物权法和土地法范文

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篇1

一、土地使用权的法律特征

土地使用权从法律层面释义，是指土地使用者在法律允许范围内对土地享有占有、使用、收益与处分的权利，即依法取得利用土地的权限。使用土地的单位或个人，按法定程序办理土地使用权的申请、登记、发证等手续后，享有法定的使用权利。使用人的权利因根据法律或合同规定产生，必须在法律或合同规定的范围内行使该权利。土地使用权的法律权能如下：（一）土地使用权的占有权能。包括土地使用权的划拨、出让、继承。（二）土地使用权的使用权能。包括土地使用权的转让、出租、企业的土地使用权能。（三）土地使用权的收益权能。包括土地上的孳息、土地使用权出让金、租金。（四）土地使用权的处分权能。使用权的处分权能有别于所有权之处分权能，其范围包括在出让、转让合同有效期限内所为之土地使用权的设定抵押权、设定质权、设定典权、土地使用权的抵押证券化、土地使用权的信托制度、土地使用权的空间利用。土地使用权派生于土地所有权，具有物权特性。土地使用权具有如下的法律特征：

1.土地使用权是一种民事权利。使用权人依法对国有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的权利。这种权利内容具有特定性，土地使用可分为一般使用和特定使用。一般使用是指人们共有的权利，只要没有明文禁止，并且不损害土地使用权人利益，任何人有权使用该土地。例如，使用公路、道路作为通行之用。土地除一般使用外，还有因一定目的而使用，例如建设用地和生产用地必须依法办理法定手续，取得该项权利后才能使用。故笔者认为，土地使用权可以分为因租赁关系取得，或以借贷合同方式取得；又土地使用权依据法律规定经登记程序取得者，产生对抗第三人之效力，属物权性质的使用权，其内容应当包含占有、使用、收益处分权能，所有人与使用人间的法律关系受物权法调整。故依其取得权利之态样可知使用权为一种民事权利。

2.土地使用权具有物权特性。物权是指直接支配某特定物而享受其利益的权利，土地使用人依法取得使用权能，享有使用所创造的利益，所以土地使用权本质上符合物权特性。土地使用权的价值需设定在他人所有权之上而实现，属于民法中他物权性质；又使用人取得该项权能的目的乃为体现土地的使用、收益内容，此为用益物权性质。故合法取得的国有土地占有、使用、收益权能，并受法律保护，任何单位或个人不得妨碍或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年11月版，第271页。）

3.土地使用权人是特定的主体。依据国有土地的分类分别规定不同使用者，如城市建设用地的土地使用权主体为国家机关、企业法人（包括全民所有制与集体所有制法人、中外合资企业、合作企业及外资企业法人）、事业单位等经过批准的使用者。

4.土地使用权具有衍生性。所谓土地使用权的衍生性，是指使用权能来自他人所有权的分割。即指所有权人在不丧失所有，将所有权的一部分权能暂时或长久地让渡与他人。衍生性又称为从属性，意指土地使用权的发生需要所有权人释出土地使用权的意思，依照法律规定的程序，对特定相对人授予土地使用权的单方行为或者契约行为。例如，土地的有偿出让，土地使用权的从属性乃表现在使用权人负有一定的义务。例如，合理利用土地的义务，不得任意改变土地用途的义务。

5.土地使用权虽为衍生权利但应具有长期稳定性质。土地使用人基于一定利益使用土地时应有永续经营的计划，因土地使用权源自土地所有权，要求使用人合理化管理利用国土，法律应设定一个相当长期的、稳定的土地使用期限，如果使用期不长，使用权不稳定，使用者必然产生投机行为，不利于土地使用的客观要求。其次，法律规定土地使用权长期稳定，外商或企业对土地进行长久生产资料或工业设施投资的意愿较高，以利国家经济发展。土地使用权期限太短容易产生下列缺点：（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第146页； 楼建波：《房地产开发与交易中若干问题的法律探讨》，载魏振瀛、王贵国主编：《市场经济与法律》，北京大学出版社1995年版，第146—150页；赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社，第97—98页。）（1 ）造成土地投资者利润报酬低，影响土地使用权出让价格和建筑物的市场交易价格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的产权丧失依附，土地所有人无偿取得他人建筑物所有权，有违公平原则；（3）容易抑制用地人的投资积极性， 不符合保护建筑物所有权以鼓励建设投资的立法本意。

二、由土地使用权与其他物权的关系分析大陆土地使用权的法律性质

然而究竟何为土地使用权？是一种债权或物权？这些问题在过去以国家单一所有权形成的财产法领域中，法学界对“物权”概念避而不谈，1986年《民法通则》第5 章以“财产所有权和财产所有权有关的财产权”为名，仍未用“物权”一词，造成物权的法律关系无法可依。如依据传统物权法概念，土地乃是受物权法规范的重要对象之一，《民法通则》第80条规定，“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法由集体所有制单位使用，国家保护他的使用、收益的权利；使用单位有管理、保护、合理利用的义务。土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”从条文内容分析，除提到承认土地所有权外，很难确定“土地使用”是否为一种权利？基于这种法无明文的状况，又其他国家的物权法没有土地使用权的概念可为引鉴，大陆《物权法》尚未颁布之前，欲阐明土地使用的权能与相关法律关系时，学者考虑因土地使用权为具有中国大陆特色，为求结合各地实践，应从不同学科领域研究分析土地使用权的内涵。民法学者借鉴与土地有关的立法，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》等部门法加以界定；亦有学者借鉴传统物权法立法原则与物权体系理论阐述土地使用权法律性质；而土地经济学者则以土地管理、利用与地租关系讨论其目的与作用。学者有论《土地使用权》为地上权、自主物权、特殊的用益物权等观点，笔者将土地使用权与传统物权法中性质相近的地上权观念做一比较法方式的论证。

（一）土地使用权的土地法律关系

讨论土地使用权法律性质的同时，我们应该明了土地法律关系的内涵，因为土地使用权的法律规范是土地使用关系产生的前提。所谓土地法律关系是一种特殊类型的、具体的、由土地法律规范调整而具有权利义务内容的社会关系。土地公有制下，人们在土地法律关系的活动范围比较窄，不可能如其他民事法律关系、经济法律关系，有较大的个人意志自由，不能任意与他人形成一定的法律关系，只能在土地法律规范允许范围内，按照自己的意志与他人结成某种土地法律关系，这种个人意志的属性是从属于法律的属性，如土地使用的法律关系受土地公有制、土地资源的有限性和后备资源不足等客观状况所制约，这是它不同于一般法律关系之处。土地法律关系的发生、变更和消灭都受国家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主编《土地法学》，第42—44页。）土地使用权立法目的应该实现国家统一管理全国土地的职能，以实现维护社会主义土地公有制，达到保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地的目的。从土地法律关系的特征分析，配合现阶段相关的《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》与《城市房地产管理法》等规定，应可明确土地使用权为土地法律关系一环，为特殊的土地物权类型，受物权法调整。

（二）从土地使用权与地上权的关系论其法律定位

土地使用权是指国家、公民或法人依法对国有土地占有、使用、收益与处分，并排斥他人干涉的权利。地上权概念来自罗马法，公有土地不能出卖，国家和政府将其出租给市民建筑房屋，以获得经济利益。故地上权指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的权利。两者对于利用他人土地的形式极为相似，有人认为土地使用权就是传统物权法上的地上权；有人认为土地使用权与地上权存在相当大的差异，不能认为土地使用权就是地上权；亦有学者认为土地使用权的范围较地上权广泛，地上权不能涵盖大陆土地使用权的法律特征。我们试图先分析地上权的内涵，归纳学者之间的意见，再提出结论。

罗马法将地上权视为他物权，地上权有如下几项特征：（1 ）地上权为使用他人土地的一种用益物权。（注：史尚宽著：《物权法论》第172页。钱明星著：《物权法原理》第294页。谢在全著：《民法物权论》第422页。）因设定地上权，土地所有人所有权即受限制， 所以又称定限物权。地上权，究为使用他人土地为目的的权利？抑为欲在他人土地上有建筑物所有权而设的权利？欧洲各国视土地上定着物为土地的构成部分，地上权为“地上物属于土地原则”例外。认为地上权的性质乃着重在地上定着物所有权，地上权为在他人土地上有附着物所有权而使用他人土地，是一种间接权利。（注：黄右昌著：《民法诠解》（物权编上册）第231页。反之， 日本民法以其建物与基地乃是个别独立的不动产，建筑物并不是土地之构成部分，不为土地使用权所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有权限人之行为使附合于土地上时，亦不为土地使用权所吸收，其所有权仍属该有权限人所有。）地上权不因工作物或竹木灭失而消灭，且地上权范围不以建筑物或其他工作物等所占用土地为限，亦即周围附属地如房屋的庭院或空地等，如在设定范围内，亦存在地上权。（注：参考台湾48年台上字28号判例。）（2 ）地上权以有建筑物或其他工作物为目的的权利。地上权的使用人基于何种目的使用他人土地，各国立法例并不一致。罗马法在土地私有制下，为保护房屋建筑物所有人权利为目的创设地上权制度，故地上权乃为有建筑物为目的而设定。（3）地上权人对其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、处分的权利。地上权人享有的权利包括使用收益权、相邻权、部分处分权，（注：钱明星先生著：《物权法原理》，第301—303页。谢在全著：《民法物权论（上册）》第439—445页。）其详细内容分述如下：①使用收益权。地上权人最重要的权利就是使用土地，使用权的范围由当事人以法律行为设定，使用人必须依其约定在登记的范围内利用之，例如土地使用合同约定地上权人使用权范围及于土地之上下空间，但是当事人可以约定其地上权以地下、地表或空中的一定范围为限的利用。（注：台湾学者通说，认为所谓“使用”应从广义解释，包含收益之权利。地上权人自己不使用土地而将土地转租他人收取租金，若当事人间无反对约定或无将该项限制登记在案，这种租金收入仍为地上权人的使用权限。参考台湾最高法院判例32年上字第124号判决。 ）②相邻权。相邻权系指不动产的相邻各方因行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新论（下）》，第123页的定义。 ）法律所规定相邻关系旨在调和土地使用人之间的权利义务关系，故地上权人应遵守该权利行使。依据《民法通则》规定相邻关系种类主要有：（a）因土地、山岭、森林、 草原等自然资源的使用或所有而产生的相邻关系。（b）因宅基地使用而产生的相邻关系。（c）因用水、排水产生的相邻关系。（d）因排污水产生的相邻关系。（e）因通风、采光而产生的相邻关系。（f）因修建筑物发生的相邻关系。（注：孙宪忠著：《国有土地使用权财产法论》第160—161页。佟柔主编：《中国民法》，第294—297页。刘心稳主编《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年12月版，第447页。 ）台湾民法第774条至795条规定所有权的相邻关系，适用的对象限于所有人之间、地上权人之间、永佃权人之间、典权人之间以及该物权人与其土地所有人之间。包括邻地损害防免相邻关系（经营土地上工业者预防损害发生、气响侵入的禁止、地基建筑产生的损害预防、工作物的危险预防）、用水排水的相邻关系、邻地使用的相邻关系（管线安设、邻地通行）、越界建筑的相邻关系。③权利处分权。地上权为独立财产权，原则上地上权人能自由处分其权利。依据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定，地上权人在法定限制内，对于划拨的土地使用权可以行使转让、抵押、出租权利。参考台湾民法第838条规定“地上权人， 得将其权利让与他人，但契约另有订定或另有习惯者，不在此限。”④取得地上物的经济补偿权。地上权人在土地上建造的建筑物、附着物或其他工作物，其所有权依法应归地上权人所有。⑤抛弃权。地上权人在法定允许条件下得本于财产权自由处分原则，享有抛弃权。但无偿地上权与有支付地租的地上权，不得任意抛弃（参考台湾民法第834与835条规定）。然抛弃权行使所产生地上物归属问题，如何解决，目前尚无明文规定，参考台湾地区实务上《非公用土地设定地上权处理要点》规定，地上权存续期间50年届满后，地上物无偿移转为公有。这项规定产生一些社会问题，（注：郑明安著：《国有土地使用权制度之研究》，第82页。）所有权人在地上权届满前几年，不愿意维护或整修，届时政府收回的恐怕只是无剩余价值的地上物，尤其地上物是位于市区精华地段的住宅，很可能最后几年地上权人不愿维护地上物，可能会采取以便宜价钱将房屋卖给低收入户，原本等待政府救助的低收入户们，在面临无家可归的情况下，政府如何采取强制措施将建物收回恐怕也是难题，对于这些衍生的社会问题都是未能妥善研拟其他配套措施所致。（4 ）地上权通常定期支付地租，然不以支付地租为必要，地租不是地上权的成立要件。因地上权的设定可以有偿也可以无偿，故支付地租与否不是成立地上权的要件。

