论法治社会建设范文
时间：2024-02-04 17:54:20
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关键词：法官 职业伦理 正义
法官职业伦理是一个既富有理论内涵又具有重大实践意义的命题。法官是行走着的法律理性,作为人类理性的规则投射,正是法律理性而不是别的什么,使得法律区别于其他社会规范,也使得法律从业者社群区别于其他职业或志业社群。法律理性是法律之所以为法律的内在伦理品质,同时并为法律的内在逻辑力量所在。其为法律的内在伦理品质,以公平正义、仁爱诚信等等作为自己的永恒价值选择,求将安全、自由、平等、人权、民主与宽容等等生活理想,熔铸其间,在为人世生活编织人世规则与人间秩序的过程中,形成自己的德性之维,将自己的生命之源深植于人心本身。此种德性之维,也就是超越之维,若从“中国文化”观察,便是将天理与人情融为一体的生命形态。笔者认为在当前社会现状和法治发展的语境下讨论法官职业伦理有两个维度:其一是在转型时期法官职业伦理是什么;其二是在转型时期怎么样来建构法官职业伦理。前一个维度是个事实问题,而后一个维度是个价值问题。但又是联系在一起的,因为有什么样的理论视角就有什么样的事实。
1 社会转型时期法官职业伦理的表现形态
近年来,法律职业共同体职业化问题又受到普遍重视。法官是法律职业共同体的核心,“法官职业化”包含了对法官在职业能力、职业伦理、职业自治和职业声望等方面更高的品质要求。法官队伍建设是我国司法改革的一个重要方面,“法官职业化”则是对法官队伍建设方面已有的改革和将有的发展的一种概括、清理和规定。对于我国法官职业化的基本要求,最高法院已经有了非常明确的概括,即:法官职业化的基本要求,主要表现在法官不同于其他国家公务员的独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。这四个方面的要求具体表现为“七条标准”,即职业准入、职业意识、职业道德、职业技能、职业形象、职业保障和职业监督。孙笑侠教授认为法律人有四方面标志性的特点:(1)他们的技能以系统的法律学问和专门的思维方式为基础,并不间断地培训学习和进取。(2)法律人内部传承着法律职业伦理,从而维系着这个共同体的成员以及共同体的社会地位和声誉。(3)法律人专职从事法律活动,具有相当大的自主性或自治性。(4)加入这个共同体必将受到认真的考查,获得许可证,得到头衔,如律师资格的取得。[1]孙教授提到的第二点实际上就是指法官的职业伦理。法律程序内的伦理并不是要求在法律程序中做合乎伦理道德的事,同时法官职业伦理来源于法官职业的专门逻辑,因而,法官职业伦理与普通的伦理,存在很大的距离。笔者认为,在目前这个社会激烈变革的转型时期,法官应具备的伦理是信念伦理与责任伦理的结合。
信念伦理与责任伦理这两个概念的提出来源于马克斯·韦伯的著述。按照马克斯·韦伯的说法,所谓行为的基本矛盾就是责任伦理与信念伦理之间的矛盾。责任伦理是行为者不能不接受的道德,它要求人们安于现状,考虑可能作出的决定会造成什么后果,设法在事件的发生过程中加进能取得某些成果或能决定我们企求的某些结果的行为。责任伦理把行为解释为手段和目的。法律天然具有保守性,守成的态度因而成为法律从业者的职业理性。对于此种价值的确信不移,直至达到以其为自己安身立命的精神担当的程度,构成了称职的现代法律从业者的世俗信仰。而价值选择问题导致了信念伦理的产生。信念伦理促使我们每个人不左顾右盼,不考虑后果,按照自己的感情行事。霍姆斯大法官在上揭“法律之道”这篇著名演说中,开篇即指法律及其研究之旨乃在预测(prediction),即对公共权力经由法庭而作出何种反应作出预测,而几乎法律思想的每一新的努力的全部意义,均在于力使此种法的预言更为精确,并将其归纳、综合成为一个圆融自恰的体系。[2]而且,韦伯认为“信念伦理与责任伦理并不矛盾,它们互为补充共同构成真正的人,即能够自称具有‘政治天职’的人。”[3]
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“两型社会”是相对于对传统的经济发展模式的基础上汲取前人的经验帮助解决环境和资源问题。为了更有效率的利用资源，寻求环境友好的新型经济发展模式，强调经济发展的可持续性。趋于有效的利用资源和对资源的循环使用、保证生态环境向良性方面发展“两型社会”的最重要的特征为资源节约与环境友好，因此划分为资源节约型社会和环境友好型社会放曰“两型社会”。(扮“两型社会”概念的厘定环境法治必须以理性环境文化为基础。当下，对于建设资源节约型和环境友好型社会已得到全社会的普遍认同。两型社会的建立思维是人类思想观念的一次重大变革是对于传统的工业社会和现代生活文明的反思和检讨是人类重新认识自然规律，尊重自然和回归自然。资源节约型社会要求人类社会更有效率的利用资源，以期使用法律行政等手段提高资源的利用率减少浪费。而环境友好型社会则是要求人类社会经济生活消费和生产方式与生态系统和谐共处撒到可持续发展。所以两型社会是以遵循自然规律为准则，以绿色科技为动力倡导环境文明和生态文明构建经济社会环境协调发展的社会体系。
(二)环境法制建设的理论依据和意义
1.环境法制建设的理论依据
(l)环境资源的公共性。环境资源属于公共产品。不具有消费的排他胜及所有权的明确性。[3〕哈丁为我们描述公地悲剧就是最典型的例子。公共产品的重要特征，即:全社会每个成员都从中得到惠益。与此同时，会成员因此也要负担其不利后果。所以，环境资源不能通过市场调节来实现资源配置。
(2)环境的负外部性。当某一个体的生产或消费决策无意识地影响到其他个体的效用或生产可能性，并且产生影响的一方又不对被影响方进行补偿时便产生了所谓的外部效果，或简称外部性。川环境问题普遍存在负外部性，比如企业在经济生产活动中排放大量的污染废弃物造成的负面影响油全体社会以及生态系统共同承担，从而波及社会公共利益。
(3)环境资源产权不明晰。环境产权理论最早由科斯在其《社会成本问题》一文中提出的。他认为使环境的外部性内部化的关键在于如何实现在损害方和受害方之间平均分配外部性价值。[5〕由于环境资源具有极强的公共属性特征那么环境外部性则严重的缺乏环境产权的不明晰。人是理性的动物因此则具体有趋利性，人们会根据成本与收益的比例来权衡一个决策的为和不为。当付出的成本大于支出，那么交易则不可能进行若支出大于成本则会进行交易俗语中也谈到“赔本的买卖没人做杀头的生意有人干。”也是说明这个道理。所以牺牲环境资源来攫取自己的私利也就成为必然。2.加强环境法制建设的重要意义从法理学的角度分析法律具有强制性稳定性，规范性以及普遍性。构建“两型社会”，即:环境友好型J资源节约型社会将成为今后相当长的一段时间内我国发展的一个方向通过法律手段来调解“两型社会”中的社会关系，由强制力来保证，规范性来调整社会成员的行为。其具有比道德，会舆论等其他方式效果更明显胧势更突出。由此可以得出结论环境法制是保障是建设“两型社会”的重要一环。法制对于建设两型社会的突出价值在于，法律可以明确的规定各个主体的权利义务主体，以此人们便会为自己的行为作出合理的预期判断保障公民权利人和义务人在规则的空间内活动。其次法律的形成往往是各方势力妥协的产物，当个人利益与公共利益出现尖锐的对立时法律的权威性和国家的强制力能够平衡这个矛盾并兼顾个人和公共两者的利益。
二、我国两型社会文化法制建设的历史积淀
中国的哲学世界与西方哲学理念共同构建了东西方的两大哲学体系。如儒家倡导的“天人合一”的理念。道家提出的“道法自然”的思想。佛家提出的众生平等的理念。中国哲学虽然分为几大派别，但是中国主要哲学派系儒释道确是三位一体的。尤其在主张人与自然和谐共处的方面有着大密度的交叉与重合。在我国古代立法中也体现着浓厚的环境保护观念。根据《逸周书•大聚篇“旦闻禹之禁，春三月，山林不登斧，以成草木之长;三月遗不入网署，以成鱼鳖之长’。《荀子•王制》记载“圣王之制也草木荣华滋硕之时泽斧斤不入山林不天其生不绝其长也”。西周时期的《伐崇令》规定“勿坏屋，勿填井，勿伐树木勿动六畜。有不如令者死无赦”。中国古代的环境保护体现在法制史上尤其鲜明反映了朴素但科学的生态文化思想法律。
三、域外以日本为例两型社会文化法制建设的现状与经验
在几十年间旧本从世界公认的“环境问题严重国”转变成为“环境防治奇迹”的国家。日本是创新立法为先导法律的体系完备是其有效的进行环境治理的有效机制。二战后环境治理问题开始，日本政府就颁布一系列环境治理的法律。在1967年旧本国会通过了第一部全国性的环保法律，即《公害对策基本法》，1970年又对此进行了适应性的调整。此外，日本的环保法律的重要部分是环境标准。日本的环境标准分为两类第一类为保护公众健康的标准，第二类为保护生活质量的标准。
四、我国两型社会环境法制建设的现状、不足及对策
(一)两型社会环境法制建设的现状与缺陷
我国早在1989年就颁布了环境保护的基本法《环境保护法》。其中有规定国家鼓励环境保护科学教育事业的发展，普及环境保护科学知识。同时要求公民个人和集体单位都有保护环境的义务。在专门性的法律层面先后颁了多个专门性法律。在政府方面江996年进行《全国环境宣传教育行动纲要》[7j中规定了环境宣传、环境教育、对外宣传等方面的内容。为了重视经济社会发展与生态环境保护的协调决策能力在《全国环境保护纲要》中要求:加强生态保护宣传教育不断提高全民的生态环境保护意识。深入开展环境国情、国策教育分级开展生态环境保护培训。虽然我国较早就颁布了《环境保护法》，还通过了一些专门性的法律但是在建设两型社会法制方面的规定太过宽泛和笼统，缺乏系统性。不仅如此我国在建设两型社会环境法制建设中，缺乏强制性的规范措施多见于“议程”和“计划”这样的“软法”。与日本和俄罗斯的环境法中明确强调政府职责的制度相比，我国的两型社会环境法制建设缺乏操作性和执行力。
(二)我国两型社会环境法制建设的解决方案
