高昂仍然会让民众对其持批评态度。因此，在大科学时代的今天贸然将新知识的绝对权利完全授予某个人或某个组织是没有道理的。大学里的知识生产更是如此。作为人类高深知识的主要发源地，大学有责任将最前沿的知识传递给学生，并通过对学生的培养最终惠及整个社会。如果大学将其所发现的最新知识和技术都申报成为专利或以其他形式加以保密，在知识产权制度的保护下，这些最有价值的知识将会无法进入高等教育的过程中，高等教育将因此失去“高等”和“教育”的含义。因此，大学制度与知识产权制度之间必须保持必要的距离和张力。对于高深知识而言，大学制度的核心是自由与包容，知识产权制度强调的则是垄断与专制。如果大学里毫无节制地渗透进知识产权的逻辑，如果大学成为专利集团或跨国公司的共谋，那么大学自身以及知识本身的公共性将受到严峻的挑战，整个高等教育也将彻底失败，沦为专利工厂。

事实上，知识产权从建立的那一天起，其作为一种激励制度就备受争议。“近几十年来，版权制度的投资保护倾向不断增强——我们所指的是大规模投资，给予更长的保护期限和更宽的保护范围。换来的，却是公共领域遭受进一步的私有化和腐蚀”[5]（P18）。值得注意的是，长期以来对于知识产权制度，支持与反对的声音不是此消彼涨，而是互成正比。反对的声音有多强，支持的声音就有多强。近百年来，知识产权制度正是在一片反对声中渗透进了人类生活几乎所有的领域，并成为未来知识社会的支柱性制度之一。但由于分歧巨大，一个有争议的伦理问题也不可避免地摆在我们面前：“世界是否正在变成一个过度保护知识的经济，从而可能实际上导致公共领域知识的减少，进而阻碍‘知识的增长’？或者知识产权制度为全球的福祉创造了一个能够有利于促进合法、公平、公正使用受保护的知识环境”[1]（P42）。对于这个棘手的伦理问题，知识产权制度的支持者和反对者肯定会有截然相反的回答和应对。作为一项无法回避的激励制度，现代大学当然也难以逃脱知识产权的影响，无法回避制度伦理的挑战。换言之，今天大学面临的选择不是要不要知识产权制度的激励，而是要一个什么样的知识产权制度。传统的知识产权制度植根于市场经济投资与回报的逻辑，强调产权人的垄断利益，高深知识不可避免地成为少数有钱人谋取更大利益的工具。Bekelman.Li和Gross（2003）通过相关研究已指出，“赞助研究得出的结论很可能和其赞助商的利益是一致的”[2]（P220）。其结果，在知识产权制度的激励下，获利的只能是那些科学企业家或学术资本家，受损的则是整个社会的公共利益。在未来的知识社会中，公众的利益应该居于公司或私人私益之上，对于创新的追求也应该超越投资回报的商业规则和资本逻辑。新的知识产权制度应该考虑并尊重大学的特殊性，允许大学成为高深知识的自由王国。当然，大学自身也应该禁得住利益的诱惑，主要致力于公共知识的生产与传播，至少要避免基础知识的专利化或私人化。如果放任专利活动从工业化知识向基础知识的任意扩张，那么大学教育将会面临高深知识枯竭的危机。知识产权制度不但不能激励科研的原始创新，反而会阻碍高深知识的进步。

实践中，知识产权制度的合法性主要有两个来源，一个是投资需要回报，另一个是创新需要激励。但投资需要回报不能成为少数人利用公共知识谋利的借口，创新需要激励也不意味着“学术”可以走向“资本主义”。除了要考虑大学的历史和传统，以及知识的经济和社会意义之外，人类社会对于知识产权制度的评判还必须增加伦理和道德的考量。大学作为“天下之公器”，虽然主要是理智的而不是道德的机构，但是对于理智美德的培养与追求仍然是大学存在的主要目的。至今，默顿所提出的普遍主义、公有性、无私利性、有组织的怀疑主义和独创性仍然是大学知识生产的最基本的规范结构，大学仍然是最具“科学的精神特质”的制度性场所[6]。因此，除非知识产权制度的引入有利于、至少是不妨碍大学公共性的实现，否则这种制度的合理性就应受到广泛质疑。作为非营利组织，大学的存在与发展有赖全社会（包括政府）的资助，几乎所有人都是大学的利益相关者。政府举办大学，民众信任大学，彼此间有一个宽泛的心理契约和知识契约，这就是大学要通过知识的生产与传播为全社会的公共利益服务。由于大学的科研主要接受公共财政或非营利基金的资助，其研究成果理应自由传播，为全社会所共享。如果大学主动放弃了这种使命与责任，从基础研究走向技术开发，通过专利转让主动为营利性企业或投资人“效劳”，那么现代大学的本质将发生根本性的变化，即从传统的模式-1型大学转向模式-2型大学[7]。模式-2型大学实际上就已突破了传统大学的底线。在模式-2型大学里，知识的应用居于主导地位，专利的申请和转让成为大学服务社会和维持自身运转的主要财政性工具。但现在问题的吊诡之处在于，一方面专利体制会极大地束缚大学里“教”的自由和“学”的自由，也会限制高深学问的生产与传播。而另一方面，在21世纪里信息技术的发展将缔造一个知识自由分享的新世界。“技术自由使整个社会共享知识和自由”[3]（P114）。这将会使得传统的知识产权制度彻底丧失理论合法性和现实可行性。

