农村土地承包经营权法范文

导语：如何才能写好一篇农村土地承包经营权法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、土地承包经营权的概念

要探讨土地承包经营权的法律属性，首先必须搞清土地承包经营权的概念与内涵。对于土地承包经营权的概念与称谓，许多学者提出不同的看法：有的主张称为“承包使用权”；有的认为应叫做“土地承包权”或“农地使用权”，有的主张改称为“永佃权”，认为目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权；有的呼吁建立“地上权和永佃权”，取代承包经营权，认为土地承包经营权这个概念“混淆了地上权和永佃权之间界限，无法分清这样两个民事权利概念之间的法律差别”，“在司法实践中造成不应有的混乱”（杨立新《论我国土地承包经营权的缺陷及其对策》）。

笔者认为，要科学地界定土地承包经营权的概念，必须了解土地承包经营权的形成与发展。土地承包经营权是具有

。但其理由不尽相同，有的认为土地承包经营权类似于传统民法上的永佃权，永佃权属于用益物权类的民事权利，故土地承包经营权自然属于物权性的。有的认为土地承包经营权“是在农村土地等自然资源所有权与使用收益权分离的基础上产生的一类新型物权”（彭万林主编的《民法学》，

系。土地承包经营权一方面反映的是对集体土地的经营，另一方面反映农户对土地利益的分配。罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利。既然土地承包经营权涵有承包经营他人（集体）土地的权利和取得自己应得利益之内容，若以债权作为它的定位，是很难保证承包经营权人的利益实现的。所以，要切实保证承包人对土地承包经营及其权益的排它干涉与支配，唯一的保证是必须认可土地承包经营权是物权中的他物权。

罗马法上的永佃权和地上权都属于（他物权的）用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式。在《法国民法典》、《德国民法典》和《瑞士民法典》中，将永佃权规定为用益权以便与地上权相区别。地上权是在法律对不动产实行“地上物属于土地”的附合原则情况下，为保护人们保有和享用建筑物和其他工作物的利益而设。我国对建筑物和地面工作物一向实行“谁投资、谁所有”的原则，对建筑物的所有权已给予充分保护，不存在以地上权设立附合原则。用益权赋予权利人对物的全部使用及收益的权利。我国《土地承包法》规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，即取得对承包地的全部占有、使用和收益的权利。并规定“土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”（《土地承包法》第32条）。

《日本民法》在物权法编中，规定专门的一章“永佃权”，规定永佃权人有支付佃租、而在他人土地上耕作或牧畜权利；永佃权人可以将其权利转让给他人，或者在其权利存续期间，为耕作、牧畜而出租土地；永佃权的存续期间为20年以上50年以下。《意大利民法典》在第三编“所有权”中专门规定第四章“永佃权”。永佃权人承担改良土地、向土地所有权人定期支付地租，对土地产生孳息、埋藏物以及对有关地下层的利用，永佃权人享有与土地所有权人同等的权利。意大利永佃权的期限可以永久或者附期限，所附期限不得少于20年。我国《土地承包法》规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”那种认为，由于承包经营权有一定承包期限、因而不是物权的观点，是站不住脚的。其实，是否有期限并不是物权的决定因素。如前述一些国家的物权法中的地上权或地役权、永佃权也都是有期限的。物权的根本特征在于对标的物是否有排他的支配权，而非是否长期享有该权利。

不论是德、法、瑞民法上的用益权还是日、意民法上的永佃权，其权利的内容，都是土地使用人租用土地，用以耕作或畜牧，在租用的土地上收获孳息，与我国的土地承包经营权（除了土地所有权制度不同外），其内容大致相同。我国土地承包经营权人在承包集体的土地上进行生产经营并取得自己应得的收益。所以土地承包经营权在本质上不仅是一种他物权，还是用益物权，具有用益物权之全部属性。但以前由于法律规范的不健全，使以承包合同形式形成的土地承包经营权具有了债权特征。虽然《民法通则》将土地承包经营权列入第五章第一节，但“民法通则赋予的物权性质在具体制度中的体现极不充分，在现实的具体法律关系中实现则是极不普遍的。这是毋庸讳言的。”（梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社，1998年版）。从《民法通则》第八十条第二款、《农业法》第十二条的规定看，农村土地承包经营权系基于合同约定的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。由于这些规范的不一致，才使得立法者旨在规定为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征。故引起学者们“债权说”与“物权说”的理论纷争。

《中华人民共和国土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权化。例如《土地承包法》第十二条至第十七条，对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第二十三条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此乃物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。”这是关于侵权责任的规定。显然，《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。

土地承包经营权虽然是由农户或其他承包人和村、组、集体通过签订承包合同产生的。从现实的角度看承包合同在一些地方仍然存在，且今后仍可能继续存在。但这个签订合同的过程不能说明承包经营权就是债权。罗马法上的永佃权一般基于与土地所有人订立永佃契约而产生。我国的土地承包经营权在获得物权法上的地位之后，承包经营合同只能充当设立承包经营权的一种形式，“因为此处的承包，是创设物权的行为，或者说是物权变动中的原因行为”（孙宪忠：《确定我国物权种类以及内容的难点》，《法学研究》2001年第1期）。也就是说，物权与合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。虽然承包合同仍然是合同的一种，遵循意思自治，但对于合同中的主要内容，例如确定承包人对于承包地的支配使用，由双方自由约定的空间很小，主要部分都是由《土地承包法》确定的。因此，即使在合同中规定了双方的权利义务，但这些权利义务在承包法中都有明确的规定，承包合同的约定只不过是把法律中的规定的权利义务进行“重述”，其本质上仍是法定的权利义务。所以，对承包经营权来说，这无疑是一个法定的权利，而不是约定的权利，这是物权法定原则的体现。

由于承包经营权的标的物是集体所有或者国家所有而依法由农民集体使用的土地，并且“农村土地承包后，土地的所有权性质不变。”（《土地承包法》第4条），所以土地承包经营权是属于他物权中的用益物权（用益权）。但与传统的他物权和用益权相比，土地承包经营权有其自己的特点：（1）具有“成员权”的内在含义。因为“在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地承包经营权的必要条件”（王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版），并且受国家对农业、农村的政策影响较大。（2）承包经营权通常是以家庭所有成员的权利共同行使，从事生产经营。（3）承包经营权的标的物一般是用于农业生产经营的土地，非经批准不得改变土地用途。从这些特点看，我国的土地承包经营权是一种新型的用益权。

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一、农村土地承包经营权概述

农村土地承包经营权是指以种植、养殖、畜牧等农业用途为目的，对国家或者集体所有的农用地占有、使用和收益的物权。其权能有：土地使用收益权，物上请求权，生产经营自，对产品的处置权。其中，收益权受到一定的限制，如：流转方式法定化①，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途，受让方必须具有农业经营能力，流转不得超过承包经营期限等②。

在农村，土地一般属于集体所有，集体组织内部成员，可以无偿地获得一份土地承包经营权，供生存发展需要。我国现行社会保障制度尚未覆盖到农村居民，土地承包经营权对农民具有社会保障意义。土地承包经营权具有物权性质又具有人身权性质。土地承包经营权对农民的社会保障功能正是体现在该项权利的人身性上。

