专利制度的作用范文
时间：2024-02-04 17:54:11
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篇1
【关键词】专利制度；专利法；专利文献；企业发展
专利在一定程度上反映出企业的创新能力和企业的潜在竞争力。目前发达国家的企业都有相对比较完善的企业专利体系，而我国企业因为专利意识较弱，在专利保护和实施方面存在的问题较多，企业要想实现专利对企业发展的作用就需要对专利制度的作用有新的认识，做好相应的保障工作。
一、专利制度内涵
专利制度指的是通过法律手段对发明人的专有权进行确认，从而保护专利、促进专利发明的国际上通行的制度。专利法是为了按照法律规定对专利权进行确认，从而保护相关发明人的权利的法律条文。我国最早有关专利的条款是在1984年的《中华人民共和国专利法》，后来随着社会的发展，这款法律分别在1992年、2000年以及2008年进行了三次修改。专利制度的内容主要包括：依法为发明创造授予专利权、保护鼓励发明创造、推动发明创造的推广和应用。专利制度有两个主要的方面：第一，规定了授予专利的条件。在专利制度中对授予专利的条件有明确的规定，发明创造要申请专利需要具备以下条件：①发明创造应该具有新颖性，指的是在申请之前，没有在国内外的出版物上公开发表过、公开使用过，或者是没有其他的发明者进行过申请。②发明创造应该具有创造性，一旦在申请之前有类似的发明，那么要获得这项专利与原有技术相比应该具有显著的进步性特点。③发明创造应该具备实用性，要求该项发明创造能够被制造或者是使用，而且能产生相应的效果 。第二，规定了专利权的终止、无效和有效期限。专利法中明确规定，发明专利的有效期限为20年，而外观设计专利和实用型专利的期限为10年，专利权人在申请之日起应该每年缴纳年费，如果不缴纳年费，那么专利权宣告终止，专利权人也可以以书面声明的方式放弃专利权。另外，从政府部门宣告授予专利权之日起，有任何单位和个人认为该项专利不符合相关规定，可以申请专利委员会宣告专利权无效。
二、专利制度对企业发展的作用
对于当前企业来说，他们对专利的认识已经有了很大的提高，在实践中也尝到了专利带来的好处，专利制度对企业发展的作用日益凸显：
第一，专利可以提高企业竞争实力。企业作为专利的创造者，很多新的技术和新的产品都是在企业激烈的竞争中不断创造出来的，企业的专利技术和数量已经成为企业技术先进与否的标志，企业的专利技术越多说明企业具备很强的创造力，企业产品的质量就更加有保障，企业获得更多客户的信任，企业的竞争优势就会越加明显。
第二，专利制度鼓励企业发明创造。在专利制度中用法律的形式对技术发明成果进行了肯定，同时对发明者的专利权进行了法律保护，鼓励发明者将发明成果公开并形成有效的经济效益，将企业的经济效益、物质利益以及发明者地贡献结合起来，调动了发明者的积极性，推动了企业进行发明创造和推广的积极性，用科技手段促进了经济的发展。
第三，专利制度有效维护企业的合法权益。在专利制度中主要由专利文献对发明创造的所有权和权限范围做了记载，以法律的形式规定了专利权的归属和有效性。企业获得某项发明申请专利的时候，首先要从专利文献中查找去，确定该项发明的创造性和新颖性。然后在企业获得新产品和新技术的专利之后，专利制度能对企业的产品和技术进行有效的保护，当企业的专利权受到侵害的时候，可以从专利文献中找出相应的证据保护自己的权益不受侵害，向对方索赔经济损失。专利文献的法律属性在科技情报中是独一无二的，企业在发展中必须要依靠这一强大的武器保护自己，从而占据有利的地位。
第四，专利文献能为企业新技术和新产品的开发提供参考。在专利文献中记录了全世界95%的新发明和创造，其中详细的记录了发明创造的起因，背景以及实质内容和具体的实施方案，在技术领域中具有很高的价值。首先，在确定企业开发项目时，企业可以利用专利文献进行检索，对当前世界技术水平有大概的了解，对未来世界技术动向有一定的预测，从而选择正确的方向进行发明创造，保证企业发明创造的新颖性。其次，企业在进行发明创造的时候应该积极利用他人的专利成果，将现有的技术发明进行综合或者是改良，从而研究出更新的技术，达到事半功倍的效果。对专利文献的研究和参考不仅能创造出新的产品，而且能降低发明创造的成本。
二、企业专利运用策略
1、建立健全专利管理体制
对于企业来说，尤其是一些大型企业拥有的专利技术较多，专利管理的复杂性也相对较高，所以必须要建立健全专利管理体制。一方面要成立完整的专利管理机构，另外一方面要结合国外的做法，建立专利管理规章制度，保证企业的合法权益。
2、建立专利网
虽然专利制度对专利发明进行有效的保障，但是作为企业来说，专利涉及到自身的利益，企业应该积极主动寻找更加有效的专利保护方式，其中最好的办法就是建立专利保护网，企业可以在专利技术申请之后，迅速的研究发明创造的各宗用途，实现专利成果专利化，形成专利保护网。另外企业可以扩大专利保护的空间，在不同的国家申请专利，扩大专利保护网的空间范围。
3、灵活实施专利技术
企业进行发明创造的目的不是为了保护，更重要的是要将发明创造专门化为生产力，所以企业要重视对专利技术的实施，目前专利技术实施的主要方式有三种，分别是企业自己实施、专利投资以及许可他人实施。在专利具体的实施中采取何种措施还是要根据企业的实际情况进行，看哪种方式能给企业带来最大的利润，以此确定专利的实施方式。
篇2
(一)激励科技创新，创新促进技术产业化