作为经济全球化的重要一环，完备的知识产权立法是各国加入WTO的必要条件。今天随着相关立法的完善，在复杂的知识产权法律体系中，大学将面临相互矛盾的选择。一方面，不引入知识产权制度，不重视专利的申请与转让，大学将失去大量外部的资助，错过发展的机遇；另一方面，若深度卷入这种专利体制，大学的知识生产与传播将失去自由，以大学自治与学术自由为核心的历史传统将会丧失殆尽。在日常科研活动中，伴随法律审查的日常化，知识产权律师将成为大学学术活动实际游戏规则的制定人。对于大学而言，过于严格的知识产权保护将会导致大学所生产的知识无法自由流通，从而影响社会公共利益的实现；而同时无视知识产权激励也可能会导致大学知识生产的平庸化以及过度的投机行为。面对知识产权体制中的这种困境，大学最好的选择似乎是“在占有规则和传播规则之间找到平衡”，即在允许私人占有知识的同时还不影响知识的自由传播[8]（P13）。但事实上，在知识产权体制下创新成果的占有与传播之间存在明显的矛盾。大学要想在占有规则与传播规则之间求得平衡非常困难。“知识产权在朝着错误的方向发展。因为它经常导致赞助商禁止出版，直到他们的知识产权安然无恙为止”[2]（P225）。因此，面对知识产权的激励，大学如何权衡利弊并做出战略性抉择将至关重要。毕竟“知识产权激励并非总是优于或劣于公共资助，且选择应该取决于研究环境”[2]（P55）。比如，在应用性强的领域，知识的商业价值明显，专利制度可能是比较好的选择；但在基础研究领域，知识的应用前景尚不明朗，采用公共资助的方式可能更为优越。

总之，作为一项激励制度，知识产权制度不是知识社会学的问题而是法律经济学的问题。知识社会学探究知识生产与传播的社会条件，法律经济学关注的则是知识产权与贸易的关系。当前在“经济正确”的前提下，加之财政危机的蔓延，知识产权制度很容易在大学里获得合法性。但我们绝不能因为眼前的利益就天真地以为知识产权制度是专门为大学而发明，大学可以凭借知识产权富甲一方；更不应随声附和产业界对于加强知识产权保护制度的鼓吹。相反，知识产权制度在本质上是反大学的。产权制度视野中的知识总是私人化的、垄断性的，而大学里的知识则必须是具有公共性和教育性的，必须可以自由地传播。如果像产业界一样，对于科学研究的结果普遍进行专利保护或保密处理，那么大学将根本无法存在。在本质上，知识产权制度是更为广泛的私人产权制度的一部分，它是国际和国内贸易的副产品，是私人财产权在知识领域的延伸，更多的是对于投资回报的工具理性的诉求而不是对于创新的激励。表面上看，“在知识经济中，专利制度是最成功、最重要的制度要素，且扮演着关键角色。”但根本上，由于“知识经济遍及全球，而专利本质上却总是区域性的。这与一个泛全球化的世界存在着潜在的不相称”[3]（P11）。“颇具讽刺意味的是，不到百年以前，所有的知识都可自由获取，不收取任何费用，发达国家得以发展起来。可现在，贫穷或赤贫国家亟需的知识几乎全部被专利屏蔽起来。发展即使成为可能，也变得异常艰难”[5]（P91）。在知识产权体制下，穷国与富国的关系如此，高水平大学与低水平大学的关系也同样如此。尤其是在经济全球化的今天，知识产权制度已经成为了“更广泛的地缘政治背景下的一种谈判筹码”[3]（P85）。近年来，在WTO框架下，高等教育已经成为一种服务贸易，通过《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs），大学制度以及学科内部的知识生产制度已经与知识产权制度“捆绑”或镶嵌在了一起。在这种高度复杂的知识产权法律体系里，大学的知识生产与激励将面临从未有过的挑战。

二、大学的知识生产与激励

知识产权制度原本是大学之外的发明，大学历史上的知识生产原本没有财产权利的观念。求知是人的天性，知识生产并非一定要金钱的刺激。由于私有产权观念和制度的不断普及，知识产权制度开始进入作为公共机构的大学。在增强大学为经济社会发展服务能力的名义下，获得专利的多少甚至与大学的财政拨款挂钩。实践中，对于将知识产权作为一种激励方式，大学与产业界并非没有矛盾。“大学作为学术机构，希望获得同行的认可则坚持公开发明结果，也许是在提交专利申请以后。产业界可能不愿在如此早的阶段将发明的细节向公众披露。必须达成战略性的交易。学术界和产业界的合作的途径必须改进，以符合学术界的专业与发展需求和产业界的商业竞争利益”[1]（P16）。但是由于知识产权的排他性，要协调好学术界与产业界的矛盾并非易事。在法律地位上，大学可能会有公立和私立之别，但在知识生产与传播方面，所有的大学都是为了公共利益。历史上，大学虽然也曾依附于教会或政府，但是在大学内部高深知识的自由传播从来都是普适的价值。如今，知识产权制度的兴起可能会使“大学成为新的殖民地”[8]（P235）。在知识产权制度下，大学将不再是自己知识的主人，而是知识商人或专利集团的“代工机构。”由于知识的获取直接与金钱挂勾，财力薄弱的大学在学术竞争中将处于更加不利的地位，甚至会被驱逐出知识生产领域，丧失作为大学的资格。此外，为了能够获得更多的资助，大学的知识生产也将更多地考虑那些资助人的利益而不是公众的利益。因此，“大学自己出卖专利是件坏事”[8]（P222），将专利纳入大学的奖励系统会破坏大学的学术传统，阻碍其公共目的的实现。在大学知识生产与激励的历史上，知识产权绝对是一个“异数”。大学里知识的生产与传播主要建基于人类的求知本性之上。大学作为高深知识生产的制度性场所，从未声称对于所生产的知识拥有产权。相反，大学的理想一直是有教无类，尽可能地将知识惠及更多的人。尽管有精英主义的传统，但现代大学更多还是一个民主机构。无论哪一社会阶层的子弟都可以凭能力在大学里接受同等的教育，分享同样的知识。事实上，即便是在大学之外，对知识的产权保护也不是一直如此。“对专利体制的认识在历史上是一个周而复始的过程——从垄断保护的要求到抵制其对竞争和自由贸易的影响摇摆不定。如今，这种循环似乎在朝向更负面的认识发展”[3]（P25）。知识产权制度之所在今天会成为一个社会问题，甚至会威胁大学的存在，根本的原因就在于人类社会从知识产权制度中既获得了好处，但也受到了伤害。换言之，正是由于不断加强知识产权保护使得知识产权制度开始走下坡路。作为一种利弊参半的制度安排，人们对于知识产权的作用、功能与重要性远远缺乏共识。既得利益者支持加强知识产权的保护，并建立更加严格的知识产权保护制度，而普通民众则害怕过度的知识产权保护会直接损害自己的利益，对盗版和“山寨”自然情有独钟。正所谓“强者有强者的逻辑，弱者有弱者的武器。”今天在市场规则的支配下，大学期待凭借知识的优势通过产权交易和专利转让在知识经济的大潮中有所斩获。虽然不排除有部分精英大学在专利转让和产权交易中获利颇丰，但现实的情况是，更多的大学将成为知识产权制度的受害者。最明显的就是，在现有的版权制度下，大学自己生产的知识还要自己出钱购买才能合法使用。那些支付不起相关费用的大学就被排除在了相关知识的使用者之外。