二、农村土地承包经营权流转的法律规制

《物权法》和《农村土地承包法》把农村集体土地承包区分为商业承包和家庭承包。两部法律在后者流转问题上没做过多限制，允许其采用民法上的流转方式实现其经济价值③。2005年农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》中明确出现了“入股”的流转方式。④2006年12月成都市出台了《关于推进农村土地承包经营权流转的意见》；2007年6月重庆市工商行政管理局出台了《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，这两个文件均规定土地承包经营权可采用“入股”方式流转。

三、农村土地承包经营权入股的法律风险

土地承载着农民的生存保障功能。承包经营权入股后，则成为公司资产，农民和土地相分离。如果公司不能提供给足以保障农民基本生存条件的股利或分红，无能力在获得生活保障的农民将面临生存危机。

公司法资本三原则要求股东不得抽回资本⑤，减少注册资本有严格内部程序控制⑥，外部债权人亦可通过提前请求实现债权对减少注册资本行为施加压力⑦。农民一旦入股成为公司股东，就无法通过退股回复其承包经营权。农民股东退出公司的另一种机制是出让股份。但这可能会使农民与土地分离。农民在土地上能获的社会保障权将会丧失。

四、化解农村土地承包经营权入股的法律风险的对策

土地承包经营权有财产属性，又具有人身属性。财产属性的权利能转让，但人身属性的权利不能转让。如果两种权利混在一起，财产权利转让必然受到人身属性的限制。因此须对土地承包经营权作出划分。一是可以转让的财产权，二是不能转让的人身权。

土地承包经营权入股后，农民只能获得股份财产权上的收益。为保障农民的社会保障权，只能把它设定为财产上的义务。公司运营土地获得的两部分利益，一是土地使用价值转化的价值，二是土地产生的新增价值。后者通过股利的方式进行分配；而前者的源权利本不属公司，而是被土地财产权捆绑来的农民的社会保障权，此价值应返还给农民。两种价值应有分配顺序，先从利润中拿出固定的数额返还农民在土地上的社会保障权；然后再分配股利。由于公司盈利能力不确定，若其利润尚不能满足农民的社会保障需要就会陷农民于危险中，解决该问题，需要配套社会保障法规。

公司法禁止抽回资本，故农民入股后退出面临困难。但《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》中，针对该问题做了个“置换”制度设计⑧。用以限制涉及土地的股权进行二次转让，农民可以以其他资本置换出他投入的土地承包经营权。这种置换是成立的，入股的权利是已被物化的、与人身分离的虚拟价值形态，标志着该权利成为公司财产。公司的土地权利可以作为资产出售，不过只能出售即农民股东，农民取得该资产，达到二土地权利回归同一，此时农民股东的股份不变。但上述程序须在章程中设定。农民股东取得回归的土地权后，公司要继续使用该土地的，可以采取不转移承包经营权的方式，这就成功解决了农民土地承包经营权退出的问题。

另外农民可选择转让股份。由于财产权与社会保障权相分离，无论股权怎么转让，农民的社会保障要求始终只能由土地收益者承担。这样农民不会丧失社会保障，而且盘活了土地资源。值得注意的是，可转让的财产权不是永续的，因作为其源权利的土地承包经营权有期限。当权利到期时，农民重新获得土地承包经营权，如果农民欲继续把土地投入公司，农民就以重新获得的承包经营权中的财产权入股，同时原来的股权保持不变。

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一、工作任务与目标

这次换发证基本任务是：按省、市、县统一的要求，在**年第二轮延包合同书的基础上，对全乡农村责任田重新进行清查登记，按照《中华人民共和国农村土地承包法》的要求，对全乡承包责任田的农户换发、补发全省统一印制的新《农村土地承包经营权证》，并建好农村土地承包合同及相关资料的档案。

工作目标：省、市、县要求到**年底，全乡农村土地承包经营权证换发证到户率达90%，2009年第一季度农村土地承包经营权证换、发证到户率达到100%，并建好乡土地承包合同纸质档案，逐步建立农村土地承包合同电子档案。

二、加强组织领导

乡里成立换发农村土地承包经营权证领导小组，由**同志任组长，***同志任副组长，**同志为成员，领导小组下设办公室，由杨松华同志兼任办公室主任，办公室地点设乡农村经济管理站。

三、工作步骤

（一）提高认识，搞好宣传发动

各村党支部、村委会必须高度重视，站在严格执法，对人民负责，对历史负责的高度来做好这次农村土地承包期纠正及换发证工作。

今年秋收后，乡、村、组要逐级召开专门会议，搞好宣传发动，对农户讲清依法纠正承包期及换发证工作的重要性和必要性。通过宣传，使广大农村基层和农民群众进一步明白换发证书，是落实农民土地承包经营权的合法性，确立农民土地财产权利的重要举措。

（二）搞好摸底调查，清理登记，汇总情况，开展试点工作

各驻村干部进组入户，会同村、组干部、群众代表上户调查摸底，对农村土地状况（包括地块名称、土地面积等级、地类、丘块四至、基本农田等情况）和农村土地承包情况进行核实登记，填写《农村土地承包情况登记表》，对未发包的土地也要逐一清理登记，并将清理登记情况汇总，同时要根据农村土地承包的相关法律、政策，以事实为依据，尊重历史，结合实际，妥善处理好土地承包的遗留问题。

（三）组织实施

各村要在广泛宣传发动，调查摸底，充分准备的基础上，精心组织，统一领导，集中力量，周密安排，有序开展农村土地承包换发证工作，对在第二轮延包进没有按政策调整到位的村民小组，则由驻村干部及村干部组织按第二轮延包政策在一个月之内调整到位，将承包合同签到**年年底，并重新发证，承包期为30年（**年1月1日至**年12月31日）。对已按土地承包法承包30年和不需要调整的村民小组，由乡组织力量，核实承包面积、丘块、丘块四至等相关资料后，按省规定的统一模式逐户重新填写承包合同书和土地承包经营权证，经核实无误后，将承包合同书交农户签字，合同签订日期全乡统一为**年12月30日，原证宣布作废，换发新证。在这次农村土地承包经营权证换发工作中，各村要根据本村情况认真分析存在的问题，正确制定换发证工作方案，防止引发新的土地矛盾纠纷。

（四）做好承包合同的归档管理工作

要切实做好工作承包合同的归档管理工作，村里要设置承包合同专柜，乡经管站也要分村设置农村土地承包合同档案柜，对土地承包合同书统一存档保管。有条件的情况下，要将承包合同信息录入到承包合同信息化管理软件中，逐步建立省、市、县、乡、村联网的农村土地信息化管理平台。

（五）总结验收

各村必须在**年12月20日以前将农村土地承包换证工作的总结交乡农村土地承包经营权证换发工作领导小组办公室（乡农村经济管理站），并接受县里检查验收。

四、时间安排

这次换发证工作，时间服从质量，但全乡统一要求在**年11月30日前完成整个换发证工作，个别情况特别复杂，工作难度特别大的村组也必须在2009年3月20日前完成，具体时间安排如下：

