土地使用权征收补偿标准范文

导语：如何才能写好一篇土地使用权征收补偿标准，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】房屋征收；补偿标准；分析

0.引言

我国土地实行的是社会主义公有制管理，土地归国家和集体所有，存在土地所有权和土地使用权分离的问题，进而造就了房屋征收这一特有的制度。根据土地所有人和房屋占用范围的不同，这一制度包括国有土地上房屋征收制度和集体土地上房屋征收制度两种[1]。随着我国城市化的不断扩张，城市中可以利用的土地日趋饱和，政府部门可以回收利用的国有土地也越来越少，城市的范围逐渐向农村扩张，随之出现了大量集体土地上房屋征收行为。但目前我国的集体土地上房屋征收中还存在法律不健全、补偿混乱等问题，征收过程中的矛盾和冲突日益突出，农民的损失十分惨重。加强对集体土地上房屋征收补偿的研究，并加快相关立法进程是当前农民的迫切需求。

1.集体土地上房屋征收补偿标准的影响因素

集体土地上房屋征收补偿标准是房屋征收补偿中的重要组成部分，它和征收补偿原则、补偿范围和补偿方式等都有一定的关系。从宏观角度来看，集体土地上房屋征收补偿标准的影响因素主要有以下几个方面。

1.1征收补偿原则的影响

土地征收是为了满足国家公共利益的需求，强制性取得被征收者土地房屋所有权的行为[2]。征收过程中被征收者丧失了不动产的所有权，因而承担了比普通民众更大的负担，也为公共利益做出了很大的牺牲。为了保障被征收者和普通民众之间的平衡，必须给予被征收者一定的补偿。分析各国和地区立法的不同，征收补偿原则可以大致分为：完全性补偿、适当性补偿和公平补偿三类。我国现有的立法中还没有对征收补偿原则做出统一的规定，《宪法》中虽然肯定了征收补偿的作用，但并没有明确规定征收补偿的原则，导致很多地方出现了征收补偿原则不统一，实际使用混乱等情况。

1.2征收补偿范围的影响

很多国家和地区对征收补偿范围的规定比较宽泛，例如美国的不动产征收范围不仅包括不动产本身，还包括不动产的附加产物和与地产相关的无形资产等。我国国有土地上房屋征收补偿范围中包括了房屋价值、搬迁损失和临时安置补偿这三个方面，可以说是立法上的一大进步。但是该立法中对土地使用权和划拨土地使用权这两者没有进行区别划分，很多学者对此存在争议。部分学者认为，集体土地上房屋征收应该有别于国有土地上房屋征收，对集体建设中的土地使用权区别对待，如果可以无偿获得集体建设用地的使用权，对土地使用权的终止不需要进行补偿，反之，就需要增加土地征收补偿的金额。但笔者认为，不论集体建设用地的获取是有偿还是无偿，都是用易物权的行为，征收作为剥夺他人财产权的行为，应该给予相应的赔偿，并纳入征收补偿的范围中。

1.3征收补偿办法的影响

我国的土地征收补偿主要以多种费用的形式体现，其中征地的补偿包括土地补偿、临时安置补助和农作物补偿等。集体土地上房屋征收补偿管理办法主要由各级政府规定，农村地区和城市远郊一般采用迁建安置的方式，进行宅基地建房，按照房屋拆迁成本进行补偿，宅基地征收按照当地规定的征收标准。城乡结合部和城中村一般不安排宅基地建房，主要通过实物和货币补偿，由政府提供安置房或者被拆迁者自行购房。

2.集体土地上房屋征收补偿标准的确定方法

2.1房屋价值补偿标准的确定

集体土地上房屋征收中的非住宅房屋，集体建设中的土地使用权具有一定的限制流转性，很难评估它自身的价值。可以采用区分是否搬迁重建的方法确定补偿标准，需要搬迁重建的非住宅房屋，应该聘请相关专家进行重置成本评估，以确定合理的补偿标准。对于提供土地重建安置的征收补偿，应该由资深房地产评估机构进行房屋价值评估，评估中去除土地使用权价值的补偿。

2.2临时安置和拆迁补偿标准的确定

相关法律规定，只有在征收房屋的情况下被征收者才能得到搬迁补偿；只有在符合产权调用补偿方式的基础上，被征收者用于产权调换的房屋在征收时无法按期交付时才能获得临时安置补偿。但是相关法律中对于搬迁和临时安置的具体补偿标准还没有做出明确规定。笔者认为，搬迁费和临时安置费在征收中支出中所占的比例并不大，聘用第三方评估机构并不经济。对此征收者和被征收者可以协商解决，如果协商不成可以聘请专业搬家公司进行搬迁，并由征收方提供周转房作为补偿。

2.3停业停产补偿标准的确定

停业停产补偿是指被征收者由于房产被征收，无法正常开展业务导致的损失，这种补偿和被征房屋属于集体土地或者国有土地没有直接关系。集体土地上房屋和国有土地上房屋的停业停产补偿标准可以一致[3]。停业停产损失包括两方面的内容，第一是由于停业停产导致被征收者失去了获取利润的机会，第二是征收过程中产生的费用，如仪器、设备和商品搬迁费用，以及停产期间员工的福利、工资等。补偿标准应该对相关的利润损失和必要的费用补偿进行分别设定，做出停产停业效益评估的指导性规定，避免政府由于执行不当损害了被征收者的合法权益。

3.结语

加强对集体土地上房屋征收补偿的研究，并加快相关立法进程是当前农民的迫切需求。国家应该针对集体土地上房屋征收中出现的问题，加强对相关立法的关注和重视。建立有法可依、公平公正的土地补偿操作机制，促进国家、集体和农民三方的利益达到平衡状态。

参考文献

[1]王达.征收补偿决定及其合法性审查[J].中国房地产，2011（21）.

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关键词： 工程建设　公益性　拆迁　立法

一、公益性建设项目拆迁具有特殊性

1.公益性建设项目与经营性建设项目的区分

工程建设项目根据工程建设目的的不同，可区分为公益性建设项目和经营性建设项目。二者的区分标准在于：公益性建设项目的建设目的是追求社会公益，建设主体对其建设开发不追求利润的获取，而经营性建设项目的建设目的是实现特定主体的经营目标，建设主体实施项目开发建设会产生相应的投资利润回报。正如美国判例法所阐明的：只要行为后果涉及权利人之外的不特定多数人，就视为符合公益目的要求。美国就此曾有著名判例：景德路公司为建筑一条通向一个私人工厂的铁路而请求征收私人土地。由于这条铁路又被用来停放车辆，从而减轻了影响货主和车主的运输拥挤压力，法院认为，这条铁路不仅使景德公司受益，一定范围的第三人也受益，从而铁路所占用土地从私人占地变为公用占地，其土地征收合法。

我国《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十三条均根据建设目的的不同对建设项目的性质作出了区分，并依此区分对土地使用权的取得方式作了不同的规定。笔者认为其中公益性建设项目根据开发主体的不同，还可以再区分为国家机关设施建设项目、市政工程建设项目和公益设施建设项目，但三者的区别仅是开发主体的不同，该差异对三者基于公益性建设目的而建造的基本属性并不影响。

公益性建设项目的开发建设成果是可以满足社会大众公共需求的公共产品，该产品不具有流转性，因而不是民法意义上的“财产”。相比较而言，经营性建设项目的开发建设成果不仅具有使用价值，而且具有完全的交换价值，因而经营性建设项目的成果不仅是“产品”，而且是民法意义上的“财产”。上述不同决定了公益性建设项目与经营性建设项目法律调整方式上的差异。财产是民商法的调整对象，因而经营性建设项目土地使用权的创设，必须由建设用地申请人与建设用地借给人在平等自愿的基础上以合意完成，经营性开发建设中的土地出让行为应为民事法律行为，应受民商法调整；公共产品不属于民商法的调整对象，公益性建设项目所需建设用地需要政府以行政划拨的方式批转，公益性开发建设中的土地划拨行为属于行政行为，应由行政法规范。

需要指出的是：公益性建设项目与经营性建设项目不仅在国有土地使用权的取得方面存在差异，两者在地上物的拆迁、土地的整理和供应等方面也存在着较大的差别。

2.公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了其法律规范具有特殊性

公益性建设项目拆迁行为与经营性建设项目拆迁行为相比，具有以下几项特点：

一是公益性建设项目的拆迁成本控制应与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目是为不特定的社会公众提供公共产品，其工程建设的公益性目的决定了其项目建设投入的收益率极低甚至没有投入收益。市场经营的一般规律是：投资风险应该与投资收益相适应。基于公益性建设项目的非盈利特征，国家应控制其经营风险，保障其建设开发进程。与此相应地，立法机关应该制定相应的法律制度控制公益性建设项目的建设成本，促进开发建设目标的实现。正如有学者所说：市政、公益项目的建设拆迁中，如用统一的拆迁立法，提供和房地产经营项目相同的补偿安置标准，则既为国家财力力所不及，又有悖于公平原则，妨碍市政、公益拆迁项目的正常进行。

二是公益性建设项目拆迁的进度控制也应该与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目的工程进度直接关系到社会公共，因而利益对此应予以严格控制。在工程建设项目的拆迁工作中，工程拆迁的进度与项目的审批环节与审批程序直接相关。我国现行拆迁法规为工程建设项目拆迁设置了较严密的法律程序，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，拆迁人只有向拆迁主管部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案及办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明后，被拆迁人才能申请取得拆迁许可证。笔者认为：现行立法设置如此严格的拆迁补偿安置程序的原因是：房屋拆迁安置补偿工作与城市居民的根本利益紧密相关，与城区的规划发展密切相联，严格的审批程序可以控制工程建设单位的工程拆迁，使其不能擅自实施工程拆除行为，侵害他人合法权益，也可以防止工程建设单位实施违反城市发展规划、危及社会公共福利的违法行为。相比较而言，公益性建设项目出于其公益性的建设目的，一般均需要长时期的设计论证，一般不会与城市发展规划和居民的合法权益发生根本性的对立和冲突。在对公益性建设项目的可行性研究和立项作严格论证和审批的情况下，对公益性建设项目设置过于严密的拆迁安置法律程序，不但毫无必要，反而会无谓减缓公益性建设项目的建设进度，增加建设成本。

全面、普遍、彻底地解决这些特殊问题需要立法的支持，公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了立法应赋予其独特的地位，在一般拆迁法规之外形成相对独立的特别法规范。