（三）论地上权与土地使用权关系

地上权指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地的权利。土地使用权指国有土地依法无偿划拨或有偿出让、转让给非所有人使用，使用人以有建筑物、附着物或工作物为目的，使用他人土地的一种财产权，这种权利基于所有权与使用权分离原则所生，与传统地上权由所有权衍生出来的权利不同。《民法通则》中没有使用“地上权”，也无明确规定“土地使用权”在法律上地位为何，造成《民法通则》与《城市房地产管理法》规定的“土地使用权”与《城镇个人建造住宅管理法》的“宅基地使用权”概念混淆不清。土地使用权在各国的物权法中未列为物权种类，一般将认为“土地使用”是土地所有权部分权能的名词表徵，从实践情况上，出现不易区分是所有权能的“使用权能”，还是作为用益物权的“使用权”。（注：史浩明撰：《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》，1996年第6期，第14—17页。）学者从使用权内涵、司法实践与通说见解等不同角度，讨论土地使用这个抽象概念的法律地位与性质，并厘清与地上权的关系。学者认为用“土地使用权”乃因其已经沿用多时，其实该称呼不具严谨性、一般性与科学性。故从学者们提出有关土地使用权性质的文章，有多种不同的观点，也影响日后制订大陆物权法制度的论证。有的认为土地使用的权利应称为“房地产物权”，主张产权的内涵已经扩展至所有权范围与财产他物权，指法律赋予人们对财产依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的权利，包括所有权以及从所有权中分离出来的相对独立地役权、地上权（包括房地产使用权、房地产开发经营权）、抵押权、典权、留置权、质权等他物权。（注：林增杰、张红合撰：《中国房地产产权制度》，《房地产论文集》，中国人民大学出版社1995年6 月版，第131—139页。金俭撰：《试论建立与完善我国房地产物权制度》，《南京社会科学》1996年第2期，第21页。 ）有学者主张以用益物权包括“土地使用”概念，以传统民法“地上权”为架构，限缩使用权的内容为国有土地使用权、宅基地使用权、农村土地使用权。（注：屈茂辉撰：《地上权若干理论问题研究》，《湖南师范大学社会科学学报》，1995年 月，第15页。张双根、张学哲合撰：《论我国土地物权制度》，《中国土地科学》第11卷第3期，1997年5月，第8页。 王兰萍撰：《论我国土地使用权与用益物权》，《山东师大学报》，1997年2月，第29页。）有学者认为法律规定没有明确地上权这种物权形式， 然其内容承认地上权制度存在，但名称上不需拘泥用地上权。（注：王美娟、杨幼敏合撰《土地使用权出让、转让的法律性质和改革》。郭明瑞撰：《论土地使用权的几个法律问题》，《中国民法经济法理论问题研究》，法律出版社1991年3月版。）有学者主张土地使用的概念就是地上权，认为土地使用权一般意义上是指法人、公民在国家、集体的土地上营造建筑物或种植林木，并取得该地上物所有权，土地所有权仍归国家或集体所有，确认所有人与使用人间的权利义务关系，也就是地上权的法律特征，应将地上权制度做为一种物权在民法中做系统的规定。（注：钱明星著：《物权法原理》，第293—295页。杨立新、尹艳合撰：《我国他物权制度的重新构造》，《中国社会科学》1995年第3期，第87页。）笔者仅将几种代表性的看法分述如后作为参考。

1.土地使用权与地上权存在重大差异，主张以地上权涵盖之。（注：此说者有，史浩明撰：《我国民法物权制度的完善立法》、《关于建立我国物权法物权体系的思考》，《青海社会科学》1994年第1期。 《用益物权制度研究》，《江苏社会科学》。崔建远著：《我国物权法应选取的结构原则》，《法制与社会发展》（长春），1995年第3期。 房绍坤、丁海湖、张洪伟合撰：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。）从《民法通则》与众多的行政法规中并未明确地上权制度，但不容讳言，土地使用权与地上权有某些相近之处。然而大陆土地使用权因具有特定的社会意义和历史条件，所以立法上不宜以地上权取代土地使用权的概念，二者之间存在一些差异，例如，两者建立的基础不同。地上权乃在土地私有制下发展出来使用他人土地之权，而土地使用权乃建立在国有土地上设立使用权能。又如地上权的目的与土地使用权不同。前者依据“地上物属土地所有人”原则，地上权乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木为目的，未明文设定范围。土地使用权目前仅限于城镇国有土地使用权有偿出让、转让，使用人用于对土地开发、利用与经营，其范围较地上权小。二者设定权利的社会作用不同。在大陆法系地上权设定乃为使用他人土地为目的，不具有实现土地民事流转功能。土地使用权乃是土地使用制度由无偿转向有偿使用改革的结果，为土地市场的对象可以产生流转功能。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》，第150—151页。）地上权人可以于无约定或无法律禁止情形自由抛弃或撤销地上权。土地使用权人必须依照合同约定或法律规定使用土地，若土地使用人无故不经营土地，国家主管机关可给予一定处罚直到无偿收回为止。故法律规定的宅基地使用权、国有土地使用权、中外合资企业场地使用权，在性质上都属于地上权的内容。笔者认为此说容易使人误认地上权乃有别于长久使用的土地使用权内容，而且地上权的发生是从土地私有的社会体制中发展出的，然大陆土地使用权乃为解决土地公有制下合理利用国家土地的用地构想，是否可以地上权取代土地使用权殊值斟酌。

2.土地使用权与地上权范围重叠，不宜另行规定地上权制度。（注：王利明著：《民商法理论与实践》，《物权法中的重大疑难问题探讨》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370页。陈小君撰：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《中南政法学院学报》，1995年第4期。）学者认为，土地使用权保护的客体较地上权广， 地上权限于土地本身，土地使用权包括草原、森林等自然资源的使用权利。另一方面根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》规定的土地使用权与地上权比较。使用人有权开发、利用城市土地，土地使用权也能依法在使用年限内转让、抵押、出租或用于其他经济效益。地上权人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其内容与土地使用权极为相似，若在法律上另行规定地上权，容易造成重复。笔者认为，本说的结论乃保留历史沿革，以土地使用权做为一个财产权，为独立的物权性质的民事权利内容，立法上应可采纳。

3.主张以用益物权（限制物权或他物权）为名，将地上权与土地使用权分别列为物权种类。（注：陈华彬撰：《我国民法物权立法的基本体系》，《河北法学》1991年第6期。 刘士国主编：《中国民法要论》，辽宁大学出版社，1992年版，第298页。 ）笔者认为发挥土地使用权的作用乃必须承认具有用益性质，然地上权与土地使用权有部分重叠的内涵，若同时并列为物权种类，容易产生适用的争议，造成大陆物权种类过于庞杂。

4.主张土地使用权乃大陆物权种类特色，没有必要与地上权比较。（注：王卫国著：《中国土地权利研究》第150—151页。）学者认为土地使用权是大陆土地权利体系中基本的组成要件，担负着重要的职能，是地上权不能比拟的。土地使用权制度的形成乃在特定历史条件下成就的，是社会主义土地制度发展和改革的产物，虽然某些方面土地使用权与地上权有类似之处，但不表示其本质一致，也非引进地上权制度才改造成的土地使用制度，故没有必要参照地上权制度。笔者认为大陆土地使用权系为独创，在方法上应该运用不同法律体系功能比较的架构。本说提出一个新的思考空间，亦即不局限在大陆法系的物权架构。

从上述学者专家从法律规范面、社会实践情形、各种物权的属性比较、土地使用权的社会意义等多方面分析讨论，土地使用权的性质与大陆法系地上权性质相似，笔者认为强调土地使用交换的经济价值，确定土地使用权具有用益物权性质的观点是恰当，然立法上应采行普遍被民众接受的土地使用权为宜，并可广泛的设定其权利内容。

篇2

在现实生活中，由于我国法律制度没有对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记做出明文规定，致使大量案件纠纷得不到公平有效的解决。在学理上，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。因此在制度设计上，预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。

我国在我们制订统一民法典的时候，给予预告登记以一定的地位，有利于更好地协调物权与债权的利益，实现交易安全，减少交易成本，符合现实生活不动产交易频繁的迫切需要，也有利于健全我国不动产登记法律制度。因此，我们应把握制定民法典和物权法的契机，尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

由于我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，本文试从完善立法的角度，借鉴德国、日本、我国台湾地区的相应制度，从适用范围、效力等方面，提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

物权登记是不动产物权变动的法定公示手段，是物权获得法律承认和保护的基本前提。预告登记是不动产登记中的一项重要制度，对保障当事人的权利、保护交易安全、维护市场信用具有重要作用。我国对于将来发生的不动产物权变动是否可以进行物权预告登记未作明文规定，其他相关法律法规、司法解释与规章中也仅对不动产预告登记问题简单涉及，既不系统全面，也未明确其适用范围和法律效力问题，致使现实生活中发生的大量案件纠纷得不到公平有效的解决。预告登记是关于不动产物权变动的重要制度，从我国目前的情况看，关于预告登记的法律体系尚未建立起来，只有在商品房预售问题上有类似的规定。1999年10月，中国社会科学院法学所物权法起草小组完成的《中国物权法草案建议稿》提出了三条关于设立预告登记制度的最初建议。我国应当在借鉴国外和我国台湾地区经验的基础上，选择适应我国国情的预告登记立法体例，并进行科学的制度设计，以建立完善的不动产登记制度。

我国的不动产预告登记制度尚处于初创阶段，为完善立法，结合德国、日本、我国台湾地区的相应制度，本文从其含义、价值入手，分析其性质、适用范围、效力等方面，探讨预告登记制度与我国现有法律体系的完善，从而提出不动产预告登记制度在我国的制度设计。

一、不动产预告登记的涵义及价值

不动产预告登记制度对应于本登记，是为补充不动产登记公信力的缺陷而设立的一种制度。不动产预告登记是指，当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的以不动产物权变动为目的的请求权进行的登记。不动产预告登记最早为德国民法所创立，随后的瑞士、日本和我国台湾地区的民法均采纳了该项制度。即使在某些英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，也有相似的一类制度称为“RegistrationofCaution”(警告登记）。预告登记制度发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度。早期的普鲁士法上的异议登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记两种。固有异议登记具有保全权利和顺位的效力，目的在于保全物的请求权；其他种类的异议登记仅具有保全权利的消极效力，并无保全顺位的积极效力。[1]

尽管许多国家和地区民事立法采纳了预告登记制度，不过，由于各国规定的预告登记的具体内容存在差异，致使这一概念在语词表述上也有所不同。例如，在德国民法中，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为了保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权。[2]在台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全对于他人土地权利的移转，消灭或其内容或次序变更为标的之请求权所为之登记。[3]在日本《不动产登记法》中，与预告登记相对应的概念为假登记，是指应登记的物权变动已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或物权变动尚未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记，其目的在于保持日后所为的本登记的顺位。借鉴上述规定，我国的预告登记应界定为：预告登记是为保全债权性质的不动产请求权、不动产物权的顺位与附条件或附期限的不动产请求权，由请求权人向登记机关申请而进行的预先登记，是与本登记相对应的一项登记制度。预告登记与本登记、异议登记是有区别的。预告登记与本登记不同。通常所说的不动产登记是指本登记，即登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权所进行的登记，具有确定、终局的效力，故本登记又称终局登记。预告登记则是为了将来发生的不动产物权或顺位而进行的一种登记。实际上，预告登记完成后，并不导致不动产物权发生任何变动，只是请求权人的请求物权变动的债权性质的请求权得到了类似于物权效力的保障。可见，预告登记与本登记的效力是完全不同的。当然，预告登记与本登记也有着密切的联系。权利人在预告登记后，为确定地取得不动产物权，应当在预告登记后的一定期间内申请本登记。否则，预告登记将会失去效力。其次，预告登记与异议登记不同。所谓异议登记，是指事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利的异议的登记，其直接法律效力是中止现时登记的权利人按照登记的内容行使权利。异议登记纳入登记后，登记权利的正确性推定作用丧失其效力，第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权。[4]预告登记与异议登记的区别在于：预告登记是为了保护权利人的物权变动的请求权，是保护登记人权利的一种措施；而异议登记是为了中止现时登记人的权利，是保护事实上的权利人及利害关系人的一种措施。

设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。

在不动产物权的设定和转让中，由于当事人可约定为将来不动产的物权移转附条件或附期限，或者可能由于客观原因（如房屋尚未建成）使得不动产不能现实地马上发生移转，这就使得权利取得人不可能在不动产登记薄中登记为该物权的权利人，并且这种设定和转让物权的原因行为（如合同的签订）与物权的实质变动即登记行为之间往往会有很长的时间间隔。在此情况下，物权的取得人除了享有债权法上的请求权外，并无排斥第三人的权利，其权利往往会受到损害。

二、不动产预告登记的性质及在我国创设这一制度的意义

（一）不动产预告登记的性质

预告登记的法律性质究竟为一种物权变动方式或仅为一种债权保全的手段呢？学者们有着不同的观点。例如，在德国民法中，有人主张，经由预告登记，独立的限制物权便获产生；也有人认为，预告登记已被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量不过是一种登记法上的制度。[5]还有人认为，预告登记惟有对将来权利取得予以保护，而对所有权人（让与人）加以拘束，以资限制其权利。受让人纵为预告登记，然对该土地犹未有支配权，故登记前之土地所有权受让人之权利，乃非物权，而是物权之期待。[6]在瑞士民法中，预告登记的性质，被解释为赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度。[7]

在我国，关于预告登记的性质，主要有三种观点：其一认为，预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。[8]其二认为，预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。[9]其三认为，预告登记的性质是使被登记的请求权具有物权的效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。预告登记使请求权这样一种债权具有明显的物权性质，属于一种典型的物权化的债权，因此也有学者称之为“准物权”。[10]

从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了一定的物权效力。因此，从预告登记的性质上说，预告登记是债权物权化的一种具体表现。所谓债权物权化，是指债权具备了物权的某些效力。从各国法律的规定来看，预告登记的对象基本上限于不动产物权变动的请求权。这种请求权是基于当事人之间的法律行为而产生的，权利人虽有权请求义务人将不动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权再行处分。因此，这种请求权应属于债权的性质。但是，如果不对义务人的这种行为予以限制，则权利人的权利就很难得到保障。因此，权利人籍预告登记制度来预防这种危险，使得违反预告登记的债权请求权的处分无效。这种无效使预告登记的请求权具备了对抗第三人的效力，从而使得这种债权请求权具备了物权的排他效力。可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的性质，形成了债权物权化的现象。