9月19日——9月30日，乡、村、组逐级召开专题会议，下发文件，搞好宣传发动。

10月1日——10月31日，调查、摸底、汇总、处理有关遗留问题。

11月1日——11月30日，对承包合同，权证重新填写、核对。

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在世界范围内,现代农业实质上是指不断引进新的生产要素,用现代科技、先进组织制度和管理方法来经营的科学集约化、市场社会化、环保生态化,具备可持续发展的、具有较高水平的农业综合生产能力和较强竞争能力的现代化农业。其特征包括:现代化的手段、科学化的管理、社会化的服务、优质化的产品、知识化的农民。中国特色现代农业与世界各国现代农业具有共同性,同时也具有其特殊性:第一,以提高生产力总体水平和农民收入水平,缩小城乡差别、地域差别,农民生活水平达到小康水平为目标。第二,通过劳动集约和技术集约为主的集约方式,提高农业总体生产效率,走以提高效率为中心的内涵发展的农业现代化道路。第三,以生物技术为主、机械技术为辅的农业现代化技术方向,通过精细农业和现代技术相结合,提高农业的生产能力,以达到经济效益、生态效益和社会效益的统一。第四,实现农业专业化、服务社会化、经营市场化。总之,农业经营的市场化,农产品的商品化,生产的集约化、机械化,服务体系的社会化,农产品实现高产、高效、优质、低耗,农民生活水平从小康到富裕是我国农业现代化要达到的要求和实现的目标。

二、家庭承包责任制对于发展现代农业的弊端

土地产权制度是农业经济的核心问题。完善的土地产权制度对于实现农业现代化具有重要作用。1979年党的十一届四中全会的《关于加快农业发展若干问题的决定》到1983年的《当前农村经济政策的若干问题》,建立了。这种土地承包制是指通过农户与集体经济组织签订合同,承包使用土地的责权利相结合的一种土地经营和耕作方式。它主要是以土地的农民集体所有,由集体经济组织的成员承包经营为特征。它实现了土地等基本生产资料社会主义公有制和农户自筹资金经营相结合。此次对我国具有深远意义,它将生产力从体制下解放出来,发挥了农村生产主体的积极性。但随着建设新农村,走有中国特色农业现代化道路的深入,由于现行土地制度的诸多弊端,传统农业向现代农业转变的过程中遇到许多障碍。这主要源于其特有的土地经营权的平均分配的内在规定。首先,由于按人均承包农田分散耕种,而我国人多地少,加上还要求每个农户所分的土地必须好坏搭配,远近差开,因此必然不利于规模经营,不利于机械化耕作和投入的增加,有碍农产品市场化程度的提高。其次,不利于农村剩余劳动力转移到城市,同时不利于增加农民的收入,提高其生活水平。在缺乏合理有效的农村土地经营权流转的情况下,许多农民放弃土地承包权又不能得到合理的补偿,使得 “农民工”往往在城市里扮演低工资生产者的角色,又在农村扮演消费者的角色,这样农民成为高昂物价的直接承担者而造成福利的巨大损失。最后,农户对承包的土地缺少稳定的预期,因此容易造成经营行为短期化。婚丧嫁娶、迁入迁出以及新生人口不断形成对调整承包地的内在压力。重新分地的结果不仅使土地更加细化了,而且使农民失去对承包地的稳定预期,进而对土地投资的欲望不高,使农地的地力和基础设施水平不断下降,阻碍农业劳动生产率和农产品质量的提高。同时以家庭为单位的农业生产单位无法适应市场经济的需要,抵御风险的能力弱,在国内和国际市场上缺乏竞争力。

三、农村土地承包经营权流转对发展我国现代农业的作用

(一)农村土地承包经营权流转有利于形成适度的规模经营,提高农业劳动生产率,促使我国农业从传统农业的小农经济模式向现代农业的规模经济模式转变

我国传统的农业经济因其规模偏小存在着自身的局限性,经不起风险、阻碍吸纳机械技术及其他现代生产要素,同时也难以实行企业化管理,所以小规模经营对实现农业现代化是一种障碍。在坚持的基础上,流转农村土地经营权,一方面能够打破以前以家庭为单位的土地界限,通过平整耕地、置换宅基地,使土地达到一定规模以后,就能够以较低成本推行机械化生产,另一方面也有利于农业资源的综合开发和利用,减少建设大型农业基础设施的成本,促进农业基础设施实现现代化,实现农业统一规划和布局,保证农业生态可持续发展,有效地改变掠夺式的农业生产方式。

(二)农村土地经营权流转有利于农村剩余劳动力转移到城市,同时有利于增加农民的收入

农村土地经营权流转是农村剩余劳动力向城市转移的推力形成的基础。农村剩余劳动力向城市转移离不开推力和拉力,其大小决定了农村剩余劳动力转移的速度。拉力有赖于农民工就业环境的整理,如统一劳动力市场、建立涵盖农民工的城镇社会保障体系、农民工的市民化等一系列城乡统筹的制度建设。注重农村剩余劳动力转移推力形成,主要是提高农业生产率,而走规模化、机械化和产业化道路是提高农业劳动生产率的根本途径。在保持土地承包权稳定并长期不变的基础上流转土地承包经营权,一方面有利于形成土地规模经营,有利于提高农业生产率,从而对农村剩余劳动力向城市转移提供强有力的拉力;另一方面由于土地承包权不变进而能通过土地承包经营权流转获得收益,进城打工的农民没有了后顾之忧,这样既有利于人力资源的合理配置又有利于城乡统筹和社会主义新农村建设。

(三)农村土地经营权流转有利于促进农产品商品化、农业经营管理现代化

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摘要：简述农村土地承包经营权流转的内涵，分析农村土地承包经营权流转的存在的主要问题，提出完善农村土地承包经营权流转的对策建议。

关键词：土地承包经营权 流转 物权法

随着农村经济的发展，城市化进程的不断加快，传统农业向现代农业的转型，土地承包经营权流转成为学术界甚至“三农”问题关注的热点。当下农村人口流动和劳动力转移加快，农民的土地权利意识增强，农村土地承包经营纠纷呈多发趋势。

一、农村土地承包经营权流转的内涵

农村土地承包经营权是指农业经营者在法律规定和合同约定的范围内在集体经济组织所有的或者国家所有的由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧并获得收益的权利。土地流转，即土地的转让和流通。按照其作用和性质的不同，土地流转可划分为土地权利的流转和土地功能的流转（土地用途的改变）两部分，但在法律上是指土地权利的流转。

现行《物权法》和《农村土地承包法》等法律都未对土地承包经营权流转各种方式性质作出界定,目前学术界和实践中对其认识不一致，差异较大。土地承包经营权流转的内涵的界定，目前没有形成一致的观点，宽泛的说，农村土地承包经营权流转包括两层含义：一是所有权主体的改变，如从集体所有变为国家所有，最为典型的就是农村集体土地征用。二是使用权主体的变化，《农村土地承包法》第三十七条规定了集体土地的转包、出租、互换、转让以及其它流转方式；同时还规定了“四荒”土地的入股、抵押，这些方式的流转都是对使用权主体的变化而言的。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”和第三章“其他方式的承包”的规定，并结合物权法理论，是使用权主体的变化所产生的农村土地承包经营权流转。即在不改变农村农用土地所有权权属和农用土地之用途基础上，在有效农村土地承包经营权存在前提条件下，农村土地承包经营权人依法将农村土地承包经营权或农村土地使用权移转给他人的行为。