值得注意的是：上海市2001年出台的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（下称111号文）第十条和第二十六条就重大市政工程建设的拆迁管理和拆迁纠纷处理作出了与其他建设项目不同的规定。显然这迈出了对公益性建设项目和经营性建设项目拆迁行为分别调整的第一步，但迈出这一步并不意味着现行拆迁立法已经解决了公益性建设项目拆迁立法中存在的主要问题。按照111号文第十条的规定，虽然相比较经营性建设项目，重大市政工程可以就项目建设范围内暂停办理建设施工等事项向拆迁主管部门提前提请审批，但是该提前申请并不能起到提前拆迁实施进度，并进而降低工程拆迁成本的结果。此外，111号文也未对重大市政工程拆迁补偿的标准问题作出另行规定，显然，111号文第十条和第二十六条并不能满足公益性建设项目拆迁立法的需要。

二、完善公益性建设项目拆迁立法需要解决的几个问题

笔者认为，完善公益性建设项目拆迁立法，需要从拆迁主体、拆迁审批程序和拆迁补偿标准等方面着手进行，具体而言：

1.公益性建设项目拆迁应纳入土地储备制度的调整范围，由政府作为拆迁人依法实施拆迁

以上海市的情况为例，二四年六月九日，《上海市土地储备办法》（下称《储备办法》）正式公布施行，这是上海市关于土地储备制度的基础规范。根据《储备办法》第三条的规定：土地储备是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。政府有关部门实施土地储备，实质上是政府将土地使用权征收或收购，然后经拆迁和前期开发配套把“生地”变为“熟地”，然后予以供应的过程。

需要注意的是：《上海市储备办法实施细则》（下称《实施细则》）第四条规定：本市新增经营性建设用地的供应，原则上应当从储备土地中选择，并优先列入土地利用年度计划。即新增经营性建设用地一般均须通过土地储备取得。而公益性建设项目用地是否需要通过土地储备方式取得，该《实施细则》未作规定。

笔者认为，从降低公益性建设项目建设成本，推进公益性建设项目建设的角度，应将公益性建设项目建设用地取得纳入土地储备的制度的调整范围。其原因有三：

一是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以较为严格地控制公益性建设项目的用地和建设规模。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地储备机构实施土地储备一般要由土地储备机构在每年的10月份向政府房地资源局和发改委报送下一年度土地储备计划建议，该土地储备计划建议报经政府土地管理领导小组审核批准后形成年度土地储备计划，该年度计划应与政府国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。以上较为严格的土地储备年度计划报批实施程序可以确保政府公益性建设项目经过层层论证，逐级把关，防止公益性建设项目用地的滥批滥用。此外，在土地储备中，由于委托土地储备机构是受政府房地资源局委托实施储备地块上的房屋拆迁，拆迁中的拆迁范围和拆迁补偿等焦点、难点问题都可以由政府按照城市发展规划和城市土地供应计划的要求统一部署，保证落实。政府部门主导实施拆迁有利于保障开发进度，控制供地范围，防止用地申请人擅自扩大用地范围。由于土地的前期市政配套开发也同时由政府委托相关专业机构实施，因而政府还可以通过土地前期配套开发控制储备地块的用途。

二是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以降低公益性建设项目土地前期开发的成本。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地供应部门就供应经营性新增建设用地所得收益，除用于支出付经营性建设用地的开发成本和管理费用外，应全部划入土地储备专项基金，该基金的设立目的是支付土地开发与整理的费用。显然，该基金也可用以支持重大市政公益性建设项目的前期开发成本。在重大市政工程建设的开发建设中，如果政府直接把经配套开发的熟地供应给公益性建设项目的建设单位，公益性建设项目的建设成本将会大大降低，城市公共福利水平能够得到较快提高。

三是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以大大加快公益性建设项目的开发建设进度。将公益性建设项目的用地取得和前期开发纳入土地储备的统一制度体系，可以使建设单位从土地前期开发的复杂工作中解脱出来，专注于项目的可行性研究，可以较早地介入工程设计施工阶段。这样工程的可行性研究与工程用地的前期开发整理同时并行，就可以大大加快工程开发建设进度。降低公益性建设项目的开发建设成本。

基于以上分析，笔者认为，应将公益性建设项目的建设用地供应和土地前期开发纳入土地储备的法律规定中来，由有关土地储备的法规直接规定新增公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发和供应，明确公益性建设项目用地储备和开发在现行土地储备制度体系中的地位。

2.公益性建设项目拆迁应形成相对独立、统一的拆迁补偿原则和补偿标准

拆迁安置补偿标准是城市房屋拆迁的核心问题。根据我国《城市房屋拆迁管理条例》和上海市111号文的规定，拆迁人应按照被拆迁房屋的市场评估价给予被拆迁人拆迁安置补偿，此外，拆迁人还应对因拆迁所引起的设备拆迁费、不可移动设备的重置费以及由拆迁造成的被拆迁人的营业损失等相关费用向拆迁人予以补偿。

以上是我国城市房屋拆迁补偿的一般标准。笔者认为。我国现行拆迁法规关于拆迁安置补偿的不足有三：

一是未能在区分公益性建设项目拆迁补偿和经营性建设项目拆迁补偿的基础上，对拆迁补偿标准分别加以规定。

如上文所述，公益性建设项目与经营性建设项目在建设目的和法律适用上存在较大差异，因而基于不同性质的建设项目所发生的拆迁补偿费用也应有所区分。根据我国《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家在征收取得国有土地后，再根据《土地管理法》第五十四条的规定将土地划拨给公益性建设项目的建设主体。因而公益性建设项目拆迁补偿的法律依据是国家征收行为；相比较而言，经营性建设项目取得建设用地的法律基础则有所不同。国家不能以征收的方式为经营性建设项目取得建设用地，而只能以其他方式收回国有土地使用权，然后再以出让方式为经营性建设项目设立国有土地使用权。显然，两种建设项目国有土地使用权取得方式不同，其拆迁地上物的拆迁补偿标准也应有所区别。 笔者认为，公益性建设项目适用房屋拆迁补偿的标准应同土地使用权征收补偿标准相统一。学界虽然对征收补偿的理论基础和补偿标准存在不同学说，但是这些学说的主要观点还是趋于一致的，即：土地征收人应向被征收人足额补偿因土地征收给被征收人造成的直接损失（主要指由于征收所引进被征收人的房地价值损失）和因土地征收所引起的土地征收时已经造成的间接损失。相比较而言，基于经营性建设项目土地使用权取得行为而发生的补偿问题，则由于其投资具有营利性，其补偿不应只及于被拆迁人的直接损失，而应给予被拆迁人所受一切损失包括全部间接损失的充分补偿。

二是征收城市国有土地使用权和集体土地使用权过程中所发生房屋拆迁补偿的补偿原则未能统一。如上文所述，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该补偿在国有土地使用权的征收上，体现为城市房屋拆迁补偿，而集体土地使用权的征收方面，则体现为集体土地使用权的征收补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四条的规定，拆迁人应按照合理补偿的原则，向被拆迁人补偿被拆迁房屋的市场评估价值，对被拆迁人造成其他损失的，拆迁人要支付搬迁补偿、停业损失补偿等费用。存在设备搬迁的，被拆迁人还可以请求设备搬迁补偿。在城市房屋拆迁补偿中，国有公房的承租人同样具有独立的请求拆迁补偿地位，承租人可以按照有关规定，请求拆迁人支付拆迁补偿费用总额的80%.根据上述论述可总结出我国城市房屋拆迁补偿的两项原则：一是给予城市国有土地使用权人以独立的拆迁补偿请求权，二是拆迁补偿额的计算方式是市场评估。

相比较而言，集体土地使用权的征收补偿则较为复杂。不仅包括集体土地上房屋的拆迁补偿，而且包括集体耕地的征收补偿。因为后者是集体土地征收的主要类型。故笔者以其为例加以分析。根据我国《土地管理法》第四十七条规定，征收集体耕地发生的费用补偿包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿等，计算该征收补偿费用的方法是按照过去三年被征收耕地年产值的倍数确定。此外，《土地管理法》并未赋予集体土地使用权人以独立的补偿费用请求权，而仅在《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”至于土地补偿费如何在集体经济组织与包括集体土地承包经营权人在内的集体土地使用权人间分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明确规定。相比较城市房屋拆迁补偿的原则，集体土地征收补偿的补偿费用计算方法和土地使用权人的补偿地位均有较大差异，这些差异导致集体土地征收补偿中，农村集体土地使用权人的权益被严重忽略。农民的合法权益不能得到法律的周延保护。因而如何将国有土地征收补偿和集体土地征收补偿统一在共同的征收补偿原则之下，是未来完善公益性建设项目拆迁立法的重要内容。

三是政府需要就公益性建设项目拆迁标准定期公布市场评估参照价格。如上文所述，公益性建设项目建设用地取得的法律基础是政府的土地征收行为。由于土地征收补偿的标准与土地与地上附着物的市场评估价值紧密相关。因而政府实施土地征收补偿，既要坚持其征收行为的行政强制性效力，同时还要使其补偿与被征收土地及其地上附着物的市场价值相适应，以保护被征收人的合法权益。

为了保证土地征收行为行政效力性与补偿充分性的协调，政府需要建立起较为合理的土地征收补偿价格指导机制。即政府应定期公布公益性发建设项目土地征收或者房屋拆迁的补偿参照价格。并在该政府指导补偿价格的基础上，确定一定的补偿价格调整幅度，在该补偿价格调整幅度内，综合考虑被征收土地及其地上附着物的区位、用途、重置价值、收益等因素，确定土地征收补偿（在国有土地征收，即体现为城市房屋拆迁补偿价格）的最终价格。

笔者认为：在上述土地征收补偿政府指导价的价格构成中，房屋价值的补偿，可参照同等区域同种类型房屋的重置价确定，而土地征收的地价补偿则可在被征收土地的土地基准地价上浮一定幅度确定。为了保持与土地交易价格的同步性，该土地征收补偿政府指导价应与土地基准价格、标定价格同步制定、同步公布，同步实施。

3. 公益性建设项目的拆迁申请与审批程序应予以简化

我国《城市房屋拆迁管理条例》第六条、第七条规定，拆迁人实施拆迁，必须依法取得拆迁许可证，而取得拆迁许可证，则必须取得前文所述的各审批文件。因此根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，在公益性建设项目拆迁中，拆迁人只有办理完毕包括项目投资立项、用地规划许可、土地使用权取得审批和拆迁资金到位证明等相关申请前置程序，才具备办理拆迁许可证的法定资格。

如上文所述，简化公益性建设项目的申请与实施程序，即是将公益性建设项目建设用地的征收和前期配套开发纳入土地储备体系，即由政府有关储备机构代表政府完成上述土地储备和整理开发工作。政府储备机构对公益性建设项目拆迁工作的介入，为简化拆迁申请与实施程序奠定了重要的基础。