知识产权之所以成为大学知识生产与激励的制度选择是由更大的社会背景所决定。因为，无论何种制度都“受制于更广泛的社会性因素”[2]（P7）。对于大学而言，学院科学一直是其知识生产的主体。科学的精神特质和人的求知本性一直是激励大学从事高深知识生产与传播的主要动力。近年来，知识产权制度作为一种新兴的激励方式适应并促进了大学里的知识生产从学院科学向后学院科学的转型。因此学院科学向后学院科学的转变与其说是知识性质的变化，倒不如说是支撑知识生产的社会制度的变化。因为知识的性质在根本上是由知识生产的制度所决定的，有什么样的知识生产制度就会有什么样的知识。正是在“更广泛的社会性因素”的作用下，知识产权制度成了以后学院科学为代表的新的知识生产制度的催化剂。在后学院科学中，金钱而不是荣誉，物质而不是精神成为了大学知识生产与激励的主要内容。在以知识为基础的社会中，知识成为了利润的重要来源，企业的核心竞争力就集中在了知识产权上。为了能够拥有更具市场优势的知识产权，大学成为了企业最佳的合作伙伴，知识产权是大学回报企业的重要筹码。今天通过知识产权制度从大学获益最多就是企业的研发投资。作为高深知识生产的主要制度性机构，大学聚集了丰富的人力资源和先进的科研设备。企业的研发投资以较小的投入，就垄断了与研发课题相关知识的全部产权。而事实上，这些知识的生产与大学里其他知识的生产密不可分，其权利关系原本也十分复杂。“在同一所大学实验里，私人基金和公共基金常常混在一起，因此转移给私人企业的知识产权部分是由公共基金支付的”[2]（P220）。客观上，在大学、课题研究者与研发投资人之外，对于某种知识拥有权利的人很多。但现有的知识产权制度只能按法律程序简单地将知识的所有权赋予某个专利所有人。这样一来，其他许多人的知识投入与努力都被忽视。如果说对于企业的直接资助，大学回报以知识产权还勉强符合资本的逻辑的话，那么政府通过公共财政对于大学的资助就必须保证其将研究成果公之于众。对于大学里那些具有极大商业前景的研究成果在申请专利保护时也应充分考虑公众的利益，通过税收或其他机制使这些研究成果所产生的经济利益能够为全民所分享，否则对于大学科研的公共资助就失去了合理性。

当前大学正在引入市场规则主导的知识产权制度，而这种知识产权制度本身却处在急剧变化中。地缘政治、权力格局、社会利益以及技术进步都可能成为未来新的知识产权制度的主导者。最终的结果可能就是，当市场规则下的商业开始驾驭大学的知识生产之时，大学之外的知识生产可能早已抛弃市场规则，选择了其他更为有效的制度方案。当前的知识产权制度的游戏规则为西方发达国家所制定，这种制度无疑更符合西方国家的利益。“当今的发达国家在知识产权方面享有很大的规则制定权。”世界贸易组织体制已经剥夺了“民族国家对于产权规则的制定权”[5]（P25）。在这种市场规则主导的知识产权框架内，西方的大学也处在知识生产的中心位置，享有巨大的竞争优势，完全主导着学术世界的话语权。但游戏的规则不可能永远不变，地缘政治格局的变化必然会导致新的参与者为了自身的利益而挑战传统的体制。加之，信息技术飞速发展，社会对于知识的需要剧增，产权制度对于某些知识的垄断将不可避免地受到普遍的批评和抵制。大学作为一个公共机构，本不应有自身特殊的利益诉求，更不能利用知识牟取私利。大学生产的知识必须是公共的，这种公共性从根本上源于民众通过政府与大学达成的心理契约和知识契约。“传统观点认为，高等学府与研究机构从事基础研究，而工商企业应用其研究成果，使产品获得专利。然而，1980年美国颁布的贝-多尔法案（Bayh-Dole Act）以及世界各地相似的立法鼓励非营利组织（如高等学府）保护它们的知识产权”[3]（P20）。自此以后，在世界范围内商业因素开始越来越多地介入到大学的知识生产与激励过程中。原本应自由分享的知识被合同科研中的保密条款所禁锢，成为被交易的对象。论文的公开发表与商业的利益垄断在一场力量相差悬殊的较量中注定一败涂地。