专利制度的最大意义在于，其即保护了发明人的利益，又保证了社会的技术发展，利国利民。18世纪中期，瓦特蒸汽机的出现标志着第一次工业革命的开始，这次革命使得英国成为世界上第一个步入现代化大门的国家，也使得英国成为当时世界的第一强国。工业革命发生在英国纵有各种原因，但专利法提供的制度保障无疑是一个重要的原因，如瓦特主要的财富来源不是生产和销售蒸汽机，而是对蒸汽机这个发明专利广泛许可后带来的许可费。英国作为第一个制定真正意义上专利法的国家，通过法律的保护和鼓励，使得当时英国人几乎陷入了一种对发明和创新的狂热崇拜中，在那一时期新技术新发明大量的涌现，极大的改善了社会的生产和生活方式，可以说工业革命的实质就是不断累积的技术所产生的规模效应。这也证明专利制度的激励作用已经对英国经济产生了重要的影响，在很大程度上激励着科技创新，促进了产业化的发展。
(二)保护科技创新，取得市场优势
从社会学的角度来说，人是趋利的动物，如果一项新发明在市场上能带来丰厚的利润，那么市场主体肯定会选择去模仿这样的技术进行生产，从而占有相应的市场份额，但如果模仿的人多了，则技术发明人所占有的市场份额就越来越小，甚至可能不能收回研发成本，也就是说在没有专利法保护的前提下，创新的动机甚至可能消失。所以专利制度最为基本的功能就是对技术的保护作用，通过赋予发明人一定时期的专有权，保障发明人利益的实现，从而使得发明人可以合法的占有市场份额，保持市场优势。
(三)引导创新发展，推动创新知识的传播和利用
专利制度在设计时为了保持发明人与社会利益的平衡，在赋予发明人以垄断保护专有权的同时，规定其必须公开技术信息作为对价，且在一定保护期后，该技术将变为社会公共财产，为世人所用。没有专利制度，很多新技术得不到公开，无益于整个社会技术进步。当然，有观点认为专利制度的虽可以鼓励发明，但是它也会由于授予发明者以垄断权力而使技术成果的扩散过程过于缓慢。我们认为并不能因此否认专利制度本身产生的积极影响，专利制度的垄断效应导致的效率损失，并不足以阻却对技术创新的激励。我们可以根据社会经济发展的具体情况，对这种垄断权力的强度进行相应的调整，从而使专利制度更有利于我们站在巨人的肩膀上，将一项技术提高到新的高度。通过信息的公开和期限限制，专利制度推动了技术信息的传播和利用。综上所述，技术进步有其内在动力，它的发展是制度变迁的根本动因，而新的制度安排又会反过来促进技术创新的发展，但创新最终还是要通过技术进步来推动社会的前进，所以二者是在相互影响相互作用下发展的。但自专利制度产生以来，一直有关于其存废与否的争论，争论关键的问题就在于专利制度是否可以促进科技创新，从而促进经济增长。
二理论研究对专利制度存在的争论
世界上第一部专利法是英国1623年的垄断法案，自专利制度建立以来的三个多世纪以来，一直有关于专利制度存废与否的争论。
(一)反对派观点
1．国外研究现状自专利制度建立以来，历史上不断有人置疑这种制度安排的合理性，担心其设定的垄断权利会过度损害社会福利、技术的传播以及市场的有序发展。以FionaMurray(2007)为代表，部分学者对专利制度的存在持怀疑态度，Murray分析了专利制度与科学传播之间的关系，通过实证研究得出结论，认为专利授予的时间越长，科学技术传播速度也就随之下降，也即专利制度对科学技术的创造和传播会产生阻碍作用。RichardStallman(1991)则彻底的否认了专利制度存在的意义，认为应该对专利制度进行限制甚至废除专利制度。我们认为这些观点是不正确的，从专利制度建立以来对社会经济起到的积极作用毋庸置疑，即使在这过程中会出现制度制约经济发展的问题，也不足以否认专利制度存在的积极意义，我们需要做的是适度调整制度安排，使其更符合社会的发展，如DanielJ．Gervais(2002)认为现在的专利制度只是缺乏灵活性，需要做的是对其加以相应的调整和改变。2．国内研究现状国内学者只有少部分人认为专利制度的作用不大，吴欣望等人(2006)对相关的理论文献进行了研究后认为，不管是理论研究还是实证研究，都不能支持“增强专利保护一定能够促进技术创新”这一结论。接下来，通过科技活动的投入和产出两个方面的实证模型揭示出，尽管从产出角度看，加入世界贸易组织后我国的专利申请明显提高了，但从投入角度看，我国的研发投入倾向却受到了负面影响。该研究只能表明，不能仅仅依靠专利制度的激励作用来引导企业走向自主创新之路，但并没有指出专利保护不能促进技术创新，创新能力的提高，确实还需要从更广泛、更深入的角度来着手，包括对现有科技、经济体制的改革和相关政策的实施等，但不可否认的是专利制度是促进科技创新的重要激励因素。
(二)支持派观点
1．国外研究现状国外大部分学者观点还是肯定专利制度对科技创新的作用的，如SunilKanwar，RobertEvenson(2003)通过多个国家在1981－1995年相关数据的分析，认为专利制度是促进创新非常重要的激励因素。PetraMoser(2005)对问题的研究更为深入，他通过对1851年英国伦敦世界工业博览会十几个国家的相关数据进行研究后认为，没有专利法的国家，其创新通常只会集中在传统、范围很小工业类别，而有专利制度的国家体现了创新的工业类别则非常广泛。专利制度可以改变技术变革的方向，同时可以决定一个国家的竞争优势。JoshLerner(2009)认为专利制度在经济的发展过程中是必不可少的，其通过丰富的例证表明经济的发展需要创新，因为创新的投入很大，如果巨大的研发投入不能带来相应的产出回报，那么没人会继续创新。因此需要有这样一种制度，可以保护创新研发的期待利益，而专利制度正是这样一种制度，通过授予创新者以独占权，排除他人对技术的模仿，从而保证发明人利益的实现。