《储备办法》第十条就土地储备中的拆迁补偿作出了如下规定：土地储备涉及房屋拆迁、征用农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。另据上海市111号文第十条规定：因重大市政建设项目拆迁房屋的，建设单位可以凭市发展计划委员会或者市建设和管理委员会的批准文件，向规划管理部门申请办理停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建的通知手续，并向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续，以及房屋租赁合同的登记备案手续。根据上述规定，重大市政工程项目只需持项目批文，而无须持办理完毕工程建设规划许可证即可申请规划范围内房屋和土地使用的审批，停止规划范围的工程建设和建筑设施的处分行为。

但是上述规定只是提前了冻结工程规划范围内工程建设行为和建筑设施处分行为的时间，并未完全实现简化拆迁申请和审批程序的目的。在土地储备制度中，土地储备计划的审核程序十分严格，一旦一宗土地纳入年度的土地储备计划，即表明该宗土地的储备已经与城市国民经济发展计划、城市发展规划相符合，因而在此情况下，再为该宗土地地上物的拆迁许可设置较繁复的前置程序，既不能实现该前置程序设立的基本目的，又有审批制度重复设置之嫌。笔者认为，在土地储备制度中，公益性建设项目的拆迁审批程序应作如下简化：

一是由投资、规划、土地管理等行政主管部门在土地储备机构设置审批分支机构，由各部门在公益性建设项目储备用地的拆迁作集中审批，作“一站式管理”，从机构设置上为简化公益性建设项目的拆迁审批奠定基础。

二是将拆迁的审批标准由实体审查转变为形式审查。这样既可以减轻审批工作的压力，同时又可以加快相关审批工作的进度。同时，立法还可以就审批工作设定审批时限，以加速公益性建设项目拆迁的审批进程。

三、公益性建设项目拆迁的立法模式

如上文所述，上海市111号文已经作出了区分市政工程建设项目拆迁与经营性建设项目拆迁的若干规定，但是该规定是零星的，不系统的，而且市政工程建设只是公益性建设项目的一个重要组成部分，上海市111号文的相关规定也并不能反映公益性建设项目拆迁立法的全貌。笔者认为：在与现行拆迁立法衔接的基础上，公益性建设项目拆迁立法应从以下几个方面逐渐加以完善。

1.应将公益性建设项目的拆迁作为特别规范对象，单列于现行的《城市房屋拆迁管理条例》之外。

《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。根据该规定，包括公益性建设项目拆迁和经营性建设项目拆迁在内的所有城区国有土地上的房屋拆迁，只能适用该条例。而根据前文所作分析，公益性建设项目的拆迁工作相比较经营性建设项目，在建设目的、建设成本、进度要求和补偿标准等方面均在在较大差异，不同种类的拆迁工作适用同一法规予以调整，不利于促进公益性建设项目的建设和发展。

另需注意的是：国务院办公厅于二四年六月下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》就城镇房屋拆迁中政府的地位和作用作出了如下规定：政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准，以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动。如果将公益性建设项目纳入《城市房屋拆迁管理条例》的调整范围，那么公益性建设项目的拆迁工作就不能由政府来实施，也不能得到有关政府部门的支持，城市公益性建设项目如何推动就成为一个矛盾。

为了避免发生上述矛盾，笔者认为，应修改《城市房屋拆迁管理条例》第二条，将公益性建设项目拆迁单列于其调整范围之外，在《城市房屋拆迁管理条例》之外，形成较为完整的公益性建设项目拆迁行政管理、审批和补偿标准规范体系。

当然，在无法及时修改《城市房屋拆迁管理条例》的情况下，可在上海市第111号文现有规定的基础上对公益性建设项目拆迁作例外性规定，甚至还可以通过政府规范性文件的形式对上海市第111号文所作规定作进一步细化，逐渐形成以政府规章为主体的公益性建设项目拆迁规范体系。而就上海市而言，由于已经形成了单行的土地储备规范体系，则应尽快将其纳入土地储备的法律规范体系。

2.将公益性建设项目拆迁立法纳入土地储备的调整范围，并进而成为政府征收制度的重要组成部分……

如前文所述，《储备办法》第十条就土地储备中的房屋拆迁作出明确规定。该规定为公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围奠定了法律规范的基础。以后的工作则是要在行政管理、审批和补偿标准等方面作出更加详细的规定。

值得提出的是：《储备办法》是上海市人民政府颁布的政府规章，土地储备作为一项创设性的法律制度，仅由政府规章的形式规范尚显依据不足，应在经验积累到一定程度，时机成熟时，由上海市人大及其常委会制定相应的地方性法规。

在对《储备办法》第十条制定实施细则的基础上，上海市可以形成较为完善、系统的公益性建设项目拆迁规范体系，而相比较而言，上海市111号文主要规范经营性建设项目拆迁，这样就可以形成公益性建设项目拆迁法规与经营性建设项目拆迁法规相互并立、彼此协调的拆迁法律规范体系。

但是需要注意的是：将公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围，必须解决土地储备制度的上位法律依据问题。土地储备制度属于调整土地权属变更的重要经济制度，而且涉及对非国有财产的征收，因此该事项应属于我国《立法法》第八条所规定的只能制定法律的事项，地方立法机关及地方人民政府只能根据该法律规定制定实施性的规范。但是由于在国家立法层面，我国对土地储备的立法规范尚是一片空白，所以尽管我国除贵州、以外的大部分省市都已经就土地储备制度作出了不同形式的制度规范，但是这些规范背后的合法根据并不充分。

寻找土地储备制度的合法性依据，必须界定好土地储备制度的法律性质。目前，我国的《物权法》和相关的国家征收法律规范都在起草之中，根据我国《物权法（草案）》的规定，非为公共利益目的，非经法律规定审批和充分补偿，不得以征收拆迁的形式侵害公民的私有财产。在不远的未来，《物权法》即将公布实施，如果不将土地储备制度定位于公益性目的的征收，其实施将面临与《物权法》直接冲突的尴尬局面。因此，笔者认为，将土地储备定位于公益性建设项目的土地征收、整理和供应制度是我国现有法律体系制度选择的必然。在我国征收法律法规出台的基础上，将土地储备制度纳入政府征收法律体系，再将公益性建设项目拆迁纳入土地储备的调整范围，将是公益性建设项目拆迁立法的选择和出路。公益性建设项目与经营性建设项目在建造目的上的区分，促成了两者在用地、拆迁、供应等各个方面彼此区分，相对独立的制度规范结果。

参考文献：

1. 沈晖：《我国城市房屋拆迁制度的法律透视》「J，上海市政法干部管理学院学报2000年第3期；

2. 陈泉生：《论土地征用补偿》「J，法律科学1994 年第 5 期；

3. 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》「M，法律出版社 2002 年版；

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关键词：房屋拆迁；保护缺陷；完善对策

中图分类号：D632

文献标识码：A

文章编号：1672-3198(2009)09-0237-01

1　城镇居民房屋拆迁问题现状

这些问题归纳下来主要有三个方面：

(1)以公共利益为名进行商业拆迁。开发商和政府有关部门假借“旧城改造”、“公共事业”之名，行商业拆迁之实，谋取高额利润，严重损害被拆迁人财产权益。

(2)违反法定拆迁程序。主要有滥用行政许可权、限制被拆迁人知情权、野蛮拆迁、暴力执法等问题，其中最严重的就是层出不穷的野蛮拆迁和暴力执法。

(3)拆迁补偿不合理，房屋拆迁中的补偿款是政府指导下的市场价，远远低于房屋的正常价格，这也是拆迁问题纠纷的焦点。

2　城镇居民房屋拆迁法律保护缺陷

(1)未区分公益拆迁和商业拆迁。

根据拆迁的目的不同可以将其分为公益拆迁和商业拆迁，公益拆迁的性质是行政征收，实质是在政府的主导下用国家补偿方式对私人财产的强制性剥夺。而商业拆迁属于普通的买卖协议，即被拆迁人和开发商在平等协商的基础上就拆迁人拆除被拆迁人房屋并给以补偿的协议，其实质在于被拆迁人自愿让渡房屋所有权和土地使用权。

我国《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。《土地管理法》第二条第二款规定“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。《物权法》第四十二条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《城市房地产管理法》第十九条规定：在特殊情况下，国家可以根据社会公共利益的需要，依照法律程序提前收回出让土地使用权。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十二条规定，在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。从宪法、法律到行政法规都提到“公共利益”是征用征收土地的前提条件，但却没有作明确定义。公共利益涵盖的范围非常广泛，如果没有一个标准加以界定，必然会成为践踏居民房屋财产权的有利借口。

(2)拆迁补偿制度的法律缺陷。

依《城市房屋拆迁管理条例》第二十四条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”虽然确定了“区位”、“用途”和“建筑面积”三个标准，但只是表面上规定了货币补偿的金额由市场决定，实际上目前的通行做法是，政府通过规章或其它规范性文件的形式规定拆迁房屋所占用土地的地价及房屋建筑安装费用等其它方面的补偿标准。这样，拆迁补偿费用实质上仍由政府决定。而政府规定的补偿标准往往是在上一年度的基础上制定的基准价格和重置价格，费用往往偏低。并且对规定的补偿标准更新较慢，如果出现市场价格上涨的趋势，该标准明显不利于被拆迁人的利益。

我国《城市房地产管理法》第十九条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”《土地管理法》第五十八条规定：“为公共利益需要使用土地的；为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；对土地使用权人应当给予适当补偿。”可见，国家依法收回土地使用权的，应对土地使用权人予以补偿。但1995年10月31日建设部作出的《关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函》明确指出：“拆迁城市私有房屋应当严格执行现行有关法律和《城市房屋拆迁管理条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿。”这表明，拆迁只对“房屋进行安置补偿”，即补房不补地。2001年新修订的《城市房屋拆迁管理条例》和各省市制定的实施细则中关于房屋拆迁补偿问题。大都沿用这一原则。这就使房屋拆迁中补偿的范围大大缩小。一般来说，土地的价值远远大于地上所附房屋的价值，拆迁人的目的并不是为了取得被拆迁人的房屋及其附属物，取得土地使用权并进行投资获得收益才是房屋拆迁的最主要内容。但我们的拆迁补偿制度中，恰恰没有对最有价值的土地使用权进行补偿的内容。

(3)拆迁法律程序的缺陷。

我国现有的拆迁程序中，拆迁许可的核准是在补偿协议的订立之前，这意味着，一旦拆迁人具备予以核准的条件，取得了许可证，拆迁行为就意味着合法有效，至于补偿协议能否达成对最终拆迁的影响并不大，一方面有许可证工期的限制，另一方面被拆迁人不服行政裁决的，如果拆迁人对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。(条例十六条第二款)如此先行政决定，后民事补偿的程序，极大地限制甚至剥夺了被拆迁人的财产权，使被拆迁人处于非常不利的地位。