二、土地承包经营权流转存在的问题

（一）农村土地承包经营权物权化不彻底

农村土地承包经营权具有物权属性已是不争事实，目前学术界通说认为该项权利是一种物权，如：农村“土地承包经营权性质上属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型的用益物权”；但是，就目前现状而言，无论是在理论研究上，还是在立法实践上，都存在未将其彻底物权化的问题。浓厚的债权色彩，成为农村经济发展的障碍和农民权利无法切实保障的主要原因之一。

（二）农村集体土地产权主体不明确

农村集体土地产权主体不明确的缺陷。各利益主体行为不规范，利益分配也不合理，土地制度难以形成有效的激励和约束。这种模糊不清的产权关系不利于土地使用权的交易，从而直接阻碍了农村集体土地的合理流转。“农民集体”的概念不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格的意义的集合群体，这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权的虚置。

（三）法律对土地承包经营权的流转过多限制

相关法律对土地承包经营权的流转施加了过多的限制，如：《土地管理办法》第十三条规定：“以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。”把发包方同意作为土地承包经营权转让的前提；根据《土地承包法》第四十九条和《流转管理办法》第三十四条的规定，土地承包经营权抵押仅限于“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”的土地。法律法规对流转方式的过多限制造成流转障碍，弊端是非常明显的。

三、农村土地承包经营权流转制度的完善

（一）建立农村土地承包经营权物权化流转机制

根据物权法定原则，农村土地承包经营权的内容法定化。确定农村土地承包经营权合理的存续期间；农村土地承包经营权之享有和公示方式法定化；侵犯农村土地承包经营权的法律责任法定化在承包权法定化以后，如果发包方侵害承包人利益，承包权人有权根据物权法的规定行使物上请求权，特别是当发包人以外的第三人侵害承包方权利时，能有效地以物上请求权对抗第三人；通过物权方式解决纠纷。农村土地承包经营权人应享有物上请求权和自力救济权。如承包方的土地承包经营权受到侵害时，承包方有权根据法律规定要求侵权行为人停止侵害、返还农用地、恢复原状、赔偿损失等物权方式进行救济。物权立法不仅应对现行的农村土地承包经营权的流转方式予以确认规范，使之有章可循，而且应在未来土地立法中对农村土地承包经营权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。

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本文着重探讨农村土地承包经营过程中的几个法律问题。

一、体制：

《宪法》第八条第一款规定：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”《物权法》第一百二十四条第一款对宪法上该规定予以重申。双层经营包含两个经营层次：一是家庭分散经营层次；一是集体统一经营层次。其中家庭承包经营是双层经营体制的基础。

二、承包经营权：

《农村土地承包法》第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的承包经营权。”

第三十条规定：“承包期内，妇女结婚出嫁后，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地，妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活的或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地。”

三、承包期内不得收回、调整土地：

根据《土地承包法》第二十六条和二十七条规定：土地承包期内，不得收回不得调整土地。

1　承包期内不得收回承包地。承包方全家迁入小城镇落户的，应按照承包方的意愿，保留其承包经营权，或允许其承包经营权流转；承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回，若不交回，发包方可以收回承包地；对承包方为提高土地生产能力而增加的投入，承包方有权获得相应的补偿。

2　承包期内不得调整承包地。即原则上不得调整承包地。合同约定不得调整的，绝对不能调整。能够用于调整承包地或者承包给新增人口的土地包括：一是集体经济组织依法预留的机动地；二是通过依法开垦的荒地；三是承包方依法自愿交回的土地。

四、承包经营权的流转：

《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将士地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”

《农村土地承包法》第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”此种流转方式主要针对的是“四荒地”即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包。

承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股、从事农业合作生产。

五、承包地被征收的补偿费归属：

《物权法》第一百三十二条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿。”

《物权法》第四十二条规定：“征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费等费用，并足额安排被征地农民的社会保障费用，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。”

六、党的十七届三中全会关于农村问题：

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[关键词]土地承包经营权 承包权主体 物权法草案

“三农”问题随着李昌平书记的一声呐喊日益成为举国上下关注的焦点问题，在这样的大背景下起草物权法，农村土地问题就成了避无可避的问题。在农村社会保障体系尚未建立的情况下，土地仍然是农民安身立命的根本，因此土地制度设计的合理与否直接关系着农民的生存、生活。现行的农村土地集体所有制度、家庭承包经营制度有其历史的合理性，但也存在着种种弊端，有必要进行制度上的创新。为保持制度的连续性以及新制度的可行性，制度创新需要一个渐进的过程，所以对当下农村土地制度的创新，笔者认为在坚持土地集体所有与承包经营的两个原则下进行的改革阻力是比较小的。从这一立场出发，笔者在检讨了物权法草案在土地承包经营主体制度上的局限之后，提出了一点制度设计上的思考，期能对农村土地问题的解决有所助益。

一、物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺陷

（一）土地承包经营权主体不能直接依据物权法（草案）确定

土地承包经营权主体是土地承包经营权的现实载体，只有明确了主体，土地承包经营权之上的利益才能清楚归属，法律保护的对象才能确定，保护对象确定了才能具体设计合理的保护方法。土地承包经营权作为一项基本物权在物权基本法中却得不到完整的规范，不能不说是一大遗憾。如果说是为了与现行法相衔接，则这一设计缺陷也情有可原，但从法律发展的角度，物权立法应该力图革除现行法上不合时宜的规定而不能一味迁就。

（二）物权法（草案）没有修正现行法律在土地承包经营权主体规定上的缺陷

物权法（草案）没有直接明确土地承包经营权的主体，而是采用法律援引的方式依据现行法来明确，如此则现行法在土地承包经营权主体设定上的缺陷被物权法（草案）完全“继承”了。现行法（主要指“土地承包法”）就土地承包经营权主体的规定存在以下缺陷：

1.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的法律条文间的冲突。土地承包法第十五条确定了这一原则，而这一规定与该法第五条第一款的规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”相冲突，前者是以“户”为单位而后者则是以“个人”为单位。

2.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的实践中的问题。“首先，农户的范围难以界定。在我们现实生活中，户是一个不确定的概念，人员的变化，家庭的分立，婚姻状况的改变，都可以使得家庭处于不断的变化之中，昨天的户也许今天已经不是户，昨天的一户也许很快就会变成两户。这在承包经营法上如何确定？几个人才算一户，这几个人是否必须要有血缘关系？主体如此变化无常，则如何保证承包经营权能够30年不变？…… 第三，正是由于把家庭作为承包经营权的主体，而忽视家庭成员作为集体经济组织的成员应该享有的权利，使得妇女的承包经营权得不到保障。当妇女离婚后，她就无法得到承包经营权。这是现在农村中最为普遍存在的现象之一。”

3.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的理论上的难题。“如果以家庭作为承包经营权的主体，在理论上很难解释为什么同样是作为承包经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同。”

4. 以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体与生产力发展的矛盾。人多地少是我国的国情，村集体所有的土地面积极为有限，有限的土地要分给若干个家庭，分的结果就是大块土地的“条块”化——每户分得小块土地。而现代化农业生产的一个标志就是机器耕作，面对一小块一小块的土地机器无用武之地——一不小心就开到别家田地引起纠纷。这种过分分割土地的承包方式是不利于现代技术在农业上应用的，对农业生产力的发展是一个极大的障碍。

5.集体经济组织以外的单位或者个人只能承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地不利于外部资金流向农村，而农村自身又缺乏必要的资金，结果致使土地资源不能实现效益最大化。