因此专利制度在社会经济发展过程中起着关键作用。JoshLerner教授的观点被英国政府采纳，作为支撑英国专利政策的理论依据。DuncanMatthews(2010)通过实证研究和数据分析后认为专利制度对世界经济的增长和对创新水平的促进都起着很重要的作用。虽然有学者不认同Mat-thews教授得到的结论，但Matthews教授的观点同JoshLerner一样，最终被英国政府采纳，作为对其国家政策的理论支撑。KnutBlind，LukeGeorghiou(2010)以欧盟2020战略为背景，分析了创新对国家经济的积极作用，同时肯定了专利制度存在的必要，但认为现行的专利制度需进行改革，否则不合时宜的制度会阻碍创新的发展。2．国内研究现状国内理论研究普遍认为专利制度对科技和经济的发展有积极作用。张宗庆(2001)认为没有制度支持的创新将是稀缺的，专利制度为技术创新提供了许多新的机会，它的作用甚至远远超过了专利对创新主体的激励;袁晓东，戚昌文(2002)认为技术创新需要专利制度，专利不仅具有保护权利人的作用，而且还具有更重要的功能———促进发明创造产业化和商业化的作用;曹新民(2007)以“权利弱化与利益分享理论”作为专利制度存在的原因，认为专利制度有存在的合理性，但应当对其进行相应的修改，应当对专利权的垄断性有所弱化。从以上国内外研究现状来看，大部分学者还是肯定专利对科技和经济的积极作用，同时考察世界上各专利强国的政策导向，也是对专利的作用持肯定态度，而即使那些持否定态度的研究，我们也可以看到，这些研究仅是得出结论认为专利制度有阻碍作用，或者有负面作用，或者作用很小，但没有任何研究认为专利制度对科技和经济社会没有一点关系。
三结语
篇3
关键词：产权激励 专利制度 技术创新绩效
引言
作为经济发展的加速器和维护创新者利益的有效途径，专利制度在激发人的创造热情、引进外来先进技术等方面具有无可比拟的作用。回顾历史发现：任何一个国家要想成为经济强国，既要具备强大技术力量，又要具有完备的专利制度保护和激励机制。
在国外学界，关于专利制度社会效益的争论，主要集中在三个层面：第一个层面是专利制度是否应该存在。一种观点认为，专利制度能够有效激励发明创新，这是由Bentham提出的，Mill & Clark等经济学家进行完善。另一种观点认为，专利制度基本上是多余的，这是由Taussig提出的，Pigou也持有同样的观点；第二个层面是专利制度是否有害。Plant认为专利制度实际上是有害的，专利法是一个严重干扰科学成果应用过程的因素，应该被废除。Arrow证明了专利保护明显有用，但仍指出专利制度并非最佳的激励手段。专利制度引起一个基本的取舍，目的是给他们提供创新的激励，专利制度可以激励与保障技术创新；第三个层面是如果专利制度有用，如何使其发挥更大的作用。Gilbert、Gallini等人纷纷提出了有关解决专利内在矛盾的制度设计方案。制度变量的选择主要集中在专利的法定保护和保护范围，认为通过变量的调整可以减少专利制度所引起的福利损失，更加充分发挥专利制度的激励功能。近些年来，关于采用什么样的专利制度更有助于技术创新日益成为经济学家们研究的热点话题。在国家层面上，Orsi & Coriat（2006）认为近代资本主义社会特别设计知识产权制度，用以维持不平等的增长。在产业层面上，Horii & Iwaisako（2007）的研究结果显示，过于严格的知识产权制度会增加垄断部门而减少竞争部门，由于在自由竞争的部门进行创新比在垄断部门容易，因此，研发人员及资本会更多地向竞争部门聚集，势必会造成不必要的重复创新，不利于经济增长。
通过文献回顾，笔者认为，温和的专利制度有利于创新，即适度的专利保护有利于技术的创新激励。但由于大部分文献都是针对发达国家的，研究结论可能不适合发展中国家，特别是不适合我国的国情。国内关于技术创新激励的实证研究，主要集中在外商投资的技术外溢方面，如赖明勇等（2005），以及从企业规模视角研究创新激励，如周黎安、罗凯（2005）等，柒江艺、许和连（2012）实证分析了知识产权保护对行业出口技术进步的影响及在不同行业间的差异性体现。本文尝试从产权激励视角实证检验专利制度对企业技术创新绩效的影响，并借鉴“环境库兹涅茨曲线”理论，选择专利保护程度作为衡量产权激励度的指标进行定量分析对技术创新绩效的影响。
构建产权、专利与企业技术创新绩效分析模型
（一）基于SFA的绩效度量模型
目前评测绩效的方法主要有参数法和非参数法两大类。非参数法以Chames等（1978）提出的数据包络分析（DEA）方法为代表。参数方法以随机前沿分析（SFA）方法为代表，该方法由Aigner等（1977）提出，采用计量方法对前沿生产函数进行估计，有更为坚实的经济理论基础而且消除白噪声误差。本文选择SFA方法来度量技术创新的绩效，同时根据研究需要，将Battese & Oelli（1995）提出的单阶段估算利润函数模型转化为：
πt=f（Kt，Lt）+（vt-ut） （1）
其中，t从1取到T，T为时间段数目（单位为年）；πt为在第t年的产出利润，表示技术创新的绩效；f代表某一函数形式；K为变动投入的资本矢量；L为变动投入的劳动矢量；vt是随机误差项，代表影响技术创新绩效的非可控因素，可正可负；ut是非负的无效率项，只会降低利润，假定ut服从被截取的单边正态分布。因此，唯一目标就是在给定的经济状况和技术条件Xt下，通过选择不同的投入和产出数量使无效率项ut最小，从而实现绩效最大。随机前沿模型中技术创新绩效（EFF）代表了实际获得产出量与最大潜在产出量的比例，最大值为1，其形式如下：