3　城镇居民房屋拆迁法律制度完善对策

(1)明确界定公共利益。

在立法模式上，采取概括加列举的混合式，比较适合我国的法律国情。曾经1986年颁布的《土地管理法》(现已失效)关于公共利益的界定可以作为参考，该法二十一条规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”此处的文化建设、国防建设、社会公共事业均属于公共利益的范畴，只是经济建设是否可以纳入公共利益有待商榷，常见的公共利益应当涉及国防、教育、卫生、体育、环境和自然资源保护、社会福利、交通、水利水电、能源、文物古迹等公共事业，却不仅限于此。

单单明确了什么是公共利益并不能有效解决实践中关于该问题的判断，公共利益中还可能夹杂着某些商业目的，也就是说政府在缺乏监督机制的条件下很难做到不为利益所动，所以有必要建立一个识别公共利益的程序机制，具体来说，有两种方式：一是听证，虽然法律可以严格规定属于公共利益的列举性事项，但政府还是可以在概括性事项中享有自由裁量权，这对被拆迁人极为不利，而引入听证的好处在于可以制约政府相关部门行使决定的权力。二是建立公共利益认定的临时委员会，成员由各占三分之一的政府工作人员、被拆迁人和专家代表组成，实行少数服从多数，委员会原则上应当推定征收的拆迁行为不属于公益范畴，除非政府相关部门可以证明其决定确属为了公共利益。

(2)完善补偿机制。

由国外经验看，一个良好的拆迁补偿机制必须具备三个条件，即补偿范围、补偿标准和补偿评估。我国现有的拆迁补偿实行的并不是真正的市场价值，为了公平建议采用市场定价方法。严格执行《房屋拆迁条例》中“区位”、“用途”和“建筑面积”三个标准。在无法确定市场价格的情形下，引入价格评估程序。授予价格评估机构法定权限，并由拆迁人和被征收人共同指定，评估机构要对有误的评估结果承担相应法律责任。另外在补偿范围方面，还要充分考虑土地使用权的补偿，建立相关机制全面保护好拆迁居民的财产利益。

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【关键词】 房屋拆迁 现代制度经济学 产权 交易成本 国有土地使用权产权

一、引言

新制度经济学理论体系扩张了传统经济学的解释力，已成为一种能更准确和全面地解释现实世界的经济学工具。盛洪（1993）用两个词概括了其理论核心，一个是“产权”，即受制度保护的利益，产权制度既涉及对产权的界定，有涉及对产权的保护；另一个是“交易费用”，即指达成契约和保证契约执行费用。

众所周知，房屋拆迁工作对于我国现代化建设、城市面貌更新及国有土地使用的合理布局等有着举足轻重的意义。然而拆迁工作又直接关系到人民群众的切身利益，对于被拆迁者的国有土地使用权产权的不明晰界定，导致了拆迁补偿标准的确定机制不完善，进而降低了拆迁工作效率，严重增加了拆迁工作的交易成本，甚至引发了大量拆迁双方的矛盾纠纷，对社会稳定造成不利影响。因此，在此基础上提出切合实际的建议措施，以图为建立健全房屋拆迁的法律法规，处理好加快城市改造、提高城市品位和居民生活质量与保护被拆迁人合法权益的关系提供借鉴。

二、实施拆迁行为的必要性分析

对于问题交互性质的认识将有利于人们更理性地判断某一行为的潜在收益和损失。科斯（1960）在分析涉及对他人产生有害影响的工商行为时深刻指明损害问题具有交互性质，即外部侵害不仅起因于侵害者的行为，也起因于被侵害者的存在，避免对受损害方的损害将会使实施损害的一方遭受损失，关键在于避免较严重的损害。因此，在分析拆迁行为给房屋所有权人带来损失的同时，更应考察不实施拆迁行为给社会净收益带来的损失，唯有权衡两者轻重，才能更好地理解实施拆迁行为增加社会总价值的战略意义。

实施拆迁行为给被拆迁者带来的损失方面，暂不考察拆迁者（损害方）对于被拆迁者（受损害方）是否补偿及补偿是否合理，需考虑的是由于城市居民的房屋往往是一个家庭的命脉，承载着太多的东西，当拆迁方实施拆迁行为时，大多数被拆迁者将只能选择放弃原来市中心便利的生活设施和交通条件，到城市边远地区购买一套住房，这使得居民蒙受了原有物业和物业区域内土地使用权丧失，以及因搬迁而造成的生活、工作、学习成本增加等损失。

此外考察不实施拆迁行为带来的损失，亦即实施拆迁行为带来的收益。由于拆迁制度的实施，我国许多城市实现了住房资金的良性循环，加快解决了住房困难，大部分危房、棚户、简屋得到了改造，居民的居住环境得到了较大的改善。因此，拆迁行为是我国进行旧城改造和城市更新的重要手段。另外，拆迁制度也使中国城市住房的所有制结构发生了天翻地覆的变化，城镇住房以公有制逐渐转化为非国有为主，为房屋的市场交易奠定了基础。因此，比较实施与不实施拆迁行为的各自损失，我们可以发现，虽然目前拆迁制度受到了一定的诟病，但是放弃拆迁制度而将城市更新重新放归私法领域也是不现实的。

为了更好地分析实施拆迁行为的必要意义，在此引入科斯（1960）提出的“合法的妨害”这一概念，即有些行为即使对别人造成了损害，只要该行为的当事人采用了适宜的技术降低了侵害，受到侵害的人也只能承认这些行为的合法性，即他们只能忍受。这是法律根据对整个社会的成本与收益的考虑，作出的对私有产权适当削弱的调整。于是，从提高社会净收益的角度出发，受侵害一方应当允许并接受“合法的妨害”，即人民群众应当对城市房屋拆迁行为报以支持和配合的态度。另外，由于相对于实力较弱的、分散的居民，拆迁方及地方人民政府显然具有谈判优势，这使得拥有“合法的妨害”权利的当事人，会降低技术的适宜水平，从而使侵害的程度提高。对于国有土地使用权产权的不予以承认及不明晰界定导致被拆迁者损失加重的现象，便是拆迁方提高侵害程度行为的具体表现。

三、土地使用权产权不明晰界定引发的城市房屋拆迁问题

土地使用权是宪法确定的私有产权，在涉及对这种私人产权的征收、征用、拆迁时，就应当考虑补偿。然而近年来，在城市房屋拆迁过程中，拆迁往往只是对房屋进行补偿，不对土地进行补偿，有关土地使用权的补偿纠纷时有发生，从而影响了社会的稳定。此外，不合理的法定拆迁补偿标准使得居民在缺乏合理依据的情况下根据自己喜好提出要求，一旦前人的要求得到满足，后人会以此为依据提出更高的要求，这也致使拆迁方和地方政府承受了巨大的交易成本和财政负担。

1、城市房屋拆迁的本质及其所涉及的土地问题

为了考察国有土地使用权的独立产权性质，必须理解什么是产权。阿曼・阿尔奇安（1965）指出：“在任何社会里，资源的个人使用权（即产权）都能得到解释，产权意味着对于其他人在资源使用方面做出的违背我意愿的选择的一种保护”。E.G.弗鲁博顿和S.配杰威齐（1972）认为：“产权不是指人与物之间的关系，而是指由物的存在及关于它们的使用所引起的人们之间相互认可的行为关系。产权安排确定了每个人相应于物时的行为规范，每个人都必须遵守他与其他人之间的相互关系，或承担不遵守这些关系的成本。”

土地使用权虽然是不完全物权，但仍然是独立的财产权利，具有对世性的特征。土地使用权者直接和不特定多数人发生法律关系，也都可以独立地行使物权请求以保护自己的合法权利，也可以自主决定将该权利转让、出租或抵押，或在其权利上设定其他性质的物权。土地使用权人实施上述法律行为时，不受土地所有权人即国家及社会任何其它个体或组织的干涉。因此，土地使用权是其使用权人的一项独立产权。

尽管城市的土地按照宪法规定属于国家所有，但这些国有土地上建立了各种不同所有权的房屋，这些房屋是因为拥有国有土地使用权而存在的。城市房屋拆迁的直接目的在于国有土地使用权的流转，被拆迁人的财产价值构成不仅涵盖房产，更应当体现出土地的价值。从表面上看，拆迁似乎指向的是房屋，但其本质却是在公权力干预下的平等主体之间土地使用权的产权交易。基于土地使用权的独立产权性质，其流转交易应依法实行有偿转让，房地产开发及拆迁行为应当按照法律规定支付土地使用权出让金、城镇拆迁费等相关费用，以平等协商、等价有偿的原则上取得土地使用权。

然而无论是相关法律理论，还是拆迁补偿实践，大多有意无意地偏离了拆迁的本质。长期以来，一些部门和单位宣称拆迁方产权人购买的只是地上建筑物的所有权，利用地方规章和政策无视、模糊以至于抹杀公民合法拥有的土地使用权产权，不能给予被拆迁方公正合理的拆迁补偿。因此，国有土地使用权产权的不明晰界定导致了对于受损失方不合理的拆迁补偿标准，进而引发拆迁交易成本急剧上升、致使矛盾纠纷频繁涌现，不利于社会的和谐发展。

2、土地使用权产权不明晰界定引发的拆迁交易成本上升

“交易成本包括事前发生的为达成一项合同而发生的成本和事后发生的监督贯彻该合同而发生的成本”（R.Matthews，1986）。樊纲（1992）对交易成本的具体成本支出内容进行了划分，本文所要分析的拆迁交易成本上升问题则主要涉及其中的议价成本，即为确定买者和卖者的真实要价而进行的讨价还价过程，此外还应包括因无法达成合同而产生的诉讼赔偿等方面的成本支出。

交易与交换，无论是物品的交换还是劳务的交换，说到底都是一种权利即“产权”的交换，也就是放弃对某一物品的产权换得对另一物品的产权。产权不明确，事实上从两个方面使交易成本上升，一方面是造成交易对象之间发生议价博弈，双方为追逐私利引起了“有形交易成本”的上升；另一方面，模糊的产权会阻碍交换行为的发生，导致交易规模的缩小，使人无法通过交易行为提高经济效率，这一由产权不确定造成的效率损失，也被称为“无形的交易成本”。下面就有形和无形交易成本两个方面，对土地使用权产权不明晰界定引发的拆迁交易成本上升问题进行考察。

有形交易成本方面，假定拆迁方对其所致损失（包括房屋所有权和土地使用权）负完全责任，被拆迁方就没有任何理由修改他们的安排，因为对被损害权益的赔偿总是能够替代他们损失的市场价值。但是，如果拆迁方抹杀公民的土地所有权即不用负完全赔偿责任，他们就会坚持这一安排，这样轮到被拆迁方设法减少损失，采取与拆迁方进行议价博弈的形式。进而，在议价过程中，居民往往具有更高的博弈资本，由于一旦对某个地块进行拆迁，这个拆迁的程序是不可逆转的，政府和开发商无论投入多大成本都必须将这个工作完成，此时，居民就不会担心因为自己要价过高而使得开发商知难而退。因此，在后一种情形下即土地使用权产权不明晰的情形下，原先的拆迁补偿标准名存实亡，被拆迁方不合理地提高补偿要求，使拆迁方和政府承受了大大超出预算范围的有形交易成本。