（二）在我国创设预告登记制度的意义

首先，能更好地协调物权与债权的利益。虽然传统法理赋予了物权优于债权的效力，但法律在保障物权的同时，也应考虑到土地、房屋等不动产在价值上特别是使用价值上的不可替代性，当合同相对人所期待的不动产物权变动对其有极为重要的意义时，作为利益平衡机制的法律，应当认可这种变动对相对人的意义，并以法律予以保障”。预告登记制度通过将物权变动请求权物权化的方式，将物权法的规则施于债权法，通过赋予债权法上的请求权以排他的物权效力，从而在一定程度上限制当前的所有权人及其他物权人的处分权，以维护特定债权人的合法利益。

其次，符合现实生活的迫切需要。买卖房屋已成为一种经常现象，但消费者购买预售的房屋时，只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。由于信用在市场经济中的缺失，使得在现实生活中（尤其是在商品房预售中）经常发生不守诚信原则的情形，出现了大量的一房两卖（甚至数卖）的纠纷。撕毁合同的一方往往是经济上的强者，而相对人常常是弱者，这就使得处于弱势地位的购房人无法取得指定的房屋，只能以对方违约为由请求损害赔偿，其权益难以得到有效的保护。如果通过预告登记制度，购房人将其请求权纳入预告登记，使其请求权具有物权的排他效力，确认预售人一方违背预告登记内容的处分行为归于无效，就可以确保购房人获得所购买的房屋。可以说，创设预告登记制度有利于对经济上弱者的保护，这也符合当今法律注重保护弱者的价值取向。

再次，有利于实现交易安全，减少交易成本。为了防止交易过程中的欺诈行为，保证交易活动正常进行，交易双方充分了解交易客体的权属状况是基本前提。如果缺乏信息公告制度，当事人势必会投入精力和费用去调查、了解，这不仅增大交易成本阻碍交易关系，而且会给欺诈行为提供机会，扰易秩序。不动产预告登记制度本身就是物权公示的种类之一，通过预告登记可以告知潜在的交易方该不动产上已设立具有排他性权利的事实，警示第三人若从事与之相冲突的物权变动将被确定为无效，从而减少了交易费用，达到维护交易安全的目的。

最后，有利于健全我国不动产登记法律制度。我国《民法通则》第72条及《合同法》第133条规定，所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。不动产物权变动属法律另有规定的情形，我国一些法律仅就不动产物权变动粗略地规定了应当登记，否则不能发生物权变动的结果，但并未建立健全的不动产登记制度。在国外，大多数国家规定了预告登记、异议登记及更正登记等，与不动产的本登记构成了完备的不动产登记制度。为建立完善的不动产登记制度，全面保护不动产物权变动的当事人合法权益，有必要创设预告登记制度。

三、国外预告登记的成功立法例

（一）德国、瑞士

德国、瑞士采用法典式的立法例，即在民法典中对预告登记进行规定。《德国民法典》第883—888条对预告登记作了规定。根据第885条的规定，预告登记根据临时处分或根据预告登记所涉及的土地或者权利的人同意进行登记。为了临时处分命令，无需证实应保全的请求权已受到危害。可见，德国民法上的预告登记可因两种方式作成：一是不动产物权人的同意。如果有不动产物权人的同意，得以不动产物权人为登记义务人；二是法院的临时处分命令。为预告登记而作出的临时处分，与民事诉讼法中规定的临时处分有所不同。根据德国《民事诉讼法》第935条的规定，临时处分是在当事人认为存在着将来不能实现其权利或难以实现其权利的危险时实施的。而预告登记的临时处分命令的作出无须当事人证明请求权处于危险，只需证明存在着得为预告登记的请求权即可。[11]

在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，《瑞士民法典》第959条规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。

（二）日本、我国台湾地区

日本、我国台湾地区采取特别法式立法例，即在不动产登记法、土地法等特别法中规定预告登记。日本在《不动产登记法》中对假登记作了规定，而我国台湾地区则在“土地法”中规定了预告登记，并且在“土地登记规则”中对预告登记的实施予以细化。

日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力相似，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力，也有学者将其简单归纳为担保作用、顺位作用和完善作用。担保作用类似于保全权利的效力，而完善作用则体现为预告登记所表现出的接近将来权利的效力，并且得到近似于物权中完整权的保护的方面。

我国台湾的民法受德日民法影响甚深，在不动产预告登记的效力上的规定也非常相似，但需要注意的是，在预告登记保全权力的效力中，中间处分行为为法律行为时，一旦预告登记推进为本登记，在抵触本登记权利的范围内，中间处分行为失其效力。另外，根据王泽鉴先生的观点，在中间处分行为非法律行为时，我国台湾地区的处理方法与德国和日本不同，明确确认预告登记对于因征收、法院判决或强制执行而为的新登记，没有排除效力。[12]

四、我国物权法中不动产预告登记的制度设计

（一）预告登记之发生

预告登记的申请必须由具有资格的人提出，同时还须具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人或债务人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。[13]笔者认为，预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。

我国《物权法草案建议稿》均未对预告登记的申请权人与预告登记的义务人作出明确规定，这不利于预告登记的操作，容易发生预告登记纠纷。而《物权法（征求意见稿）》也只是规定了债权人有权向登记机关申请登记，对预告登记的义务人未提及。笔者认为，在未来民法立法对预告登记进行规定时，应当对预告登记权利人和义务人都予以明确规定，并对列明申请预告登记时需要提交的文书。

借鉴德国、日本、瑞士等国承认法院的临时处分命令可以产生预告登记的作法，我国民事立法也应当规定，当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。

（二）预告登记制度之适用范围

在德国民法中，可以依预告登记保全的请求权包括以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的的请求权以及附期限或附条件的请求权两种。这里所谓预告登记所保全的请求权，是有特定意义的请求权。一般认为，这种请求权虽然属于债的性质，但这些请求权所要变更的物权必须有登记能力，他们的范围和内容必须按照物权法定原则得到确认。这种请求权只能依债权契约而生，而不能依物权契约而生。[14]

在日本民法中，预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。[15]

关于我国台湾预告登记制度的适用范围，根据台湾的通说包括，为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。[16]我国的对预告登记制度外延的规定较为狭窄，在新《民法典草案》中，预告登记的适用范围被限定为保护债权人将来取得物权的权利。

另外，新《民法典草案》第240条的规定，对于当事人协议以将要建造或者正在建造的建筑物以及其他价值较大的财产设定抵押时，采取强制登记的形式，当事人必须办理预告登记。

综合考察各国的制度设计和我国的现有情况，笔者认为，我国应借鉴德国和台湾的登记制度，将现有的为保护债权人将来取得物权的权利细化为保护权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权的消灭为目的的请求权以及附条件或附期限的请求权纳入预告登记制度的保护范围，以便更好更全面地保护权利人和交易的秩序。

梁慧星先生认为，预告登记所保全的请求权包括根据合同产生的请求权、根据法律规定产生的请求权、根据法院的指令产生的请求权、根据政府的指令产生的请求权以及遗产分割等方面的请求权。这些请求权应当具有一个共同的特征，即请求发生变动的物权必须是可以纳入登记的物权。从物权法专家建议稿及物权法草案征求意见稿来看，虽然都承认了预告登记，但规定也有所不同。王利明教授主持的《物权法专家建议稿》第31条规定：“当事人在房屋预售买卖中，可以自愿办理预售登记。房屋所有人违反房屋预售登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。房屋预售登记的内容与现房登记内容不符的，以现房登记的内容为准。”[17]梁慧星教授主持的《物权法草案建议稿》第35条规定：“为保全一项目的在于转移、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请求权纳入预告登记。”“预告登记所保全的请求权，可以附条件，也可以附期限。”[18]《物权法（征求意见稿）》第19条规定：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机关申请预告登记。”

笔者认为，将预告登记仅局限于商品房预售登记显然过于狭隘，不利于保护权利人的利益，而后两种规定又过于模糊，不利于实践操作。因此，应当尽量将预告登记的适用范围予以明确，使预告登记能真正涵盖需要保全的请求权，以发挥预告登记制度的应有功能。笔者认为，预告登记应适用于下列情形：（1）不动产物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；（2）附条件或者附期限的不动产物权请求权；（3）有关的特殊不动产物权，如建筑工程承包人的优先受偿权、优先购买权等。考虑到我国社会主义公有制的性质及土地所有权归国家与集体所有的现状，对国有土地使用权与农村土地承包经营权的设定、移转、变更或消灭，也可以适用预告登记。

（三）预告登记之效力

预告登记的效力是预告登记制度的核心问题，各国立法均对预告登记的效力作了规定。我国现有的法律法规对预告登记的效力问题基本未涉及，仅在最高人民法院2002年6月20日实施的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”赋予预售商品房的买受人以优先于建设工程价款受偿权的请求权，建设工程价款优先受偿权作为一种法定的优先权，在受偿顺序上优于抵押权和其他债权，由此可以推知，最高人民法院已经确认这种经依法登记备案的请求权具有了某些物权的效力。但这一规定仅适用于商品房的预售中，权威性也显然不足，难以涵盖整个不动产的预告登记制度。《民法典草案》在第19条第二款中对预告登记的效力有所涉及，但也仅规定了保全权利的效力。从各国法律的规定看，预告登记的效力主要包括保全权利的效力、保全顺位的效力和满足的效力。三种效力分别体现了预告登记的担保作用、顺位作用和完善作用。

在我国，我国学者对预告登记效力的认识是基本一致的。梁老师认为，预告登记的效力包括：（1）保全效力，即保障请求权肯定发生所指定的效果的效力；（2）顺位保护效力，即保障请求权所指定的物权变动享有登记的顺位；（3）破产保护效力，即在相对人陷于破产时，排斥他人而保障请求权发生指定的效果。

笔者认为，借鉴国外的经验，结合法学家们的意见，我国应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即预告登记后，义务人对不动产权利的处分在妨害预告登记请求权的范围内，处分行为无效。在权利保全的效力上，义务人对不动产权利的处分采取的是相对无效的原则。

（2）权利顺位保全效力。即当预告登记推进到本登记时，不动产权利的顺位不是依本登记的日期确定，而是以预告登记的日期为准加以确定。预告登记的命运与效力完全依赖于本登记是否可以作成。

（3）破产保护效力。即在相对人破产，但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生指定的效果。以上三种效力，在我国的物权法专家建议稿及征求意见稿中，只规定了权利保全效力，对权利顺位保全的效力及破产保护的效力均没有涉及，而对权利保全效力的规定，也不尽完善。笔者认为，上述三种效力是预告登记的基本效力，我国民事立法应当予以确认。

（四）预告登记的失效

预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。梁慧星主持的《物权法草案建议稿》第37条规定：“预告登记所保全的请求权的权利人届时不行使其权利的，其利害关系人可以申请涂销该预告登记。被涂销的预告登记，自涂销时丧失其效力。涂销预告登记的通知，可依公示方式送达。”而《物权法（征求意见稿）》第20条规定：“预告登记后，债权人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者该债权消灭的，该预告登记失效。”两稿对预告登记的失效从两个不同的角度作了规定，各有不同的侧重。笔者认为，我国未来的民法立法可以将两者结合，既允许有关利害关系人申请涂销预告登记，也应规定在达到法定期间不申请本登记时预告登记失效。此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。

（五）预告登记立法例之选择。

我国创设预告登记制度选择何种立法例，应当根据我国的现实国情与本土资源作出决定。笔者认为，既然我们希望制订一部完整的民法典，就不应该遗漏预告登记制度，应在民法典中给予预告登记以一定的地位。为此，在民法典中对预告登记作出概括性规定的同时，我们还可以借鉴日本、台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在有关不动产登记的法律或法规中对预告登记作出详尽的规定。

综上所述，在我国创设不动产预告登记制度，明确其法律效力对于实现物权制度与债权制度的利益平衡，保证交易安全，创造诚实守信的不动产交易秩序具有极其重要的作用，我们应把握制定民法典和物权法的契机尽快确立我国的不动产预告登记制度，以全面完善的物权登记制度更有效地指导司法实践和律师实务。

【注释】

[1]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第165页。

[2]［德］曼弗雷德?沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第232页。[3]王锦村：《土地法实用》，台湾五南图书股份有限公司1984年版，第380页。

[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第159页。

[5]转引自陈华彬：《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第259页。

[6]转引自刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第555页。

[7]同[5]第262页。

[8]王泽鉴：《民法物权》（一），中国政法大学出版社2001年版，第128页。

[9]王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第213页。

[10]钱明星、姜晓春。房屋预售制度若干理论问题研究。中外法学,1996,(5)。

[11]王轶《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第169页。

[12]王泽鉴.民法物权（第一册）台湾:三民书局,1999,第105页。

[13]余能斌《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。

[14]孙宪忠.德国当代物权法北京:法律出版社,1997,第156页。

[15]王轶：《不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告》蔡耀忠编：《中国房地产法研究》法律出版社,2002,第153－154页。

[16]李鸿毅,土地法论台湾:三民书局,1999,第306－307页。

[17]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第9页。

[18]同[4]第10页。

【参考文献】

王泽鉴：《民法物权》，中国政法大学出版社2001年版；

王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版；

王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版；

篇3

中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-076-02

一、农村土地闲置的现状和原因分析

（一）闲置土地的现状――以贵州省金沙县源村镇为例

源村镇内共辖8个行政村（社区），即：源村村、农庄村、普惠村、群星村、石板村、石刘村、岩底村、建国村。每村具体情况如下：

如上图所示：在源村镇的8个行政区中，几乎每个村的土地闲置面积都占了很大一部分，甚至有两个村落的闲置地面积已超过总耕地面积的一半。据笔者调查所知，一个行政村中的几百户人家，几乎家家都存在着土地闲置的现象，其中有的已迁出所在村民小组，且房屋已拆，还有的将房屋卖给本村农户。总的来说，每户人家荒置的土地面积从几亩到十几亩不等，大多的地方都出现了成片荒芜的状态。