（2）
通过计算连续24年的技术创新绩效，一方面可以平均随机误差项，另一方面可以囊括所有源于不可控的外界因素产生的显著效应，并最终反映到创新绩效数据中。
（二）环境库茨涅茨曲线模型
20世纪90年代初，Grossman & Krueger（1991）研究发现经济增长初期环境污染程度较轻，但污染程度随着人均收入的增加趋于严重；当人均收入达到一定程度后，环境污染反而随着人均收入的增加而减少，用一条“倒U”型的曲线可以形象地说明这个过程，该曲线称为“环境库兹涅茨曲线”。在国内外相关实证研究中，较多运用三次函数的拟合模型，本文也采用这种模型衡量专利制度的产权激励度指标专利保护程度与技术创新绩效之间的关系，具体形式如式（3）所示：
yt=α0+α1*xt+α2*xt2+α3*xt3+Xt+εt （3）
式（3）中，t表示时间，yt表示第t年的技术创新绩效；xt表示第t年的专利保护程度；Xt表示第t年其他影响技术创新绩效的控制变量；α0是常数项，α1、α2、α3表示不同的系数；εt为随机误差项。
上述模型可以表示专利保护程度与技术创新绩效的7种典型关系：
α1>0，α2=0，α3=0，表示随着专利保护程度和技术创新绩效的关系是相互促进的关系，随着保护程度的增强，技术创新绩效明显加强。
α1
α1>0，α2
α10，α3=0，表示专利保护程度和技术创新绩效之间存在“U”型关系。在专利保护前期，技术创新绩效随着保护程度的增强而降低，随后达到一定程度后，反而提高。
α1>0，α20，表示专利保护程度和技术创新绩效之间的关系为“N”型，在专利保护程度增强的一段时期内与“倒U”型关系相似，但专利保护程度进一步加强时，技术创新绩效会随着保护程度的增强而提高。
α10，α3
α1=0，α2=0，α3=0，表示专利保护程度与技术创新绩效之间没有联系。
产权、专利与企业技术创新绩效实证分析
（一）技术创新绩效衡量
1.指标选择与数据收集。对于技术创新的投入产出指标的选取，根据国外学者Griliches（1990）的研究成果，选取R&D人员（单位：万人）和R&D支出（单位：亿元）作为技术创新投入指标，选取专利申请量（单位：件）作为技术创新产出指标。本文根据R&D支出数据的统计口径统一和可获得性，选择1987-2010年的原始数据。另外，选择专利申请量作为产出的指标，而不是专利授权量。所有数据来源于《中国统计年鉴》（1988-2011年）。每年的R&D支出均换算成1987年为基准价格，以消除价格波动带来的误差。
2.结果分析。使用Frontier4.1软件对我国1987-2010年创新绩效进行估计，绩效结果如图1所示。1987-2010年我国技术创新绩效整体呈现上升趋势，偶尔出现波动。结合我国专利制度的变革，可以发现在1992、2000、2008年技术创新绩效会发生相应的波动，这是由于这三年我国对专利法进行了修改。可以预见到，专利制度对于技术创新绩效的变动有着很大的关系。本文将进一步利用“环境库茨涅茨曲线”理论从实证的视角验证专利制度和技术创新绩效之间的定量关系。
（二）从产权激励视角对专利制度与技术创新绩效关系的度量
1.变量选择、描述与数据收集。在中国国家专利局授予的全部专利中，大致可分为三类：发明专利、实用新型专利和外观设计专利。其中，发明专利具有独特性、技术含量高的特性，最能体现一个国家的创新能力水平。本文选择发明专利申请量占总专利申请量的比例（Com）作为影响技术创新绩效的其他控制变量，如图2所示。
图2反映的是1987-2010年发明专利申请量占总专利申请量的比例。其中，出现两次较大的变化，分别是1993年和2000年。这是由于我国在1992、2000年分别对专利法进行修改，一方面扩大了专利保护范围，并延长了专利保护期限，另一方面增加了有关许诺销售的规定，在复审和无效程序中增加了司法救济途径，但却带来发明专利所占比例的大幅度下降，上述现象称之为“马鞍”现象，认定其原因是专利保护时间的延长等规定刺激了更多假冒企业进行那些具有较大假冒潜力行业所致。另外，2008年之后也出现下降的趋势，这是由于2008年我国依据《多哈宣言》完善了关于给予强制许可的规定进行第三次修改专利法，在一定程度上限制发明专利比例的增加。
有关知识产权保护水平的最早量化当属Rapp & Rozek，他们把知识产权保护水平划分为5个不同的等级，并用0到5之间的整数来定量地表示。接下来，Ginarte&Park （1997）将专利保护水平指标划分为5个类别，较好地细化了专利保护程度的评价标准，简称GP方法，已得到国际上广泛的认同。GP方法比较适用于司法制度健全的西方国家，但是对于司法体系正在完善的转型国家，比如中国，采用静态指标所度量出的保护水平与实际的保护水平可能并不一致。为此，韩玉雄、李怀祖（2005）修正GP方法，测算出1984-2002年中国知识产权保护的执法力度及修正的保护水平（简称HL方法）。本文参考HL方法将时间顺延到2010年，结果如表1所示。
2.单位根检验。在进行模型回归之前，根据计量经济学方法，如果要对时间序列变量进行回归分析，首先必须保证各时间序列的平稳性，如果时间序列的统计特征随时间趋势变化，即非平稳，则可能存在“伪回归”，对计量回归分析的有效性产生极大的影响。对于非平稳的时间序列，要求进行协整检验，即检验各变量之间的线性组合是否存在长期均衡关系，而协整检验的前提是各变量同阶单整，因此首先要对各时间序列进行单位根检验，即对随机过程单整阶数的检验，也即平稳性检验。