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在任何一种经济体制下，要使经济生活正常化，就要有一定的经济秩序。计划经济的经济秩序是和行政秩序是同一的。可以说，计划经济实质上是行政 经济。而市场经济的一个显著特点在于宅的经济秩序是通过法制形式和维持的，或者说，是一种法律秩序。现代市场经济并不是单纯的自由竞争，而是一个有序化，制度化过程，这一过程是通过一系列具体的法律制度来实现的。与计划经济相比，市场经济可以更有效地配置资源。但是，市场只有具备合理而完备的法律前提，才能发挥有效配置资源的功能。正如美国经济学家布坎南新说：“没有合适的法律和制度，市场就不会产生任何体现价值最大化意义上的效率。”①从这个意义上说，市场经济就是法制经济。或者说，法制是市场经济的法律特征。
市场经济是法制经济，具体表现在社会经济活动中各个主体的权利、义务的行为规则、政府行为等方面都以法律的形式全面规范，即一切经济活动法制化。
（一）通过法律来治理是市场经济有效运行的内在要求。
1、市场主体的经济行为需要法律规范。
市场主体是经营的企业，它有两个广大，两个方面需要法律规范：一方面企业的产权问题，企业能够行使全部法人财产权而不受侵犯地自主经营需要法律保证；另一方面企业在自主经营中，必然要追求自己的经济利益，那么，一旦企业对利益关系采取非正当竞争手段，损害其他自主经营的企业或国家的利益时，这也需要法律规范。没有上述法律规范，市场经济就难以正常运行。
2、市场运行的规则需要靠法律来构筑维系。
市场是市场经济的基础，市场运行就是市场经济的运转，而市场运行的各次规则要靠法律来构筑。市场运行有众多的规则，如生产资料市场规则、金融市场规则、劳动力市场规则、技术市场规则，等等。这些规则都要用法律手段加以规定。因为法律手段具有严密性、规范性、公开性，以及国家的法制性和相对稳定性等特点，可以从根本上规范经济和社会生活运行。没有行之有效的法律，市场经济就不可能有效运转。
3、市场竞争的公平竞争需要法律保障市场经济的核心是公平竞争。公平竞争就是自由、等价交换。没有自由交换，商品就很难流通；生产再多的产品，不能实现等价交换，就不能实现其内在价值和获得利润，生产者就没有生产和再生产的积极性。商品生产者要求平等、自主、自由地等价交换，进行公平竞争，就要求法律保障。同样，消费者为了维护自己的合法权益，也要求法律保护。没有这种法律保障，市场经济同样不可能有效运转。
4、市场经济的一般性和特殊性需要法律来强制体现市场经济的一般性表现为在各个市场经济国家都发挥作用的一般规律。这些规律一旦为人们所认识，就将在理性的度上用法律来规范，使遵循经济规律成为具有法律得来的行为，市场经济的特殊性反映社会制度的本质特征，体现一定历史时期社会制度的要求，它不仅表现在市场主体的经济活动之中，更重要的是通过一定的立法程序用法律确立起来。
5、市场经济的自主性需要法律来确认市场经济是自主性的经济，即承认和尊重市场主体的意志自主性。这就要求用法律确认市场主体资格，明确产权，充分尊重和平等保护各类市场主体的财产权及其意志自由。同时，规定市场主体行使权利的方法、原则和保障权利的程序。如果没有法制，市场主体的财产权以及其他权利就无法实现，市场就是一句空话。
6、市场经济的契约性需要法律来确认保护。
市场经济的基地在于市场，而市场交换或市场经济的具体动作，主要是通过市场主体之间经过自由、平等的协商新订立的契约来进行的。契约是市场的法律原型，市场经济最主要的法律特征就是经济关系的契约化。在现代市场经济中，契约成为经济交往的主要形式。通过契约的形式来建立经济关系和实现资源配置，是市场经济不同于计划经济的最本质的区别，而契约这种法律形式，市场经济就寸步难行。而契约这种法律形式对契约原则、方式和法律的确认与保护为前提。
7、市场经济的竞争性需要法律来保障。
竞争是市场经济的命脉，没有竞争就没有市场经济。通过竞争达到优胜劣汰，合理配置资源，这是市场经济的优越性之一。但竞争必须是公平合法的竞争，否则，市场经济就可能失灵或扭曲。因为在竞争过程中，有些竞争者为了贪图利益不惜冒最大的风险，采取各种不正当手段如制造假冒伪劣商品，虚假广告、资取别人商业秘密等，这就必然妨碍市场竞争的正常运行。如同球赛一样，球员必须按照一定的规则进行比赛。没有规则，比赛就无法进行。因此，必要的法律是维护正当竞争的保障。
8、市场经济的主体地位平等原则需要法律来确认和维护。
与计划经济不同，市场经济中的经济主体是通过契约发生关系的，这就是意味着双方当事人在地位上是平等的，因此，必须通过法律确认所有人的平等地位，至少在形式上平等地享有权利和履行义务。如果没有法律上的平等地位，市场主体之间的平等就失去了前提和保障。
9、市场经济开放性要求有完备的法律制度以适应加入国际经济法律体系的需要。
市场经济是开放经济。它一方面要求统一开放的国内市场体系；另一方面也要求市场国际化。统一的、开放的市场体系必须有统一的调整手段和相应的规则。要使我国市场与国际市场接轨，就必须按照现代法制的要求，加入国际经济法律体系。
（二）通过法律来治理是市场经济发展形态的反映。
在不同的发展时期，法律反映不同市场经济形态的特点。资本主义市场经济经历了自由竞争阶段的市场经济和垄断阶段的市场经济两种发展形态，每个时期都有相应的法律规范。
在自由竞争的资本主义时期，原始积累是资本主义生产方式得以确立的前提，即在“剑与火”的文明中把直接生产者转化为工资劳动者，把货币转化为资本。经济法在这一过程中起了重要作用，其中英国最为典型。从17世纪开始，英国就推行了“圈地运动”，把广大农民从耕地上赶走，土地改作“牧场”。为此，英国国会于1700—1760年颁布了208个圈地法规，1761—1801年又通过了2000个土地法令。这些法律反映了把封建土地所有制改为资本主义所有制，使农民从土地上游离出来，为适应资本主义发展提供了大量的雇佣劳动者。与此同时，为了转化和积累资本，开展自由贸易与自由竞争，促进资本主义的发展，各主要资本主义国家都制定和实施了《氏法》和《商法》，以保证让“看不完的手”调节市场的运行。
19世纪未到20世纪初，金融机构与工商业相结合，以金融为主的垄断资本形成以后，美国国会于1899年制定了《谢尔曼法》，1914年又制定了《克莱顿法》和《联邦委员会贸易法》，统称为反托拉斯法。它垄断资产阶级的整体利益出发，对托拉斯进行了若干限制，以调节资本主义的内部矛盾，维护社会经济秩序。
第二次世界大战以后，垄断资本主义发生了新的变化，由一般垄断阶段转变为国家垄断阶段。现代科学技术的发展，生产进一步社会化，促使资本主义的垄断程度进一步提高。同时，为了减弱经济危机对经济的实现调控。因此，经济法得到全面的发展，深入经济生活的主要手段。
随着生产社会化和经济商品化程度的日益扩大和提高，自由市场经济日益暴露出它的弊端，重复出现的经济危机和周期性波动，表明自由市场经济无法有效地完成资源配置任务。因此，在市场竞争的基础上，需要国家通过经济杠杆、法律手段和非经济手段间接调控市场，实现资源的优化配置。
不论资本主义市场还是社会主义经济，无不通过法律来反映不同发展形态的要求，体现国家对市场经济的不同调控形式。国家运用法律手段逐步加强对市场经济实现调控的过程，实际上就是法治的过程。法律制度同市场经济发展安密不可分，是市场经济发展的必然要求。从这个意义上说，市场经济就是法治经济。
在质的方面，市场经济所需要的法律与自然经济和产品经济所需要的法律有着根本的区别。与自然经济和产品经济相比，市场经济在法律上表现出来的独特之处，主要不在于它有更多的法律，而在于这些法律体现了不同的原则，精神和程序。例如，计划经济和市场经济都要求经济主体合法经营，但在计划经济条件下，经济主体的合法经营意味着它对行政权力的绝对无条件地服从。法律的任务就在于用强制力将经济主体限制于行政权力的直接控制之下。因此，计划经济的法律是以行政权力为核心的命令法体系。而在市场经济条件下，经济主体的合法经营首先在于经济主体具有法定的、任何行政权力都不得侵犯的独立权利。法律为经济主体的合法经营留下了广阔的、可以选择的自由空间。因此，市场经济的法律是以经济发主体的权力为核心的选择法体系。
市场经济的发展导致了经济和政治的分离，这就更要求对行政权力的范围和行使方式进行限制。市场经济造就了独立于行政权力之处的经济力量—市场主体，它可以对抗行政权力的不合理、不正当行使，改变过去那种行政权力不受约束的状况。虽然在市场经济条件下，政府也援引法律来实施控制和干预，但政府的权力本身已经受到了法律的严格限定。市场经济对行政权力的经济限制构成了对权力法律约束的基本条件。总之，法制的一系列基本原则、制度和特征都是在经济市场化的基础上形成和发展的。在自然经济和计划经济条件下，法律再多、再完备，也不可能实行法制。市场经济需要以权力为核心，具有极大权威和独立运行机制的法律制度，这正是法制形成和发展的经济动因。可是，并不是任何一种法律制度都可以适应市场经济的要求，只有法制才能成为市场经济提供它赖以存在和发展的法律形式。
从法制史来看，奴隶社会和封建社会之所以不存在法制，根本原因在于自然经济无法提供法制生长的土壤。法制是伴随着资本主义市场经济的出现而产生和发展的，资本主义市场经济为法制奠定了坚实的经济基础。社会主义的法律制度是随着社会主义的国家的产生而建立的。但是，由于社会主义国家在相当长的一段时期内否定市场经济，实行高度集权的计划经济，结果导致法律长期以来不仅得不到重视和发展，反而屡屡遭到削弱和破坏。党的明确提出了加强社会主义的法制。从此，我国社会开始朝着法制化方向发展，但当时还没有从市场经济发展的角度提示出社会主义法制的经济动因，党的十四大明确提出建立社会主义市场经济体制，这标志着社会主义法制建设进入一个新的阶段。
但是，我们必须看到，我国目前还处于从计划经济向市场经济转变的初始阶段，社会主义市场经济还是一个有待实现的目标，而不是已经建成的现实。因此，建立社会主义法制的经济基础还十分薄弱，这就决定了我国现阶段的法制化程度还很低。只有大力发展社会主义市场经济，才能为社会主义法制奠定坚实的经济基础。