无形交易成本方面，当拆迁双方就补偿标准进行议价谈判陷入僵局而无法达成拆迁协议契约，甚至引起双方法律纠纷时，就产生了无穷大的无形交易成本。即当我们以“机会成本”的观点来看该问题时，产权界定不清楚，事实上阻碍交易的实现，使任何交易成为不可能，事实上使潜在无形的交易成本无限大。

从这个意义上说，明确界定产权，不仅是减少有形交易成本的前提，而且本身也减少了“无形的交易成本”。对于我们分析的城市房屋拆迁问题带来的借鉴意义便是：承认并明晰界定被拆迁方应有的土地使用权产权，并为此建立公平合理的产权制度以保护公民的私人独立产权，将会大大降低拆迁过程的交易成本，提高社会资源配置效率。

四、土地使用权明晰界定为被拆迁居民独立产权的意义

明确的产权界定，提供了人们进行一切交易活动的基础，它能有效减少和节约交易成本。进而，不同的产权界定所带来的资源配置效率也是不同的，换句话说，一种界定可能比另一种更有效率或更无效率，并且存在着最佳产权界定。盛洪（1992）认为，“谁的行动给他人的既定经济利益带来损失，谁就要负赔偿责任，这便是达到最佳产权界定的简化了的经济学规则”。

对于房屋拆迁问题而言，要达到最佳土地使用权产权界定，应当要从遭受利益损失的使用者的产权角度去考察，由于拆迁方的行为改变了既定的利益格局，为了使社会资源配置效率不受影响，必须负完全赔偿责任。即政府及有关部门应脱离房屋所有权、土地使用权分离的思路，土地所有权公有化，并不意味着土地使用权产权的公有化，应当按照出让土地使用权的完全市场价格，将其基本或完全界定为居民的独立产权。唯有如此，才能以最有利于社会资源配置为目的的土地使用权产权界定方式，有效减少拆迁过程中因土地使用权产权不明晰所造成的有形和无形交易成本，使拆迁交易活动更容易、更顺利、更高效率地进行。

同时，不能执行的法律，只是一纸空文；不能有效地加以贯彻和保护的产权，只是“口头”的产权。因此，为使界定产权不流于形式，还必须有效地保护产权，即能对破坏产权的行为进行有效的制裁。既然产权的概念本身是一个社会概念，是在人与人之间才能划定的社会关系，那么也就需要以国家机器为物质基础的社会契约方式加以界定和保护，而产权制度便是这样一种社会法律契约形式。E.G.弗鲁博顿和S.配杰威齐（1972）指出：“产权制度是一系列用来确定每个人相对于稀缺资源使用时的地位和社会关系”。产权制度的价值，就是它所能避免的为争夺产权而付出的代价和因产权未定带来的资源配置的机会损失。因此，产权制度较之没有产权制度是优越的，有关拆迁立法和监督执行部门要在行政法规、地方规章和具体行动中真正明晰界定以及保护居民土地使用权和房屋所有权，加快建立起将土地房屋共同界为私人独立产权的公民产权制度，推动城市房屋拆迁安置工作更好地为城市建设服务。

五、对我国城市房屋拆迁问题的对策性措施思考

1、以明晰界定被拆迁者土地使用权产权为基础对拆迁法规进行修订

国家应当尽快出台《房屋拆迁管理法》，确保城市政府因公共利益的需要征收公民、法人和其他组织的国有土地使用权和房屋所有权时，能够依照法律的规定进行，而不是依据现行的行政法规。修订法规的核心任务是明确城市房屋拆迁安置属民事范畴，应遵循“有偿”、“公平”、“平等”的原则，充分保护被拆迁人依法享有的土地使用权产权，改变对依附于房屋所有权的土地使用权被无偿征收的不合理状况。

2、逐步完善土地使用权补偿制度

应当在《土地管理法》及《城市房屋拆迁管理条例》中增加对土地使用权剩余年限补偿以及区位变动补偿的具体规定，这既是尊重和保护私人财产的体现，也是市场经济中土地资源市场化发展的必然要求。同时，通过设定较为科学完善的价格评估程序，合理确定被拆迁房屋及依附土地的货币补偿金额，充分保护被拆迁人的合法权益。由于作价补偿时，必须考虑土地的价值因素，置换地段区位，应以合理的土地评估价，给予被拆迁人公正合理的拆迁补偿。因此，要全面推行市场化评估，拆迁房屋所依附土地的市场化评估要符合国家房地产评估规范的要求，紧跟动态的房地产市场。对于被拆迁房屋所依附土地和安置房屋所依附土地的评估，要参照同区位的房地产市场交易价格，采用同一的市场化评估方法，充分体现公平、公正原则。最后，具体费用的计算标准和方法应该通过制定新的《行政征收法》以及相应的实施细则来加以规定和明确。

3、政府应合理定位并履行好自身职责

在土地管理过程中，政府扮演着双重角色，即土地所有者和行政管理者。实践中出现的很多问题都是因为没有理顺这两种角色的关系，若要有效推进土地所有权与使用权分离、土地使用权产权有偿转让制度，政府必须正确行使土地所有权和行政管理权职责。拆迁是平等主体之间土地使用权的转让，拆迁补偿应由双方当事人依法平等协商确定。除非涉及公共利益拆迁外，政府应保持中立。当然，由于土地的国有性，国家作为土地所有权人和土地使用权人存在管理服从的行政关系。但是如果政府能够严格区分其作为土地管理者与土地所有者的角色，做到“有所为、有所不为”，才不至于在实践中出现政府职能“越位、缺位、错位” 的情况。具体到拆迁补偿问题上，政府应谨守其财产所有人的中立角色，尊重土地使用权人的私人独立产权，做到“行政的归行政，市场的归市场”，让拆迁人与被拆迁人自主谈判，无法达成协议的依法裁决；同时作为管理者，政府要把自己的工作定位在努力做好协调关系、制定优惠政策、提供信息等服务工作，做到不从拆迁中牟利，不充当市场竞争的主体，不与投资主体之间存在经济利益或亲缘关系，不搞暗箱操作，做到公开、公平、公正。因此，政府唯有成为超脱的居中管理者并努力践行上述职责，才能使其重新树立群众公信力，更好地推动城市房屋拆迁安置工作。

4、推行被拆迁人参与机制：对拟建项目的社会评价制度

城市发展项目是引致城市拆迁的动因所在，因此，必须要做好项目评价工作，把好城市项目审批关。然而现有的城市建设拆迁制度似乎在引导公众参与、协商、促进信息公开、减少负面社会影响等方面有所欠缺，在城市开发项目的规划和建设过程中，缺乏对拟建项目进行必要的社会评价，难以识别开发中存在的社会问题。通过对拟定项目进行社会评价可以在拆迁户与拆迁人之间建立一种协商机制，赋予拆迁户协商权、发言权，把拆迁户的意见体现在拆迁协议中，确保他们的利益不受侵犯，达到城市发展以城市居民为本的目的。

【参考文献】

[1] 盛洪：现代制度经济学（上下卷）[M]．北京大学出版社，2003．

[2] R.H.Coase.“The Problem of Social Cost”[J]．Law & Economics，1960．

[3] Armen Alchian.“Some Economics of Property Rights”[J]． Politico，1965（30）．

[4] 樊纲：有关交易成本的几个理论问题 [J]．经济学动态，1992（5）.

[5] 杨卫国、程承坪：所有权、财产权及产权新辩――兼论马克思所有制理论与现代产权理论的异同[J]．经济财政，2007（1）.

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一、城市房屋拆迁的基本理论

 

(一)城市房屋拆迁的概念

 

“城市房屋拆迁”是指拆迁人根据建设规划要求和政府所批准的用地文件在取得拆迁许可证的前提下，依法对城市规划区域内国有土地上的房屋予以拆除，对被拆除房屋的所有人和使用人予以迁移安置，并对被拆除房屋的所有人予以经济补偿的活动。

 

(二)城市房屋拆迁的特征

 

1.城市房屋拆迁所指的房屋应当是位于城市规划区内的国有土地上的房屋：该房屋应当位于城市规划区内：该房屋应当坐落在城市规划区内的国有土地上：城市房屋拆迁中所指的房屋泛指建筑物中包括住宅房屋和非住宅房屋。

 

2.城市房屋拆迁应当是依法拆除。拆迁人主体合法——合法的拆迁人应当是取得房屋拆迁许可的证得单位：拆迁行为合法，无论是自行拆迁还是委托拆迁，都必须依法进行，禁止使用非法手段实施拆迁活动。

 

3.城市房屋拆迁的立足点在于对房屋的权利人给予补偿，不得损害房屋权利人的合法利益。

 

4.拆迁行为是必须经过批准、领取拆迁许可证并在房屋拆迁管理部门监督管理下依法进行的法律行为。

 

二、房屋拆迁的法律问题

 

(一)立法中存在的问题

 

国务院于1991年3月22日颁布了《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《条例》)并于1991年6月1日起实施。建设部在国务院的《条例》之后，及时制定了《城市房屋拆迁单位管理规定》、《关于在房屋拆迁中涉及代管房产处理的几点意见》，制定了房屋拆迁的规范格式文本《房屋拆迁许可证》，并会同原国家物价局、财政部下发了《关于房屋拆迁管理费的通知》。全国大部分省、市也制定了有关城市房屋拆迁管理的地方性法规、政府规章及配套性政策文件。为了适应城市房屋拆迁的新形式、新情况。2001年6月6日，国务院第城市房屋拆迁的40次常务会议原则通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》(第305号国务院令)，该条例自2001年11月1日起施行。

 

纵观新条例的全部内容，该条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面，有些切实可行的规定。但是，如果我们仔细研究该条例的有关内容，不难发现，其中有些条款的确需要重新考量并及时修改。其问题主要表现在：对拆迁行为本身的合法性未作出任何规定、对行政权力过分依赖，忽略司法程序的作用等方面。

 

(二)“公共利益”界定不明

 

新颁布的《物权法》第47条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益：征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”没有对“公共利益”作出界定。在此情况下，“公共利益”就成为不确定概念，造成在实际操作过程中根本起不了应有的作用，甚至导致公共利益被滥用，从而公民权利被严重侵犯。

 

(三)对被拆迁人的权益缺乏应有的保护

 

拆迁工作具有浓厚的行政色彩，在解决拆迁纠纷过程中，往往片面强调服从城市建设需要，对被拆迁人的权利保护不够充分。

 

三、完善城市房屋拆迁立法的思考

 

(一)在城市房屋拆迁立法中确立土地使用权的补偿

 