本文通过计量软件Eviews6.0，分别对x、x2、x3、Com、y五个时间序列变量进行单整检验，得到相关的统计量结果如表2所示。
由表3可见，x、x2、x3、Com、y均满足一阶平稳条件，因此可以进行下一步协整关系检验。
3.协整关系检验。在协整关系检验中目前常用的方法有：E-G两步法和Johansen协整检验。相对于比较简单的E-G两步法，Johansen协整检验更有方便分析多变量之间的协整关系。本文基于VAR方法的协整系统检验，分析y与x、x2、x3、Com之间是否存在协整关系。变量x、x2、x3、Com和y进行Johansen多变量的协整检验结果，如表3所示。
根据表3协整关系检验结果可以得到：变量x、x2、x3、Com和y存在协整方程，并且y与x、x3、Com存在正的协整关系，与x2存在负的协整关系。
4.回归分析。为了进一步验证协整检验结果，本文利用方程式（3）进行计量回归，其中y表示技术创新绩效，x表示专利保护水平，X表示发明专利申请量占总申请量的比例（Com）。结果如表4所示。
根据表4的回归结果可以得到：通过相关系数的判断，可以确定专利保护水平和技术创新绩效的关系满足模型关系方程（3），即α1>0，α2
结论
本文从产权激励视角论述了专利制度对技术创新绩效的影响，并针对专利制度对技术创新绩效的产权激励作用分析提出了自己的假设，即只有温和的专利制度，才会带来技术的创新激励，运用SFA模型分析技术创新绩效的水平和变化趋势，以及专利制度与创新绩效之间的关系，得出以下结论：
第一，对我国技术创新绩效的考察发现，技术创新绩效出现的波动和我国专利制度的变革之间存在紧密的关系。第一次专利法修改增强了知识产权的保护，但也带来技术创新绩效的剧烈下降，形成了“马鞍”现象。第二次和第三次变革也都带来一定的波动，不过波动的幅度有所降低。这表明我国在专利制度保护、应用等方面已经形成比较稳固的基础，技术创新水平也在不断增强。
第二，对我国专利制度的保护水平进行考察后发现，随着我国专利法的几次修改，我国专利保护水平出现迅速增长的趋势。但值得考虑的问题是这样的增长趋势对于我国现阶段的技术创新绩效是有利还是有弊。
第三，专利保护水平的增强，并不必然带来创新能力的增强和技术水平的创新激励。当专利保护水平到达一定程度后，会出现技术创新绩效下降的趋势。这就需要政府采取知识产权保护政策的时候，考虑到保护程度的问题。另外，激励创新不能单靠专利制度，还需要通过多种激励手段来增强创新水平，比如公共资助、政府奖励或者其他激励制度等。
综上所述，本文研究尽管得出一些有利于政府在专利制度方面做出决策的结论和启示，但仍存在一些不足，比如说在衡量专利保护水平和创新绩效的“倒U”型关系，没有考虑不同地区或者不同行业的差异，如何区分产业，区分不同经济发展阶段来发挥专利制度的作用仍然需要继续研究；在衡量技术创新绩效的影响因素时仅考虑到技术创新的投入水平和能力的影响，忽略了技术特征和市场规模的影响，这些将是本文进一步的研究方向和重点。
参考文献：
1.赖明勇，包群，彭水军，张新.外商直接投资与技术外溢：基于吸收能力的研究[J].经济研究，2005（8）
2.周黎安，罗凯.企业规模与创新：来自中国省级水平的经验证据[J].经济学（季刊），2005，4（3）
篇4
【关键词】人类基因 专利 法理
据美国《国家地理》杂志2006年10月13日报道，在目前能够被清楚识别出的将近2.4万种人类基因中，有20%都已经在美国获得了专利，申请专利的主要是一些私人公司和大学院校。人类基因专利的授予在美国生物技术产业产生了很大影响。由于我国已经加入WTO，我国现行专利制度也不可避免地需要面对人类基因是否予以专利保护以及如何保等问题。而回顾专利制度的发展历史，可授予专利的发明主题的范围每次发生改变，总不免在学界与实务界引起激烈争论。对发明主题的可专利性进行探讨，必须对专利保护制度的目的与实质，论争领域的产业发展与政策考量，引入专利保护所能带来的实际利益逐一予以研究与分析。
一、专利制度的目的及实质
专利制度赋予专利权人一种法律允许的垄断权，这种权利以权利要求书中描述的技术特征为准，凡是完全具备该技术特征的发明即落入权利人的专利权的保护范围，他人即使独立研究获得这种发明，甚至比在先发明具有更好的性能及商业价值，也要受权利人的限制。这种权利的垄断性质更甚于同为保护智力成果而设的著作权制度。专利权的这种垄断属性必须有其制度合理性基础。对此，国内外学者提出的专利制度的理论依据主要有自然权利论、奖励贡献论、激励发明论及秘密对价论。其中，秘密对价论能够很好地说明专利制度的实质及其特殊优势。
秘密对价论认为，如果没有受到专利制度对公开发明的激励，大多数发明人不会公开其发明，而是千方百计地对其保密。现代社会中商业秘密仍然作为一种行之有效的信息保护手段发挥作用。但是从经济学角度分析，商业秘密的保护方式带来交易费用的额外增加：例如，不同竞争者之间在研究开发方面的重复投入，雇主为要求雇员保守秘密而要额外支付的费用等。相比之下，专利制度可以公开发明技术，增加可获取信息的数量，从而降低上述交易费用。而且，从制度的具体设置看来，和商业秘密相比，专利权还具有权利范围明确及侵权责任确定性强这两方面的优势。由此可见，专利保护作为商业秘密在技术领域的替代，把专利权作为技术秘密得以公开的对价，存在较大的制度优越性。正因如此，专利制度相对来说具有足够的经济激励因素，促使发明人放弃商业秘密的保护方式，通过公开其发明来换取有时间限制的垄断权利。