二、法律制度在市场经济形成和发展过程中的地位和作用
法律制度的产生和发展具有悠久的历史。而经济法制则是进入资本主义社会以后，为了适应自由市场经济发展的必然结果。现代意义上的运用经济立法手段调整经济关系，是第一次世界大战时期在主要参战国出现的。当时在世界范围内，资本主义已经从自由竞争走向垄断，国家干预经济已成为垄断阶段市场经济的客观要求。为了克服战时经济中出现的物资供应困难，有关国家采取经济立法手段，进一步实行国家对经济活动的干预和控制。为什么经济法首先在西方市场经济国家出现并逐步形成较为完善的制度呢？有以下原因：
（一）在社会化大生产条件下，经济关系日益复杂，原有氏法虽然还是调节市场经济的重要手段，但已远远不能适应调节更方形态的市场经济的要求，于是经济法便逐步从民法中分离出来形成独立体系，以推动市场经济的发展。
（二）垄断资本组织、企业集团的巨大发展及其权力体系的扩张，对社会生活发生了重大影响，在国际间进行广泛的经济活动，使市场经济向全球化发展，因而必然要求通过国家立法在世界范围内争夺资源和分割利润。
（三）垄断资本与国家政权紧密结合，通过经济立法手段，干预社会经济生活，调控市场经济运行，缓和爆发经济危机。
上述分析表明，经济法是从市场经济的母体中孕育出来的，或者说市场经济的产生和发展为资本主义法制制度的调整和完善提供了实践舞台。那么，法制在社会主义市场经济形成和发展过程中的作用怎么样呢？概括起来讲，法制在社会主义市场经济中的作用有四个方面：
（一）引导作用。法律对市场经济的引导作用，是由市场经济运行的规律决定的。客观地认识这些规律，真实地反映这些规律，并通过对市场的引导使之符合这些规律的要求，这就是法律的根本任务。市场经济经历着复杂的生产、分配、流通和消费的过程，实质上是人与人之间的社会互动过程。为了使密集的、复杂的、且随机性很在的社会互动井然有序，必须运用法律对人的活动进行引导。在社会主义条件下搞市场经济既要借鉴现代市场经济的一般经验， 又要结合中国的具体情况，并使之符合社会主义的要求，这也必须借助法律的引导。必须明确的是：现代市场经济覆盖面越来越大，无论是市场机制，还是市场体系规模，都是复杂而庞大的。再也不能按近代市场经济那样单纯依靠“私人自治”或“意思自治”而自发运行与发展，必须实行高层次宏观调控，并使这种调控的形式多样化、精密化，并以引导为主要形式。
（二）促进作用。法律对社会主义市场经济的促进作用主要表现在以下两个方面：
1、直接促进作用。那些直接调整市场经济的法律，如氏法、经济法以及经济行政法、劳动法、知识产权法等等，不仅促使市场经济按照法律所确认的原则深入发展，而且为市场的进一步完善扫除障碍和创造条件。任何一项直接调整市场关系的法律，只要它是符合我国实际情况和反映市场规律的，就定能促进市场经济的发展。
2、间接促进作用。这主要指那些以调整政治关系、管理关系、家庭关系为主的那些法律。如刑法、诉讼法、家庭婚姻法等等。虽然它们不直接或多数不直接调整市场经济中的各种行为，但由于通过对各种政治关系、管理关系和家庭关系的调整，正确处理各种矛盾和纠纷，从而调动人们从事社会主义市场经济活动的积极性。
（三）保障作用。法律以其特有的属性——国家强制性和规范性，在保障经济顺利发展的过程中，起着不可替代的特殊作用。这种保障表现在如下几个方面：
1、利益保障。市场经济关系的各种行为，大都为了实现一定的物质利益并体现为一定权利。法律通过及时制止、制裁那些侵犯他人、集体和国家利益的违法、犯罪行为，来保障市场经济的建立和完善。
2、秩序保障。市场行为只有在良好的、稳定的、有序的秩序中进行才能达到预期目的效果。没有秩序，就不可能建立市场，更不可能进行商品交换，也就谈不上建立社会主义市场经济体制了。市场秩序实质上就是法律秩序。
（四）制约作用。法律在引导、促进和保障市场经济发展和同时，还发挥制约限制市场经济发展中某些消极因素的作用。我国市场经济虽然尚处于初始阶段，但市场竞争中的某些消极因素已开始出现，必须运用法律手段抑制和消除这些消极因素，保证社会主义市场经济的健康发展。
三、社会主义市场经济要求法律制度
改革开放以来，高度集中的计划经济体制逐渐萎缩，市场机制逐渐进入了社会经济生活。推动了社会生产力的发展。但在这一过程中，不断出现新的社会经济问题严重影响和干扰了经济的顺利发展。其主要原因是缺乏完善的经济立法、司法、执法，特别是缺乏保障和规范市场正常运行的法律、法规体系。
大力发展社会主义市场经济，建立起充满生机和活力的市场经济运行机制，呼唤并依靠着与之相适应的法制建设的发展与变革。法制建设必须以解放和发展生产力、促进经济建设为中心，推动社会全面进步。所谓“立法是对现行行为的规范和对经验的总结和固定”这一传统观念，已经不适应建立社会主义市场经济体制的需要。这一传统观念是导致我国的法制建设长期滞后于经济生活和改革开放步伐的重要原因。在过去传统计划经济体制下，主要靠行政命令来管理，而在改革开放，特别是在发展市场经济的条件下，各种新经济关系层出不穷，日益错踪复杂，如不事先加以规范和调控，就可能对市场经济造成巨大的冲击和危害。如果立法没有预见性、超前性，就适应不了新形势的要求。
现代市场经济无论以哪种模式存在，都具有一些基本的要素。这就是：建立在明确界定的产权基础上，独立自主地进行决策的企业（包括各种所有制）；企业有权自由进行平等竞争的能提供正确价值参数的市场；政府的宏观管理和调控。以上要素都要法制做保证。
四、我国社会主义市场经济发育及发展过程中对市场经济法制化的影响。
一般来说，经济的市场化必然伴随着社会法制化，但是，在市场经济发育的不同时期，由于市场经济发育方式的差异，社会的法制化方式和程度是不同的。我国的市场经济发育过程，从一开始就带有不同于西方国家的特点。这些特点不可避免地影响了经济市场化过程及其法制化方式。
（一）在西方国家，市场经济的发育起点是封建的自然经济。而且，从封建自然经济向资本主义市场经济的过渡是通过所有权的彻底私有化完成的。作为资本主义法制基本内容的财产法、契约法等正是在这一背景下发展起来的。
在我国，市场经济发育的起点是计划经济。而且，从计划经济向市场经济的转变是在坚持公有制为主体前提下进行的。由于公有制主要通过国家所有权的形式表现出来，产权关系的一方是享有行政权力的国家，其法律调控的方式，程序显然不同于私有制。
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［关键词］社会保障理论；制度建设；社会救助；社会保险；社会福利
［中图分类号］D7 ［文献标识码］A ［文章编号］1672－2426（2012）09－0083－09
我国改革开放以来在经济建设以外的重大社会建设之一，就是社会保障制度的建设。在一系列社会保障制度建设的过程中，理论的研究与制度的建设存在着紧密的积极互动关系，形成了一条“问题（实践）——理论研究——制度建设——新问题（新的实践）——新理论研究——制度完善”的发展链条。可以说，这是理论工作者和实际工作者联合协作完成的我国重大社会工程，对推动和谐社会的发展和建设有中国特色社会主义具有重大意义。及时总结这一理论联系实际的过程和做法，可为今后的社会保障制度发展提供新鲜经验。
一、社会保障理论研究与制度建设互动的特点
（一）从互动的板块上看，较为集中在最低生活保障、养老保险、社会福利这三大方面的理论研究和制度建设
社会保障是一个大的社会系统工程，具有复杂的内部构成，发挥着稳定社会结构和促进良性运行的作用。我国改革开放以来，原有计划经济条件下的保障体系基本分解，面临着该体系的重新构架，而突出要解决的，就是建立适应市场条件下的社会救助、养老保险、社会福利制度。这三大方面的研究与建设，恰恰是当时爆发出来的三大矛盾所决定的，即经济迅速增长与大规模贫困的矛盾；劳动力市场化与老年劳动者保护空白的矛盾；经济发展迅速与社会发展落后的矛盾。经过广大理论工作者和实际工作者的努力，我国关于市场条件下的社会保障理论从无到有，社会保障体系从残缺不全到初步构架完毕，在我国社会制度建设史上基本完成了具有历史意义的重大工程。
（二）从互动的过程上看，分三个阶段：探索阶段（1980－1999）、初步完善阶段（1999－2006）、质量提升阶段（2006－目前）
从上个世纪80年代中期，到1999年末是理论探索和制度建立时期，这期间中央和地方的理论界和政府有关部门对各类保障制度进行大量探讨和摸索，并在各地进行改革试点。如1986年国营企业职工待业保险的尝试，1989年丹东等四个城市进行的医疗改革实验，1991年关于企业职工养老保险改革的尝试，1993年的上海市最低生活保障制度的建设，1994年医改的“两江实验”，等等，都为后来全国性的社会保障制度建立打下了基础。从1997年至1999年，我国具有正式法规性的保障制度陆续建立起来。如1997年7月16日国务院正式了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》，1998年国务院的《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，1999年1月国务院的《失业保险条例》，1999年9月的国务院的《城市最低生活保障条例》等。各项保障法规的颁布标志着我国社会保障制度正式建立。
1999年末至2006年党的十六届三中全会提出和谐社会理念，属于理论和制度初步完善时期。虽然至1999年各类社会保障制度初步建立起来，但是这些保障制度普遍存在着覆盖面窄、保障水平低、保障体系不严密、管理机制不科学等问题。因此，加强社会保障制度的建设，完善其运行机制，成为下一阶段的任务。在这期间，最低生活保障制度从城市保障开始向农村扩展，养老、医疗保险由国营企业面向城市所有居民，农村开展了新型合作医疗制度建设，各类管理制度也在逐步完善。