二、土地承包经营制度的创新

（一）农村集体所有的土地之土地承包经营权主体不再限制为农村集体经济组织成员

现行法律对土地承包经营权主体有较多限制，集体经济组织成员以外的人难以投资土地，大量资本无法流向农村，土地作为一种珍贵的稀缺资源无法通过市场实现资源的最优化利用。取消主体资格限制可以消除上述弊端，这里的前提是土地承包者只能取得土地承包经营权而不能取得土地所有权，土地所有权只能由农村集体经济组织享有。

（二）农村集体土地发包采取招标投标方式，并且发包需全体村民的三分之二以上同意。 农村集体经济组织成员在同等条件下可以优先承包经营土地

农村土地的发包不以每户或使每个成员为单位平均分配土地经营，而是将土地只作大块分割甚或整体发包。发包与承包采取招标投标的方式公开进行，以期能让土地发挥最大效益的人开发利用土地。为吸引土地上的投资，必须保证的就是投资人亦即土地承包经营权人的收益。现今我国农民面临“负担”过重的问题，主要的根源不在于土地不能产生收益，而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了，留给农民——土地承包经营权人真正的土地上的生产者的收益太少了。

如果没有主动承包者，可以以集体组织的名义经营，雇佣劳动者耕作然后对土地上的收益依各集体成员享有的土地份额进行分配——这就涉及到农村土地集体所有的实现方式问题了：为什么要确定各集体成员享有的土地份额？土地份额如何确定？设计如下：

（三）农村土地集体所有权折合成股份分配给集体经济组织各成员

现今的集体所有制的问题在于，集体所有权“主体虚位”也就是“农民经常抱怨的：所谓集体所有就是大家都有，只有农民个人没有。” 这一问题的根源在于集体土地所有的实现方式出现了偏差。如果在坚持土地集体所有的前提下通过所有权实现方式的变通，或许有可能让农民切实感受到集体所有可以带给他们好处——股份制有可能实现这一功能。通过将土地折合成等额的股份然后按照集体组织成员的人头进行平等分配，如此集体成员人人都可以以其股权享有土地经营收益，享有土地经营处分的话语权。集体所有以股份的形式可以让农村集体组织成员感受到对于土地农民人人都有份。但是为了保证土地的农村集体所有，需要对该股份进行一定的限制：该股份不得转让。农民依据该股份享有土地上的部分收益权，也即农村集体组织处于土地的所有人地位，其将土地发包给土地承包经营者，土地经营的收益农村集体依其所有人地位和土地承包经营权人分享收益，至于收益分配比例则由双方进行协商。集体组织分得的收益最总案集体组织成员享有的份额分配到各成员手中。即便农村集体组织成员不直接参与田间劳动仍然可以依其股份享有部分收益——农民的生存得以保障，如果在此基础上还想过更好的生活他可以参与田间劳动获得劳动收入也可以进城打工赚取外快。如此一来土地就避免了被条块化分割——农民不种地也可以有收益所以就不必每个农户都分得承包土地，土地被整体或者大块承包可以适应当前生产力发展的需要，农业生产力提高后，土地上的毛收益就可能增加，集体组织农民的收入也就有可能增加。国家对此要负起的责任在于确定合理的税率，确保土地承包经营权人以及农村集体组织的收益，杜绝“乱收费、乱摊派”。

三、小结及几点讨论

注释：

3. 《论土地承包权——以我国〈农村土地承包经营法〉为中心展开》[J]，宋 刚，《法学》2002年第12期。

4. 同上。

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关键词：土地承包经营权 抵押 物权说 

 

农村土地承包经营权的流转在我国法律和法学界都已经达成共识,都是支持土地流转,但对于土地承包经营权的抵押一直存在争议,本文将做具体分解。 

一、土地承包经营权的性质

土地承包经营权是指权利人依法对农民集体所有和国家所有的耕地、林地、草地等享有占用、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,是农民对土地的一项基本权利。在法学界,对土地承包经营权有两种争议,分为债权说和无权说。(1)债权说。此种认为土地承包经营权是依据土地承包合同成立土地承包关系,承包合同的发包方和承包方受承包合同的约束,承包人未经发包方的同意,不能转包,有债权的形式;另外承包合同不能对抗善意第三天人。债权说不能对抗社会第三人,反介入的权能低,不能对承包人进行很好的保护。(2)物权说。大多数学者认为:土地承包经营权依据法律规定,以承包合同的形式确立,承包人对承包的土地享有在法律和合同规定范围内直接控制,利用的权利;土地承包经营权是具有排他性质的财产权;不能以承包经营权产生的基础是合同来否定其物权属性。我国《物权法》第一百二十五条的规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利”。土地承包经营权规定为物权,能更好保护承包经营人的权利,可以对抗一般人和所有权人。能更好的稳定承包关系,能让承包经营人更放心安心的经营土地。我个人认为土地承包经营权规定为物权更合适。 

二、土地承包经营权抵押的困境和可行性 

土地承包经营权的抵押,是指抵押人(即承包方)通过农村土地承包方式承包取得物权性质的土地承包经营权有效存在的前提下,为担保自己或他人债务的履行,不转移土地占有,将物权性质的承包经营权作为债权担保的行为。抵押人不能按照约定履行债务时,抵押权人(即债权人)依照担保法规定,拍卖、变卖该承包经营权,并从所得价款中优先受偿。在我国土地承包经营权的抵押一直存在争议,对于争议将做具体的分解。 

(一)禁止土地承包经营权抵押的理由 

我国国内对有许多学者反对土地承包经营权抵押,原因如下:(1)土地保障说。在中国,土地不仅是生产资料,而且具有社会保障功能,农民的生产生活主要依赖土地。一旦允许土地承包经营权流转,农民离开了土地没有了土地承包经营权,社会又不能对农民提供保障,这将会使农民丧失基本的生活保障。(2)保护耕地说。农村土地承包经营权抵押的实现,将导致权利的流转,可能引起大量农用地转化为商业开发用地,不利于耕地的保护。(3)土地兼并说。土地承包经营权的抵押会导致土地的大量兼并,很容易造成农村的两极分化,导致很严重的社会问题。 

(二)土地承包经营权抵押的可行性和可能性 

1.以上的理由不成立。我国现阶段的发展状况是人多地少,在许多农村,土地是无法养活整个家庭,大部分家庭都是靠外出打工,才能生活,他们的生活保障不是靠农村的土地,而是依靠自己的劳动力来生存。保护耕地说更是无理由了,《物权法》和《土地承包法》严格禁止非农建设,不会存在商业开发的问题。土地兼并说发生的可能那时封建社会时生的事情,我国是社会主义时期,土地属于公有制的,土地承包经营权的抵押只是一个融资方式,不是一个兼并的方式,在农民不能到期付款的时候,可以与银行协商继续承包,或以其他方式保留使用土地承包经营权,让农民在有能力的时候再还款,不可能出现大量兼并的问题。 