当然，由于知识产权制度进入学术界的时间尚短，加之大学有自己的传统，总体上今天专利与版权还只是现代大学知识生产与激励中的一种次要形式，大学的学者更多还是选择或著作出版来公开披露其最新的研究成果，并接受同行的评价。“在商业环境下，最终进展的回报是知识产权。在学术环境下，这也许是终身教职和赞赏，或者甚至是诺贝尔奖”[2]（P235）。至少在表面上，当前大学的学者所看重的仍是职业发展，金钱的刺激可能相对仍是次要的。“原则上，大学科学家主要的激励是对知识本身的追求。但是，他们也必须关心发表和其他科学家的认可，这样才可以获得终身教职，取得更多进步。这种体系的好处在于它鼓励科学开放”[2]（P218）。理论上，无论是否申请专利保护，学者对于自己发表的研究成果都拥有知识产权，但事实上，这些没有申请专利的知识基本上是公共的，通过纸质或电子方式可以被全社会自由传播并免费分享。今天这种制度安排对于现代大学的科研创新有着举足轻重的作用，但大学知识生产与激励中潜在的危机同样不能忽视。由于大学科研奖励系统的不当诱导，学者为经费而竞争的现象越来越普遍。为了满足资金赞助者的要求，越来越多的本应公开的知识处在了保密状态。原本属于大学或学者的知识产权被以专利的形式为那些研发资金的提供者所垄断。在这种情况下，学者的自由研究越来越少，科研活动日益成为了一种获利的生意。在这一过程中，大学以及学者所能获得的外部经费资助以及专利转让费与那些垄断了研发成果专利所有权的外部赞助者的获利相比是微不足道的。针对这种情况，“大学通过给予学者们时间、资金以及追求自发研究的激励——而不是来自于某些赞助者选择的研究计划”，部分地解决这一问题[2]（P11）。但要从根本上解决是不可能的。因为大学的科研资助已不可逆转地由政府转向了产业。来自产业界的资助虽然比例尚小，但其影响巨大。“美国研究机构几乎没有纯公共的、纯学术的，或者甚至完全产业化的研究实验室或资金资助机制。合成制度将公共资金和知识产权合为一体，它是20世纪关于研究资金的‘全新创意’”[2]（P21）。近年来，很多大学已模仿美国模式，强化专利申请与转让，设置开放的专利转让办公室。“尽管大多数大学许可办公室不会公开表明它们会追求利润最大化，但它们经常会利用一些相近指标来衡量其成功程度，诸如颁发专利数量或许可数量。它们还倾向于进行排他性许可。排他性许可使许可方避免竞争，结果就是大学可以通过使用费分享最终的垄断利润。当大学认为不存在其他选择的时候，就会采取非排他性授权许可”[2]（P219）。由此可见，在不断增多的专利活动中，大学行政部门关注的更多的还是经济利益而不是研究成果的自由传播。

三、知识产权体系中大学的危机

无论过去还是现在，保密都是高深知识生产中的大忌，开放科学一直是大学的理想。在实现开放科学的过程中，公开发表制度和知识产权制度扮演着不同的角色。虽然“的动机，如同利润动机一样，可能妨碍知识分享”[2]（P235）。但二者的区别还是比较明显。公开发表制度一直是实现科学开放的重要举措。在公开发表制度下，大学里对于知识生产者最大奖励不是金钱而是同行的承认。对于大学而言，科学的精神特质而不是新教伦理，才是其制度的根基。知识产权制度的引入改变了知识承认的传统方式，专利活动取代了同行评价，金钱的奖励取代了荣誉的授予。“知识就是金钱”成为了“知识就是力量的”最新注脚。在专利活动最为活跃的美国大学里，发明专利的申请已经成为科学研究的重要目的。在知识产权制度下，“虽然产业对大学研发资金的贡献只有7%，但它们对科学行为的影响却可能很大”[2]（P221）。在商业利益的诱导下，暂时没有收益或收益较少的基础研究逐渐会无人问津，越来越多的资源被投入到了有可能带来巨大商业利益的应用研究中，比如生物技术；而那些应用研究的成果一旦做出毫无例外的会被申请为专利加以保护。如此以来，公共知识的供给必然会受到威胁，大学教育的“材料”面临枯竭。

作为一种建构，知识产权是一种特权，无论在认知还是社会层面都缺乏充分的合法性。在认知层面，人类的知识具有整体性，分科制度反映的是人的理性和认知的局限，而不是知识存在的真实状态。长期以来，大学的理想就是作为知识共同体的精神家园。在社会层面，产权制度下的专利活动使本已分割的知识领域又相互封闭，最终在学术资本主义之外又造成了“信息封建主义”。“信息封建主义是一种不具有经济效益的知识产权机制，同时，它无法在奖励创新和传播创新之间达成权利平衡。这种制度使民主制度下的公民成为侵权者，而他们侵犯的本来是属于人类共同遗产的知识，这些知识本应属于他们生来就该享有的受教育权的范围内”[8]（P255）。在知识产权体制下，专利的本质就在于通过垄断创新成果以奖励产权所有人对于知识的投资；但由于垄断本身阻碍了最新知识的自由传播，延迟了社会的进步，会损害更广泛的社会利益。分科制度下大学里的学院与学科设置本来就具有“学术封建主义”的特征，但由于高深知识一直可以作为公共物品自由流通，这种“封建主义”并没有损害大学以及知识的公共性。知识产权制度的介入使得大学里传统的分科制度极有可能从理智层面上被进一步体制化，作为公共物品的知识被私人化，知识的自由分享将被市场交易所取代。

在认知和社会层面上，知识产权制度面临的另一困境是知识复杂性的增加。无论哪个知识领域，也无论是科学还是非科学，知识的复杂性都在增加。大学里原本界限分明的学科现在无不面临跨学科的挑战。科学发展的趋势表明，小科学时代已经结束，任何一个学科或领域的知识突破都不再是一个人或一个组织能够完成的。在今天的大学里，科学天才或学科英雄出现的概率急剧降低。即便那些获得世界最高科学奖励（如诺贝尔奖）的科学家也不意味着他一个人完成了其赖以获奖的科研成果。无论哪一项伟大的科学发现，总是许多科学家共同投入知识和努力的结果，最终有资格获奖的总是远远少于真的获奖的。知识产权制度也是一样。任何一项发现、发明或技术，都离不开前人的不断积累和付出，但最终获得专利权的却只有极少数人或某一个人。知识的产权制度违背了科研活动的基本规律。科研的积累强调站在巨人的肩膀上，“以微小的渐进变化促进发明创造”[3]（P21），产权制度则意味着成果和收益的私人化，赢者通吃。“伴随着更大的开放性，知识产权正使更多的知识私有化。知识产权正在制约着人们获取知识，扼杀其创造力”[3]（P47）。目前知识的各个领域为了克服知识产权体制的束缚，以互联网为基础，各种分享知识的技术正在被开发。在网络平台上，每一个人都可以参与知识的生产与传播。大学作为一个专门从事高深知识生产与传播的组织，更不应受缚于知识产权体制，成为营利性的知识企业，而应投身到知识社会的建设当中，通过各种途径（如开放课堂、开放图书馆、开放科学）使更多的人成为知识的创造者、传播者和获益者。