2007年至现在属于制度提升时期。经过三十年的改革开放，我国在物质财富上有了巨大积累，社会对公平的要求越来越高，同时，由于改革前期主要关注效率，忽视了社会和谐发展，导致社会问题较多。因此如何将经济成果转化为社会成果，使人民群众享受到改革开放的益处，成为客观要求。这个时期一方面对前期建立的各项保障制度进一步完善；另一方面，通过进一步改革使保障制度升级换代。再有，是社会福利从过去残补型模式上升到适度普惠性模式，为全面的小康社会提供制度上的支持。适度普惠性模式建立的重要标志，就是体现全民福利的公共服务水平将得到大幅度提高。
（三）从互动的方式上看，分为：实践——理论；理论——实践两个互动过程
我国改革开放的过程，明显存在着两个不同阶段：感性阶段和理性阶段。前期是“摸着石头过河”，后期是理性设计与施工。因此，在社会保障理论研究与制度建设上，也明显受这两个阶段的特点影响。改革前期，理论界和政界都面临着突如其来和迫切需要解决的问题，容不得理论界细致的研究与思考，往往是边探索、实践，边研究相关问题，研究的内容紧紧围绕具体制度开展，还没有上升到价值观、学理依据的层面解释。后期，基本的社会保障制度建立起来，紧迫的保障形势告一段落，理论界开始深入思考深层次的保障理论问题，基本概念严谨性、体系的科学性、制度的公平性、社会保障与核心价值观，等等带有学科高度的研究成果不断面世，推动了社会保障理论与制度建设的质量的提升和体系的换代。
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关键词：保险业；制造业；风险
中图分类号：F84 文献标识码：A 文章编号：1672-3198(2009)02-0084-01
1 武汉发展制造业的前景
经济全球化和中国加入WTO，以及国家中部崛起的战略构想，给武汉的制造业带来了良好机遇，武汉发展制造业的前景广阔，无论从交通、资源、技术、人才等方面看，都有其他中部城市无可比拟的优势。
1.1 交通优势
从经济地理的角度看，武汉是我国的中心，作为全国最大的交通枢纽，武汉素有“九省通衙”之称。多条铁路干线和数条过道汇合于武汉。天河机场是华中地区最大航空港，已开通了多条包括国际航线在内的航空线路。
1.2 技术优势和人才优势
武汉在文教方面的优势非常明显，在汉高校数量位居全国第三，其中包括几所全国知名的重点大学，此外，还有为数众多的科研院所，这些文教单位多年来培养了大批人才，贡献了多项重要科研成果，为武汉制造业发展提供了技术和人员支持。
1.3 资源优势
武汉位于富饶的江汉平原上，长江穿城而过，周围湖泊星罗棋布，水资源极其丰富；农产品资源充足，为武汉发展加工业提供了丰富的原材料资源和广阔的市场；
2 发展过程中的潜在风险分析
武汉固然具有建设制造业基地的先天优势，然而，在大力发展制造业的同时，也不能忽视发展过程中的各类潜在风险，这些风险的发生，可能会导致财产和人员的损失，减缓发展的节奏。
2.1 自然风险
这里所说的自然风险系指由自然界物质运动过程中出现的异常现象，不以人的主观意志为转移而且人力难以抗衡的风险。这种风险在我们的生活中比比皆是，如：98年那场特大洪水造成的经济损失，高温、地震、暴风雨等自然灾害，它们都会给社会生产造成不可估量的损失。
2.2 管理风险
在生产过程中，往往会出现由于管理不善导致的各类风险，最常见的就是火灾，一场大火往往会毁掉巨额财产，导致企业蒙受巨大损失。除此之外，交通运输过程中出现的交通事故，施工作业中发生的人员伤亡，都可以归纳到这一类风险当中。
2.3 经营决策风险
企业在经营过程中也会出现种种风险，如：出口货物时可能会遭遇信用风险，出现货物发出后遭退货或是货款无法收回的情况；产品质量发生问题，给消费者造成伤害，而引起索赔的风险等等。
制造业企业在发展过程中均面临以上种种风险，一旦这些风险发生，必然引起财产损失和人员伤亡的直接损失，十分不利于武汉制造业的持续发展。如何对这些风险进行控制，减少它们带来的负面影响无疑是各方都关心的问题。
3 转移风险的途径――保险
一般来说，对风险的处理方式通常有避免、自留、预防和转移等几种方法，然而，对于生产企业来说，不是所有风险都能够避免，因此，制造业企业进行风险管理不能仅仅采用避免风险的单一方法。在制造业企业风险管理过程中，风险预防和风险避免固然不可忽视，更重要的是转移风险。
转移风险的常见手段是保险，保险对保障财产安全能起到很大作用。对于上面所叙述的大部分的风险，保险都可以给予保障。而且保险人还可以协助做好风险预防工作。
4 保险和制造业的协同发展
如上所述，保险业可以帮助制造业企业转移各种可能的风险，避免这些风险带来的损失。
两者之间存在着互相促进，良性互动的协同发展关系。
(1)保险业能够协助制造业企业转移风险。
保险产生和发展的内在根源决定了保险基本职能是分担危险和补偿损失。对于自然灾害造成和火灾事故造成的损失，企业财产保险可以给予补偿；而运输保险则对运输过程中运输工具和货物因各种自然灾害和意外事故引致的损失予以赔偿；出口信用风险和产品的质量责任风险可以由出口信用保险还有产品质量责任险解决；职员的人身意外伤害导致的经济损失可以通过投保人身意外伤害险来获得补偿。
(2)保险业能为制造企业从业人员提供各类人身保障。
除了员工在工作过程中因意外事故而导致的死亡或伤残可以由人身意外伤害保险负责之外，企业还可以通过为员工购买企业年金为职工提供更高层次的养老保障，还可以购买健康保险解决职工的医疗问题，尽管以上医疗和养老问题有相应的社会保险险种，但是它们的保障水平低，保障范围小，引进商业性保险能更好为员工提供养老和医疗保障，能使他们安心工作，消除后顾之忧。
(3)保险业能为制造业企业提供防灾防损服务。
保险除了具有分担危险和补偿损失的基本职能外，还具有防灾防损的衍生职能。保险人在提供保险服务的过程中，介入了防灾防损活动，提高了社会的防灾防损能力。虽然社会中业已存在各种专职的防灾防损部门，各被保险人自身也很重视防灾防损工作，但是保险人作为营利性的经营风险的商业机构，加入到防灾防损工作中具有必然性，而且有很大积极性。首先，防灾防损工作做得好，危险事故就会减少发生，保险人的赔偿相应减少，从而增加利润；其次，保险人的日常业务就是经营风险，对任何一次事故发生的原因和损失情况都要仔细分析、研究和统计，积累了大量有关危险的第一手资料，对财产的状态和出险概率都了如指掌，有能力完成好防灾防损工作；最后，保险公司还可以督促被保险人提高安全意识，消除安全隐患，降低保险事故发生的频率，减少经济损失。
尽管保险业对制造业发展有如上促进作用，但从武汉市目前情况来看，保险业现状和制造业的发展还不能相匹配，关于这一点可以用保险深度和保险密度两个指标来说明。保险深度指保险费收入占GDP的、比例，保险密度指人均保险费数额，它们分别反映了一个地区保险业总体规模和发达程度。武汉的保险业相对来说尚不发达，还不能给未来的制造业基地提供充分的风险保障。要解决这一问题，必须从不同的角度分别入手，加快发展武汉保险业，为制造业基地的建设保驾护航。
(1)通过改变险种结构增加保险产品供给。
保险供给的增加可以带动保险需求的增加，从而推动整个保险市场的发展。保险供给增加既包括总量的增加也有结构的变化。从目前武汉市场上保险产品的结构上看，传统的财产险产品已经趋近于饱和，而责任保险发展滞后。责任保险在有着巨大的成长空间。对于武汉来说，发展制造业基地会面临很多责任风险，如因产品质量不合格给消费者造成损失的产品责任；因发生重大安全事故导致员工死伤的雇主责任等等，都可以通过责任保险将风险转嫁，减少企业自身的损失。
(2)完善保险防灾防损工作，提高服务水平。
防灾防损的内涵十分广泛，其中有向保户提供风险咨询、风险防范技术和资金服务；承保前的风险评估，承保后指导防灾防损，出险后做技术鉴定，以减少事故的发生和不合理的赔款。还可以制定保险服务星级标准和基本客户制度，要尽可能做到防灾防损投入少，而产出经济效益多，对投入较大防灾费用的保户，通过友好协商签订两至三年的保险合同或协议，以保证保险双方当事人的合法权益。对屡保屡亏、风险较大和管理混乱的保户要拒保，由此建立一种良性循环的防灾机制。
此外还可以根据防灾规律有针对性地开展工作，防灾防损工作必须从本地区本公司承保的保险标的发生自然灾害和意外事故的一般规律和特点入手，不断摸索防灾工作的基本规律，对准目标，有的放矢，才能收到实效。
(3)企业应该树立正确的风险意识。
企业自身加强应该风险的防范和管理，增强企业防范风险能力。引导企业树立风险意识，建立风险识别、监测和防范机制，有效防范风险，充分重视保险对企业发展的作用。
篇6
一、建立完善
社会补偿制度的必要性
在社会利益结构日益复杂、利益关系相互交错的现代社会，个人利益、公共利益和国家利益之间的冲突难以避免，利益选择和权利保护成为一个重要的问题。在提倡权利平等和社会公正的法治社会，利益主体之间的利益转移必然不应简单强制，而应在尊重利益相对人的基础上进行平等利益交换；立法者分配利益也必须要兼顾利益的平衡。有鉴于此，如果某一社会主体获得某种利益需要他人让渡或割舍利益为条件，那么，获得利益的一方或者利益得到保全的一方应当向利益受损的一方提供补偿。国家和社会对因保全或促进社会公共利益而受损的公民进行物质或劳务给付的制度即为社会补偿制度。
我国有赔偿法律制度，但没有明确的补偿法律制度，前者不能代替后者：第一，赔偿是违法或违约的结果，而补偿不以违法或违约为前提条件。第二，赔偿是一种法律责任，而补偿属于法律义务。第三，赔偿具有负面道德意义，而补偿与道德无关或具有积极道德意义。第四，赔偿以填补受害人实际损失为限，补偿则具有鼓励性、褒扬性和填补性。第五，赔偿具有事后性，而补偿可以依照预案先行给予。第六，赔偿具有私法性质；而补偿则是公法行为，补偿主体是作为公共利益代表者的国家机关或社会团体。因此社会补偿制度不同于赔偿制度，社会补偿制度具有维护社会公正、促进或保全社会公共利益以及补充利益受影响者损失的重大制度价值。