2.承包经营不存在法理障碍。我国宪法1988年修正案以及《中华人民共和国土地管理法》都规定“土地使用权可以依法转让”,《中华人民共和国农村土地承包法》第32条、第41条规定家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让。法律允许以家庭为单位承包取得的土地承包经营权可以依法转让,而设立在土地承包经营权上的抵押权的实现方式则是通过拍卖、变卖等方式将土地承包经营权转让后就所得的价款优先受偿。而《中华人民共和国担保法》却禁止对耕地进行抵押。虽然以家庭承包取得的土地承包经营权抵押存在法律障碍,但并不存在法理障碍。因为,如前所述,无论是《农村土地承包法》,还是《物权法》,都允许该类土地承包经营权以转包、互换、转让等方式流转。土地承包经营权转让的后果是转让方失去土地承包经营权,而土地承包经营权抵押的后果是抵押人并不一定失去土地承包经营权。 

3.法律规定不公平。《物权法》和《担保法》都对四荒取得承包经营权的土地可以进行抵押。而对于取得土地承包经营权的土地,不属于四荒就没有权利进行抵押,有违法律公平的价值。 

4.土地抵押有现实基础。在东南沿海的许多省市的农民都愿意进行抵押。现实中,一份《农民希望土地权利的权能内容调查表》中显示,希望拥有抵押权的达到三成,而在江苏省个别市区,已有近六成的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押,事实上,农村土地承包经营权的转让已经成为一种大量发生的客观现象。在中国的许多农村,土地的收入严重减少,很难养活一个家庭,大部分农民的生活主要还是靠外出打工生活,农民对土地的依赖性正在降低。另外,土地承包经营权的抵押只是给农民一个融资的途径,农民按时还款不会出现土地兼并的问题。在许多试点的地区,大部分的农民都按时还款,所以,土地抵押有较强的现实基础,有很大的可行性。 

三、土地承包经营权抵押制度的设计 

由于农户利用土地承包经营权抵押贷款而获得的资金,其投向具有周期长且利润低的特点,因此,土地承包经营权抵押的制度设计只能借鉴国外的经验,建立由政法特设的类似国外土地银行的金融机构,由其提供抵押贷款。土地经营承包经营权抵押制度设计除了设立政策银行外,还要考虑其它因素,制度具体内容如下:

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关键词：土地承包经营权；抵押；规则

中图分类号：F830 文献标识码：B 文章编号：1674-2265（2013）07-0064-04

与传统用益物权相比，土地承包经营权是一种特殊的用益物权。与一般私人所有权抵押不同，在土地承包经营权上设立抵押负担，除了要遵循一般抵押规则外，还应遵循适合其自身特点的规则。

一、抵押标的

（一）抵押标的是物权性质的土地承包经营权

根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，只有物权性质的土地承包经营权才可以流转，是流通物，方可以抵押；而债权性质的土地承包经营权不能流转，为禁止流通物，不得抵押。其中物权性质土地承包经营权包括通过家庭承包方式取得的土地承包经营权和通过其他方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权。而未经依法登记取得土地承包经营权证等证书的土地承包经营权为债权性质的土地承包经营权①。

（二）土地承包经营权抵押实践乱象

从各地土地承包经营权抵押的实践来看，农村土地承包经营权抵押大致可以分为三种情形：一是土地承包经营权和农村土地经营权（土地经营使用权）都可以抵押。如成都规定②，承包方农户取得的《农村土地承包经营权证》或规模经营业主取得并经登记的《农村土地经营权证》都可以抵押。二是仅土地经营权可以抵押。土地承包经营权抵押标的限定为经过土地流转之后取得的经营权上。如万年县将抵押人限定于耕地经营权人，且经营耕地面积至少在50亩以上③；信阳将“经过土地流转、经营规模在50亩以上的土地承包经营权”④列为可以设定担保的对象。上述规定将具有一定规模的土地承包经营权列为主要金融支持对象，无可厚非，但是将农户的土地承包经营权排除在抵押范围之外，缺乏法理依据。三是土地承包经营权可以抵押，但附加多种限制条件，如有的将抵押对象限定在农村居民取得的土地承包经营权上，而对于土地流转中流入方取得的经营权能否抵押没有规定，如山东济宁农村土地承包经营权抵押贷款的规定。有的将土地承包经营权抵押设一定门槛，仅有土地承包经营权证不能满足抵押条件，还必须附加其他保证条件，如湖州规定土地先期投入必须在10万元以上⑤。有的将土地承包经营权限定于特定的农业，如辽宁省农村信用社的土地承包经营权抵押规定⑥，限定于农村种植业和养殖业。上述规定限制了土地承包经营权的流动性、投资性和融资功能，表现出土地承包经营权财产功能的不彻底性和怀疑性，实质是变相否定了土地承包经营权的抵押价值。

（三）抵押标的实践乱象的理论分析

上述规定的不同，主要产生于对土地承包经营权和流转后土地经营权的不同认识。为便于分析，本文以家庭承包为例，将农村土地承包市场分为初级市场和二级市场，来分析两个市场条件中土地承包经营权的抵押问题。

所谓初级市场是指村集体经济组织或者村民委员会按照家庭承包的方式，依法将农民集体所有的土地发包给本集体经济组织的农户。在初级市场中，农户土地承包经营权的取得主要是基于农户的集体成员身份的法定取得（但发生转让和国家征收的情况除外），并不以向发包人履行对价为交换条件。在初级市场中，集体土地所有权被物化为本集体经济组织内每一户的家庭承包经营权，它不是国家或集体经济组织谋利的手段，而是集体土地得以分散利用的一种方法。由于我国土地所有权不可买卖，土地承包经营制度被赋予了土地的利用与土地上的权利的流通功能。在初级市场中，农户的土地承包经营权实质上还处于一种静止的权利状态，土地是作为一种生产要素存在，土地的资本价值没有实现。值得注意的是，在初级市场中，家庭土地承包经营权还附加了一些人格和身份利益，也就是成员权。这些利益包括：取得土地承包经营权的期待权、优先权、集体经济组织剩余价值的取得权和分配权等，这些权利并不随着土地承包经营权的流转、抵押（包括转让）而转移。

所谓土地二级市场，是指农户将其以家庭承包方式取得的土地以转包、互换、出租、入股、代耕等方式流转给第三方。在土地二级市场中，原承包方（即农户）和发包方的承包关系不变，原承包方在流转的合同期限内丧失了对土地的占有权和直接经营权，承租方获取土地的占有、使用、收益和处分权。土地承包经营权以占有为利用收益的前提，只有占有承包地，才能利用承包地进行农业生产，一旦脱离承包地的占有或者虽占有承包地但不从事农业生产，就不应享有土地承包经营权，所以流转方移转的只能是土地承包经营权的整体，是全部，而不能将其分割为承包权和经营权，或是土地承包经营权的一部分。因为，若承认分割后的承包权和经营权都是物权，则意味着当事人可以创设或变更物权的种类和内容，有悖于物权法定原则和一物一权的原则（同一客体上不相容物权之并存）。在二级市场中，农户的土地承包经营权作为一种“准商品”⑦被交易，而且交易的次数越多，其价值性也就越强。在二级流转市场中获取土地的专业户、农场主、土地合作社、集体经济组织等主体，正是通过将其取得的土地进行整合或再流转，实现土地的规模经营或出租收益。