专利权作为公开技术秘密的对价，其基础在于商业秘密和专利权都是个体权利，该两种相应制度都是以市场因素为主导的资源分配机制，必须在自由的市场上通过交易才能发挥效用，一方面，如果缺少了各种市场机制的相互作用，专利权证书不过是涵盖了技术内容的空文，无法为权利人带来经济利益。另一方面，由于存在市场竞争的约束，社会才可以为专利恰当估价，发生这种作用的前提是在相关领域内存在或有潜在的竞争技术。
简而言之，专利制度使发明人通过公开其发明获得对其发明的独占权利。专利权人能够对其发明定价，同时允许社会通过市场竞争等有效率的手段精确评估该定价，与政府补贴和商业秘密相比，其基本的合理性在于降低交易费用。
二、专利客体的可替代性条件
如上所述，竞争技术为竞争者提供了一种与专利发明相制衡的手段。同时，它也是衡量一个研究领域中竞争程度与专利制度的社会效用的标尺，即，如果一种专利发明主题不具备可替代性，就无法提供这样一种竞争机制，使专利所有人的同行可以通过竞争性的发明与其竞争，因此在这一领域内权利人将获得绝对的垄断权利，专利制度仅仅为权利人垄断护航，难以通过激励竞争达到促进创新的目的。由此，国外有学者认为，发明主题的可专利性应首要考察其是否具有可替代性。人类基因的专利保护制度究竟应该保护什么，或许可以从此得到启发。
所谓专利客体的可替代性条件，是指专利权不应该授予给想法、计划或者那些一旦被授予专利其他人就无法使用的知识。以天然物质为例，一种天然物质的不可替代性愈强，其获得的专利权的垄断性质就愈强，到了一定程度，专利权可能变成阻碍科学技术发展的路障。
若把人类基因本身作为可专利客体，则必然面临着上述局面。而且，与一般天然物质相比，人类基因的不可替代性更强。因为一般天然物质发明不存在数量限制，尽管天然物质的种数也是有限的，但至少就人类目前的科学研究水平看来还未触及这个边际。但人类基因的情况完全不同，其总数是一定的，而且特定的基因对人的机体调控机能是不可替代的。因此获得了人类基因本身的发明专利，即可以独占相关的药物和治疗方法的研究，这种垄断性对于生物技术产业和药物开发产业的发展的影响可能是巨大的，这种负面作用与专利制度的目的背道而驰。
三、通过利益分析寻找人类基因专利保护的平衡点
在知识产权领域，激励知识创造与确保公众对知识产品的合法需求是一个主要矛盾。专利法更不例外。由于专利制度与社会经济和科技发展有着重要关联，如何对上述矛盾双方的利益予以平衡，从而使社会资源的配置符合效率，是专利法需要解决的主要问题。要构建及完善人类基因发明的专利保护制度，也必须从对相关主体的利益分析着手。
（一）利益平衡的对象
随着时间的推移，现代专利制度逐渐被视为一种促进研究开发所需投资的手段。当代科学技术发展使得行业分工到了极其精细的程度，创造新发明所需要的远不止于个体的科技工作者的灵感和辛劳，更需要的是巨额研发资金的投入。这在基因产业反映更为突出，由于生物技术研发周期长，消耗的人力资源较多，而且实验所需的试剂、仪器价值不菲，这些都需要持续大量的资金投入。因此吸引投资积极性成了基因产业生存与发展的重要主题。基因产业指向的最终产品一般为药物和医疗方法，这类产品的研究开发需要很长的时间并耗费巨额资金，远非小型公司能够承担。部分由于上述原因，生物公司往往生存在破产的边缘。因此，很多生物公司寻求与大型医药公司的合作，其合作模式为生物公司专事前期的研究（主要为基因的具体功能，如对特定疾病的作用机理），其商业用途的产品的开发则由医药公司负责。
出于生物公司上述特征，有人认为拓宽基因产业领域中的专利客体范围是吸引创新所需投资的必然选择。一方面，如果没有获得专利或者递交了专利申请，生物公司很难获得投资人的信任并获得赖以生存的研发资金。另一方面，因为基因产业研究开发的周期长，需要巨额资金，如果生物公司前期的研究成果定了一定功能的基因――没有获得专利，它们的合作伙伴如制药公司就不会投入巨资进行后续开发，则前期的成果很可能埋没在实验室里，这既是对其潜在商业价值的浪费，也使社会失去很多可以改变人类在疾病面前被动状态的机会。克-雅病检测方法的遭遇就是这方面的例子。
然而该理论并没有解答一个重要问题：为什么要强调对小型生物公司的保护？既然政府资助的独立研究机构和高校一直是基础研究的主要承担者，即使通过拓宽基因产业相关的专利客体范围，确实能够达到吸引投资的目的，如此分配社会资源――把私人投资吸引到基础研究中，由私人投资承担基础研究的风险一一的经济合理性仍有待证明。再者，如果对基础研究成果授予专利，可能会导致生物技术领域的研发资金大部分投入基础研究中，目的为了尽早占据有限的人类基因资源。这种“圈地运动”式的效应并非危言耸听，由于美国九十年代降低了对基因专利的实用性要求，大量的DNA分子专利申请涌向美国专利局，USPTO在1990年接受了1.6万件与基因有关的专利申请案，到2000年，该数字增加到了3.3万件。
由此，专利制度对私人投资的保护是促进基因产业发展的重要因素，但该种保护应该有合适的范围和程度，对此进行合理设置必须考虑到所设置的制度对科学研究自由的影响。
基因产业中，具有商业价值的产品主要有具有药理价值的蛋白质、基因疗法以及作为研究工具使用的其他基因产物。以药物开发为例，仅仅研究出特定基因与某种疾病的联系或者病变过程中基因表达产物的变化，这属于基础研究范畴，也可以称为上游研究，而相应的下游研究的成果包括基因药物、基因治疗技术、基因诊断技术、基因芯片技术等。[4]如果对特定人类基因本身授予产品专利，由于国外实践中对基因的专利保护采取类似于其他化合物的保护范围，基因本身的专利属于基本专利，根据发明人的权利要求书，该基因的表达产物即对应的RNA分子和蛋白质分子、在制药工业上的用途、与其他基因重组的产物等等都可能落入权利人的权利范围以内。