跨学科是大学应对知识复杂性显著增加的重要手段，但跨学科的出现绝不仅是一个认知层面的事情，它也与技术的发展密不可分。在人类知识的历史上，跨学科的学科很早就有，比如哲学。但跨学科从知识问题上升为社会问题则与技术的发展息息相关。如果仅仅是在理智层面跨越学科的界限扩大个体认知的范畴，其影响将十分有限，更难上升为一种制度安排。信息技术的飞速发展使得学科互涉不再是某些天才的特权，而是一件寻常的事。这是因为在互联网的环境下，知识的超文本链接十分普遍，不同学科的知识可以同时呈现，相互印证。而事实上，互联网技术本身就是一个跨学科的产物，需要许多不同学科的学者和不同学科的知识共同投入和努力。“在许多技术领域（比如软件），知识常常经由一个积累或系列发展过程而得以创造，这个过程的特点就是，新的创新吸收以往的知识。知识创造也更多是多学科相互交叉——创造出多学科交叉的技术，比如以信息技术（NBIC）为基础的纳米、生物和认知技术的结合体”。“三个系统的相互作用会促使新知识和新技术激增，引发电脑通信革命、纳米生物和信息革命”[3]（P48）。未来随着网络的进一步普及，原先以理性分割为特征，建立于印刷文明基础上的分科制度必将被电子文明平台上的跨学科制度所替代。在网络平台上，学科的物理界限被消解，由于信息交流和文献获取的便利，人类知识生产的速度与总量可能是史无前例的。但对于大学而言，知识生产速度和总量的快速增加却不完全是个好消息。作为一个教育机构，大学更加关注的是知识的教育性和公共性。如果快速生产出来的知识都只是为了快速地被消费或交易而无法进入高等教育过程，那么对于大学而言，这种知识生产就是失败的。即便引入产权制度，在知识的教育性、公共性之外增加经济性的指标，这种快速知识生产的背后同样存在巨大隐忧。这是因为知识产权制度与大学里的分科制度一样都是印刷文明的产物。“创新的加速与知识产权机构的变化并不匹配。专利审批时间（审批时间指从申请到专利授予的时间段）通常很长，巴黎标准（审批时间减少到3年）常常并没有被遵守。面对飞速发展、新思想层出不穷的世界，知识产权体制需要勇敢面对一些巨大的挑战”[3]（P42）。面对着电子时代的严峻挑战，传统的知识产权体制简单地通过减少审批时间并不能从根本上解决问题。无论如何，专利审批的速度都远远小于新知识生产的速度。更何况，我们只不过刚刚经历了信息时代的初级阶段。表面上看，当前信息技术的发展已十分迅速，但事实上若干年后回头看也许会发现，可能正是由于知识产权体制的束缚，今天技术的发展太过缓慢才无法应对人类发展所要面对的种种问题。在此背景下，如何处理大学的知识生产与知识产权体制间的关系至关重要。大学是保持一种知识自由市场的体制还是嵌入知识产权体制将直接影响大学制度以及学科制度的走向。如果大学坚守知识自由的立场，在网络环境平台的支撑下，分科制度向跨学科制度的转变将顺理成章，以跨学科制度为基础的跨学科大学也来日可期。如果大学的学科制度被嵌入知识产权体制，如果大学的知识生产与激励被专利制度所“绑架”，那么大学将会失去高等教育功能，成为纯粹的知识工厂或专利公司。

在知识产权制度下，大学里不同学科的知识面临不同的挑战。对于那些以发现为目的自然科学而言，专利可能是对其知识进行保护的重要形式。而对于人文社会科学而言，专利的保护较弱，与知识产权制度有关的更多的是版权问题。与那些技术上有用的专利需要研究者转让不同，人文社会科学的研究者并不拥有完全的版权，所能获得只能是“稿费”或“版税”。这种学科的差异也导致了今天的大学里，学者与学者之间的贫富差距正在迅速扩大。在一些高新科技领域，譬如生物技术、微电子、制造业、材料科学，以及人工智能领域，将大学研究作为产业投资已成为普遍的趋势。为了“招揽”生意，拿下巨额的研究合同，很多大学成立了专门的研究机构。这些机构通常不承担本科生的教学任务，专门为企业提供高科技的研发服务。在大多数交易中，为最终研究成果申请知识产权都被大学作为对于产业界的慷慨承诺，即便这些知识产权的研发资金并不完全是产业赞助[2]（P26）。此外，以专利权作为智力资本投入，近年来以学科为基础的公司正在世界各地出现。这些公司既类似于大学的实验室，但又是独立法人，与大学之间的界限非常模糊。一方面这些公司可以将大学里的专利转化为产品，另一方面大学里的科学家也可以在公司里从事可以申报专利的研究开发工作。对于大学引入知识产权制度，举办学科型公司，有支持者，也有批评者。表面上看，借助知识产权制度，通过转利申请、转让或开发，大学可以利用自身的科学研究成果实现“盈利”，缓解财政危机。但事实上，“近一个世纪以来，从学术性研究中获得利润的前景从来没有改变过”[2]（P222）。真正通过专利体制垄断知识产权而获得利润的只会是那些企业赞助商而不是大学。对于大学而言，在知识产权制度下，来自外部的资助确实有所增加，学科公司也的确可以实现盈利，但大学的财政危机状况并没有因此明显好转。相反，在利益的诱惑下，大学却要面临基础研究任务的转移，高深知识自由传播的受阻以及公共性和教育性的危机。