在土地二级市场中，受让方应通过登记取得土地承包经营权。按照《农村土地承包法》第32条、《物权法》第129条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人，立法对土地承包经营权的变更采用登记对抗主义。《物权法》第127条规定，土地承包经营权自土地承包合同生效时设立，从该规定推出土地承包经营权的设立采用的是无需登记的债权合意主义。而承包经营权的流转采用的是登记对抗主义，这违背了《物权法》中物权设立与物权变更相一致的原则。为了给受让方的土地承包经营权一个安全保障，本文建议受让方取得的家庭承包经营权实行登记生效主义，并将其权利固化为土地承包经营权证书，使其权利内容固定化、具体化、对象化。

二、抵押效力

（一）土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部

土地承包经营权抵押的效力及于已被抵押的耕地、林地、草地使用权的全部。因转让、承包、租赁、继承等方式被分割的土地承包经营权，未受清偿的抵押权人，可就分割后的土地承包经营权行使抵押权；因入股或作为合资、合作的出资条件等方式被分割的土地承包经营权，抵押权的效力及于抵押人的出资（或入股）份额。

土地承包经营权抵押的效力及于土地承包经营权的流转收益和收益物及其从物。土地承包经营权抵押在于支配土地使用权及其收益物的担保价值，因此，用来增加土地使用权和收益物经济价值的从物和从权利，则不问其添附的时间，均应统一于抵押权标的之内。已被抵押的土地承包经营权因生产、经营、加工、被征用或流转，而使土地承包经营权为第三人所有或占有时，抵押权的效力及于补偿金或流转金。因经营、管护土地承包经营权，而使已被抵押的土地承包经营权扩展，则土地承包经营权的抵押权也随之扩展，如秧田抵押之抵押权及于稻谷，茶地抵押之抵押权及于茶叶，果林抵押之抵押权及于林果等，上述衍生之物皆为抵押权之标的，并不以登记为必要。

土地承包经营权的从权利，亦为抵押效力之所及。如抵押的耕地使用权为需役地时，其所附属之地役权，其他从属于土地的利用权，如种粮补贴、农业保险收益等权利，均应受到抵押权人的制约。

农地上的建筑物是独立的不动产，不是土地承包经营权的组成部分，土地承包经营权抵押并不当然及于农地上的建筑物，除非有约定，并依法履行相应的手续。土地生存的野生动物、微生物、矿藏物、埋藏物有特别法予以调整，不属于土地承包经营权的调整对象，抵押权效力不及于这四种“物”。

（二）土地承包经营权抵押与出租冲突

土地承包经营权抵押与出租冲突大致分为两种情形：一是订立土地承包经营权抵押合同前，该土地承包经营权已经出租或转包的，此种情况下适用买卖不破租赁的原则，原土地承包经营权租赁（转包）关系不受该抵押权的影响。这里问题是抵押人逾期不履行义务，发生抵押权实现的情形时，租赁（受包）人的租赁利益因抵押权人行使抵押权而终止，租赁人（受包人）受到的损失，应由原出租人（转包人）予以赔偿。二是抵押权设立后在抵押期间抵押人将抵押的土地出租（或转包）的，适用物权优先于债权的规则，则该土地承包经营权的租赁（转包）关系不得对抗已登记的抵押权，租赁人（受包人）明知或应当知道土地已经抵押，仍接受租赁（受包）而遭受损失的，应由其本人承担责任；租赁人（受包人）不知或不应当知道土地已经抵押，其因租赁（受包）而遭受损失的，应由其出租人（转包人）承担责任。

（三）抵押期间的土地承包经营权的流转（包括出租、转包、代耕等）

土地承包经营权抵押期间，抵押人有权流转土地承包经营权，但是必须征得抵押权人的同意，同意流转的，则应当将土地承包经营权流转的所得价款向抵押权人提前清偿或者提存；未经抵押权人的同意，该流转行为无效，受让人因此遭受的损失由抵押人赔偿，当然受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

（四）土地承包经营抵押权的转让

基于我国担保物权严格的附随性理论，土地承包经营权抵押期间，附着于土地承包经营权之上的抵押权不得与债权分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权一并转让。但是考察世界各国担保物权立法呈现出理论和实践的附随性原则的缓和趋势，本文建议，要在一定程度上赋予抵押权的相对独立性，比如基于法律或当事人的约定，债权转让的，担保该债权的土地承包经营权不发生转让，或者该抵押权可以单独转让，甚至能作为其他债权的担保，这种制度安排，将大大增强土地承包经营权的融资和投资功能。

三、抵押权的实现方式及管制原则

（一）土地承包经营抵押权实现应通过土地流转来实现其价值

抵押解决的是谁先受偿的问题，不以占有农用地为条件，当抵押所担保的债务到期不履行或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，就会发生用抵押的土地承包经营权清偿债务的情况。这时，导致土地流转的不是抵押行为，而是折价、拍卖、变卖土地承包经营权等法律事实，因此，土地承包经营权抵押的实现离不开土地流转。但是折价这一实现抵押权的形式，并不是任何人都可以行使的，本文认为当土地承包经营权的抵押权人为商业银行、商业企业等主体时，应予以禁止。以银行为例，银行是经营货币资本的企业，不能因其行使土地承包经营抵押权而变成农业生产者、经营者。而抵押权人为企业时也应排除折价归己的实现方式，因为在企业经营中，农户虽拥有土地的收益权，但丧失了经营权，企业是土地的经营主体，农业生产不再是双层经营，而是以企业为主体的单层经营，家庭经营的消失，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制存在被动摇的可能。土地承包经营权折价或直接转让给本集体经济组织以外的其他法人、组织或个人，损害了农村集体经济组织的物质基础——集体土地的完整性、地域性和成员性⑧。土地抵押、流转以村镇集体、农村土地合作社为流转对象，并不会改变农村基本土地制度，值得提倡。

对于拍卖、变卖土地承包经营权，应该通过出租、转包等形式实现其价值，而不能通过转让或出卖土地承包经营权实现其价值。因为转让、出卖土地承包经营权的实质是农户永久性地失去承包土地，并且这种权利由抵押权人实施，不仅违背了土地承包经营权设立的目的，剥夺了农户对集体土地进行再次承包的期待权，还否定了统分结合的双层经营体制。因为转让、出卖土地承包经营权，实际上是将土地承包看作是单纯的财产分配和单纯的家庭经营。但出租或转包等实现形式，坚持了以家庭承包经营为主体、统分结合的双层经营体制，是符合我国农村土地制度的基本流转形式。

（二）抵押权实现与新的土地承包关系确立

实现抵押权时，土地承包经营权人发生改变，即抵押人（原土地承包经营权人）丧失土地承包经营权，而流入方取得土地承包经营权。同时，原土地承包经营权人（抵押人）与发包方之间的在该土地上的土地承包经营权关系终止，确立流入方与发包方之间在该土地上的新承包关系，其承包期限为原承包期的剩余期限。新土地承包经营权人在依法登记取得相关土地权利证书后，可以采取转包、出租、信托、代耕或者符合法律法规规定的形式再流转。抵押权实现后，新土地承包经营权人经营承包地期限届满时，发包方依法收回承包地。

（三）抵押权实现与农村土地的“三不”管制原则

一是集体土地所有权不得改变。抵押权实现后，所有权权属关系不得改变，即土地所有权仍属于集体经济组织（即发包人）。二是抵押权实现后，在承包期内不得改变承包地的农业用途，农用地未经批准不得转为建设用地。我国实行严格的耕地保护制度和基本农田保护制度，划入基本农田保护区的耕地，实行永久性保护，未经批准，任何单位或者个人不得占用或者改变基本农田用途。三是抵押权实现不得损害抵押人的合法权益，抵押人的合法利益，即土地承包经营权基于《土地承包法》及相关法律、政策等规定，而应获得或必然获得的利益，如享有宅基地使用权、集体组织剩余利益分配权或集体经济事务的参与权以及基于集体成员身份而应享有包括中央政府、地方政府、本村给予农户的各种基本社会保障、福利和补贴等。