（二）土地闲置的原因

从宏观的角度来讲，有政府、经济层面的原因。随着社会主义新农村建设的快速开展，调整建设规划，农村开发建设投资不合算，项目被搁置下来；在农村规模基础设施建设中，项目土地被占用，没有及时得到补偿用地，或者补偿用地不宜及时开发，从而造成土地闲置。

从微观角度讲，最主要的原因即是大量农村劳动力向城市的转移。这一现象带来了许多社会问题，如空巢老人、留守儿童，当然也包括土地闲置；另外，土地太过于偏远，种植难度大；土壤贫瘠，成本高收益少；灾害严重，种植以后还来不及收割就已经被消灭殆尽，使农户不得不放弃耕种；还有的家庭由于人员少劳动力少，也无力耕种；户口迁出也是原因之一。在这些原因当中，笔者认为最根本的一个原因就是随着我国经济快速提升和第二、第三产业的蓬勃发展，劳动力需求量大大增加，导致农村劳动力大量涌入城市，外流现象普遍。

二、农村闲置土地引发的法律问题

土地闲置的原因是多方面的，正如前面所讲到的，大量的劳动力外出，户口向小城镇小县城的迁移，这只是一个相对短暂的稳定状态，当大量的劳动力返乡，户口迁出的家庭愿意继续承包土地，而政府根据相关法律规定收回发包土地时，就会产生一系列冲突。

（一）人地分配不均，流转不予保护

我国《物权法》规定，土地承包经营权为三十年，但是大多地区相关政策措施并未跟上。就目前所发放的林权证来说，有的官员认识不到其重要性，他们只为确权而确权，只为完成任务。并未亲自调查和调整范围，使得林权证上的范围根本不正确，把别人家的划给自家，而真正属于自家的又未在证上。这对土地承包经营权证的发放也是一大警示，这也反映出土地承包经营权证的发放还存在一定的时间阻碍，并不能一蹴而就。我国法律规定土地可以依法流转，流转形式包括出租、互换、入股、转让等，但是当前农村的相关措施却并未跟上。如土地承包经营权证至今未发放，即使现在发放，已存在一定不足，因为普遍存在土地分配不均的情况。如增人未增地、减人未减地等，当然这是我国“大稳定，小调整”政策的产物。另外，法律规定在承包期内可以继承相关收益，但并未确定土地承包经营权可以继承，对于80、90后出生的人是没有划分土地的，这就是说，这一批人要想得到土地，最终还要靠政府出台政策来决定，这在农村来说，是很难让人接受的。基于以上原因荒置土地，农民闲置的土地，由谁来收回？收回后怎么样处理？在法律未规定的情形下，会导致以权谋私的情况，加剧官民矛盾。

（二）土地法的保障性与物权性难平衡，制度基础与基本规则存矛盾

无论是我国农村宅基地使用权法律制度的产生，还是《物权法》的规定，都选择了保障性这一价值取向。实际上，这种价值取向有其特殊的国情背景，宅基地是解决农民的居住问题，而土地是农民生存与发展的根本，其保障性更应得到重视，应该充分考虑土地对农民的重要性。但是，在肯定保障性的同时，又增加了一个物权性，物权性强调的是流转，在理论上存在矛盾。

根据我国现有的土地法律制度，土地承包经营权的保障性与物权性，无论是制度基础，还是基本规则，都是相互对立的。《农村土地承包法》、《物权法》规定土地承包经营权可以流转，这是其物权性的一个体现，但是基于土地对农民的重要性，在《承包法》及其解释中又对流转做出种种限制。另外，在肯定保障性这一价值目标的同时，又做出一系列规定否定这一目标。《农村土地承包法》一方面严格按照农村土地社会保障规则实行人人有份、成员平等的分配方案，但另一方面，又规定“在承包期内，发包方不得调整承包地”，并三令五申“减人不减地”。既然立法者就连承包人转让土地都担心其失地后的生存问题，那么对庞大的新增无底农民的生存保障为什么又视而不见呢？

（三）土地继承存争议，土地增减存空白

我国《土地承包法》既然以土地的社会保障为基础建立，就应该以此确立相应的具体法律规则，但是实际上，立法者又确立了一系列与该基础完全相冲突的法律规则。《土地承包法》第31条规定承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。这里只讲到承包收益，也就是说，并没有规定土地承包经营权可以继承，当承包方的继承人不能继承，而根据“减人不减地”的规则，不是从另一个角度来说承认了土地承包经营权的可继承性吗？《物权法》第130条规定承包期内发包人不得调整承包地，《土地承包法》第27条规定承包期内，发包方不得调整承包地。但是《土地管理法》第37条的规定，可以收回土地，这不也是一种调整吗？如果成员资格丧失，按照减人不减地的原则，应继续归原农户使用，可见，《土地承包法》、《物权法》与《土地管理法》明显是矛盾的。由此可知，我国的土地法律制度无论是在立法理念、基本原则、或者具体规则方面都存在着矛盾。

三、农村闲置土地问题的解决方案

（一）加快土地公平调整，推动土地良性流转

各级政府应加快其工作步伐，特别是基层政府，应充分重视土地闲置问题，尽快摸清土地闲置的具体情况，以便进行土地调整，改变当前不合理的土地分配状况。笔者认为，当前的农村土地现状，应该是调整在前，确权在后。在赋予农民完整物权前，必须要经历一个保证按人口计算村民土地平等的调整过程，从而在土地集体物权向农民个人物权转变前，每个集体成员平等享有土地，以同样的起点开始进入另一个土地物权制度。因为就现在的土地拥有情况和闲置状况，必须要对土地进行一次调整，保证土地分配的公平性。

土地调整是当前必须要做的一项工作，调整不仅有利于公平的实现，而且还能推动我国土地政策的改革。基于以上数据可以看出，不管人们基于什么样的动机、理由，有一点是不变的，那就是要加快土地调整。土地的调整可以改变我国农村中出现的人多地少、人少地多的矛盾，可以制定更科学的土地管理制度，对“增人不增地、减人不减地”的政策也应该改变。对那些荒地也可以列入机动地的范畴，经这样的调整，对于农村土地承包经营权证的发放更加人性化，对各项政策的顺利施行也有众多好处，还可以促进农村土地流转的规范化。当土地调整工作做好以后，进一步就要进行确权工作。这需要政府建立相关的土地流转登记处，这样能更好的推动土地的良性流转，在相关的政策法规制度内，实现土地价值的提升。

（二）完善《土地管理法》，赋权农民流转地

对于《土地管理法》第37条第3款的规定，可以采取三种方式来解决，第一，将该款的“收回”改为征收一定的土地闲置金，土地承包经营权继续由农民享有，征收标准为该村民小组平均亩产经济收入，如果有其他本村以外的个人、单位来承包土地，该农户可以出租该土地，以收取一定租金，但是，土地用途只能是农业种植，不能改变其原有用途；第二，将闲置土地归入“四荒”土地中的荒地，并且在土地承包经营权时限内颁发荒地使用权证，按照荒地的政策法规规定来处理；第三，把这些荒置的土地归入到机动地的范畴，用来解决“人多地少、增人不增地”的矛盾。

土地买卖是我国宪法明确禁止的，私有化也由于其自身的缺陷而遭到大部分人的反对。但是随着经济的发展，农民的收入渠道也并非那样依赖土地，在调查中，收入来源将近一半是务工，说明完全依赖土地生存并不存在。相反，土地对农民来说，占收入很小的一部分，这就说明土地对某些农民来说也不是那么重要，当然这里并不是看轻土地的地位，只是在一些不是粮食主产区的地区，土地作为农民的一项资产，为了使其发挥其价值，增加农民的收益，应该赋予农民更多的权利。所以，在相关法律法规的制度中，让农民拥有更广泛的权利，加强土地的流转，也是一种灵活的规定。

（三）平衡土地保障性和物权性，尝试纳入市场调节机制

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关键词:集体土地所有制;土地流转;法律保障机制

中图分类号:DF454文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)32-0029-03

一、新时期农村集体土地流转的政策依据

根据党的十七届三中全会《关于推进农村改革发展若干重大问题决定》的基本精神提出,建设有中国特色社会主义新农村,到2020年,农民的人均收入比2008年翻一番,绝对贫困现象基本消除,这是实现建设小康社会奋斗目标的新要求。《决定》同时指出,农村经济体制更加完善,城乡经济社会发展一体化机制基本建立,现代化农业建设取得显著进展,农业综合生产能力显著提高。今后要把国家基础设施建设和社会事业发展重点放在农村,并确立了农村改革发展的具体目标。特别强调,在新的形式下,用法律的形式规范农村土地流转的有序进程,使之更加有利于农村现代化经济建设。

土地是农业的基本要素,党的制定的土地承包制,是农村改革的重大措施,改变了原来的集体劳动、集体管理、吃大锅饭、绝对平均的分配方式,在很大程度上调动了农民生产劳动的积极性。随着农村改革深入发展,解放了农村的劳动力,大批农民工进入城市,不仅加速了工业化进程,也促进了农村现代化建设。土地流转的出现,正是现代化经济建设高速发展的必然过程。只有建立相应的适合于土地流转的法治环境,才能使土地流转合理、合法、有序。因为早期实行集体所有制的土地承包责任制,没有更多的土地流转的形式发生和需求,也就不会产生相关的法律、法规。一切法律、法规的产生皆来自社会发展的实际需要,两千多年前的《淮南子》指出:“法生于义,义生于众适,众适合于人心”;“法者非天坠,非地生,发于人间而反以自正。”[1]事实就是如此,一切法律的需求来自于社会实践,又反过来作用于实践,关于土地流转的法律、法规,也只能是从社会实践的需求中产生,又用于维护土地流转的有序与合理,这是科学的结论。

二、农村集体土地流转的实体法律保障机制

根据我国土地法第10条、第14四条、第15条等的相关规定,确定了农村土地集体所有权的法定概念。但是,从现实来看农村集体一词大致可以有三种范围,一是村农民集体;二是村内两个以上农村经济集体组织;三是乡镇农民集体。显然这是三个不同级别的又不相统属的集体概念,至少表现在集体所有权的土地方面是三种集体形式,即具有“村内两个以上集体”成员资格,还能够具有“村集体”成员资格和同时具有乡镇集体成员资格。

从我国《物权法》第60条①规定可以看出,这三种集体经济组织的土地所有权的归属并不能相互统辖,即村集体、村内两个以上集体、乡镇集体,三者的集体所有的土地,各有归属,分别代表了三个(或三块)不同范围的土地。因此,集体成员资格的集体范围也不相同[2]。

(一)关于取得集体所有制土地所有权的集体成员资格的法律规定

集体所有权土地的集体成员资格的获得,从法律上主要有两种途径,一是具有血缘关系的生育,人口生育自然取得集体成员的资格;二是经过法律程序的领养和结婚。其他方式如赠与关系则不能取得农村集体成员资格。另一种变通的取得该土地部分使用权的方式是经过2/3以上村民或者村民代表同意,可以有偿获得一定时限承包、承租或者转让使用的权利,这在用益物权中具有相关的规定。但是,从法律上讲,承租人、承包人、受让人等一但具有该土地的占有、经营、收益等权利,有可能成为“永久性”用益物权,那么,取得该集体所有权土地属于集体成员以外的人,他对该土地的使用权不再发生流转,就可以成为永久性用益物权的持有者。

(二)农村集体土地的实体权利

1.根据法律规定,出现自动取得土地的用益物权的条件

(1)婚姻。无论男女,只要合法成为土地承包责任制家庭的成员之一,尽管他(她)并不具备本集体所有土地成员资格,无论他(她)有无集体户籍,只要该户所承包土地仍在承包期内,就自然具备了该户对所承包土地的占有、经营、收益权;(2)收养关系的合法成立;(3)合法的土地流转获得的该土地的用益物权。可见,土地用益物权是可以无限制的重叠拥有和获得,从本质上不同于初始阶段的土地承包到户的土地承包制。

2.土地用益物权具有可继承性

土地承包责任制是按农户为单位,以每户人数为基本单位的承包制度。《物权法》第117条规定,用益物权人对他人所有的不动产或者动产,依法享有占有、使用和收益的权利。但是,该农户具体行使占有权的人,一般为该农户户主或当家人。户主与当家人的本质不同,习惯上,户主指家中长辈,而当家人则不一定是长辈。两者在法律上所处的地位是不同的,在土地承包期内,户主与当家人的继承地位也是不同的。在当前农村土地承包责任制的状况下,每户成员的死亡或者身份变动,均可以形成互相继承的平等权利。当发生土地流转时,该户的权利主张不因户主或当家人的变更而发生变化。

3.土地用益物权具有可转让性

在以每户为单位的土地承包责任制时,丧失土地所有权集体成员资格,有时并不能使已经承包而且尚未完成一个承包期的土地承包权丧失,一农户于承包责任制实施之际,如为6口人之家,每人应承包该集体土地一亩,期限为30年或更久。那么,承包责任生效以后,发生人员变化,该6口之家死亡1人,其土地承包期未满,该户原承包6亩土地数并不发生改变。一人或几个集体所有权的成员资格的变化,其用益物权的资格仍然在该家庭(户),直至该土地承包期完成。

(三)农村集体成员资格的丧失

《物权法》第59条规定,农民集体所有的不动产和动产属于集体成员集体所有的原则,农民集体所有权的土地为集体成员集体所有的概念,随其集体所有权集体成员资格的丧失,也同时丧失了对该物权的集体所有权的资格。根据法律规定,农民遇有下列情况之一时,丧失农村集体成员资格:

1.死亡;2.婚姻、收养等属于法律程序允许的长久或终身脱离该集体时;3.该集体土地全部丧失;4.该集体成员全部永久性迁移;5.经过法定的转让程序之后。

以上诸改变,使集体所有权的两个基本要素之一或全部发生缺失,所以,集体所有权成员资格也随之丧失。但农村土地流转在下列情况下,用益物权合法存在,即集体所有权的土地的承包权不伴随集体成员资格的存在与消失而消失。