我国是发展中国家，改革和发展的过程必然伴随着利益关系的调整，为了保全或促进公共利益，必须同时考虑利益出让者应有的利益，实现公共利益和个人利益的平衡和对个人合法权益的尊重、保护和保障。为此，国家有必要制定和完善社会补偿制度，由代表公共利益的国家机关或社会团体，以受益的公共利益的名义对个人权益受影响的个人或团体予以补偿，由法律来规范社会补偿行为的执行，保障公民和组织获得社会补偿的权利免受损害。
二、我国社会补偿制度的现状和问题
我国部分地存在社会补偿行为，例如征收“社会抚养费”和发放独生子女费、移民补偿、征用补偿、退伍军人安置、军烈属抚恤、见义勇为奖励等。但是。我国的社会补偿制度不完整、不系统、可操作性不足，至今尚未有专门的社会补偿的法律制度。
第一，立法滞后。主要表现为覆盖范围小，主要限于军人安置、军烈属抚恤、国家工作人员抚恤、发放独生子女费、征用补偿等，而对预防接种受害者补偿、公共岗位被裁撤者的补偿、历史遗留问题的补偿、犯罪被害人的补偿、志愿服务受害者补偿等缺乏规定。立法滞后和缺失使得一部分应受补偿者的权利得不到有效保障。
第二，立法过于零散化、原则化。例如，《民族区域自治法》对民族地区的补偿、《防洪法》对征用补偿等，仅在一个条文中规定了一款；《人口和计划生育法》对丧失独生子女者的照顾仅有一个款项的原则性规定。法律过于零散和缺乏可操作性，不利于对权利人作出及时补偿。
第三，立法层级低，甚至仅有政策、缺乏立法。目前有关社会补偿的国家层级的立法少，主要限于军事法律中有关优抚安置的附属性规定，其他涉及社会补偿的立法大多以地方立法为主，且以效力较低的其他规范性文件居多。例如，见义勇为者补偿立法仍限于地方立法，有关高考加分的制度以教育部每年公布招生文件的形式实施等。
第四，社会补偿制度执行效果不理想。政策性文件或位阶较低的规范性文件缺乏足够的可操作性和强制力；过于简略和原则性的法律规定也使得执法环节弹性过大甚至过于随意。由于社会补偿受政府财政状况、政治考量、社会舆论、受补偿者身份等因素的影响较大，在制度疲软的条件下，容易出现补偿的横向公平问题，也使得不同时期、不同条件下的补偿标准差异过大，影响了制度形象和权威。
三、需要通过建立和完善制度加以解决的社会补偿问题
第一，犯罪被害人补偿问题。犯罪的产生除个人因素外，还有社会的诱因，犯罪受害人在某种程度上是“社会病”的受害者。尽管我国有刑事附带民事诉讼制度，由罪犯承担对被害人或其家属的赔偿责任，但是该制度持个人责任立场，没有体现犯罪的社会因素和社会责任，赔偿责任的落实仅取决于罪犯个人的经济能力。然而对被害人来讲，其所受的损失是不以罪犯的经济能力为转移的；对类似案件的被害人而言，相似的损失可能会得到不同的赔偿。因此，社会补偿制度应作为刑事附带民事诉讼制度的补充制度。与此相似的问题是行政执法受影响第三人的损失补偿问题，例如公安机关在执法过程中损坏他人财物的补偿。
第二，退伍军人补偿问题。服兵役是公民的义务，但不能因为义务的存在而忽视其可能受到的损失。国家对于退伍军人实行转业、复员和退休制度。根据我国现行法律，对于退伍义务兵，国家提供免费的职业教育或技能培训；报考中、高等院校的，享受免试或加分待遇；平时荣获二等功以上、战时荣获三等功以上奖励的义务兵，以及属于烈士子女的义务兵，享受直接安排工作待遇。退役士官服役超过12年的，则享受直接安排工作待遇。对于专业的军官，国家提供计划分配安置待遇。然而按照身份、级别给予不同补偿，以及有关安排工作、计划分配等补偿措施看似合理，实则在客观上会产生对他人权益和公共利益的排斥。因为这些制度会减少他人的就业机会和就学机会，排挤或损害他人的就业平等权、受教育权利和社会事务管理参与权利，影响企业经济效率，降低公共权力行使的质量，甚至形成阶层固化、公共权力配置身份化等隐性不良后果。就业安置制度与市场经济不相契合，制度目标和制度手段之间缺乏必要的、紧密的关联性，这不仅有悖效率价值，而且会对更广泛的个人和公共利益造成消极影响；免试、加分等待遇与退役及军人应当享受优待属于公共资源配置逻辑截然不同、性质各异的两种不同的法律关系。基于此，宜以社会补偿制度代替就学免试、加分制度、直接安排工作制度和计划分配制度。补偿形式可以是给付货币，也可以是劳动技能培训等专业性社会服务。
第一，民办教师补偿问题。民办教师是师资力量短缺特殊年代出现的特殊职业，在相当长的时间内为中国的教育事业作出了极为重大的贡献。随着国家教育人力资源状况改善，社会需要他们腾出岗位，但是许多民办教师已将大部分生命投入在教育事业上，年龄状况和知识结构使他们不能适应劳动力市场、难以与其他劳动者进行“平等”竞争。教育人力资源的短缺是不可归咎于民办教师个人的社会问题，国家在进行政策调整时，有必要对这些因奉献于社会发展和民族进步事业而耽误经济利益和人生选择的民办教师提供足够的补偿。与此类似的，还包括对“赤脚医生”、对“下乡知识青年”等在特殊历史阶段、受特殊政策不利影响的群体给予补偿。
第四，事业单位改革下岗分流人员的补偿问题。事业单位改革是我国重新调整社会治理关系、提高公共管理和社会服务效能的一项重大决策，这项改革也关系到整个国家治理机制的转换。这场改革将引起重大的利益调整，目前事业单位改革试点中暴露出诸多问题，其中撤岗不撤人、停职留薪的现象较为突出，其主要原因在于受影响者认为其个人并无过错，改革者担心“因改革引起上访”危及社会稳定。改革难以推行的核心问题即在于对被裁撤者的补偿不能落实。
第五，重大突发事件受影响人补偿问题。例如因为重大流行疾病爆发而被隔离治疗的患者及与其密切接触者，他们的工作和生活可能会受到很大影响，甚至因为被隔离而造成很大的损失，因此而遭受损失者，理应获得补偿。相同的问题还包括对在恐怖袭击、社会骚乱等事件中无辜受害人的补偿问题。
第六，“计划生育”受影响公民的社会补偿问题。“计划生育”制度是我国在经济短缺、资本不足、对外开放前国内资源相对匮乏和社会服务不足等条件下的制度产物。随着经济和社会形势发生变化以及全社会对该制度的深刻反思，从长远来看，存在未来放松对人口数量进行管控的必要性。由于“计划生育”制度的长期推行，我国大部分家庭成为独生子女家庭，独生子女因自然灾害、暴力侵害等而伤残或死亡给家庭造成难以逆转的重创，且这种损害面日益扩大，这已经成为突出的社会问题。此外，“超生”人口与生俱来的“非法性”成为社会歧视的理由，他们乃至其父母的公民权利和社会权利常常得不到应有的保障。“计划生育”制度调整后，“计划生育”受影响公民成为社会发展成本和政策调整不利影响的承受者，国家和社会应当对这些公民提供社会补偿；就目前失独家庭的补偿问题而言，已非常现实且迫在眉睫。鉴于该类社会问题已经显现，国家有必要即行建立计生人口补偿制度，以收缴的丰十会抚养费、国家财政专项投入和其他渠道筹集的资金为基础设立补偿基金，对失独家庭和其他因遭受相关不利影响的公民提供社会补偿。
第七，受伤害见义勇为者和志愿服务者的补偿问题。见义勇为行为具有明显的道德建设价值和积极的社会示范效应，然而近年来，见义勇为者的损失得不到弥补、遭受不公正对待的情况多有发生，“英雄流血又流泪”的悲剧屡次出现，人情冷漠、坐视不管等现象明显增多。近年来在抗制自然灾害过程中，志愿者遭受伤害的情况多次出现，若由个人独自承担损失则于情理不通，也会因此影响公民的公共意识、奉献精神和参与对社会公共事务的积极性。对于两类受害人员，应由受益者即国家和社会通过建立、完善社会补偿制度来给予保护。
第八，医事意外受伤害者补偿问题。造福于全人类的医学的发展是在实践探索中取得的，由于存在技术的时代局限性以及特异体质等难以预知的因素，这一过程对于参与者而言充满了风险，然而技术进步的成果则由全社会分享。预防接种是预防和控制传染病、提高全民健康素质的公共卫生服务，尽管预防接种存在小概率的健康危害可能性，但是一旦受到危害对受种者的健康乃至生命造成难以挽回的损失。对于受种者因执行国家免疫规划、接受政府或者其卫生主管部门组织的应急接种或群体性预防接种而遭受意外损害者，应给予补偿。目前《疫苗流通和预防接种管理条例》仅就此作出了原则性规定，具体补偿办法由省级政府制定，然而仅有部分省份制定了明确的补偿办法，各省应尽快建立有关法律制度。对于接受医疗技术临床试验而遭受药害者，以及对于因不可归咎于医患双方的原因而遭受医疗损害者，不应由医疗机构承担赔偿责任，而应建立相应补偿制度，由国家和社会设立专项基金加以补偿。
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[论文关键词]司法建议 社会管理创新 价值 运用
作为一项“有中国特色的制度”，司法建议制度的产生和发展是有其现实需要的。早在上个世纪50年代，司法建议制度就已出现，并成为司法机关参与社会综合治理的一种方式。2009年6月26日，最高人民法院下发《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》，要求“高度重视”司法建议。充分说明了最高人民法院和社会各界对于司法建议制度功能的重视以及对于司法建议工作、特别是能否得到反馈的具体问题的关心。这表明对于司法建议制度在学理上再也不能泛泛而谈，否则难以回应社会现实的需要。
一、司法建议性质法理分析
在目前一个多元化、综合性的司法职能体系中，司法建议作为参与社会管理职能的履行，对其性质定位问题，成为学者对司法建议学理分析中观点碰撞的主要焦点。关于司法建议的法律性质，目前理论界有三种观点，即职权（权力）说、职责（义务）说、权责一致说。持职权（权力）说的人认为，司法建议是法律授予人民法院的一种特殊职权；持职责（义务）说的人认为，司法建议的内容是要求人民法院在行使审判权的过程中发现不宜由法院直接处理的问题时，有向其他机关提出建议的义务，因而它是人民法院的一种职责；持权责一致说的人认为，司法建议既是人民法院的一种职权，同时也是人民法院的一种职责，是职权与职责的统一。界定司法建议的法律性质为何，需从司法建议的与司法裁决、软法①等类似制度的比较研究中获得认知。笔者认为，司法建议本质属性是一种建议，是一种综合性的司法权，它既包含有监督成分，如对行政法制的司法监督，又包含有司法指导成分，如对金融企业内部财务管理的司法建议。因此，司法建议是人民法院的一项法定职权，它来自法律的明确授予，可称之为司法建议权。