由此可见，如果人类基因获得产品专利，权利人对该基因拥有的独占权利会对下游研究构成阻碍。更重要的是，人类基因的作用机理复杂，往往不同基因相互作用，可能由多个基因控制一种性状，或者一个基因具有控制多种性状的功能。对于这些复杂的机理，人们目前仍知之甚少。即使发明人掌握了特定基因的某种具体功能，其研究成果可能只是该基因的部分功能，可能存在其他未被发现的功能。如果其他人发现了该基因的不同用途，由于在先权利的存在，在后的发明人对该基因的使用必须经过许可并支付费用，纵然这种新的用途并非基于在先发明人公开的信息而得。有人指出，这种对基础研究成果的宽范围专利权就像赋予了权利人在相关领域设置收费站的特权，使他获得了超出其贡献的回报。
根据秘密对价论，发明人获得独占权利的合理性在于其及时充分公开了发明，一方面使公众在专利保护期满后可以使用该技术，另一方面及时更新了社会可得信息，增加了信息总量，使后续研究得以进行。[6]相关专利所披露的信息的获得能使该技术领域中的其他技术人员以先前的发明为起点，不仅其他的技术人员可使用专利文献中的信息，而且可以避免昂贵研究工作的重复。如果不给基因提供专利保护，生物公司必然要将其发现的基因的重要用途作为商业秘密保护起来，直到开发出相关的最终可专利产品。然而，基因专利在减少低水平重复的同时，确实会减少同一领域的研究者。[7]如果发明人获得的权利过于宽泛，可能对他人的后续研究构成更大的阻碍。由于人类基因具体用途的复杂性和潜在的商业价值的不可估量，对基因本身授予产品专利会使专利所有人对社会所公开的信息与他获得的独占权利不成比例。结合考虑人类基因的不可替代性，如果基因本身作为专利客体，与专利法的制度意义产生较大冲突。
（二）平衡利益的机制
面对专利法在生物科技迅猛发展过程中的两难局面，有人主张从专利制度中撤回，回归到以商业秘密为经济利益的主要保护手段，[8]认为与专利制度相比，商业秘密没有保护期限的限制，由于没有公开发明技术，商业秘密的所有人遭受剽窃和国外未经许可的复制的风险较低，还可以免于专利侵权诉讼的高昂费用。然而，这些考虑仅仅立足于发明人利益的角度，忽略了前面所论述的专利制度对社会整体的利益――信息及时公开，减少重复投资和研究，增加社会可获得信息总量。这些优越性是商业秘密保护制度无法比拟的，尤其是在生物技术这一对科学技术信息需求极高的领域。即使是从发明人的角度来看，商业秘密保护同样存在额外的成本。
尽管对于人类基因授予专利可能对科学研究带来负面影响，但对其采取一律禁止的极端做法，显然有失偏颇。这一论点基于基因产业与其它科技产业的显著差异。其它科技产业，如计算机技术和半导体技术，相对而言具有研发时间短，产品更新周期短，模仿成本高的特点，因此技术领先者可以借助“首发优势”获得丰厚的市场回报。而生物技术产业则很难做到这一点。根据对英国研究开发管理者的调查，如果没有专利保护，制药企业的研发支出会缩减64％，而同样情况下各个行业的预期平均缩减经费额仅为8％。对美国的100家公司的同类调查也得出相似的结果。[9]由此可见，离开了专利保护，私人资本就会从生物技术产业大幅度撤离，生物技术的发展的积极性将受到大大限制。
因此，应该通过合理的机制来达到不同利益主体之间较好的平衡状态。一是对权利客体的范围作限制性解释，避免造成资源的垄断。鉴于人类基因的对人类的重要意义和其特殊性质――没有可替代性，如果对人类基因授予序列专利（即产品专利），只会造成资源垄断而不是技术垄断，不仅违背了专利制度的基本原理，而且会在实践中造成专利保护的结果与其目的背道而驰，使其对研究开发的激励作用被其消极作用抵消。因此有必要重新考虑可专利客体的范围。二是调整获得独占权利的条件，划定可专利客体范围和确定授予专利权的实质性条件等调控机制，对人类基因有关发明的专利授予实施严格的标准。通过实用性要求及其他授予专利权的条件保证授权专利的质量，使专利法保护真正有实用价值的技术发明，并促使有用的技术信息及时公开。三是明确权利限制机制，一方面使公共健康事业的发展能够得到保障，另一方面可以在一定程度上保证科学研究的自由不受专有权利的限制，使科研人员不仅能够及时得到技术信息，而且可以使用这些信息作为后续的创新的资源。
参考文献:
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篇5
知识产权制度作为社会创新体系的一部分，可以为创新活动提供动力。在知识产权制度下，创新者可以限制人们使用其所创造的知识，由此获得创造知识的投资回报。
但是，社会创新体系还包括其他内容。大学或政府也可以为研究项目提供资金；像软件业中“开放源代码运动”这样的做法，也可以创造出新知识；奖金制度也能给学者提供激励，甚至金钱本身也只是对科学家的激励体系的一部分；而且，在许多领域，尤其是基础科学研究中，专利制度只能发挥很小的作用。
所以，关键问题在于，应当如何设计创新的激励机制？专利制度在这样一个更为广泛的创新体系中，究竟应扮演一个什么样的角色？
显然，专利（或知识产权）制度的设计应该考虑到：什么样的创新可以得到专利、专利的范围、创新性的标准；授予专利或挑战专利的程序；专利的执行规则；专利持有人的责任；对专利的限制，如不能滥用反竞争性规则等。
关于这些问题的解答，将影响一个经济体的效率及其创新能力。对中国而言，这些问题尤其重要。中国目前所面临的主要挑战之一，就是缩小与发达国家的知识差距。虽然中国已经取得了飞速的进步，但差距仍然很大，不当的知识产权制度将会令中国的追赶过程更为困难。