1.升学、参加工作(如公务员等);2.服刑;3.农民进城创业,经商,办实业等;4.参军;5.脱离本集体并从事本集体以外的农村有偿承包土地的耕作、占有、收益;6.从事国有土地的开发利用;7.丧失劳动能力;8.其他原因脱离本集体的不定期因素。

三、农村集体土地流转相关的程序法律保障机制

1999年1月施行的《中华人民共和国土地法》第二章规定了土地所有权和使用权,其中第8条规定:“城市市区的土地属于国家所有,农村和城市郊区的土地,除非法律规定属于国家所有的以外,属于农村集体所有,宅基地、自留地属于农民集体所有。”

我国的土地所有权分为两种,国家所有和农村集体所有。所以,农民和城市居民使用的任何土地,从法律上讲,均为使用权,而非所有权。使用权的获得,必须经过法律程序。即对国有土地,须经国家相关法律程序批准,对农村集体的所有的土地,必须经过集体所有土地的集体成员通过并报上级批准。这一结论,是从法律概念作出的。《土地法》第9条①、第10条②分别作出了具体规定。从规定可以看出,农村土地流转,是指农村集体所有的土地使用权的流转。《物权法》对此作出了更加明确的解释和规定,《物权法》第59条规定:“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员所有。”从法律规定中可以理解为,集体所有制的所有权为集体成员平等占有,不记年龄、性别、地位、财产、阶级以及加入本集体时间的长短,贡献大小等等。而仅有的,也是必须的条件,就是户籍的地域状况,一个人只要出生在农村某一自然村的农户家庭,又与该农户具有直接的血缘关系,就自然取得了其父母所在地域的农村集体所有制的集体成员资格。但是,本集体以外的成员,想加入本集体,从而享有该集体成员的所有权的平均权利,就必须经过相应的法律程序,如婚娶、收养关系,以及其他法律程序等等。

我国农村土地流转所涉及的法律问题,一是集体所有权成员资格问题;二是耕地不得擅自改作非耕地或者建设用地。这两条是基本原则。流转涉及本集体成员以外的人员欲承包或承租集体的土地,《土地法》中规定必须经村委会会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。

四、目前我国农村集体土地流转过程中存在的法律问题及其解决路径

从当前相关法律框架下的土地流转现状可以发现,土地承包责任制的承包期的长短,直接关系到农村社会的稳定发展。30年不变,甚至70年或永久不变(这里讲的是用益物权而非所有权),土地的所有权与用益物权有本质上的区别,所有权是,即拥有该物的主管物权,是该物的归属,所有权的性质与社会经济体制有关。

农村土地流转,是集体所有制的土地的用益物权的改变,从根本上不会损害该集体所有权的集体成员的利益,而集体成员资格的取得是以自然的地域条件为基础的时限性所决定的,而取得其用益物权的资格与所有权集体成员资格相同。但是,与所有权不同的是用益物权可以经过2/3以上村民或村民代表的同意,即有偿的获得以转包、转租等方式的该土地的用益物权,使用年限为该承包期以内,如果承包期无限制延长,即属于永久性,那么,该土地用益物权即为永久性的属于非本集体成员所有。实质上,该土地转包、转租或受让者即成为该土地集体成员。随着工业化、城镇化和农村现代化的快速发展,将有一半甚至更多的原农村人口转入城市,就可能发生大量的土地流转,该集体所有权土地的集体成员也将发生变化,甚至可能成为某几个或仅一家一户所有,是否仍为原集体成员已无法预定。因为土地的现代化设施以及标准化生产模式的建设,长期性的或永久性的占有、经营、收益是相关设施投资的基础。土地用益物权的长期性、永久性,将有利于现代农业的发展,也是城镇一体化经济建设的需要。

集体所有土地用益物权的获得者,在土地承包期无限制的延长之后,其用益物权也随之延长。只有出现下列情况下,在自愿的基础上,才能丧失永久性的用益物权。一是死亡;二是转让。

转让非转包、转租、合作入股等性质,转让是土地承包经营权的转让,是承包人、发包人的土地承包关系的终止。转让者也不再享有该土地承包经营权,实质上该集体土地所有权的集体成员资格也随之消失。所以转让者应具备以下条件,才能够通过法律程序。

1.转让人具有稳定的非农业职业收入;2.自愿;3.合法[2]260。

非农业职业收入稳定,是指其收入来源非农业基本稳定,如公务员身份等状态下。才可以具备转让土地承包权的条件,这正是为保障农民生活的基本利益出发。即承包人失去生活保障之后,能够保障其生活来源。因此,必须取得发包方的批准,才能解除原承包人的土地承包关系的资格。由此可以看出,《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。”正是根据此规定,转包出租等不发生权利主体的更换,原有的土地发包承包关系不发生变化,即承包人仍享有原来的土地承包经营权。所以,在法律上规定,转让所承包的土地经营权,必须有变更登记过程。

由于城乡经济社会一体化体制建设,农民转入城镇后,并具备了相对稳定的非农业职业的经济收入,身份与城市居民同等,当其对原有土地的用益物权进行流转时,毫无疑问的取得一份该土地用益物权流转产生的经济利益,这一过程是法定的合法程序。但是,与原来的城镇居民包括工人等非农业人口相比,具有明显不同,与留在农村仍以农业为生活来源的农民相比,也具有明显的优势。维护用益物权的同时,却出现了不平等而合法的现象。

2/3以上村民或2/3以上村民代表同意由非本集体成员承包等方式获取农村承包经营权,有可能在城镇化、工业化、农业现代化进程中导致集体成员资格的集体丧失,最终使该集体所有的土地,被一位或几位承包者占有全部的用益物权。当承包期无限制延长时,造成该土地占有、收益的高度集中。从而导致土地资源被少数人控制的现象而使更多的农民失去基本生活保障,增加社会的负担。

尤其抵押权的使用,也使农村集体所有制土地的使用权发生复杂的归属变化,因为抵押权仍为有诸多不确定因素。[2]349

关于农村集体、村内两个以上集体、乡镇集体三个农民集体经济组织的集体土地所有权,在土地流转过程中也出现集体成员资格的归属问题,不仅是用益物权的归属。对这种集体所有权的土地归属有两种情况,一种是在国家实施农村土地承包制,承包到户的时期,村民集体所有制的土地按村民人口平均分配,然后以户人口数为计算标准,将全村土地全部承包到户,在本届承包完成之后,各户人口数的变动,不再受承包土地计算的影响,即承包程序过程规定的时间为计算人口的截止日期,过此日期,各户均遵守“增人不增地,减人不减地”的原则,直至本届承包期30年期满,再行承包计算人口与土地。所以,乡镇、村、村内两个以上集体经济组织,除了集体所有制的乡镇、村、村内该集体经济组织所办企业之外,无集体耕地。这种完全承包的现象比较少,其原因是,当废除、生产大队、生产队三级核算时,改为乡镇,生产大队改为村,生产队改为村民小组。为了解决农民的基本生活,而承包到户的土地是这三种集体所有权的一种方式,正如《土地法》中规定的,农民集体所有的土地依法属于村民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村经济组织所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营管理;已属于乡镇集体所有的,由乡镇集体经济组织经营管理。除了已经承包到户部分耕地之外,还有一部分是原于以上三种不同形式的集体用益物权,并未承包到户,这一部分的土地使用权(用益物权)为集体所有。即由该集体的代表村委会、乡镇该集体经济组织负责人及村民小组长掌控。这是第二种情况,这一部分用益物权的流转方式,由依法代行用益物权的方式由村民各级领导进行,接受村民监督。

可见,以上三种不同级别和范围的集体成员的用益物权的使用,其法律地位是相同的。但是,明显的不符合法律逻辑概念。所以,这三种农民集体所有权土地的归属及其用益物权的分配、使用等从法律地位等方面,尚需进一步完善,对土地流转的年限规定,也应当作出更科学的调整,从而保障农民最基本的生活,即对土地的用益物权的稳定。

参考文献:

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关键词 预告登记 立法现状完善

一、我国预告登记制度的立法现状

2007实施的《物权法》第20条第一次以基本法律的形式正式规定了预告登记制度，对预告登记的适用范围、效力、行使程序和消灭作出了规定，但是只有一个条文。《土地登记办法》第62条和《房屋登记办法》第三章第四节专节规定了预告登记制度。《土地登记办法》的相关规定相对原则，基本与《物权法》第20条相同。可见我国预告登记制度在立法上存在的最大缺陷是规定粗略、简单，有诸多模糊、漏定之处，兹列举以下几点不足：

（一）适用范围模糊

物权法第20条规定了预告登记的适用范围，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。”对该条文的理解有歧义，是签订买卖“房屋或者其他不动产物权”还是签订“买卖房屋或者其他不动产物权”，如果按前者理解，则预告登记的适用范围太窄，仅适用于不动产物权买卖请求权，不适用于设定抵押权等。而如果按后者理解，则预告登记的适用范围较宽，可以适用于不动产物权的转让、设定抵押权等请求权。从上文提到的地方性法规以及房屋权属登记实践来看，预告登记主要适用范围包括：预购商品房及其转让；预购商品房抵押及其转让；在建工程抵押及其转让。因此，可以推定物权法20条关于预告登记适用范围的理解应该按后一种理解为妥。

（二）仅规定了预告登记的权利保全效力

物权法仅规定了权利保全效力，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”根据该规定，经预告登记后的债权请求权，具有对抗债务人其他处分行为的排斥性效力，理论上称为保全效力，是预告登记最主要的效力。但根据我国法律规定，预告登记后的处分行为绝对无效，而德国、瑞士、日本以及我国台湾地区，为兼顾当事人利益，保持目的与手段的平衡，均奉行相对无效原则，即在预告登记后，就不动产权利，债务人仍可处分，只是在预告登记权利人与第三人之间，妨害预告登记权利人请求权的处分行为无效。物权法并没有规定预告登记的顺位保全、破产保护效力，效力规定的不完整将会影响预告登记制度发挥作用。

（三）预告登记发生条件的局限性

按照物权法规定，引起预告登记发生条件的依据仅为双方当事人的协议，必须获得登记义务人的同意。《房屋登记办法》第69条增加了一个补充规定，即“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”该规定表明，一旦债务人同意进行预告登记，就不得反悔，其有协助债权人进行预告登记的义务，如果登记义务人反悔的，登记权利人可自行到房屋登记机关进行登记。但是没有规定债务人不与债权人签订办理预告登记协议，不动产物权受让方的权益如何保护，而预告登记制度的本质在于限制登记义务人处分其权利，保障请求权利人实现其获得物权，可见，我国对预告登记发生条件的不利于对对方当事人利益的保护。

二、预告登记制度的比较法借鉴及完善

明确规定预告登记制度的适用范围

由于日本采取意思主义物权变动模式，假登记的适用范围比德国、瑞士的预告登记的范围要大，既保全物权又保全债权请求权。德国!瑞士及我国台湾地区规定的预告登记只适用于保全债权的请求权。德国法学界的通说认为，尚未成为物权的一切不动产物权变动请求权均是预告登记的保全对象。［1］我国物权法规定的预告登记仅适用于转移不动产物权的请求权这一种类的请求权，具有局限性，笔者认为，预告登记请求权适用范围应当具有广泛性，凡有关不动产物权变动，包括但不限于不动产物权的取得、设立、变更、消灭，所有权、担保物权、用益物权，均应当列入预告登记的适用范围。此外，我国物权法规定，预告登记的请求权仅限于依合同产生的请求权。法律并没有明确规定合同以外的事由产生的债权请求权能否适用预告登记制度，如因不当得利之债、无因管理之债而产生的债权请求权。笔者认为，法律应该明确合同以外产生的债权请求权也可以适用预告登记制度。

（二）效力补全

我国法学界普遍认为，预告登记具有权利保全、顺位保全以及破产保护效力。

1.权利保全效力

对预告登记的权利保全效力有绝对无效主义和相对无效主义两种观点。我国物权法采纳绝对无效主义观点，在不动产经预告登记后，禁止登记义务人对该不动产进行再处分，一旦未经登记权利人同意处分该不动产，不论是否妨害登记请求权的实现，一律无效。而德国、日本、我国台湾地区，均采取相对无效主义，不动产经预告登记后，不动产预告登记义务人仍可以对不动产进行处分，但该处分行为在妨害预告登记权利人请求权的范围内将视为无效。如果不允许登记义务人为任何处分行为，则不符合物权的性质，而且在某种程度上对登记义务人造成不公，在登记义务人与权利人签订的债权协议无效、撤销或者登记权利人毁约的情形下，登记义务人可能会丧失最佳交易时机、遭受损失。因此我国物权法应该借鉴国外成熟的立法，采取相对无效主义。我国台湾地区“土地法”第79条规定，“预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力”。我国物权法对此没有明确，笔者认为，对于为了公共利益需要的征收，由于涉及到公共利益，可以适当牺牲登记权利人的利益，明确预告登记对于因征收而为的新登记无排除效力。但是对于法院强制执行，如果是民事方面的、涉及另一个平等的民事主体，由于影响的是私人利益，基于民事主体之间地位平等的原则，应该赋予预告登记以排除因民事强制执行而为新登记的效力。