二、司法建议参与社会管理创新的价值功能
司法建议已经成为法院延伸司法审判职能，实现审判的法律效果与社会效果统一的重要工具和法院参与社会治安综合治理工作的形式和载体，为化解社会矛盾、增强全社会法律意识、提高社会管理水平、促进社会安定与和谐、建设法治社会发挥了重要作用。
（一）司法建议是能动司法的有效举措
司法建议作为人民法院的任务之一，其目的是宣传法律，教育人们遵纪守法，自觉履行法律规定的义务，享受法律所赋予的权利。人民法院通过对案件的开庭审理，使当事人和旁听群众受到法制教育，了解哪些行为是法律允许的，哪些行为是法律禁止的，从而依法行事；通过对审理的案件的分析，采用以案讲法、以案说法的方式形成司法建议，并有针对性地向有关行政机关提出，使相关行政机关认识到自己行政行为的违法和不当，加以纠正和改进。这是人民法院通过审判活动，在尊重司法客观规律的基础上，按照“为大局服务，为人民司法”的要求，充分发挥主观能动性，正确履行宪法和法律职能，最大限度地发挥司法在保护权益、解决纠纷、管理社会和实现公平正义功能的有效举措。
（二）司法建议是推动社会管理创新的有效途径
我国现正处在经济发展的高峰期，生产力水平有了极大提高，社会管理方面的诸多问题不断暴露出来，人民法院作为处理社会矛盾纠纷的重要机关，通过审理、执行行政案件，介入行政争议，能够清楚地发现行政机关在社会管理方面存在的漏洞和不足。如果能够适时地结合审判实际，有针对性地加以研究，提出司法建议，对行政机关以警示教育作用，使被建议行政机关认识到存在问题的重要性、严重性，自觉克服和纠正，这对于行政机关及时创新社会管理措施，堵塞漏洞，提高社会管理水平，依法正确履行社会管理职责将起到十分重要的作用。
（三）司法建议是实现办案法律效果和社会效果有机统一的有效方法
当前，我国社会生活正发生着巨大变化，社会经济处于发展的战略机遇期，社会矛盾集中凸显，社会管理正面临着许多新情况、新问题。要妥善有效化解矛盾纠纷，努力做到“案结事了”，必须实现法律效果与社会效果的有机统一。人民法院作为国家审判机关，从办理好每一个案件出发，要着眼于从源头上彻底解决纠纷，预防和减少类似问题的发生，对于在审判活动中发现的行政管理等问题，以司法建议的形式，向行政机关提供系统的解决方案，可以为被建议行政机关提供决策的依据和参考，使行政机关从有利于体现民生、解决人民群众生产、生活中存在的实际问题出发，及时调整行政管理决策，认真履行职责，提高行政执法的能力和社会管理水平，实现“两个效果”的有效统一。
三、司法建议在参与社会管理创新中的适用
（一）司法建议参与社会管理创新的正当性界定
司法建议是人民法院以审判机关的身份参与所有社会组织和公民共同承担的社会管理活动，是契合司法监督角色与社会公共组织角色的共同职责，而应运产生的一种有效形式。从这个意义上来说，司法建议本身就具有司法监督和服务社会的双重性质，既包含有司法监督的内容，辅助司法监督目的的实现，又服务社会、参与社会管理。但回到司法实践中，人民法院如何将司法建议触角正当、合法地延伸至社会管理中，这是解决司法建议正当性问题的关键所在。按照西方政治哲学家们提出的权力边际理论，司法活动的最大半径只能通达与履行法定职权直接关联的事项，除此之外，司法权不能再行扩张。这就决定着人民法院服务社会也应存在一个权力边界，遵循依法行使司法权的原则，而不得越权。
因此，司法建议的制发应遵循以下原则：（1）合法性原则。合法性原则要求司法建议的作出符合法律，不与法律相抵触。这一原则具体体现在以下几方面：一是司法建议依法作出，即该类司法建议是人民法院在案件审理过程中发现有关问题而提出，而非通过其它途径（如新闻媒体、理论研讨会等），不构成对其他单位和组织正当行使职权的干预。二是司法建议的内容合法，所提对策建议具有明确的法律政策依据，且对相关事宜的处置属于被建议对象的法定职责范围。（2）可行性原则。可行性原则要求人民法院提出司法建议时针对特定的问题，所提对策建议较为具体明确，可操作性强。（3）时效性原则。时效性原则要求该类司法建议所涉及的问题重要而紧急，需要立即引起被建议单位的重视，否则会造成重大损失，酿成严重后果。
（二）司法建议参与社会管理创新的适用范围
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关键词 民俗传统 现代农村 社会价值 功能作用
〔中图分类号〕K892 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕0447-662X（2015）04-0125-04
民俗是群体的文化生活，是人们相互认知、理解的文化指令，它引导和规范人们最基本的生活方式。民俗源远流长，与时俱进，是一种自发传承与自然习得的过程。民俗作为一个历史概念，它囊括了更多社会事象，在现代生活话语中已成为一个正面社会概念，得到生活中更多人的肯定，是一种可以积极利用的社会文化资源。①中国对联合国科教文组织发起的人类非物质文化遗产的保护运动和积极参与，在全国各省市开展非物质文化遗产的普查和评选，民俗作为非物质文化遗产，已成为国家所珍视的公共文化，②特别是传统节日民俗受到重视，春节、元宵节、清明节、端午节、中秋节和重阳节等都已成为国家非物质文化遗产，被规定为法定节日，成为建构新时代的文化价值体系的一部分。
在新农村建设中，建构农村和谐生活是政府“执政为民”的重要方式。民俗传统已成为民众普遍关注的对象，成为谈论和讨论的话题以及人们思考和探索的对象，得到学术精英和大众媒介的关注和传播，而具有了合法性与合理性的统一。
一
中国农村传统文化内涵丰富，外延多样，具有历史的连续性和地域的差异性，在本质上都属于农耕文化。它发生发展于农耕社会结构中，从古代到现代，很少发生严重的断裂和巨大的变革，社会生产方式和存在形态是以农耕文明为基础的生产和消费模式，农民以此认知和理解生活，构建观念世界。农民生活在以儒家思想为主导的社会伦理秩序中，遵循“天不变，道亦不变”的观念，生活方式比较单一。农村社会相对封闭，比较稳定，农民的价值观有连续性和循环性，农民的社会价值体系也更保守，对传统文化的保存也就更多、更完整、更系统。
中国农民文化观念的特殊性通过各种生活表象体现出来，在历史中不断深化，体现出农民价值文化的独特性，血缘宗法观念、乡土人情、勤俭持家、消闲自得等生活认知模式，是华夏民族从生成到养成逐渐积累起来，是农村社会亘古不变的价值理念。不同地方的“家庭价值观”“家族主义”“乡土观念”等在日常生活中也略有差异，民谚“老乡见老乡，两眼泪汪汪”“月是故乡明，人是故人亲”等也包含了农民朴素的价值观。“回家看看”“拜祭祖先”“叶落归根”等观念根植于人们的骨髓之中等，凡此种种都沉淀了一种“中国人”特有的文化精神。所谓中国人，不在于是否具有黄皮肤、黑头发，而在于是否具有中国文化的内在品格，体现一种文化根性。
传统文化强调和谐共进，将个人与社会，家与国统一起来，在遵循社会秩序的同时完善自我品格，以有益于社会和国家的发展。历代先人各种“有意义的社会生活”在现代文明发掘中得到确认，就会成为民族特性的见证。在国际化背景下，随着中国综合国力的不断增强，传统民俗的价值和作用发挥也越来越为世界所认可和接纳。中国人、中国结、唐装、汉服、中餐等随着中国经济的发展一起走向世界。在追求现代化的社会运动中，各种民俗事象已成为人们感知和想象自身存在位置的有力依据。农村是民俗保存相对完整和系统的地方，它通过一套完整的仪式呈现出来，对不同个体来讲，能在民俗仪式中感受到一种社会身份的认同。一个地域的民俗能基本反映当地民众的生活方式、审美趣味和价值追求等。国家重视和保护优秀传统文化，是建设社会主义新农村的必然要求，也是贯彻落实科学社会发展观和建设和谐社会的必由之路。
民俗节日是社会文化设置的时间单位，它以历日和季节相互组成一套完整的循环系统，被赋予特殊的意义，穿插于日常生活，形成生命的自然节奏。这些特殊日子所具有的文化内涵，表现为人们相沿成习的各种活动，它不同于人们日常的历日，在于它所内蕴的特殊价值。这些民俗节日对普通民众的价值观有积极的引导性和规范性作用。
二
改革开放的深入，农村社会发生巨大变化，农民生活水平普遍提高，社会幸福指数明显增加，农民安居乐业，农村社会面貌发生了根本性改变，这是一个客观的事实。在现代社会转型期，农村大量劳动力转入城市，流动人口增加，社会治理难度加大。另外，市场经济的扩大，现代传媒的普及，多种社会价值观相互交织，农村社会矛盾变得越来越复杂，基层行政干预不断弱化，普通民众缺少身份认同等问题日渐严重。由温铁军提出的“三农问题”已深入人心，在他看来，中国历来没有纯粹“农业”问题，它包括了农民权益问题、农村治理问题和农业的可持续发展问题。在多数传统农业地区，非正式社会制度、非规范契约等仍是维系农村社会发展和乡村治理的重要文化基础。温铁军：《制约三农问题的两个基本矛盾》，《战略与管理》1996年第3期；温铁军：《“三农”问题与制度变迁》，中国经济出版社，2009年，第9、35页。农村常住人口减少，农村的稳定性结构已悄然变化，年龄断层明显，农村伦理危机日趋严重，乡土人情关系淡漠，取而代之的是利益原则，社会道德普遍下降，个人主义和重利主义已经成为普遍现象。
由于国家新农村建设不断推进，许多社会矛盾日渐浮出水面，伦理崩溃、封建迷信流行、信仰危机等普遍性问题不断发生，在本质上是新旧价值体系间的博弈。“三农问题”是重建农村社会性价值体系的一项系统工程，它的有效解决关系到社会的和谐稳定，特别是对推动农村社会的持续性发展具有重要意义。应星以“土地-治理-民情”的三重分析框架对“三农”问题给予新解释，分析了农村在土地经营变革、治理方式转型、农村民情结构等方面的喜与忧，应星：《“三农”问题新释――中国农村改革历程的三重分析框架》，《人文杂志》2014年第1期。对推进新农村建设做了很好探索。