年国家鼓励住房基础建设，于是连续几年的房地产热潮，房地产开发商争相申请精华地段使用权，盖商品房、办公大楼希望获取高的《条例》中以房屋的所有权隐含了土地使用权的概念，以土地的所有权排斥土地使用权。实质上是对土地使用权人财产权的一种侵害。

 

(二)应正确区别不同性质的拆迁行为

 

拆迁行为不能一概而论，应当区别不同性质的拆迁行为给予不同的对待。

 

1.政府拆迁。该种拆迁的法律实质是土地所有权人，即国家基于公共利益的需要将授予公民的土地使用权予以回收的法律行为，其唯一理由是“公共利益”。由于双方当事人地位的不平等性，应适用公法予以调整。

 

2.商业拆迁。该种拆迁的实质是市场经济主体通过平等协商所为的一种自愿交换行为。由于在该种拆迁行为中，双方当事人是平等的民事主体，所以主要应当适用私法，尤其是合同法的调整。

 

四、规范并完善城市房屋拆迁的建议

 

(一)对完善当前房屋拆迁立法的思考

 

1.建立并完善房屋拆迁的法律、法规。我国对土地管理、房屋建筑、城市房屋管理、城市规划等均加以立法，而房屋拆迁问题，确以行政法规的面目出现，这不能不说是一个缺陷。当务之急，就是对《拆迁条例》予以修改乃至废除，重新制定一部房屋拆迁的法律，对新颁布的《物权法》予以完善。从而在法律上保障房屋从“拆迁”到“搬迁”。

 

2.在立法中明确界定公共利益，区别对待公益性拆迁与商业性拆迁。由于公共利益的界定不明，导致公共利益的滥用，严重侵犯公民的基本权利。只有为了公共利益的需要才有可能进入公用征收、征用程序，行政权力才有介入的可能性。对于因商业性质项目引起的拆迁，不应作为拆迁政策规定的内容成为国家强制力所保障的项目，房产开发商与被拆迁人是平等主体之间的民事法律关系，可以通过民事诉讼的方法请求人民法院进行裁决。

 

(二)完善房屋拆迁的补偿原则、标准

 

1.合理确定补偿范围和补偿标准，加强对被拆迁人的补偿。补偿范围与补偿标准应随着市场价格的变化予以调整，并有必要对被拆迁人的隐形损失进行适当的经济补偿。结合我国具体情况，应当确立“充分补偿”原则，让被拆迁人的权益能够得到尽可能的保护。完善补偿标准，应当确立的原则是使被拆迁人的生活质量不因拆迁而下降。这样才能充分体现社会公正，并有利于维护弱势群体的利益和社会稳定，从而减少由于拆迁纠纷产生的恶性事件。

 

2.补偿方式多样化、灵活化。我国现行城市房屋拆迁的补偿方式有两种：货币补偿与房屋产权调换。而在实践中，为更好的保护被拆迁人的权益，应当由被拆迁人自行选择补偿安置方式，实行货币补偿与实物安置相结合的方式，实现补偿方式多样化、灵活化，促进城市房屋拆迁的顺利开展。

篇6

依法征用农民集体所有的土地，必须按照规定及时足额补偿。征地补偿安置费用包括土地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费。

（一）土地补偿费

1．征用耕地（不分粮棉田和蔬菜田，下同）的土地补偿费，为该耕地被征用前3年平均年产值的10倍。耕地被征用前三年平均年产值的最低标准：区(年末辖区，下同,见附件1)为每亩1400元，、、、四县为每亩1200元。

2．征用精养鱼池的，按耕地前三年平均年产值的10倍计算。征用其它养殖水面的，按耕地前三年平均年产值的4倍计算。

3．征用果园或其它经济林地的，按耕地前三年平均年产值的8倍计算。

4．征用其它农用地的，按耕地前三年平均年产值的6倍计算。

5．征用未利用地的，按耕地前三年平均年产值的3倍计算。

6.征用农民集体所有的非农业建设用地的，按耕地前三年平均年产值的6倍计算。

（二）安置补助费

1．征用耕地的安置补助费，按照需要安置的被征地农民人数计算。需要安置的被征地农民人数，按照被征用的耕地数量除以被征地农村集体经济组织征地前每人占有耕地的数量计算。每一名需要安置的被征地农民，其安置补助费最低标准：区为13000元，、、、四县为11000元。

2．征用其它农用地的安置补助费，按照该土地的土地补偿费标准的70%计算。

3．征用未利用地和农民集体所有的非农业建设用地的，不支付安置补助费。

（三）青苗及地上附着物补偿费

1．青苗补偿费一般按一季的产值计算，能按期收获的不予补偿。

2．可以移植的苗木、花草以及多年生经济林木等，支付移植费；不能移植的，给予合理补偿或者作价收购。具体补偿标准见附件2、附件3、附件4。

3．农田水利工程设施、人工养殖场、蔬菜大棚设施和电力、广播、通讯设施等附着物，按照等效替代的原则付给迁移费或者补偿费（具体补偿标准见附件5）。其它地上附着物，按市、县人民政府有关拆迁补偿的规定和标准执行。

4．对征地调查之日起栽、种的青苗和其它地上附着物一律不予补偿，由所有权人自行清除。

（四）大中型水利、水电工程建设征地的补偿标准和移民安置办法，按照国务院的有关规定执行。

（五）被征地农民人数的确定以参加第二轮农村土地承包的人口为基数，加承包后计划内出生人口，减死亡人口。耕地面积以土地行政主管部门的详查数为准。

（六）人均耕地不足0.1亩的村组，经依法批准撤组转户后,原农村村民转为城镇居民，按规定纳入城镇社会保障体系。撤组转户后原集体土地收归国有，纳入政府土地储备；其补偿安置标准按《省土地管理条例》第二十六条有关规定执行；土地补偿安置费全部用于原集体经济组织成员的生产和生活安置。

（七）新的征地补偿标准自年1月1日起实行。在此之前批准的征地项目，按原征地补偿标准执行。

二、确保征地补偿安置经费及时全额支付到位

依法征用农民集体所有的土地，必须按照规定进行补偿安置。征用土地的安置补助费必须在征地补偿安置方案批准之日起3个月内全额支付，不得分期支付。征地补偿安置不到位，不得强行使用集体土地。土地行政主管部门不得办理用地报批手续、供地和发证。征地补偿安置方案批准后，应当将不低于70%的土地补偿费和全部的安置补助费划入同级财政部门在银行设立的被征地农民基本生活保障资金财政专户，建立被征地农民基本生活保障制度，将剩余的土地补偿费支付给农村集体经济组织，将地上附着物及青苗补偿费支付给其所有者。对不按规定支付补偿安置费，或克扣、侵占、截留、挪作他用的，一律依法严肃查处。

三、坚持集约高效、科学合理利用土地

从严控制建设用地供应总量，遏制低水平重复建设和盲目圈占土地；严格执行经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让制度；严格按标准供地。进一步细化各业用地标准，制定和完善建设用地定额指标和土地集约利用指标体系。推行单位土地面积的投资强度、土地利用强度、投入产出率等指标控制制度；坚持节约用地、合理用地，提高土地利用率，走内涵式发展道路，盘活利用存量建设用地，最大限度减少新占用耕地。

为防止出现土地占而不用或低效利用，自年起，凡建设项目用地在规划部门确定规划选址前，应征求土地行政主管部门意见，由土地行政主管部门按《建设用地指标体系》进行用地规模预审，明确用地规模，出具建设用地预审意见，规划部门凭预审意见划定用地红线。

严禁低价协议出让国有土地使用权，土地出让金不得低于省人民政府按照基准地价确定的最低价；不同区位、地块、用途要实行不同供地价格。

工业项目用地原则上必须达到每亩80万元的固定资产投资强度，最低每亩投资不得少于50万元。土地受让人应当在签订土地使用权出让合同后6个月内开工建设（以主厂房正负零出地面开工算），超过6个月未动工开发的，出让人可以向受让人征收相当于该土地使用权出让金30%以下的土地闲置费；满12个月未动工开发的，出让人可以无偿收回土地使用权，另行安排其它项目使用。建设项目竣工后，经有关部门确认每亩投资强度达不到规定标准的，出让人有权要求受让人在规定时间内追加投资以达到规定的投资强度；如受让人在规定时间内仍未达到投资强度要求的，受让人应当按省定最低保护价的50%补交土地出让金。

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关键词：农民土地私有财产权保护

新修订的宪法第13条增加了对合法的私有财产保护的条款，但这一条款不会自动落实到8亿农民的身上。8亿农民的重要的合法私有财产—“土地私有财产权”还是残缺模糊的，农民的土地还没有得到有效的保障。农民的“土地私有财产”问题是“三农”问题的核心，是农村的市场化和现代化的关键，也是影响整个中国的市场化和现代化进程的非常重要的因素。必须妥善解决农民的土地私有财产的保护问题。

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

二、宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。

宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组?不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。农民的土地私有财产—脆弱的私二产财有农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

(一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm，土地t=}]。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6700多万公顷耕地被征用，有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]0

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·.(1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

最后，制定统一的补偿计算标准及安置原则。除了土地管理法第四十七条外，对其他土地私有财产的征用补偿也应确定计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被征方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事情发生。

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一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组?不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。}(2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产财有农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

(一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6700多万公顷耕地被征用，有4000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。“三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]。

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·.(1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

最后，制定统一的补偿计算标准及安置原则。除了土地管理法第四十七条外，对其他土地私有财产的征用补偿也应确定计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被征方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事情发生。

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[关键词]土地城镇化；土地征收；征地补偿；失地农民

[中图分类号]D912.3　[文献标识码]A　[文章编号]1008－4738(2012)01－0026－05

一、农村土地城镇化的概念界定

农村城镇化是指农村的生产要素和经济活动向城镇转移集中的过程，是由传统的农业社会向现代城市社会发展的历史过程，是经济发展的必然结果。其有三层涵义：一是农民市民化，人口规模扩大；二是农业用地转化为非农业用地；三是农村产业转化为城镇工业和服务业。当前解决中国“三农”问题的核心就是加速推进农村城镇化，促进农民就业、社会价值观的转变。在农村城镇化进程中，土地城镇化也是必经过程，即农村土地转变为城镇经济社会用途土地的过程，此过程主要集中在城乡结合部。

农村土地城镇化是指农村土地所有权转移到城镇非农土地使用者手中的过程。农村土地城镇化是农村城镇化的一个重要表现形式。其有两层涵义：一是土地所有权变更，即农民集体所有土地变更为城市国有土地；二是土地性质变更，即指农业用地转变为城镇住宅、工业、商业、休闲、娱乐用地等。从产权制度变迁路径来看，我国农村土地城镇化的最显著特征是土地国有化。当前农村土地实行的是农村土地集体所有制和家庭承包经营，要使农村集体所有土地变成城市土地，唯一手段就是以国家为主体进行土地征收，然后对征收土地进行招、挂、拍，实现土地用途转换。