2.顺位保全效力

顺位保全效力指通过预告登记，被保全的权利与其顺位同时登记，不动产权利的顺位不是以本登记日期而是以预告登记的日期作为依据。《德国民法典》第883条第3款规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定”。日本《不动产登记法》第7条第2项规定：“已进行假登记时，本登记的顺位依假登记的顺位”。可见，如果预告登记的请求权得以实现，在日后推进为本登记，那么本登记便具有溯及力，溯及于预告登记作成之时。预告登记本身并无独立的效力，只有与本登记结合时，才具有实际价值。我国物权法在保全权利顺位效力问题上尚存在欠缺。笔者认为，赋予预告登记保全权利顺位的效力是至关重要的，能够最大限度地保障交易安全，如预告登记义务人在预告登记完成后再处分不动产时，充分保护预告登记权利人的合法权益。在设定抵押权的情形尤其重要，在一个不动产上可能设定多个抵押权，抵押权顺位对抵押权人实现抵押权极为重要。因此说，我国物权法应该对于预告登记的顺位保全效力加以明确规定。

3.破产保护的效力

破产保护效力指在预告登记义务人破产但请求权的履行期限尚未届至或者履行条件并未成就时，预告登记权利人可以将作为请求权标的的不动产不列入破产财产，使请求权发生既定的效果。［2］《德国破产法》第24条规定明确规定了预告登记的破产保护效力。在日本民法上，在办理假登记后与办理本登记之间，如果作为假登记标的的不动产被列入破产财产，不妨碍预告登记义务人办理本登记。如本登记办理完毕后，现不动产所有权人有权以其已经取得的所有权对抗破产债人。预告登记破产保护的效力在于当破产管理人破产时，预告登记请求人基于预告登记而享有的对抗不动产物权人及排斥其他债权人的权利，进而保障预告登记请求人取得该不动产物权。我国物权法和破产法并未规定预告登记的破产保全效力，一旦预告登记义务人进入破产程序，包括已办理预告登记的不动产在内的所有财产被列为破产财产，预告登记权利人只能作为破产债权人参与破产财产的分配，与其他债权人没有任何区别，这样预告登记制度如同虚设，不能实现该制度保障不动产物权转移请求权顺利实现的目的。因此，在未来立法中，可以考虑做好法律之间的衔接，在破产法中对预告登记的破产保护效力加以规定。

（三）增加预告登记的启动条件

德国预告登记的发生条件包括法院的假处分指令和不动产物权人同意两种情形，日本有义务人的承诺和法院的假处分判决两种情形。笔者认为，上述国家关于预告登记条件的规定已经较为完备和成熟，我国的预告登记制度可以予以借鉴，物权法应当确认，当债务人无正当理由或者恶意不同意进行预告登记时，债权人有权向法院提出申请，法院依非诉程序作出裁定，然后权利人可依照裁定向登记机构申请预告登记。在我国，预告登记主要是为了防止商品房预售领域出现的“一房二卖”、“售后抵押”现象而引进的，与出售方房地产开发企业相比，购房者往往处于弱势地位，我国房价不稳定，一直处于上升的趋势，房地产开发企业往往不愿意进行预告登记，如果没有强制程序的制约，购房者的利益将很难通过预告登记制度获得保障，预告登记制度就很难得到实际运用、如同虚设。而预告登记制度的目的是为了限制登记义务人的处分权利，以保障经登记的请求权在将来得到实现。因此，通过法院公权力的介入，赋予债权人在某些特殊情形下，绕过债务人的同意进行预告登记，是符合预告登记制度的目的的。

参考文献：

［1］孙宪忠.论物权法［M］北京：法律出版社，2001.454.

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>> 集体土地所有权主体制度完善的意义探析 完善我国农村集体土地所有权制度的具体对策 浅析我国农村集体土地所有权制度的改革思路 农村集体土地所有权的缺失与小产权房现象 农村土地承包经营权与集体土地所有权的内涵在确权实践中的指导作用 公有制视野下集体土地所有权主体制度构建 农村集体土地所有权登记发证MAPGISK9入库前的框架搭建方法步骤 浅析监理制度在农村集体土地所有权地籍测绘项目中的意义 农村集体土地所有权：有所为与有所不为 农村集体土地所有权确权登记发证项目全程质量控制与检查 集体土地所有权合法实现的保障措施研究 农村土地所有权制度与农民视角的研究述评 国有土地所有权权利行使制度研究 论中国古代土地所有权制度 浅析农村土地所有权制度改革趋向 我国农村土地所有权制度反思 浅谈广西集体土地所有权宗地代码的编制 浅谈集体土地所有权的主体和客体 集体土地所有权的缺陷及完善对策研究 马克思土地所有权理论和地租理论对我国城市土地使用制度的指导意义 常见问题解答 当前所在位置：.

[2]王卫国.现代财产法的理论建构[J].中国社会科学，2012（2）：140149.

[3]杨青贵.集体土地所有权实现的现实需求与路径选择[M]//中国不动产法研究（9）.北京：法律出版社，2014：155157.

[4]王利明.物权法研究：上卷[M].北京：中国人民大学出版社，2013：108.

[5]许远旺，卢璐.中国乡村共同体的历史变迁与现实走向[J].西北农林科技大学学报：社会科学版，2015，15（2）：133138.

[6]罗斯科・庞德.通过法律的社会控制・法律的任务[M].沈宗灵，译.北京：商务印书馆，1984：55.

[7]刘作翔.法律理想与法律文化[EB/OL].[20150410]..

[20]国家统计局广东调查总队.2012年广东农村居民人均纯收入突破万元大关[EB/OL].[20150318]..

[21]唐欣瑜，梁亚荣.我国农民集体土地收益权权利演进之回顾与展望[J].农业经济问题，2014（5）：6165.

[22]陈小君.我国农村土地法律制度变革的思路与框架――十八届三中全会《决定》相关内容解读[J].法商研究，2014（4）：413.

Value Goals， Fundamental Principles and System Frameworks of

Realization of Collective Land Ownership

YANG Qinggui

（China Research Center for AgroeconomyRelated Laws and Innovations，

Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

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广西电力线路走廊主要物权风险

现行的法律制度没有充分考虑计划经济体制下原有的一些做法，以及新法施行后的一些配套制度。法律体系不完善体现在：（一）物权登记缺失电力线路走廊用地一般包括电力线路铁塔基础用地、电杆和拉线用地以及电力线路保护区（含电力线路跨越）的土地。由于法律法规没有对电力线路走廊用地有统一的规定，各地政府部门依照《土地法》、《城市房地产管理法》等法律法规和政策自行制定征地程序、操作方法和赔偿标准。部分省市规定，架空电力线路保护区不征地也不办理土地使用证。如：江西省政府办公厅印发的《江苏省电网建设征地拆迁补偿实施意见》规定，电力线路走廊用地不征地，但没有明确杆塔占地是否征地。部分省市如《湖南省电力设施保护和供用电秩序维护条例》则明确：电力线路铁塔基础用地需办理用地手续；电杆、拉线不需办理行政审批手续；架空电力线路保护区不实行征地。广西与大多数省份做法一样，对铁塔基础占地、拉线杆塔的主坑和拉线坑，按照国家和自治区有关城乡基础设施征地的规定进行补偿，不办理征地手续，无建设用地使用权证，只将线路路径报有关政府部门备案。对于架空电力线路保护区内的土地不征地、不补偿。原因是电力线路线长、分布广、技术要求高，使用土地的方式与道路建设等具有本质区别，它不改变土地的权利归属，不改变土地的效用，也非常少地限制土地的收益，所以不征地。如果都实施征地，一方面将会形成无数条看不见的“万里长城”，另一方面将会阻碍电力发展速度，增加电力建设成本，而这些加重的成本最终都会由消费者承担。《物权法》施行后，由于缺乏配套的地役权登记制度，电力线路走廊用地无法对抗第三人，实践当中，供电企业相当数量的建设用地没有办理物权登记或者物权变更登记。材料缺失、政策变迁、涉及到用地指标等原因，物权登记办理越来越难。由于没有办理土地使用权登记手续，电网企业土地使用权存在瑕疵，缺乏充分的证明效力以及对抗善意第三人的法律效力。如果原土地权利人对土地使用权再行处分，电网企业的合法利益将得不到维护。另外，不办理物权登记手续，将导致土地使用权不明确，由此带来的巨大风险，将直接影响供电企业对后续线路建设和改造等投入，最终影响广大用户的用电质量，同时也阻碍了电网建设的可持续发展。（二）物权制度不足现有的电力线路走廊的制度设计还不能保障法律关系的稳定，有效保护和协调各方利益。法律治理工具存在的不足，主要体现在以下几个方面：现行法律措施法律法规中缺少能有效解决电网线路走廊问题的措施。部分法律理论虽然有自身的优点，但都还不能完全解决存在的问题。体现在：第一，相邻关系调整的不足。《物权法》规定，不动产权利人因铺设电线必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。《物权法》对使用他人土地规定了两种制度：相邻关系制度和地役权制度。电力线路走廊是适用相邻关系还是适用地役权制度，这对电网发展具有全局性影响。相邻关系是法定的、无偿的，并且是无固定期限的，适用相邻关系无疑对于电网公司较为有利。但是，相邻关系是法律对邻近不动产利用所做的最低限度调节,对“最后一公里”的低压线路特别是沿墙线等的适用是较为合适的，但是高压电力线路往往跨过好几块不同地产，杆塔之间并不邻近，缺乏适用的空间条件。特别是相邻关系一般是无偿的,这对于电力线路走廊通过的土地使用权人来说未必不是显失公平的。因此通过相邻关系解决也是不尽合理的。私人财产所有权受到剥夺，合法权益得不到保障，这与物权法公私权益平等保护的立法本意也是相违背的。第二，地役权保护不足。地役权是我国物权中用益物权的一种,即通过合同约定,需役地人对供役地人的土地进行利用,以提高自己不动产的效益,是在不排除所有权人占有的情况下,对供役地的一种限制。地役权解决电力线路走廊问题从法律层面上讲是可行的。通过协商签订地役权合同，可以使电力企业和电力线路走廊内的土地所有权人或者使用权人清楚自己所负担的义务,明确双方权利义务，有利于减少电网建设阻力，增强土地所有权人和使用权人维护电力线路走廊安全的自觉性。但是地役权的取得需要订立地役权合同，支付对价并有期限，还需进行登记。现行地役权制度一方面缺乏配套登记等相关规定，另一方面只有普通地役权的规定，在《物权法》中没有明确规定公共地役权制度,当双方当事人协商不一致时，电力线路走廊建设方如何取得所需的地役权没有法律依据。电力线路长距离、涉及面广的特性，使得走廊内任何一个权利瑕疵，都将影响到整条线路的建设和运行。如何解决当事人以私权保护为借口提出不合理要求，阻碍和妨碍电力线路走廊建设，成为现行地役权制度所不能解决的问题。第三，通过权调整的不足。主要指架线通过权，是指需役地使用权人将电力线路通过供役地的地表、上空或地下而在供役地上设立的权利。通过权本身是个英美法概念，使用债权原理解决物权问题，这与坚持物权和债权严格区分的大陆法系物权法不一致，在我国施行具有较大难度。且通过权以双方协商为主，不具有强制性，商业性质较为浓厚，大大增加补偿费用，增加电网建设难度，缺乏可操作性。

广西电力线路走廊物权风险防范途径

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随着经济的快速发展、城市人口规模的不断扩张，城市可利用的建设用地日益匮乏。而日新月异的现代化城市建设对土地的需求十分迫切。目前，土地法律制度及国家相关政策，均对城市新增建设用地设定了严格的条件、程序和责任。因而，无论是通过拓展城市规模增加建设用地，还是改变土地类型增加建设用地，在操作层面都存在一定的困难。在这种情况下，有效利用城市原有的建设用地，不失为理性的选择。然而，在城市的发展进程中，特别是1984年国务院《城乡规划条例》、1987年《中华人民共和国土地管理法》实施以来，城市原有的建设用地已经有了合法的用地单位(或个人)，重新进行开发建设存在障碍。实践中，行政机关往往采取国有土地上房屋征收和提前收回国有土地使用权(本文特指为了公共利益的需要提前收回土地的情况)的方法，解决用地紧迫的难题。这一做法固然加快了城市现代化建设的步伐，但同时也引发了一系列社会矛盾。本文拟从两者的概念、实施主体、程序、补偿标准等方面展开分析，以期探求规范该项工作、化解风险的有效路径。

从法律上讲，政府为了公共利益的需要，有两种方式可以达到收回国有土地的目的。《中华人民共和国城市房地产管理法》在制定之初，就设立了两种方式：

一种方式是依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六条规定：为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。这里的具体办法就是刚刚颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》。该条例第十三条规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

另一种方式是依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”另外提前收回国有土地在《中华人民共和国土地管理法》也有类似规定，其第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”但在实践过程中，各级政府多是依据《中华人民共和国土地管理法》的规定，收回国有土地。

提前收回国有土地使用权必然涉及到土地上的房屋，征收国有土地上的房屋，必然涉及到国有土地的收回。那么提前收回国有土地使用权和国有土地上的房屋征收是一个什么样的法律关系呢?

一、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在概念上的异同

国有土地上房屋征收是指为了公共利益需要，由市、县级人民政府依照法律规定的权限和程序，征收国有土地上单位、个人的房屋，并对被征收房屋所有权人给予公平补偿的行为。国有土地上房屋征收的客体是房屋的所有权。

《物权法》第42条明确规定，“能够成为征收对象的只限于集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。根据该条，能够成为征收对象的一定是被征收人拥有所有权的财产，被征收人拥有所有权以外的权利的财产不能成为征收的对象。

国有土地使用权的收回是指当出现某种法定事由时，土地行政主管部门经原批准用地或有批准权的人民政府批准依法收回用地单位和个人使用的国有土地使用权的行政行为。根据《物权法》的规定，国有土地使用权是一种用益物权。提前收回国有土地的客体是土地使用权，而不是所有权。

二、设立两种收回国有土地方式的原因

《土地管理法》、《城市房地产管理法》在设立之初，为何都是公共利益，其目的都是为了取得土地，而设立两种不同的方式呢?