今天，由于知识生产制度处在变动之中，大学制度以及学科制度的未来都充满不确定性。大学作为西方文明的产物，其内部的学科建制完全植根于西方文明。在经济全球化的过程中，随着新的驱动力（全球本土化）的出现，传统的大学制度以及学科制度将会变得越来越复杂，越来越难以预测。尽管经济全球化的趋势不可逆转，但由于“知识悖论”的存在，全球知识产权制度能否统一仍然充满变数。在专利体制中，由于高深知识的本质和用途发生了变化，大学的合法性基础必将受到质疑。同时，在信息技术时代，由于知识传播和复制的极大便利，以印刷文化为基础的版权制度也面临挑战。过度的知识产权保护反倒会违背专利体制的初衷，产生负的外部效应。“专利体制经过几百年的发展，为工业化的世界提供了支持。如今，必须调整其以满足明天的后工业时代的需要”[3]（P9）。在后工业社会，当知识产权制度与现代大学制度及学科制度相互镶嵌在一起时，大学所挑选知识的标准应是教育价值还是经济价值？是为了公共利益还是私人利益？大学是转型成为知识的工厂、专利的公司，还是重建为真正的高等教育机构？这些问题都亟待回答。历史上看，虽然对于“什么知识最有价值”不同时代有不同的说法，但大学对于知识的挑选始终有着不变的标准，即大学里的知识要具有教育性，要有利于理想人格的培养，即大学教育要使人成为人。但今天由于功利主义盛行，大学里高深知识的教育性，尤其是人文教育的价值在不断被削弱。在专利体制下，知识的经济性以及应用性显著增强，教育不再是一个高级词汇[9]，科研活动却成了实现个人价值的最佳舞台。科研经费的多少，而不是知识生产的质量，逐渐成为大学科研评价的指标。这种做法极其危险。大学对于外部经费的追逐很容易超越必要的限度。科研的创新固然需要经费的支持，但经费的多寡绝不能直接决定知识生产的创新性。除经费最大化外，专利化是大学科研评价中的另一个误区。专利制度的建立的确为大学带来了外部资源，但同时也损害了大学的公共性。专利体制“分散大学本应在公共知识方面做出的努力，”“转而致力于有益于出资人的秘密研究”[8]（P221）。专利体制对于大学知识生产的影响在短期内也许很难看出，但一旦这种体制在大学中生根，大学的公共性将不可逆转地被侵蚀。大学将成为私人的“知识企业”，高深知识将成为可交易的“商品”，科学家将成为学术资本家或知识掮客。

总之，传统上大学因为没有特殊的利益冲突，被认为能够更多地从社会利益的角度出发开展科学研究。这也是大学自治与学术自由能够被政府允许的最为重要的社会学理由。但在市场化的影响下，大学组织的自利性逐渐凸显，知识的公共性逐渐被私人化所取代。在知识产权制度下，如果不加控制，现代大学会逐渐沦为知识企业。虽然以知识自身为目的不再可能，但放任知识以利益为目的也非常可怕。如果说早期知识的生产是为了有闲阶级，那么今天的知识生产则是为了有钱阶级。有闲阶级掌握知识主要是为了真理，有钱阶级占有知识则只是为了利润。今天全球范围内金钱逐渐控制了知识的生产，真理也不再是大学存在的主要目的，“专利权被视为共享知识的催化剂”[3]（P3）。在这种背景下，大学以及知识的本质、作用和价值都会发生很大的改变。以专利为核心的知识产权制度是否符合大学以及社会的总体利益、知识产权体系中产权制度对大学知识生产的激励是否有效都尚未可知。不过可以肯定的是，如果知识产权带给大学的仅仅是会计学意义上的经济利益而损害了其公共性；如果产权制度下传统学科制度的瓦解没有促进知识的原始创新反而加剧了科学的技术主义和学术的资本主义，那么这种新的知识生产制度就必须受到质疑。

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篇9

关键词:知识产权;经济法;利益协调;知识创新

中图分类号:F062.3文献标识码:A文章编号:1003-2851(2009)11-0184-02

知识产权在国际经济与社会发展中的作用越来越重要,知识产权领域中的反垄断问题也日益凸现。由于涉外知识产权纠纷对国家、对企业的影响日益深刻,学术界有必要通过透视知识产权与反垄断法的关系,知识产权滥用及反垄断法的约束,对我国知识产权领域反垄断立法的重点、原则、措施作出探讨。我国市场经济的发展必须以经济法为国家经济发展的“法律基石”,经济法是竞争政策的核心,是确立竞争秩序的前提。

知识产权的滥用应受到经济法等公法的规范和限制。我国经济法应采取的对策主要是,尽快制定反垄断法、反倾销法,制定和完善有关服务业的法律制度,完善外商投资管理法、外贸管理法等。需要注意的是,要发挥经济法对知识产权滥用的规制,还要使民商法和经济法之间相互协调,体现在立法目标、法律原则、调整手段、作用与体系等的协调。在知识产权法方面的协调,首先保持知识产权法立法的协调,即各种知识产权法律之间的纵向关系的协调。其次,要保持知识产权法立法与实施之间的协调。再次,要保持知识产权法与经济法之间的协调。

知识经济的迅速发展,知识产权在整个财产权中的地位由附属向主导转化。为维护自由竞争,保护本国经济利益,一方面限制知识产权滥用需要经济法的调整,一方面要重视知识产权战略,创造保护知识创新的体制和环境,重视知识产权制度的利益动力机制,并通过经济立法进行法律制度支持。

一、经济法调整知识产权社会关系是维护竞争

和保护国家利益、企业利益的需要

首先,知识产权滥用适用经济法是维护自由竞争的需要。知识产权适用反垄断法是因为知识产权的滥用会妨碍和限制竞争。由于“个体知识产权的行使,不仅与有效竞争的理念存在冲突,而且也极易与民法的公平、诚信和公序良俗等基本原则发生背离,与知识产权自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触”,知识产权一旦被滥用,就会妨碍公平竞争,影响社会经济的发展,损害社会公共利益。限制知识产权滥用有利于促进科学技术的发展,从而有利于推动整个社会的进步;有利于保护社会公共利益,协调知识产权所有人与社会公共利益的平衡;有利于国际技术贸易的发展和减少发达国家与发展中国家之间的贸易冲突。限制知识产权滥用不仅有法理依据,还有立法依据。对于许多类型的知识产权,民法、知识产权法的保护都存在着局限性,而通过经济法却具有合理性。为了遏制外国企业对知识产权的滥用,在知识产权领域保护我国国家、企业的利益,我国的反垄断法的制定已经迫在眉睫。要运用反不正当竞争法对知识产权进行保护。从世界范围来看,对知识产权滥用行为一般是纳入反垄断法中。我国在将要制定的反垄断法中应该把知识产权滥用纳入反垄断法的范围,吸收美国、欧盟在知识产权与反垄断法之间协调的经验,从而达到知识产权权利主体的个人利益与社会整体利益之间的相对平衡。