二、农村土地征收与补偿存在问题及原因分析

土地征收是我国一项基本的土地法律制度，是国家为公共利益的需要按照法律规定以强制力为基础将集体所有土地收归国有来保证国家公共事业建设所需土地的重要制度。这项制度是与推进中国特色城镇化建设进程相伴而生的。其有四个基本特征：国家主体性、社会公益性、强制性、有偿性。随着国家经济社会的发展为了公共利益需要征收部分土地，但土地供给无弹性、土地不可移动性等特点，迫使国家唯有通过强制力才能满足社会公益事业用地需求。

荷兰法学家格劳秀斯对土地征收补偿制度作了较权威的阐释即“土地征收的基础在于领主对其臣民有最高统治权，依此原则，为公共用途领主便可以取得私人土地。但国家在如此行为之时，必须给受损的私人予以补偿。”

土地征收补偿是国家为了公共利益的需要将集体土地依法强制性收归国有，取得其所有权并依法给予集体经济组织和农民个人一定补偿的制度。由于土地征收是对土地所有权的剥夺，因此必须给土地所有者予以补偿。其有两层含义：一是对土地所有权被强制征收的补偿；二是对土地被强制征收所带来损失的补偿。在此需要区分一下征收和征用的区别，征收所收回的是土地所有权，不需要返还，而征用所取得的是土地使用权，需要返还并依法给予一定补偿。为防止土地城镇化进程中失地农民合法权益的流失，必须建立完善的土地征收补偿制度。

国家和集体是土地所有权主体，其他任何单位和个人只享有使用权。在中国，集体土地是不能直接进入土地市场的。因此，在城镇化过程中，城市郊区的农用地必须首先通过政府征收，把农民集体所有的土地变为国有土地后，用地单位和个人再通过有偿的方式向政府申请获取国有土地的使用权。中国在1982年的《中华人民共和国宪法》中规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”，在2004年3月14日公布实施的《宪法》修正案中将上述条款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”

(一)存在问题

在农村土地城镇化进程中土地征收是核心问题，而征地补偿又是土地征收过程中的核心问题。国家在进行公共基础设施建设时往往更多的从减轻政府负担出发而忽略农民的利益，阻碍了城镇化进程。因此，合理剖析土地城镇化进程中土地征收补偿的存在问题对推进我国特色城镇化建设意义重大。

1.集体土地产权内容不完整，土地发展权缺失

虽然我国新《土地管理法》、《农业法》、《物权法》等对我国农村集体土地所有权作了相关规定，但实际上农民并不完全拥有土地所有权。我国集体土地产权是在解决温饱问题的基础上形成的，与目前发展现代化农业的趋势格格不入。土地城镇化进程中由于集体土地产权主体不清晰导致补偿受益主体不明确，利益相关方相互争利，各级领导机构在与农民的谈判中出于对土地财政和地方发展的考虑，压缩土地补偿金，农民处在利益博弈的最不利地位，集体土地所有权受到限制，农民土地合法权益受损。

从法律上来讲，所有权包括占有，使用、收益和处分这四项权能。而我国的农民集体土地只享有使用权，若要转变土地用途，必须先由国家进行征收。因此，国家是农村集体土地产权的实际控制者，农民缺乏对土地真正意义上的处置权，进而导致在土地征收过程中农民的权益得不到保障。土地发展权的缺失导致失地农民受到不公正待遇，土地被征收后其生活得不到基本保障。

2.土地征收程序不规范

第一，国家对农村集体土地征收的规定往往流于形式，不具备可行性，尤其是涉及农用地用途转变时从申请到获批需要一年多时间。各级地方政府在征收农村集体土地过程中以市场主体的身份进行征地，并且用行政手段切断农村集体土地所有者与征地企业的直接谈判或者联合村集体领导班子自行决定补偿标准。他们一方面压低给予农民的征地补偿，另一方面又把土地使用权拍卖给出价最高的土地开发商，使农民利益受损，阻碍市场经济的发展，同时也为农村稳定及社会和谐埋下隐患。在土地征收过程中缺少独立的、公正的第三方监督机构。

第二，政府在土地征收过程中以合法名义掩盖非法占地的事实，这种现象在各地方开发区的建设中尤其突出。在没有取得被征收人的土地使用权情况下，将该土地的使用权以国有土地使用权出让，不按审批程序征收土地或者先征后批，擅自占用土地和非法转让土地。

第三，地方政府简化征收环节，在没有征收农村集体土地所有权的情况下，将土地使用权出让给城镇非农土地使用者，并授予新土地使用者强制拆迁权，直接让城镇土地使用者与被征收的农户与集体经济组织所有者代表就土地补偿问题进行谈判，直接导致失地农民种地无土地、进城无工作、拆迁无家园、生活无保障、告状无门路的困难境地。

3.征地补偿标准不合理

第一，当前我国的土地征收补偿费包括土地补偿

费、劳动力安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。除此之外，残余地补偿、周边未被征收土地受影响的补偿、租金损失补偿及迁移费的补偿等却没有涉及。当前阶段的补偿政策并没有全面、公平地反映土地征收补偿的合理性。因而，没有正确反映土地的真正价值，没有切实维护失地农民的合法利益。

第二，新《土地管理法》规定对被征收耕地的补偿为被征收前3年平均农业产值的6至10倍，每个农民的安置补助费为耕地被征收前3年平均年产值的15倍，土地补偿和安置费之和不得超过该土地被征收前3年平均年产值的30倍。此规定表面看起来非常合理，其实经过粗略核算仅仅是农民5年左右的收入总和，再加上各级政府在此过程中与开发商相互勾结，真正落到农民手里的少之又少，未必能保持农民原有的生活水平。另外，此规定并没有考虑到农业发展的实际状况。在农村尤其是在城郊地区，生态农业、农家乐等现代化农业发展迅速，土地附加值有较大提升。如果仍然按照小麦等农作物一般产值计算则严重低于农民的真正农业产值，激化了农民与政府的矛盾。

第三，我国土地征收制度形成于计划经济时期，当时国家征收农民的土地后依法给予补偿，并且为失地农民提供就业，使得失地农民生活上获得了长久保障。反观现在，土地征收不仅不给失地农民提供长久保障而且在征收过程中忽视市场，采取行政方式定价，与土地市场价格脱节，低估土地用途的改变导致地价增值，漠视农民的土地发展权，此种做法不符合当今的市场经济规则。

4.失地农民社会保障制度不健全

土地是农村问题的核心，是绝大多数农民赖以生存的主要生产资料，也是农民就业和养老的重要保障。英国古典政治经济学创始人威廉・配第认为，土地是财富之母，劳动是财富之父。因此，在土地城镇化进程中不仅要让土地成为农民的重要生活保障，更要让土地转化成农民的现实财富。

由于农村社会保障体系尚未建立，土地是当前农民唯一的生活保障。在城镇化进程中农村也产生了大量失地失业农民，但农村并没有因此发生严重动乱，其中土地在吸纳剩余劳动力、维护农村稳定中起了非常重要的作用。农民土地被国家征收后，拿到手的土地补偿金既不足以去城市谋生又失去了最基本的生活保障和就业渠道。失地农民完全失去土地以后和城市居民不再有本质区别，但在承担市场经济风险时并不享有城市居民享有的一切权利。可见，我国土地征收补偿在保障失地农民利益上存在很大缺陷。因此，以为人民服务为核心的党和政府理应对失地农民进行补偿，为其今后的生活提供切实的保障。

(一)原因分析

1.公共利益界定不清晰

从国家在宪法及《土地管理法》中对土地征收的规定可以看出，公共利益是土地征收的合法前提。但是并没有相关法律对公共利益这一概念做出准确阐释。随着市场经济的快速发展，政府征收土地具有很大的经济诱因，这就会导致各级地方政府在土地征收过程中滥用权力，严重浪费土地资源。

随着现代社会的发展，公共利益包含的内容越来越广，再加上公共利益概念本身的抽象性与内容的不确定性致使国家在土地征收实践中对公共利益的定义更倾向于做宽泛化解释。在实际运作中，只要企业有用地需求政府都会用征收的方式取得土地使用权，然后再通过出让、拍卖等方式交给企业使用。其实，归根结底公共利益是社会全体成员个人利益的集合，最终体现为公民的权利要求。为防止国家权力打着公共利益的幌子侵犯个人利益，各个国家都对此做出专门的法律界定。但由于公共利益不能被穷尽和其本身的不确定性致使各级政府在土地征收过程中、浪费土地。公共利益是一个开放性的概念，因此对其界定要坚持历史分析的方法，结合不同时期的经济、政治、文化背景对公共利益做出合理界定。

2.土地发展权缺失

在我国，土地发展权这一概念最早出现在1992年原国家土地管理局编制《各国土地制度研究》中。国内对其概念界定有狭义和广义两个层面：前者是指土地用途发生变更而获得的权利即将农用地变为非农用地的变更利用权；后者是指包括土地利用、再开发的用途转变及利用强度的提高而获利在内的一系列权力。本文认为，土地发展权是指独立于土地所有权的一种物权，是土地所有权人或土地使用权人改变原有土地(既包括地表又包括地上空间)利用形式或提高土地使用集约程度的权利。

现阶段，《宪法》和新《土地管理法》都规定农村土地归集体所有，但是并没有在法律上对土地发展权做出明确规定，土地发展权也没有从土地产权体系中独立出来。农村集体经济组织的土地所有权是一种不完全的所有权，国家实际上控制着土地发展权。因此，对农村集体组织而言土地发展权是缺失的，导致农民的土地收益权也不完全。以土地的市场化运作为基础的土地增值是获得土地发展权权益的前提，但目前土地发展权市场化运作体系并没有形成，因此农民得不到城镇化进程带来的土地增值收益，征地补偿不符合土地市场价格，失地农民得到的仅是农业土地收益的补偿，土地发展权的收益被国家或房地产开发商占有。

3.农民利益诉求渠道不畅

无论是征地补偿标准的确定还是征地补偿款的分配，农民都处在弱者地位。在土地征收过程中即便农民意识到自己的合法权益受到侵犯但没有参与权与决策权，农民无法有效维护自己的利益。在土地征收过程中没有一个代表自身利益并为其服务的组织机构，相互之间缺少沟通和交流，缺乏谈判能力，农民与政府在这个过程中存在严重的信息不对称。在土地征收过程中农民的权力被削弱，屡屡受到各级地方政府和其他组织的侵犯，农民的合法利益得不到切实维护。农民利益表达机制不健全，没有能力及时向政府表达自己的权利诉求，丧失了在土地征收过程中的参与权和决策权。