笔者认为首先国有土地上房屋征收主要是针对的房屋，而提前收回国有土地主要的是针对未开发的国有土地、工厂或其他用途的土地等，在上述国有土地上建设不是为了单纯的居住的建筑物和附属设施。其次在数量上，房屋的征收主要是征收涉及到的多数人或者大量的房屋。提前收回国有土地涉及到少数或者个体的单位和个人的国有土地的收回。

三、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在实施主体的异同

《中华人民共和国土地管理法》第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。因此提前收回土地使用权实施主体是原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。因此国有土地上房屋征收的实施主体是县、市人民政府。

四、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在程序上的异同

(一)国有土地上房屋征收的程序

1、房屋征收部门拟定征收补偿方案。

2、社会稳定风险评估。

3、征收补偿费用应当足额到户、专户存储、专款专用。

4、市、县级人民政府作出房屋征收决定，并予以征收公告。

5、对被征收房屋价值评估。

6、签订补偿协议。

7、政府作出补偿决定。

房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的期限内达不成补偿协议，或被征收人房屋所有权人不明确的，市、县人民政府按照征收补偿方案作出补偿决定。

8、申请法院强制执行。

(二)提前收回国有土地的程序

1、立案；

2、调查取证，认定事实；

3、拟订收回方案。土地行政主管部门拟订收回国有土地使用权方案，并将拟收回国有土地使用权事宜通知原土地使用权人，并告之听证的权利。

4、听证。土地使用权人要求听证的，应当在接到收回国有土地使用权通知后的一定期限内向市或者县级人民政府土地行政主管部门提出。土地行政主管部门接到听证申请后，应该按照《国土资源听证规定》中规定的期限内组织听证。

5、报批。土地行政主管部门在组织听证后规定的一定期限内，将所拟订的收回国有土地使用权方案连同听证结果报市或者县级人民政府审批。

6、下达收回决定书。根据市或县级人民政府批准的收回国有土地使用权方案，土地行政主管部门应当在批准之

日起一定期限内，向原土地使用权人下达《收回国有土地使用权决定书》，同时告知原土地使用权人申请复议和提讼权利。对收回国有土地使用权决定不服的，可以在接到提前收回国有土地使用权决定后若干期限内(按照《行政复议法》规定，一般是60天)，依法向上级行政机关或者人民法院申请行政复议或者。

7、注销登记。土地行政主管部门在下达《收回国有土地使用权决定书》后，由原登记发证机关办理注销土地登记，收回国有土地使用证，并收回国有土地使用权公告。对于出让的土地，还应当依法终止国有土地使用权出让合同。

8、补偿。

五、国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准上的异同

(一)、提前收回国有土地的补偿标准。

从理论上讲，目前有两种补偿标准：

1、相应的补偿

《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称《房地产管理法》)第20条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

2、适当补偿

《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地法》)第58条规定：“有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；(四)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

正是由于我国Ⅸ土地管理法》、《房地产管理法》在补偿标准问题上规定不一致，导致了我国土地补偿秩序的严重混乱。因此，在现实中某些地方政府滥用《土地管理法》第58条，收回国有土地，不给补偿或者给被拆迁人很少补偿。市、县人民政府往往打着公共利益等旗号，收回国有土地，既不履行相关的审批手续，国土部门发个通知就把正在使用的土地收回了，导致一些单位或者居民的房屋被强拆，没有得到合理的补偿。实践表明，地方政府滥用收回国有土地方式、规避征地拆迁程序和补偿、引发激烈矛盾和冲突已经成较普遍的现象，造成很恶劣的社会影响。

(二)国有土地上房屋征收的补偿标准――公平补偿

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人(以下称被征收人)给予公平补偿。

仅从法律的字面上来看，国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准是不同的，有相应的补偿、适当补偿、公平补偿等有很多的学者也进行了大量的篇幅进行分析，试着找出其中的不同点。

但笔者认为，国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准的本质上是一致的，政府部门都是为了公共利益，其目的都是为了取得使用权人的土地。从最终的效果来讲，政府最终都是获取了使用权人的土地和土地上的房屋或其他建筑物。不论是征收还是收回，政府最终获得的财产是相同的，按照公平、等价的原则，政府应该支付的是相同的对价。因此国有土地上房屋征收和提前收回国有土地在补偿标准上应该是一致的。

这一点，在物权法上得到了充分体现：

1、房屋征收的补偿标准

《物权法》第42条规定：为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。

征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》在制定时，严格依据物权法第42条规定的原则，对房屋和土地的补偿做出了规定。

2、提前收回国有土地的补偿标准

根据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上房屋及其他不动产给与补偿，并退还相应的出让金”。

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关键词：“三权”；抵押贷款；基层银行

“三权”（指林权、农村土地承包经营权、农村居民房屋所有权和宅基地使用权）抵押贷款是盘活农村资源的关键性举措，也是创新农村金融服务方式的有益探索，对于解决农村贷款瓶颈具有重要的意义。

一、基本情况

红河州银行业金融机构按照改善农村金融环境的新要求，把农村金融产品和服务方式创新作为解决“三农”抵押难、融资难、融资贵等问题的切入点和突破口，根据地方农村经济发展对金融服务的需求，在信贷产品创新上进行了积极的探索，为“三农”和小微企业发展“量身定做”服务产品，推出了一系列具有本土特色的信贷服务产品。特别是在农村金融改革中，大胆突破、积极探索，开创了农村产权抵质押融资，大力推进“三权”抵押贷款工作，创新金融产品，有效破解农村融资主体担保难问题，促进农村“死”资源变“活”资产，有效解决了“三农”和小微企业发展的资金需求，促进了地方经济的发展。截至2014年9月末，红河州银行业金融机构共发放“三权”抵押贷款余额20.64亿元，共8976笔。

二、存在的困难和问题

（一）“三权”抵押贷款缺少法律制度支持

农村“三权”是寄生在集体土地上的产物，现行法律对农村“三权”的流转有限制性规定，对银行来说风险较难撑控。如：我国《担保法》第37条、《物权法》184条2款均规定：耕地、宅基地、自留地和自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。《土地法》规定：农村宅基地属于农民集体所有，其法律意义上是农民只有使用权而无处置权。农村土地承包经营权的抵押只限制于通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒滩等农村土地，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，才可以设立抵押，并没有明确通过家庭承包取得的土地承包经营权可以抵押。《物权法》则明确禁止农村宅基地使用权进行抵押。

（二）农村土地价值评估机制和市场交易平台不健全

由于农村土地长期归集体所有，没有进行有效的流转和买卖，对土地价值的评估还缺少经验和评判标准，还没有形成成熟的评估机制。同时，我州目前也无专门的农村土地价值评估机构和专业资质评估人员，评估机构的合法性和专业性都具有一定局限性，导致农村土地价值还无法得到有效的评估。

（三）农业市场风险较大影响信贷安全

农产品易受气候、温度等自然因素的影响，加之保险市场不健全，以及贷款期限设置与农作物生长周期错配，贷款利率市场化发育程度不足等因素，影响到“三权”抵押贷款市场的发展。特别是设施农业前期投入大、周期长、见效慢，一旦出现自然灾害，农户没有足够的资金迅速恢复生产，迫切需要保险市场弥补损失，缓释银行信贷风险，影响银行业金融机构通过“三权”抵押担保方式发放贷款的积极性。

（四）“三农”保险产品单一、覆盖面低

目前辖内银行业金融机构开办的“三权”抵押贷款业务中，保险公司只针对林权抵押贷款开办了火灾保险业务，而未开办冰雹、雪霜等自然灾害保险业务。“三农”保险产品的单一、覆盖面低，未充分发挥保险的保障功能，不能有效满足“三权”抵押融资业务发展的需求。

三、对策建议

（一）修改完善相关法律法规

针对“三权”抵押贷款推行过程中遇到的实际困难和问题，建议早日对《物权法》、《土地管理法》和《担保法》等相关法律法规进行修改完善，为农村“三权”抵押贷款提供法律支持和政策保障。

（二）建立有效的土地评估机构和交易平台

设立专业的评估机构，为农村“三权”抵押融资提供便捷权威的评估服务。同时，建立有效的农村土地市场交易平台，使农村产权真正进入市场进行流转。

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(一)案情简介

2015年12月24日最高人民法院合同纠纷典型案例，其中，邹克友诉张守忠合同纠纷案①，引起学界关于宅基地使用权流转问题的争论。2003年，外村村民邹克友以56900元的价格购买村民张守忠之楼基地，并且签订“楼基地买卖协议”。2013年，由于该地未能办理楼房建设手续，房屋最终被居委会收回，同时将安置房作为补偿给了张守忠。邹克友认为自己受让了楼基地，理应由其享受该安置房，但与张守忠协商却无果，便一纸诉状将其告至法院，请求法院令张守忠返还购买楼基款并赔偿损失。最后山东省日照市岚山区人民法院最终根据《土地管理法》第63条的规定②，判定双方的《楼基地买卖协议书》因违反法律强制性规定无效，责令张守忠返还购买楼基地款并赔偿损失。

(二)相关案例评释

最高人民法院以此为典型案例颇具争议。最高人民法院以此案例欲最终确认宅基地使用权仅可在村集体经济组织间流转。因而，此前著名的“画家村”③案件的命运，我们便不难理解，也为我们探讨宅基地使用权上房屋之流转埋下伏笔。检索近年来关于宅基地上房屋买卖合同纠纷的判决书，笔者发现，各地法院始终秉持“画家村”案的判决精神，或依“双方房屋买卖行为涉及宅基地买卖，违反国家法律、行政法规之强制性规定”④，或依“宅基地使用权是以农民身份为依据、基于集体经济组织成员之身份而取得的，非农民则无法获得宅基地之使用权，因此基于买卖合同的手段取得宅基地的使用权有违上述法律内容”⑤，或依“因未经集体经济组织同意和准许，原告与被告之间的宅基地买卖属于非法买卖，应属无效合同”⑥等理由，均否定了宅基地上房屋买卖合同的效力。总结上述所列案例，不外乎是将房屋买卖合同之效力从属于宅基地使用权的流转性，再根据现行法律禁止转让集体土地使用权的规定，最终抛弃了房屋买卖合同的有效性。在笔者看来，这类的判决让农村宅基地负载了过于沉重的使命和负担，限制农宅流转似有斟酌余地。为维护农民应有的财产处分权，塑造独立完整的农宅所有权，笔者倾向于肯定此类合同的效力。下文就将针对宅基地上房屋买卖合同的效力问题，进行叙述分析。

二、农宅流转的法律困境

(一)宅基地流转规则之限制

我国实行土地公有制度，《宪法》把土地划分为国家所有土地和集体所有土地，农村的宅基地属于集体所有土地。同时，《物权法》规定农村村民依法享有在集体所有的土地上建造、保有住宅及附属设施的权利，并称之为宅基地使用权。显而易见，宅基地的所有权归属于集体经济组织享有，而农民作为集体经济组织的成员只享有对宅基地的使用权。宅基地所有与宅基地使用分离，逐步形成归属的主体和经营管理的主体分离之二元构造。乍看之下，宅基地使用权法律制度既保障了土地之公有属性，同时又使农村村民在土地之上建造房屋的需求得以满足，可谓一举两得，实则不然。修订后的《土地管理法》第63条①，国家俨然明令限制和禁止包括宅基地使用权的流转等在内的农村土地权利。国务院及相关部门的规范性文件中也做出类似规定②。现行立法认为，农宅物理上占用了宅基地，而宅基地仅由农村集体经济组织享有，有且只有本村集体经济组织之成员才可通过申请获得宅基地之使用权，并禁止宅基地使用权流转至本集体经济组织以外。只要向村委会提出申请并经审批，符合条件的村民便可免费取得宅基地使用权，故同为一个集体经济组织内的农民一般没有流转的需求;相反，有意置买农宅的城市居民却又为法律所禁购。法律法规对宅基地之流转的不合理桎梏，冻结了宅基地使用权的交易，使农民的宅基地使用权在法律上沦为一种“死产”。

(二)农宅所有权权能之残缺

依据《物权法》和《城市房地产管理法》规定，在建设用地使用权上之建筑物的转让、互换、出资或赠与时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分。从该规定可以推测出，国家采取的是房地一体的结合主义模式:虽然土地和土地上之附着物的所有权归属分离，但国家在流转问题上又坚持“地随房走，房随地走”。脱胎于公权力深度介入的宅基地使用权之上，农宅所有权有着先天性的不足。从物理角度来看，房地一体的事实状态必然导致土地与地上房屋之间的依附关系，自然属性的不可分性决定了农宅和宅基地使用权在法律调整上的密切联系。如前所述，宅基地使用权之流转在我国本就被多加限制，因此，农宅虽为农民所有，但其并未被定位成纯粹独立的财产权，农民对农宅的支配力受到极大限制，不完全的处分权能使其难以称为自主的所有权。据此，且不说法律对农宅买卖合同之效力的不明朗态度，即便国家开放了这个交易市场，农宅的买卖同样面临房地一体的流转尴尬。农宅所有权以宅基地使用权的流转为物权变动要件，宅基地使用权的限制流转绑架着农宅买卖合同的效力，买卖合同面临被架空的法律风险和现实困境。房地一致的原则虽然简化了法律技术上的操作，但同时也牺牲了农宅主体财产权利和市场交易的自由，导致流转限制、权利“无有”的空虚化状态，衡诸法理，似难谓妥。