其次,限制知识产权滥用的立法是保护我国国家利益、企业利益的需要。外国在我国滥用知识产权主要表现在:一是外国企业在我国高薪技术领域“布阵设雷”,申请大量相关专利,以期对我国形成技术壁垒。二是通过技术专利化、专利标准化方式,强化新的贸易壁垒,以期降低我国企业的国际竞争力。三是外国企业凭借其技术垄断地位,对消费者实施价格歧视,收取高额的专利许可费,并滥用其市场优势地位实施不正当竞争。对此,一部分人主张知识产权的“利益平衡”论,认为知识产权的实质就是“利益”,知识产权问题的解决之道是“均衡”;“利益均衡”是解决所有知识产权的根本途径。但也有学者认为所谓的“利益平衡”论属于恶意侵权人的强词夺理,相反,我国应把加强知识产权的保护、继续完善知识产权制度当成矛盾的主要方面。2004年“两高”关于加大打击知识产权侵权力度的司法解释的出台,说明不完全到位的保护与尚有缺失的权利限制问题都有待解决。

二、我国知识产权法、经济法要重视知识产权战略

对知识产权反垄断来说,它终究是由国家的“主观”意志决定的,在多大范围和多大程度上进行知识产权的反垄断都涉及国家对变革世界的认识和对国家利益的把握。由于对经济全球化的反思性认识,发达国家和发展中国家在经济全球化中的利弊得失已经昭然若揭。由于反垄断法是一种国内法性质的重要的经济法,它是贯彻国家经济政策的工具,同时它肩负了一些非经济的政治使命,因此各国的反垄断法在具体目标上都会有所不同,这决定了各国反垄断法的特殊之处。在保护我国产业和企业的利益方面,借鉴外国经验,采取内外有别的知识产权立法,使我国在高新技术领域取得主动权。面对外国知识产权战略、知识产权诉讼陷阱,要采取法律、行政、政策等多种手段积极应对。我国当然可以利用反垄断法立法来维护我国国家、企业的利益。对知识产权大国、外国企业滥用知识产权的行为,我国要利用立法,利用民法基本原则、限制知识产权滥用的条例或暂行规定,尽快制定我国反垄断法,在不违背知识产权公约的情况下进行有力回击,从而改变我国企业在知识产权问题上被动的局面,从制度层面上为发展我国自己的知识产权战略提供保证。反垄断法具有经济政策性,是竞争政策法,具有很强的灵活性,执法将随着意识形态、科技和经济、政治环境而变化。加入世界贸易组织后,在知识产权上,国际技术引进协定中关于外国企业利用专利权的限制竞争行为、滥用市场优势地位会涉及知识产权领域的反垄断法问题。如在版权保护上,有学者认为我国在满足有关国际公约的最低要求的前提下,不能使著作权人的权利扩张,无须跟随这种版权扩张的潮流。

三、我国要创造保护知识创新的体制和环境

重视知识产权制度的利益动力机制

我们要认识到,最终解决摆脱知识产权被动局面的出路,不仅仅在于有完备的法律体系和司法体系,更重要的是要提高我国信息、技术创新能力。正如有学者所言,“在发展中国家经常听到为了发展而应当采用专利制度,这种看法表面上有利于技术转移,实际确是本末倒置的。如果一个社会的经济发展还未达到一定水平,专利制度并不能发挥作用。”对于我国来说,更重要的是我国在鼓励知识创新、技术和信息创新上还存在着问题,这才是真正危害我国科技创新的根本。知识产权法律制度确立知识资产的所有权有利于提高经济效率、降低交易成本、优化资源配置。因此,我们要创造一种保护知识创新的体制和环境,重视知识产权制度的利益激励机制。在我国社会发展进程中,长期缺乏私有产权保护的理念和制度对科技创新和经济发展的激励作用,“建立了产权制度的西方世界的兴起恰好映衬和伴随着东方世界的衰落,即近代中国等东方国家的衰落缘于私有产权法律观念和机制的缺失。……在这种权利严重缺失的社会结构下的人们无法实现发明创造的利益回报,发明创造的主动性和积极性无疑受到极大的遏制。”正如美国著名法学家理查德・A・波斯纳所指出:“如果他不能收获,他就不会播种。而且,在一个没有专利的世界里,发明活动也严重地偏向于可能被保密的发明,正像完全无财产权会使生产偏向预先投资最小化的产品。”

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篇10

〔关键词〕文化资本；经济增长；作用机理；VIP框架

〔中图分类号〕F0196〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2014）05-0074-05

〔基金项目〕国家社会科学基金重点项目“新疆南北疆区域协调发展政策研究”（10AJL010）

〔作者简介〕付金存，东北财经大学产业组织与企业组织研究中心博士研究生，辽宁大连116025。一、问题的提出

在主流经济学框架下，要素投入（包括物质资本和人力资本）、技术进步、制度因素被视为经济增长和区域经济发展差异的源泉。然而在区域经济演进历史中，这些因素仅是相对易变的，且针对空间差异均会做出适应性调整，进而引发诱致性变迁。长期而言，上述因素的变迁并不足以解释地区经济兴衰更替的全部历史。能否从某一地区相对稳定的文化因素中探寻经济增长及其地区差异根源是本文立题的要旨。

已有的研究表明，文化资本对于经济增长具有显著的促进作用。然而一个不可回避的问题是，由于文化资本难以度量，多数学者偏好使用规范分析的方法得出倾向性结论，而对于文化资本作用于经济增长的机理却鲜有探究。此外在实证研 究中，由于研究者难以刻画文化资本的多重属性，不得不选用人力资本等替代性指标，其研究结果虽有一定的指导意义，但这种先验式的思维并不足以有效地揭示文化资本对于经济增长的作用机理，而这恰恰是实证研究展开的必备基础。鉴于此，本文试图将文化资本纳入与主流经济学逻辑一致的分析体系，构筑文化资本作用于经济增长的VIP分析框架，在此框架下分析文化资本对经济增长的作用机理，并通过案例分析，进一步论证这一框架及其机理的合理性。

二、文化资本的内涵演进与构成

要回答文化资本如何影响经济增长这一命题，有必要先由纷繁复杂的文化概念中提炼文化资本的内涵及其构成。

四、文化资本对于中国经济增长的现实考察

承载传统文化价值观的传统文化资本和蕴含竞争创新意识的市场文化资本构成了当代中国文化资本的两大来源，并且伴随市场经济的不断深化，两种文化在促进经济增长方面表现出不同的作用。从这一视角出发，本文通过经验归纳与典型案例相结合的方式做一些初步的实践考察。