另外一个现象是外出打工农民在逢年过节带回经济收入的同时也带来了外面城市的新价值观，和当地传统价值观之间容易发生冲突，造成了农村价值取向差异下多种矛盾间的相互交织。农村出现的子女虐待父母，迫使已经丧失了劳动力的父母衣食无着，逼迫父母致死的现象也屡有出现。陈柏峰：《农民价值观的变迁对家庭关系的影响》，《中国农业大学学报》（社科版）2007年第1期。农村缺少统一的价值标准，社会约束力不强，传统孝义与善良在当前农村社会价值多元化背景下不断弱化，个人主义不因社会舆论的力量而有所收敛。另一方面，家里老人辛苦，但也倾向孩子外出打工，在提高经济收入的同时，能优化下一代的生活平台。随着城乡差距的不断缩小，国家农村政策的引导，社会主义核心价值观的宣传等，农村社会在人口结构、生活方式、道德观念等方面又悄然变化，特别是在各种民俗节日事象中表现的更为充分，体现出传统优秀文化在引导和构建农村价值体系方面的积极作用，让常年在外漂泊的人有一种身份的认同和道德的回归。
春节即农历新年，“回家过年”就成了传统社会价值观发生作用的重要表现。这一时期的主要活动有以血缘关系为基础进行的家族祭祀和团拜，以及相互之间的访亲走友。这时候，一般民众能感受到自己作为社会道德共同体中的一份子，在履行这种民俗中体验到生命的归属，体悟到春节民俗对自己社会生命的重要性，它也是各种价值观相互交流对话的领域，在喜悦的氛围中能够相互提升和完善。清明节是一个以上坟祭祖为主的民俗节日。一般景象是在清明前若干天，以血缘为基础的家族单位，集体提盒挑担去扫墓祭祖。在此过程中，普通民众能够在祭祖中体味生命中的感恩和奉献，特别是对已逝祖先所表现出的虔诚拜祭，而体悟珍爱生命、孝悌传家的真谛。清明节也是中华文化孝道的体现，是生命之流安身立命的基础，为了子孙延续和“光宗耀祖”的事业而具有了人生希望和奋斗的动力。折下柏枝，插在门上，分享祭品等礼俗中所包含的文化意蕴，可以帮助人们凝聚生命力量，反思生命价值。中秋节被称为团圆节。一般是晚辈送长辈月饼，寓意居家团圆，在一年中有承上启下的功能。生命的完美不仅是躯体的康健，还有父母的慈爱和儿女的孝顺，兄弟姐妹的团圆等，它构建了生命完美的存在形态，表达了中国人的理想和希望。这三个节日都体现出中国人对生命存在意义的重视。贺雪峰认为关注有限生命与无限意义层面的价值，可以称为本体性价值，是关于人生存的最根本价值，是使人安身立命的基础。有了对人本体性价值的追求，人在生活中就有了纲。贺雪峰：《农民价值观的变迁及对乡村治理的影响》，社会科学文献出版社，2008年，第13、19页。这样，人的生命感就会变得强烈而充满期待。
节日民俗是一个民族文化精粹的集中展示，国家的节日民俗体系是反映国家和社会、政府和人民关系的重要指标。国家在节日制度中会考虑如何将民族文化融汇进去，以增强民族的认同机制。在中国悠久的历史和博大的地域中，民俗节日表现出一脉相承的关系，在社会价值体系构建中具有恒定性和大众性特点，有利于推动新农村建设中农民价值观的现代建构。
认为中国的家是一个专业组织，家的大小依着事业大小而决定。关注有限生命于无限意义层面的价值可以称为本体性价值，也就是关于人生存的意义，是人安生立命的基础，如此，人生才可以纲举目张。：《乡土中国》，北京出版社，2005年，第25页。现代的年轻人认为农村社会已无法为他们提供事业发展的空间，选择外出务工可能为后展提供一个较好的平台，但对民俗传统的认可与遵循则是保证他们生命根性的基础。在村里居住和耕种的老人，由于经济条件和传统观念的原因，不愿放弃任何可以耕种的土地，甚至是别人无力耕种的土地，潜在的表达了传统价值观的现代意义。外出务工者在春节、清明和中秋节等节日的归来，也内在地包含了对传统文化的继承和发扬。
三
中国是城乡分治的二元社会结构模式，在一个相对分割的领域内，城市和农村的发展模式有很大差异，农村农民和城市居民的价值观也有很大差异。中国城市在不同程度上已进入到现代社会行列之中。广大农村多停留在传统社会，它们的构建是以血缘为纽带的宗法关系，以地域为界限的村落群体，叶子：《从减负到发展――中国三农问题剖析》，中央编译出版社，2006年，第7页。它们在不同程度上阻碍着农村社会的现代化发展。社会交通便捷之后，人们积极外出，交往逐渐频繁，外界的价值观随之进入农村社会。现代科技的发达，通讯设备的批量生产，电视、网络信息迅速传播，即使没有外出的农民也能了解和接受外面社会的价值观。因此，农村社会在一段时期内，将仍是多种价值观之间的博弈交融。
农民进入城市，在城市和农村间建立联系，会受到两种价值观的影响，旧观念不可能在短期内自然退出自己的精神世界，它需要让自己能融入城市社会生活，而新观念不可能很快被接受和消化，它需要一段时间来认知、接受或是抵制、反抗。生活的事实是，他们多会自觉或是不自觉地改变自己的观念，被城市或更为先进的价值观所同化而顺应历史发展。在城市和农村价值观的矛盾中，会让更多的农民感到困惑和无奈，在传统和现代之间难以做出真正的选择，更多是入乡随俗。
从民俗发展历程看，它在维系和构建民众价值观上起到非常重要的作用。近代中国人在追求独立自强的道路上，从对民俗的否定性批判，到改革开放以来对民俗的肯定性认知，使它从文化负担变为文化资源。民俗受到人们的尊重和珍视，它已成为人们感知、想象和确认自己社会身份的方式和依据。在追求现代化的社会运动中，作为广大农村的社会共同体，需要在社会主义核心价值观的引导下，通过对未来社会民俗的憧憬，以感受和确认自己是时代的新人。在此过程中，我们能够发现民俗的价值作用，对民俗的自觉认知和利用，是构建新农村农民社会价值体系不可或缺的重要内容。民俗事象的神圣性和严肃性，能够强化人的精神能力，唤起并高扬人的主体意识，推动普通民众共同文化心理结构的形成，有利于社会的和谐与稳定。民俗不同于无所为的游戏活动，它有一套完整的结构形式，并将之演化为一种观念性的仪式动作和过程，借助某种符号形式，向人们表达一种功利性愿望，并期待这种活动能对民众的生活发生真正影响。民俗符号本身蕴涵着人类生命世界中的文化心理，它能有效缓解和建构民众生活中的精神信仰。
春节、清明节和中秋节作为中国传统民俗节日，它不是用以满足人的某一个别需要，而是用来调节人与人、人与祖先、人与社会、人与自然间关系的一种途径和方式。卡西尔认为这种仪式“并不是用于实践目的，不是为了在日常生活的需要方面来帮助人。它被指定用于更高的目的，用于大胆而冒险的事业。”[德]卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社，1985年，第118页。社会转型时期，传统文化与现代文明之间的博弈不可避免，在矛盾中融合，在新旧价值体系中不断调和。王先明认为革命与建设共生共存于乡村社会的建设，它的主导方向在于整体的社会建设，并能在一定程度上诠释中国社会历史和思想历史。王先明：《历史转折与时代诉求》，《人文杂志》2014年第8期。在新农村建设中，社会主义核心价值观的农村构建还需要时间，传统民俗所内蕴的价值观已深入人心，在价值观选择的十字路口，国家以传统民俗文化中的价值精神对农民的引导和重塑也就显得非常迫切。
四
美国现代社会问题专家英格尔斯在探索社会文明的现代化时认为，如果一个国家的人们缺乏一种赋予那些文明制度以真实生命力的广泛的现代社会心理基础，如果执行和运用这些现代文明制度的人，他们自己还没有从心理、思想、态度和行为方式上经历一个向现代化的真实性转变，那么失败和畸形发展的悲剧是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，在传统人的手中也将变成一堆废纸。[美]英格尔斯：《人的现代化》，殷陆君编译，四川人民出版社，1985年，第6页。中国的新农村建设有美好的蓝图，有具体的配套设施，甚至已准备好了理想的管理技术，但它还有很长的路要走。它要分析农村的现状和农民的关注，培养新时期农民的社会心理，建构起农村社会价值体系的基本框架，让制度和社会在实践中逐渐结合，逐步建立起现代农村社会管理体制。
篇9
关键词： 二元认识论；法治；人治；德治
中图分类号：D9 文献标识码： A文章编号：1671-1297（2008）11-122-01
在社会和国家的政治治理问题上，古今中外历来就存在着各种各样不同，甚至相互对立的政治理念。任何一种政治理念的生成与生长，都与一个国家的社会政治理想目标相关联，也与其具体的政治实践情景和方式直接关联。因为“人们在构建自己的社会国家秩序时，总是以一定的价值前提作为出发点，总是以一定的理想状态作为自己的判断依据”。纵观人类各个时代，法治与人治，尤其是作为人治表现效果之一的德治，自古就受到政治家、思想家们的普遍关注。由于各自立场、认识上的不同，他们在德治与法治关系问题上一直争论不已。由于历史上人治的种种劣性的暴露，中国学者们特别渴望有一种优于人治的理想社会，因此对法治产生了无限遐想。事实上，由于二元认识论的限制，目前中国人们基本上已经认定法治是人类社会最理想的状态，认为法治是最理想的或唯一的选择。这种观点本身是具有局限性的，没有认识到从所谓人治、德治社会走向法治社会其实没有走很远，仍然是从一元的社会走向另一个一元的远非理想的社会。当然也就不利于中国的政治治理。
一、 概述二元认识论
二元认识论作为西方强势文化的局限性中最重要的一个，是指建立在理性和非理性基础之上的二分法。这种二分法把理性和非理性、个人和集体、法律和宗教、东方和西方对立起来。不仅阻碍了强势文化认识弱势文化的可能性，也限制了强势文化本身的发展。在社会制度上面来看，二元文化认识论把社会分为专治和民主，传统和现代，法治形和德治形的社会。无法想象或拒不承认除了法治形和德治形的社会之外，还会存在着其它类形，比如像宗教形的社会，或宗教文明秩序等等。这样便把多样的现实世界简化成为非此即彼的两种选择，而法治文化的强盛便必然意味着德治文化的低劣，选择法治必然摒弃德治。就弱势文化而言，除了遵从强势文化之外似乎别无其它途径。
二、 法治理念概述