三、法律困境的原因分析

(一)家父主义的理论思维

1.生活保障论。宅基地使用权的主要功能在于供农民居住、建造房屋，宅基地被认为是中国农民的安身立命之所。《宪法》《物权法》中宅基地二元构成的选定以及限制流转的规定，负载着沉重的使命———农民基本的生活保障。宅基地使用权是个身份权利，有司法者认为与宅基地有关的任何权利主体必须有特定身份，禁止土地流转至集体经济组织之外，是为了保护本集体组织成员的利益。所以农宅的买卖主体应受严格限制，只能是集体经济组织成员。故城镇居民所签署的受让农宅的买卖合同是无效的③。于私法权利的宅基地使用权之上附加公法的生存保障功能，好比在私权的权利外衣上打下难以消退的行政烙印，这是立法上的矛盾与冲突。社会保障本应是国家责任，现今国家不仅冠冕堂皇地剥夺宅基地使用权流转的私权，还美其名曰是在保护农民利益，这种国家责任个人化的行为岂是农民孱弱之身躯所能承受?另外，新农村建设的发展速度超人预料。牛耕田、人割禾，农民于田地里躬耕千年的画面已渐渐成为历史的回忆，一时从“面朝黄土背朝天”过渡到“新型农民”。农村的家庭渐以外出务工为多数，农宅不再是所有农户的长居之所，此时对农宅流转再多加限制，究竟是保护农民利益还是损害农民利益，值得定夺。2.农村社会稳定论。宅基地属于集体所有，由农村集体经济组织管理，未经农村集体经济组织同意和准予，宅基地使用权不得随意流转。有人提出，若开放农宅买卖市场，将会使宅基地使用权旁落农村集体经济组织之外，甚至会因此造成农村集体经济组织的瓦解，导致农村社会的动荡。笔者认为，土地的私益性表现为生存利益和财产利益两个方面，当前我国法律对宅基地的管理重在确立土地财产权的生存利益而限制其财产利益。但在现实中其实并不存在冲突或矛盾，承认宅基地上房屋买卖合同的效力并不影响国家对集体土地的有效管理。其一，虽然集体组织成员可以通过申请使用宅基地，但基于土地资源的不可再生性，《土地管理法》规定了严格的审批程序:村民提出申请后村委会要审核，还需经村民会议同意及乡人民政府的审查，最终由县级土地管理部门审批才可。其二，农宅流转绝不可能改变宅基地集体所有的性质，宅基地所有权仍然是集体，没有脱离集体落入非集体成员手中的可能，集体经济组织对宅基地的监督管理不受影响。其三，《土地管理法》第62条将农民申请宅基地的次数限定为一次，并确立了一户一宅原则。同时还规定出让或者出租后不再予以批准申请宅基地。所以借助于现行管理制度，农宅买卖滥用土地资源的情况较难发生，原始取得的程序限制和房屋转让后不可再申的处分，已足够对集体土地进行有效的行政管理。无偿取得宅基地使用权保障宅基地的生存利益，流转促进资本功能发挥则观照到宅基地的财产利益，二者完全可以实现利益双赢，以农村社会管理为由否认农宅买卖合同的效力，以生存利益之盾抵御财产利益之矛，似无依据，也无必要。

(二)房地一体的司法混乱

土地与其地上房屋的关系存在统一主义和分离主义两种截然不同的立法模式。我国的农宅和所依附的宅基地为各自分离的权利客体，所有权人相互独立。同时，“地随房走，房随地走”的原则决定了农宅与宅基地在实际利用、经济交易上必须时刻捆绑在一起。如此，一方面法律在宅基地权外另立农宅所有权，预留了农宅所有权和宅基地使用权的异主空间;另一方面，当宅基地为农宅提供物理基础，宅基地权利(至少是宅基地使用权)貌似成为农宅所有权的正当权源，为避免房权人无权占有土地的尴尬，只得强行要求“房权地权一起走”。分离主义、“房地异主”在先，禁止房地单独交易在后，现行法混合主义的色彩必然导致司法的混乱和不确定。为避免法律内部矛盾引发一系列的问题，因而对法律提供制度上的建制的要求迫在眉睫。

四、农村宅基地上房屋流转的实现

(一)“房地异主”法律关系的诠释

1.宅基地用益的债权法构成。根据《民通意见》第186条规定①，在外观上而言，房屋和土地的确难以分割，我们统称不动产，但客观的不可分离同法律的归属问题不可一概而论，把房屋所有权和宅基地使用权视为一体，有混淆之虞。关于宅基地用益，所有权和使用权是两种惯性思维中的状态，前者是自物权，后者是用益物权，固然其能解决基本的宅基地归属问题，但二者都是物权法上的概念，我们忽略了宅基地上第三种的存在状态———债法上的权利，即基于农宅所有对其所占宅基地对应部分的利用权。在传统民法理论上，存在地上权和土地租赁权之比较分析，就是作为用益物权和作为债权的土地使用权的差异问题［1］(P15)。有关宅基地用益的物权法构成和债权法构成，清华大学法学院教授韩世远提出设立“宅基地法定租赁权”，同宅基地所有权和宅基地使用权相列而论，以解决宅基地上农宅的自有流转问题。不同于固有的模式思维，韩世远教授认为宅基地的使用收益之处理模式除了传统的物权法构成模式，还可以包含债权法的构成模式。基于此的债权法构成而言，宅基地之用益也有“有偿”与“无偿”之划分:前者往往为租赁关系，后者对应于无偿借用情形中。借助租赁之债，赋予农宅新所有权人法定租赁权，从而解决了农宅占地的权利正当性问题，避免了“房地异主”的尴尬［2］。《俄罗斯民法典》的立法同样突破了土地财产权二元体系的传统思维，出现了土地租赁权的概念，明确了土地租赁权的债权物权化，确立了以土地租赁为核心的土地有偿使用制度，将土地租赁权作为独立于土地使用权和土地所有权之外的权利类别进行规定［3］。我国台湾地区提供的推定也有异曲同工之处，即建筑物受让人对建筑物坐落之土地享有租赁权［4］(P38－47)。推定租赁的补救思路值得赞同，我国大陆地区亦可推定农宅所有权人与宅基地使用权人之间与此同时达成关于农宅买卖和土地租赁的债权合意。房走了，地上的使用权不一定要跟着走，该租赁权的成立意味着农宅出卖人的宅基地使用权并未消灭，只是由占有、使用转变以收益为内容的一项权能。2.宅基地租赁合同的推定适用。正如弗里德曼阐述的法律与环境的关系①，因为俄罗斯采取的是部分土地私有的制度，这与中国的国情不可同日而语，所以将土地租赁权引入中国的宅基地制度之中，这样的想法是否合乎法理还有待商榷。但是笔者认为强化债权方式的土地使用，为随房屋买卖一并转移的土地利用权赋予一个独立地位，对于中国房地一体但权属各自独立的不动产框架来说，实属可行的解决方法。根据《俄罗斯联邦土地法典》第35条第4款规定，若建筑物处于禁止流通的土地之上，其仍可被转让，且建筑物之所有权人将获得一种与所有权不同的其他土地权利［5］(P300)。禁止流通土地的表述同宅基地在中国法律制度中的地位相近似，可见在俄罗斯，即便土地不被允许流通，但是其上的建筑物还是可以被转让的。当房屋所有权人不拥有对土地进行利用的物权时，《俄罗斯联邦土地法典》引入新的权利概念———土地有限占有权。有限占有权是土地所有权人和其上建筑物所有权人达成的对土地的“利益平衡”，是一种通过协商达成的债权合意。倘若参见这个思路，虽然宅基地的所有权归集体，且宅基地使用权依法是不能转让的，但这都无妨，当宅基地使用权人转让地上的农宅所有权时，推定双方之间也达成有限占有宅基地的债权合意。具体来说，受让人成为农宅所有权人后，在为使用农宅所必要的范围内，取得对该宅基地地块的有限占有权。故而，农宅买卖并不必然牵扯到宅基地使用权的物权转让问题，土地债权的介入对宅基地使用权的转让和农宅买卖合同的效力分离做出很好的解释。

(二)农宅买卖合同的效力认定

1.合同有效的合法性。对于宅基地使用权的流转，根据相关法律、行政法规等②，可知宅基地使用权只能在集体内部成员之间转让，城镇居民受让宅基地使用权是违反现行法律和国家政策的。然而，就此认定转让合同是无效的，笔者实难赞同。一方面，国土资源部的意见以及国务院的决定和通知，其效力层级过低，不属于认定合同无效应依据的法律或行政法规;另一方面，虽然《土地管理法》第63条禁止农村宅基地之任意流转，但《土地管理法》以“管理”为名，顾名思义，《土地管理法》第63条理应是管理性的强制性规范而非效力性的强制性规范。诚然，根据《合同法》司法解释(二)第14条的规定，其中关于合同效力的“强制性规定”，仅指效力性强制性规定，因此，《土地管理法》第63条不属于认定合同无效的法律规定，不能成为否认合同效力的依据。私法应当最大限度地尊重主体意思自治，只要农宅买卖不存在《合同法》第52条规定的无效事由，就应当肯定合同的有效性。2.合同有效的理论可行性。(1)遵循诚实信用原则如前所述，实践中司法人员的裁判偏向于限制农宅的流转，纠纷中的买卖合同多数被宣布无效。论其功能，法庭的裁判具有引导作用，应当符合正确的价值取向和道德观念，遵循基本的私法准则，但是合同无效的判决可以发挥此等功效吗?颇为质疑。质言之，依判决加以推论，合同无效的判定相当于肯定出卖人出尔反尔的行为。倘若房屋出卖后市场发生情势变动，卖方再以房屋不可买卖为名，以房价上涨利益有损为实，主张合同无效的话，试问，这样违反诚实信用、扰易秩序的行为岂能被容忍?故法院务必谨慎考虑否认合同效力产生的影响。为实现社会的诚信与公平，笔者强调以诚实信用原则为据，倡导肯定买卖合同的效力，否则司法难免沦为鼓吹不诚信、帮助恶人利用不法行为获利的工具。(2)尊重私法主体的意思自治传统契约理论的基本精神在于平等自由和意思自治，除了《合同法》第52条规定的法定无效情况以外，契约成立与否，内容如何，原则上由当事人自由决定。未置可否，合同相对人享有一定程度的自利。既然农宅的所有权属于农民，那么基于农民真实意思表示而达成的买卖合同，法律上有什么理由对其否认呢?只要协议是基于双方自有、自愿、公平发生的交易，那买卖合同就应当被肯定，这既是对私法主体意思自治最基本的尊重，也是民法作为私法应当遵循的基本原则。(3)维护农民对自有财产的处分权开放农宅的流转不仅能形成有效的市场，体现房屋的现实价值，还维护了农民作为财产所有人的处分自由。其符合现代社会需要的制度方为良善之制。如果说宅基地使用权的免费取得具有公共福利性，宅基地乃农民赖以生存的所在，国家限制宅基地使用权之流转是对农民弱势群体的关怀，那么城市的经济适用房又何尝不是呢?为何宅基地不可像经济适用房那样自由流转呢?出于对土地资源的合理配置以及农民基本居住保障的考虑，不可否认，这样的出发点就是基于社会福利，但保障措施的进一步优化还需努力。关于农民利益之保护，其真实症结并非防范非农户对农村宅基地的侵占，国家及行政机构对集体土地之肆意掠夺才是对农民利益的威胁所在。3.合同有效的现实必要性。(1)农民的融资需求允许宅基地上之农宅买卖是个现实需要。随着市场经济的发展，宅基地作为财产权的资本功能日益凸显，城市化的进程和人口流动性加强，萌生了农民进城的渴望。若要在城市扎根立足，农民必须有必要的资金保障，但农民住宅产权的不完整性将限制农民对于仅有的宅基地进行资本操作。农村宅基地只能固守传统，无法进行商品化和资产化，迟迟未能进入市场，对农民来说是一种财产利益的制度性损失。既为了不影响金融资本进军农村，也为了帮助农民在城市里有更丰裕的物质条件，允许宅基地上房屋的买卖流转，又有何不可?何况，土地是农民的命根子，房子更是他们安身立命之所，非必需的情况下农民轻易不会出卖房屋，现实中的万不得已往往是因为存在更急迫的资金需求，或是治病救人或是为生产经营筹资等。承认合同的有效性，创造了一条融资渠道，对农民们的裨益尤为明显。2015年2月，国家出台农村宅基地改革试点草案。草案的出台让无数传统躬耕于田的农户看到曙光，也使笔者之见有了更多实现的可能，为之欣喜。(2)稀缺资源的充足利用现今农民的宅基地已不单纯是一个基本生存保障的问题，随着农村劳动力的大量转移，在城里买房举家搬迁的现象已然普遍。类似于城市大量“鸽子楼”的存在，农民市民化使得原住宅基地被部分闲置，形成“空心村”，农村多余房产的处置问题亟待解决。为了充分利用土地这一稀缺资源，不得不说出卖农宅是最佳的处置方式，故承认农宅买卖合同的效力实有必要。再者，《土地管理法》规定有且只能由农村集体经济组织之成员享有宅基地使用权，当农宅作为遗产发生继承问题时，面临非集体成员继承人对宅基地继承权利的阻碍。如果肯定农宅买卖合同的效力，意味着农宅的流转并不以经济组织成员为主体要件，如此便能解决上述的权利冲突，故合同有效符合事理，足以采取。(3)市场买方的客观存在或是投资建设，或是养老居住，或是休闲度假，现实存在城市居民的买方需求，并且有供有需的买卖之势日趋高涨。当下农村集体成员生死更替，或有己宅而不居，然宅基地之调整，却未能总是与居住需求之多变相匹配，因而现实的住房需求持续存在。尊重市场调整，承认买卖合同效力，正是适应社会需要之良举。

作者:张文 单位:华侨大学

［参考文献］

［1］王泽鉴．王泽鉴法学全集•第十六卷民法物权:用益物权•占有［M］．北京:中国政法大学出版社，2003．

［2］韩世远．宅基地的立法问题———兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”［J］．政治与法律，2005(5)．

［3］黄道秀．俄罗斯联邦民法典:全译本［M］．北京:北京大学出版社，2007．