（一）传统文化资本对要素供给的影响

一方面，中国传统文化倡导家庭成员辛勤劳作，为家庭积累财富，同时主张将消费水平维持在社会平均水平之上，积累下来的财富则用于储蓄。这种重积累、轻消费的理念使得中国居民储蓄率长期维持在40%左右的高位，有力地支撑了中国以投资为动力的经济增长模式。李娟伟和任保平的实证研究表明，人均传统文化资本对人均产出的增长具有显著的正向影响，其结果验证了传统文化资本通过影响物质资本积累的过程，进而推动中国经济增长的事实。〔10〕林木西和张华新的研究也表明，传统文化资本有助于增加社会成员之间的信任与合作，从而有助于经济增长。〔11〕另一方面，传统文化本身也具有价值。当经济发展到一定阶段，往往会形成对传统文化的消费需求，相应地文化产业便逐步兴起。这既是传统经济增长方式的转变过程，也是新一轮资本积累形成的过程。传统文化具有非竞争性、网络嵌入性、不可复制性和不可测量性特征，〔12〕而中国传统文化的独特性和稀缺性为中国发展文化产业、实现经济结构转型升级提供了得天独厚的优势。据《中国文化产业年度发展报告（2014）》预测， 2013年我国文化产业增加值或达到21万亿元，占国内生产总值比重从2004年的194%增至377%，年均增长25%以上，远高于同期国内生产总值增长率。〔13〕尤其在一些多民族聚集地区，利用民俗文化的独特性，以文化标识的智力投入取代传统的自然资源投入，成为振兴民族经济和区域经济的重要手段。〔14〕

除了影响物质资本的投入和积累，中国传统文化资本对人力资本同样具有重要影响。在封建社会，“学而优则仕”理念使得大量的人力资本投入非生产领域，专业知识和技能成为通往仕途的跳板，因而教育和人力资本的积累难以带动经济的持续增长。近代尤其是改革开放以来，务实致用的理念使得中国教育的重点转向了现代科学技术领域，人力资本也逐渐由非生产领域转向生产领域，崇尚教育的传统所引致的高人力资本积累对经济发展的促进作用逐步显现。一个流行的观点是，二战后东亚国家的经济腾飞与其崇尚教育、重视知识的文化传统密切相关。林毅夫甚至认为，这一特征特别符合知识经济时代到来的推断。〔15〕可见，传统文化资本正在通过影响物质资本和人力资本的积累与投入，影响中国经济的增长与发展态势。

（二）市场文化资本对技术创新和生产效率的影响

在市场经济体制不断深化和改革背景下，市场文化资本不仅为各类市场主体提供了竞争压力，而且也激发了市场主体的创新动力，使其自动将创新活动做为事业经营，形成科技与经济的良性循环，从而深刻地影响着经济增长的方式。张优智与党兴华研究发现，专利产出与经济增长之间存在长期的均衡关系，〔16〕陈雨柯也指出授权专利数的增加是中国经济增长的原因。〔17〕为了鼓励创新、维护市场经济秩序，政府需要提供专利制度保护等公共产品，在客观上为市场经济发展提供更为良好的宏观环境，激励各类主体的创新投入。

更为重要的是，在知识经济时代，以知识、智力、创意等无形资本为主要投入要素的文化产业实现了文化资本与经济价值的有效沟通。由于具有科技含量高、经济效益好、环境污染少等优点，逐步成为中国经济增长方式转变的重要载体。以人的知识和创意为主导资源的经济增长方式极大地拓展了资源的内涵和外延，通过“无中生有”和 “有中生优”的创意转化，突破了有限物质资源的束缚，实现了产品附加价值的提升、经济结构的转化和增长方式的转变。〔18〕文化产业发展的核心是创意，而创意产业具有资源消耗低、资金投入回报高、经济波及效应大的特点，因而是一个国家或地区转变经济增长方式，传递现代价值理念的“低碳产业”和绿色产业。〔19〕对于经济转型和社会转归时期的中国，市场文化资本对于助推其产业发展由传统的物质投入型向注重技术创新和效率转变，实现经济可持续发展具有重要作用。

（三）传统文化资本和市场文化资本对制度变迁的影响

制度变迁是影响地区经济增长的重要变量。制度本身既非人们理性建构的市场博弈的约束规则，也不是人们为节约交易费用的某种生产的建制结构，而是在一个国家、地区或群体既存文化传统中现实秩序与规则的整合。个体行为的博弈规则（制度）只有根植于一定的文化土壤并建立在一定的伦理道德基础上，才会有现实的约束力，从而为经济增长提供有效激励。〔20〕田钊平以湖北恩施州为研究样本，对其产权、自主财权、市场化进程等政策变量进行了计量分析，结果表明基于民族地区传统文化的价值取向对制度变迁的作用不容忽视，但整体而言，民族地区的政策优势并不明显，原因在于受传统民族文化积淀影响，公众缺乏对改革的预期与心理调节，致使新的制度难以推广，造成政策实施效果大打折扣。〔21〕

随着经济社会的变迁，传统文化和市场文化资本的积累与相互借鉴将能实现某些经济个体行为向群体行为的转变，从而将传统文化中的有利部分逐步融入正式制度，实现交易成本的降低，提高经济效率。在西方国家，以商业信用和创新精神为特征的文化资本有助于减少企业、居民的交易程序，降低交易成本；而中国传统文化中的自律机制则为进一步降低机会主义行为、维护商业信用和降低交易成本提供了可能。这些都是市场经济文化资本和现代市场制度的传统文化土壤。随着市场经济的逐步完善和市场资本的不断积累，企业和居民竞争意识与创新精神的不断提高，参与市场经济建设的热情越来越高，从而带动一方经济发展的案例会越来越多。江浙地区经济的快速发展即得益于此。〔22〕这启示我们在文化资本的积累过程中，应善用传统文化（如忠诚、义理）中的有利因素，促进制度的有效安排与实施。〔参考文献〕

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