法治最初只是一种理想，后来逐渐发展成为一种文明秩序，一种社会框架，而这种社会框架与法治理想之间实际上存在着很大的距离。作为一种权威理想，法治激励了不少仁人志士为争取自由、公正而献身。作为法律文明秩序的法治由以下几个方面的内容构成：以法治理想为主导的权威系统，以权利和法律为中心的概念范畴系统，以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。这样一个法律秩序萌生于古代西方的文化土壤，在近现代欧洲得到了极大的发展，然后全盛于美国。
法治的主要优点表现在它妥善地解决了人的欲望和人的精神追求之间的矛盾，法治社会鼓励人们追逐利欲。个人的利欲具体化表现为权利，当权利与权利、权利与权力发生冲突时则需要法律来调整。这样从个人的欲望和驱利性转化为权利，再到由法律保护权利，这样一过程实际上是法治的核心内容。然而，法治社会只是世界上若干种文明秩序的一种，它并不是一种绝对的善，尽管它具有很多优点。我们应该认识到由于法治社会重视人的智性的开发而忽视了人的秉性中的其它重要的方面，包括人的心性和灵性的培养，它无法滋润人的灵性和心性。
认识到法治的局限性，以一种建设性的批判的眼光来看待法治对建设具有中国特色的理想社会不无裨益。它给我们的启示是：在接受法治的同时不应该抛弃中国原有的文化传统，而应该从中国原有的文化传统中发掘出与法治相适应的文化因素来，进一步完善现有的法治模式。不仅于此，应该对法治持一种建设性的批判态度，中国的知识分子应该不囿于强势文化所提供的唯一选择，努力探索新的可能性，新的模式和新的理想。
三、“德治”与“法治”是社会主义国家治国方略相辅相成的两个方面
在治国基本方略层面上，法治与人治是两个不同内涵的治国模式。
“德治”，即以道德规范来约束人们的行为从而达到社会秩序的国家治理观念和方式，并不与“法治”、“人治”直接相对应。作为一种非正式制度约束的道德规范，“德治”只内在于人治和法治这两种国家的主导模式当中，以促成人治或法制模式的实现，而其自身不能作为单独或者说主导性的国家治理方式而起作用。我国古代作为一种国家治理理念和方式长时期占统治地位的“德主刑辅”，实质上是以道德推论法律在法与道德的关系上常常采取道德主义立场。法治与人治相对立，故法治必然会反对人治所采取的道德主义立场，却并不反对道德或“德治”。
“对一个国家的治理来说，法治与德治，从来都是相辅相成、相互促进的。二者缺一不可，也不可偏废……二者范畴不同，但是地位和功能都是非常重要的。”“我们应始终注意把法制建设与道德建设紧密结合起来。”依法治国与以德治国是社会主义治国方略相辅相成的两个方面。虽然“德治”与“法治”两者范畴不同，但在管理国家、治理社会上，两者都有其独特的地位和功能，两者不可或缺。“法治”以其权威性和强制性手段规范社会成员的行为，“德治”以其感召力和劝导力提高社会成员的思想和道德觉悟。“法治”以“德治”为基础，“德治”需要“法治”为补充与保障。两者相辅相成、相互促进，不可割裂，更不能只强调某一方而忽视另一方面。只有将“德治”与“法治”有机结合起来，实现两者的互补与协调，才能更好地发挥其治理国家的作用。
参考文献
[1]高兆明.制度公正论―变革时期道德失范研究[M].上海：上海文艺出版社2001.
[2]余兴中.法治与文明秩序[M].北京：中国政法大学出版社.
篇10
【关键词】平安中国 基层法治 创新思维 【中图分类号】D92 【文献标识码】A
在平安中国建设背景下，基层法治建设成为和谐乡村建设的基础，同时基层也是司法体制改革的桥头堡。但是基层法治无论是体制建设还是法治构建，都无法同其他基层系统建设工程相匹配，以司法体制改革为契机的基层法治建设创新势在必行。特别是新时期以来基层法治建设中“知权难”“维权难”等难题，都是平安中国建设背景下基层法治创新的突破口。总之，基层法治的创新就是要攻克基层法治与治理难题，使法治成为基层社会生活的常态。
基层法治建设面临的“四难”
一是群众知法难。基层法治建设不单是基层法治结构性的工程建设，更是使法治成为基层群体喜闻乐见的观念性内化与升华。社会主义新农村建设中，基层法治最直接的困难在于基层群众知法难。一方面，群众很难理性知法，法治体系在基层被道德束缚；另一方面，受基础性条件制约，基层群众难以迅速了解国家法治趋势特别是新法的实施，普法的滞后性造成群众法治观念的空白，反而成为基层法治建设最不稳定的因素之一。群众知法难，成为基层法治建设陷入困境的外在表现。
二是群众维权难。基层群众维权难是基层法治建设缺乏动力的关键，也是影响基层法治推进的核心问题。基层群众维权难主要表现在三个方面：首先是基层法治机构不健全，群众维权找不到门，无处维权；其次是维权机构之间缺乏有效衔接，群众维权不到位，维权缺乏实效性；再次是基层群众将法治维权作为最后保障，先前基层组织的介入缺乏行之有效的法律捍卫，个别群众在乡约礼法中容易受到二次侵权伤害。此外，基层群众在维权时缺乏相应的法律评估，加之司法成本较高，即使想维权也在高额司法成本前退缩。
三是基层执法难。依宪执法作为法治建设的核心，是基层法治的精髓。然而基层执法难却是当前基层法治建设的难题之一。基层执法始终面临不同程度的乡约冲击，合理的执法在基层难以被认可。基层执法缺乏必要制度规范与监督，执法容易演变为暴力执法等不文明执法行为。使执法行为在阳光下运行而不受其他因素影响才是关键，然而基层执法在舆论的干预下缺乏定力，容易受外界舆论的影响。基层执法难还体现在基层法治建设不完善，特别是机构的建设难以满足社会运行的需求。
四是有效普法难。法治建设的重心在于有效普法的持续性推进，但是基层法治建设恰恰缺乏有效普法。一方面，基层普法缺乏实效性、灵活性，普法工作成为形式化的任务，实际工作流于表面；另一方面，普法缺乏专业人才，或者说基层普法队伍缺乏权威性，导致普法工作缺乏群众认可。
平安中国建设为基层法治创新提供驱动力
“平安中国、和谐基层”建设是基层法治建设创新的催化剂。特别是平安中国建设背景下注重法治建设的基调，为基层法治建设奠定了主题。也就是说，基层法治建设要与时俱进、不断创新，从而不遗余力地应对基层法治新形势，使得基层社会建设朝着法治的方向发展。另外，平安中国建设推动着基层法治工程的系统性构建，法治成为基层平安社会建设的主旋律，平安中国建设既能够有效调动社会资源致力于基层社会的法治，又能够规范基层社会管理，催生基层社会的法治化运行。总之，平安中国建设作为基层法治的驱动力，牵引着基层社会法治建设的逐步推进。
依宪治国成为基层法治创新的制度保障。基层法治作为中国法治建设的薄弱环节，依宪治国框架下司法体制改革和依宪执法的双向保障，为基层法治的创新注入新鲜血液。一是依宪治国框架下，基层社会法治成为必然，在法治化进程中实现法治的良性创新，特别是依宪执法机制中法治角色的社会定位与角色扮演，引领基层法治建设进行层次化、结构化创新。二是依宪执法框架下基层法治能够依托司法体制改革等切入点，充实基层法治建设的制度保障，使基层法治创新成为基层法治建设的应有之义。三是依宪治国机制下的司法体制等改革，能够弥补基层法治建设中的结构性缺陷。比如，依宪治国机制中法治人才的基层流入，能够有效缓解因人才匮乏而导致的法治瘫痪，实现智库型保障。此外，“平安中国、和谐基层”成为基层法治创新的动力。
平安中国建设背景下基层法治的创新
依托各种资源，注重普法工作的创新。群众知法是基层法治的基础，只有使法治知识在群众中普及，才能推动法治建设的跨越式发展。新时期普法工作的创新，首先要依托基层联村联户的扶贫机制，实现公检法及律师等专业人才走进基层、服务基层，实现定期法律诊所权威性的面授服务。其次，要注重以案释法下基层，实现理论法的实际扎根，使普法同基层群众的生活密切关联。再次，基层司法机关巧妙利用流动法庭等形式，实现基层普法的震慑，实现普法的实效性。此外，基层普法还可以结合网络媒介资源和青年志愿者服务，实现义务普法的定期化常态化开展。
扎根基层治理，注重基层服务的创新。平安中国建设为基层社会治理奠定了基本格局，实现基层法治服务的创新是核心。一方面，法治作为全面建成小康社会的工作准则，实现基层法治服务的创新，也是推动基层法治建设的重要环节，要注重基层司法机关工作方式的创新，转变基层工作模式，倡导司法机关服务型工作方式的转变，使法治成为基层治理的标杆。另一方面，基层服务要处理好“法、理、情”三者的关系，防止僵硬式法治造成群体性冲突的扩大，影响基层社会的稳定。特别是在基层治理过程中，要注重礼法乡约的社会治理功能，实现法治的灵活构建，使其在成为基层社会建设准绳的同时，成为群众内心的依托。
规范基层乡约，强化群众守法的创新。平安中国建设背景下，基层法治创新的灵魂在于基层乡约的整合。基层乡约作为引导基层群众参与社会治理的规范总和，具有两面性：一方面，基层乡约作为基层法治的外延，在处理习俗道德事件中能够发挥出超越法律的优越性；另一方面，基层乡约作为基层礼法的范畴，在社会法治洗礼中容易触底反弹，导致群众性守法建设步履维艰。群众作为基层法治的主体，群众守法始终是法治深入基层的重心，强化群众守法不仅要坚持以人为本，健全社区监督与自我提升相结合的守法培养机制，还要强化基层社区的法治义务导航，使守法成为群众共同的心声。
依托司法改革，加强基层法治的建设。平安中国建设框架下，国家司法体制改革在基层的辐射显得尤为突出，基层法治的创新，本质在于基层法治系统性的工程建设。司法改革在基层表现为三个方面：一是基层机构改革。一方面，基层司法机构的改革，有利于内部权责的明确，能够有效地提升基层司法效率；另一方面，基层机构改革有助于健全机构，为基层乡土法治创新提供必要的基础，使基层法治建设成为应然趋势。二是基层法治人才的专业化。实现基层法治建设根基的突破，使专业化人才的法治参与成为基层法治创新的亮点。三是基层法治的创新型建设。基层法治的创新型建设，就是要与时俱进，在依托国家政策的同时，始终聚焦美丽基层的建设，使基层法治建设的创新成为常态。
（作者分别为喀什大学副教授；喀什大学法政学院研究生）
【参考文献】