三、推进农村土地城镇化进程中土地征收补偿的对策分析

我国在城镇化进程中针对农村集体土地征收存在很多问题，为了保证现代化和社会主义新农村的顺利进行，各级地方政府在土地征收中应兼顾国家和农民的利益，尽量减少行政干预，运用市场机制解决土地征收补偿问题。对此，提出了以下几方面对策分析，以期建立符合社会主义市场经济机制的新的、合理的土地征收补偿标准。

(一)构建合理的农村集体土地发展权

现阶段我国农村集体土地所有权和土地承包经营权相分离。土地产权制度的核心是土地归谁所有。对农村集体土地所有权的征收并不意味着包括土地发展权在内的所有土地相关权利全部消失。相反，土地发展权等相关权力所有者对其使用的土地仍然享有请求权。在征收集体土地所有权的同时，对土地发展权的征收也要给予相应补偿。这一权利不应因农村集体土地所有权的征收而被剥夺。

要想切实维护失地农民的合法土地权益，必须彻底解决土地发展权的问题。单纯的“涨价归公”、“涨价归私”都有损于失地农民的土地权益。在土地征收过程中不仅要考虑到国家经济发展导致的地价上涨，同时也要照顾到农民的土地发展权。既不能

忽视整个社会的利益，也不能损害失地农民获得征地补偿的权利，实现个人利益和国家利益的统一。首先，明确农民对土地发展权的主体地位，保护失地农民的土地权益。其次，建立土地发展权流转制度，保证土地增值收益由失地农民共享。最后，建立和完善土地发展权交易市场运作，引入市场机制，保证土地增值收益在国家、土地使用者、失地农民之间的合理分配。

(二)规范土地征收程序与补偿机制

首先，打破各级地方政府在土地市场上的绝对垄断地位，避免政府权力滥用。上级部门对地方政府土地征收进行严格监督，并且参照市场因素、土地未来用途进行土地征收。切实考虑农村的经济发展水平和农民的实际收入。另外适当扩大土地征收补偿范围，将土地预期收益、土地承包经营权列入在内，使集体土地所有权的土地资本能达到与国有土地同地同价的目的，切实保护土地所有者的合法权益。同时，强化农民的土地承包经营权，让农民成为土地真正的主人。只有如此才能使农民在土地城镇化进程中面对土地问题与政府博弈时处于平等地位。

其次，简化土地征收审批环节。建立公告机制，对所征收土地的使用目的、范围以及补偿标准进行提前公告及建立听证程序，保证失地农民的知情权和话语权。还要建立完善的制度，扩宽失地农民利益表达渠道。如果失地农民对征收土地用途、补偿标准、安置方案有异议可以在规定时间内向有关部门提出复议申请，保证征地的公正性。土地征收实际上是社会利益集团博弈的结果，权利的界定总是倾斜向具有力量优势的一方。因此，必须提高农民自身的能力。提高农民能力，增强其权利意识。要充分发挥城乡现有教育资源的作用，对农民进行民主法制教育，提高其对自我权利的认识，激发其维权意识，提高其维权能力。为提升土地征收中农民自身的谈判能力，还必须提高农民组织化程度。在加强农村社区性合作经济组织、专业性合作经济组织、股份合作制经济组织及合作组织的联合组织等建设的基础上，将农民组织起来，形成一个能与政府充分对话、沟通的农民组织，使农民在土地征收中能够发出与他们人口比例相对称的声音，实现土地征收中农民与政府的直接对话。

(三)切实提高土地征收补偿标准

首先，在保持原有补偿项目的前提下，增加对残余地处置的补偿、对被征收土地周边农户影响的补偿等等。关于征地补偿的标准，不宜简单地一刀切，而应该根据土地具体用途区别对待。对经营性用地应按照市场价格对农民进行补偿，然后农民再以税收的方式把增值的部分交给国家。同时，土地使用性质的改变能带来很大的发展性收益，因此征收土地补偿应该加入能预见到的发展性收益，尽可能发掘有发展性的价值因素。

其次，建立完善的城乡统一的土地流转市场，以市场价格为依据对农民进行补偿，最终形成一个客观、公平的土地补偿机制。

最后，灵活运用多种补偿方式。除了货币安置方式以外，还可以采取以下安置方式：社会保险安置，即在征得农民同意的前提下，把征地补偿费的一部分付给保险公司，办理医疗保险和养老保险；土地使用权入股安置，即对于有稳定收益的项目，可以让被征收土地的农民把地价作股，参与到用地单位的生产经营，享受分红并且承担风险；留地安置，即在土地征收前，村集体做出相应的规划，预留一部分土地用于村民发展生产或者经营项目，这是一种折中的方法，也是给被征地农民留的一条后路，同时也解决了他们的后顾之忧；用地单位安置，即通过一定的法律程序和用地单位达成协议，在同等情况下优先录用这些被征地的农民。

(四)完善失地农民社会保障体系

将失地农民纳入社会保障体系，最大限度地满足失地农民对社会保障的急切需求。由于农村情况复杂，历史遗留问题众多，因此在解决失地农民基本生活需要时应根据不同地区的经济发展水平具体问题具体分析。

首先，对没有任何生活保障仅仅依靠土地谋生的失地农民，解决其就业问题是当务之急，努力消除对失地农民的就业歧视，组织他们进行技能培训，建立失地农民与市民相统一的就业市场，使其逐渐适应以工业和服务业为主的城市经济体系，尽早解除失地农民的后顾之忧。同时还要在其达到退休年龄后为其提供养老保险。对于很难进行培训再就业的中老年人，应为其提供完善的养老和医疗保障，建立国家、集体、个人三方共担机制。对家庭拮据、基本生活难以保障的困难家庭，要提供满足基本生活需求的最低生活保障，这也是公民生存权的必然要求。总之，应建立一个独立的、完善的包括养老、医疗、失业、基本生活保险等在内的失地农民社会保障体系，并与城市社会保障体系保持兼容性，为城乡二元体制的破除打下坚实的基础。

其次，由农民转变为市民不是一蹴而就的，要想让失地农民更快融入城市生活必须创造一定条件，让失地农民顺利实现农民向市民的角色转换。通过各种途径如社团活动、节日聚会等帮助他们构建新的社会关系网络，培养失地农民的市民意识，增强农民的自身素质。以上所有安排无不把保护失地农民的合法权益作为首要原则，使农民在失去土地后还能保证其生存权和发展权。

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摘 要 土地征收是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序，将农民集体所有的土地转变为国家所有土地，给予农民集体和个人一定补偿的法律制度。土地征收必然导致大量农村土地转化成城市土地，失去土地的农民如若不能妥善安置将会引发严重的社会危机。政府应当完善监督机制，加强土地违法管理。

关键词 土地征收 土地征用 土地补偿费

一、关于土地征收制度的辨析

土地征收是一种基本的土地法律制度，普遍存在于各国法律之中。它是指国家为了社会公共利益的需要，按照法律规定的批准权限和程序，将农民集体所有的土地转变为国家所有土地，给予农民集体和个人一定补偿的法律制度。土地征用是指国家出于社会公益目的，依法定条件和程序强制性地收买集体所有的土地或者私人使用的土地归国家所有的法律行为[1]。土地征收与土地征用既有相似点又有不同点。相似点在于，两者都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同点在于，土地征收的实质是强行收买，是土地所有权的改变，不存在土地返还的问题。土地征用的实质是强制使用，只是土地使用权的改变，在被征用的土地使用完毕，国家应及时返还被征用人，这只是一种临时使用他人土地的行为。因此，土地征收是土地所有权的改变，土地征用则是土地使用权的改变。

二、土地征收中的问题

土地征收必然导致大量的农村土地转化成城市土地，土地是农民的衣食之本，失去土地的农民如若不能妥善安置将会引发严重的社会危机，使被征收了土地的农民最后变成了“种田无地，就业无岗，低保无份”的三无人员。

首先，土地征收的范围扩大。我国《土地管理法》第43条规定任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的或者乡镇村公共设施和公共事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。而《宪法》中规定，国家为了社会公共利益的需要可以依照法律规定对土地进行征收。因此《土地管理法》与《宪法》的有关内容是冲突，使公共利益的范围扩大，从而导致公为私用。农民的土地被恣意征收，农民的基本权利得不到保障[2]。

其次，补偿费用少，补偿标准低。我国土地征收补偿是按照原用途补偿的。而一般意义上应该按照土地将来的收益进行补偿。土地被征收导致的用途发生变化，使土地几倍甚至几十倍的增值。“低价买入，高价卖出”使政府在土地征收的过程中获得了大量的利益，从而取走了土地征收利益分配中的相当一部分，最后分到农民手中的只是很少的利益。

再次，补偿措施较为单一。据调查，现在我国土地征收的补偿方式基本都是单一的金钱补偿，主要表现为农民交出承包的土地，由国家给与一定数量的安置费。我国《土地管理法》第47条第6款规定：“支付土地补偿费和安置补偿费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。”这说明我国对被征收土地的农民予以补偿的目的不在于保障土地上的财产利益，而在于保障农民的生存权。然而现状却是大量被征收土地的农民涌入城市，因为缺少文化知识和劳动技能，无法找到工作。一旦国家发放的一次性的安置费用花光，他们的生活就陷入困境，成为造成社会不稳定的因素。

三、土地征收问题的完善方法

（一）完善法律法规，确定土地征收范围

只有将为公共利益而实施的征地与一般经营性用地严格区分开，才能有效防止集体土地所有权的被侵犯。因此，建议国家立法机关明确界定“公共利益”的相应内涵，可考虑将土地征用限定在以下公共利益性用地范围内：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城乡基础设施用地；（3）国家重点扶持的能源、水利等基础设施用地，如煤矿、机场、大坝等；（4）特殊用地，如监狱等；（5）享受特殊优惠政策用地，如经济用房建设用地、迁移户用地等；（6）公益及福利事业用地，如学校、医院等[3]。

（二）提高土地补偿标准，切实保障农民权益

在土地补偿的标准问题上，建议以市场价格作为参考依据。要根据不同的地域、不同的类型以不同的评估方法来确定补偿标准，除此之外还要为失地农民提供维持生计的额外补偿费。

（三）增加补偿渠道，完善失地农民保障体系

因为土地补偿费仅够维持失地农民几年的生活，所以农民的就业和养老问题就比较突出。政府应当积极的创造条件，给被征地农民提供免费的劳动就业技能培训，安排相应的工作岗位，为失地农民提供免费就业服务。从而为其建立一个可持续发展的保障体系。

（四）完善监督机制，加强土地违法管理

对主管部门进行改革，完善听证制度，做好复议工作。当行政工作人员违法行政时，农民可以通过行政诉讼使被侵害的权利得到补救，要加大对违法批准征地人员的惩罚措施，完善对违法批准征地人员的刑事责任追究制度。

参考文献：

[1]李海鸣.我国土地征用制度之经济分析.地方政府管理.2001(12).