注：

①《最高人民法院关于审理涉及土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予以支持。但非因发包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。

②参见《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》第5条、第6条规定。

③参见《万年县农村土地承包经营权抵押登记管理办法（试行）》第2条、第3条规定。

④参见《信阳市农村物权确认和抵（质）押担保暂行办法》第9条第1款第2项规定。

⑤参见《湖州市农村土地承包经营权抵押贷款管理办法（试行）》第6条第1项规定。

⑥参见《辽宁省农村信用社土地承包经营权抵押贷款管理暂行办法》第4条、第8条规定。

⑦土地流转经营权的“准商品”性，是因为其商品性受制于“三不”原则，即土地属于集体的所有权不变，土地的农业生产的用途不变，不能损害农民的承包权益。

⑧《农村土地承包法》第47条规定：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权；第48条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

参考文献：

[1]周英.农村土地生产要素市场化内涵辨析及建设性思考[J].改革与战略，2008，（10）。

[2]张艳，马智民，朱良元.农村土地承包经营权的物权化建构[J].中国土地科学，2009，（4）。

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在相当长的一个时期内我国法律未对其做出定义，2007年施行的《物权法》第125条在我国第一次以法律形式对土地承包经营权做出了明确界定。该条规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

二、河南省农村土地承包经营权抵押总体情况

农业部数据显示，截至2013年底，全国承包耕地流转面积为3.4亿亩，是2008年底的3.1倍，流转比例达到26%，比2008年底提高17.1个百分点。我省农村家庭承包耕地流转面积2824万亩，占家庭承包面积的29%，高出全国2.8个百分点，是全国农村土地流转面积占耕地比重较大的10个省份之一，比2010年年底的1313.7万亩增长了50.9%，增速居全国第二。流转出承包耕地的农户达到326.2万户，占家庭承包农户数1978.5万亩的16.5%，比2010年上升4.82个百分点；签订流转合同220.62万份，涉及流转耕地1308.2万亩，分别比2010年增长40.8%和79.3%；签订流转合同占流转总面积的67.6%，高出全国6.5个百分点，比2010年增加了9.8个百分点。我省部分涉农机构开展了与农村土地流转相关的贷款业务，共发放涉及农业龙头企业、专业合作社等经济组织贷款余额10.57亿元。从放贷银行看，包括农村土地承包经营权在内的“三权”抵押贷款主要集中在涉农机构；从贷款对象看，土地承包经营权集中在种养大户、专业合作社和个体工商户；从贷款用途看，土地承包经营权主要用于种植业、养殖业；从区县分布上，不同区县推进力度不同，我省四个改革试点县（濮阳县、杞县、固始县、汝阳县）相对发展较快。

三、农村土地承包经营权抵押存在的问题

（一）抵押权难实现。首先从法律规定，土地承包经营权流转之后，不能改变所有权性质和用途，其次缺乏真正的土地流转中介组织，土地承包经营权流转还需要各方自行协商实现。因此，当贷款无法收回时，银行等金融机构难以处置抵押的土地承包经营权。

（二）抵押物价值难确定。一是未成立相应的专业土地承包经营权价值评估机构；二是没有建立对农村土地价值对应的标准；三是银行业机构难以准确认定土地承包经营权的实际价值，发放贷款的额度控制较低。

（三）贷后管理难。银行发放贷款后为保证借贷资金的安全，一般会选择监督资金的用途和项目的运行情况。但是农村土地承包经营权抵押贷款的借款人的借款目的是从事农业生产，项目地址在农村，但大部分银行的业务重心在城市，进行贷后管理的成本很高而使得银行可能忽视或放弃贷后管理。

（四）贷款风险难以掌控。一是农业生产是受自然条件约束，受政府管控严格的产业，农产品价格比较难预测。二是操作存在风险，在对贷款项目的审查过程中存在忽略某些环节，如目前农村土地承包经营权抵押存在价值评估不够规范。三是我国还没有对农村土地承包经营权抵押贷款设立专门的法律文件，真正发生纠纷时无法得到法律的支持。

（五）金融机构放贷积极性不高

由于农村中、小额贷款的收益和成本同所承担的风险不成正比，并且由前面分析可知，抵押物变现难在一定程度上会影响金融机构的积极性。加之金融机构，尤其是银行的业务重心，主要集中在城市地区，往往更看重大企业，更注重大额业务，而忽视小企业，对农民的创业贷款更是慎之又慎。

四、农村土地承包经营权抵押贷款环境优化

（一）完善法律法规。农村土地承包经营权抵押贷款是农村经济发展的关键环节，但因《担保法》、《物权法》等法律法规的约束，抵押处置存在一定的法律障碍。为配合农村土地承包经营权抵押工作的全速推进，先行先试，建议相关部门进一步加强相关产权的法律框架建设，完善相关法规，出台较为全面的农村产权抵押融资管理办法，明确规定农村土地承包经营权的可抵押性，以便为农村产权抵押贷款制度的推进提供相应的法律保障。

（二）建立土地流转市场。首先，土地流转市场的建立能够进一步促进土地流转，使土地形成规模化经营，更有利于土地承包经营权抵押贷款的实施；其次，当借款人无法偿还贷款时，金融机构能够及时的变现抵押物从而获得补偿，并且有正规的、统一的流转市场也会相应的降低交易费用，这是提高金融机构放款积极性的有力举措。最后，也有利于有关部门建立制度化，规范化的土地流转管理机制，加强对农村土地流转的指导和监管。

（三）设立专业评估机构制定评估标准。设立专业的农村土地承包经营权抵押价值评估机构，制定合理的评估标准，建立农村土地承包经营权抵押价值评估制度。此制度需考虑两点：一是政府应出台评估标准细则，对不同等级的农村土地制定相应价值标准以供参考；二是成立独立的抵押价值评估机构，结合实际，根据农地的地理位置及其他条件，综合农地流转价格，制定科学的评估标准和操作办法。

（四）培育良好的外部环境。一是尽快完善农村社会保障体系，逐步淡化土地的社会保障功能。在农村社会体系尚未完善之前，可以对土地承包经营权抵押设定一定的限制，以保障农民免于破产。二是加快农村信用体系的建设，培育良好的金融生态环境，为农村土地承包经营权抵押贷款业务的开展创造良好的外部环境。

五、风险防范

农村土地承包经营权抵押贷款可能会带来四种风险：经营风险、转移风险、贷款风险和社会风险。在这四种风险中，经营风险、贷款风险是社会风险产生的根本原因，转移风险是社会风险的直接原因，因此，控制经营风险是关键，而控制转移风险则有助于缓解社会风险。

（一）引导资金流向。生产决策直接影响经营风险，农业生产的核心是种什么、养什么、种多少、养多少的问题。各级政府建立农业信息体系，强化信息引导，建立县乡两级信息处理系统和信息服务网络，及时收集、整理和各种农业信息，从而引导资金流向。