在知识产权保护方面，西方的制度体系是高度有效的，这主要是基于政府对基础研究的强大支持。但由于中国各方面条件的差异，照搬照抄并不合适。例如，西方现有的知识产权制度以节约劳动为核心，可能导致较高的失业率。而中国需要的，是根据中国所处发展阶段设计的、以发展为导向的知识产权制度，应着重于提高资源的使用效率。
而且，西方知识产权制度本身也存在高度的扭曲。最根本的问题在于，知识是一种公共品，而且是一种全球性的公共品，对其使用不会产生边际成本。托马斯杰斐逊曾说，知识就像蜡烛，点燃别的蜡烛并不会使自己受损，反而会带来更多光明。因此，知识产权的存在会限制对知识的利用，并必然造成对效率的损害。
不仅如此，知识产权和专利制度还会产生更为严重的扭曲。例如，它会带来暂时性的垄断。当这种垄断涉及到挽救生命的药品时，其社会成本就特别的高。而微软这样的企业则可以利用专利制度来巩固其垄断优势。此外，人们常常用动态效率来为专利制度做辩护，即它可以激励人们的创新活动。但近来工业组织理论的进展表明，专利制度的成本可能比原先估计的要高，其收益则没有预想的大。熊彼特关于“垄断是暂时性的”观点可能是错误的，垄断一旦被建立起来，就可以较容易地转变为持续性的。而专利对研发的激励可能没有那么大，且会对研究方向造成扭曲。专利制度进一步的成本还包括其所引发的诉讼风险及成本，以及创新的高度不确定性――除了科学研究天然的不确定性，还有专利侵权所导致的不确定性。
在考虑效率问题时，我们应该问的是，能否在更低的静态成本下达到动态有效率？专利制度的问题在于，专利的回报与其边际社会收益并不匹配。对社会而言，创新的边际收益是让它尽早地被社会所利用，但专利制度有时候恰恰起到了相反的作用。例如，人类基因组计划本应让人类更好地了解自己的基因信息，但某些企业收取每人次3000美元的费用才提供基因检测服务，这一费用对于大多数人都过于昂贵。另外，专利的回报很大程度上来自“限制公共物品共享”，这实际上是一种社会成本而不是福利。将已经使用了上千年的草药申请专利，便是一个极端例子。
因此，专利制度可能减缓了创新的步伐。在知识生产过程中，知识本身是最重要的投入。在存在知识垄断的情况下，创新的激励比在更具竞争性的市场环境中要小。垄断者可以采取一些手段来挫伤创新，从而提高其利润，如微软对网景公司等的限制。其次，专利冲突（所谓“专利丛林”）也可能阻碍创新。例如，重复的专利申请一度严重阻碍了商用飞机的研制，直到“一战”前美国政府强制推行专利共享制度，这个问题才最终得以解决。另外，在专利制度下，大量的研发行为都以获取或加强垄断力量为目标，而不是以创造新的产品并降低成本，从而提高社会福利为目的。
对于创新体系而言，其所承担的关键职责包括：遴选研究项目和研究者；为研究筹资；减少创新的风险；为创新提供激励；推广创新成果。在评价一个创新体系的时候，需要综合考虑以上各项因素及其带来的经济成本。
照这样的评价体系，专利制度具有巨大的静态和动态效率扭曲，在资金来源方面也存在研究经费来自垄断利润的弊端。而且，过度的专利保护使得许多专利成为限制知识共享的屏障，打击这种不良专利可以让社会从中获益，但由于“打击不良专利”自身的正外部性，人们在这方面的努力是不够的。如果专利程序存在缺陷，问题可能还会更加恶化。
现有的知识产权制度和法律体系也存在着加剧不平等的倾向。例如，实施知识产权的成本很高，挑战已有专利的成本也很高。特别是对于发展中国家而言，其自身研发投入不够，本应从知识创新中获取溢出效应，享受作为全球公共产品的创新成果，但现有的知识产权制度往往使得发展中国家和发达国家之间的知识差距进一步拉大，从而被置于不利地位。例如，现有制度对于解决那些困扰发展中国家的疾病，几乎没有提供任何研发激励。由于支付不起高昂的医药费，部分发展中国家变得愈发贫穷。发达国家医药企业和发展中国家政府在药品专利上的矛盾，也是这方面问题的表现之一。
知识作为全球性的公共产品，应该由那些最有能力支付的国家来筹资。但知识产权制度不会考虑到不同国家条件的差别，它只管能在何种程度上获取利润。将发展中国家和发达国家区分开来的，是知识的鸿沟。但世贸组织知识产权协议（TRIPS）却让这条鸿沟的消除变得更加困难。事实上，TRIPS从来都不应该成为世贸协议的一部分。
设计良好的创新体系，应该是一个混合的系统。对专利制度的一个可能的替代，是 “奖励机制”（prize system）。在奖励机制中，可以核算创新带来的社会福利，从而给予研究人员相应规模的奖励；而且，还可以在这一成果的商业收益中提取一定百分比，奖给研究人员。这是一种开放的激励机制，竞争性的商业应用市场将保证创新成果的推广更为有效，而且不存在广告等反竞争行为所造成的浪费。
对于专利制度、奖励机制和政府支持这三种创新机制，我们可以做一个比较。专利制度在研究项目选择上是分散性的，由研究人员自我选择，彼此缺乏协调；其筹资方式将带来高度的扭曲和不公平；诉讼风险较高；对创新的激励很强，但存在扭曲；推广的激励比较有限；交易成本较高。奖励机制在项目选择上也是分散性的，缺乏协调；比起专利来，其筹资较少扭曲性，也更为公平；诉讼风险较低；创新激励强，且扭曲程度较轻；推广激励很强。政府支持方式在选择项目时，是由官僚系统决定的，但可以得到更好的协调；其筹资最为有效，诉讼风险也最低；如果政府以社会福利为目标，其推广激励也很强；但是当研究目标缺乏清晰的定义时，这一方式就难以运作。
篇6
在美国这样一个尊重法律并崇尚公民权利与自由的国家，专利制度的各种弊端也在近年来大量浮出水面。自由有度，当利益的天平过度倾斜，必然会发展形成与之对抗的力量以矫正失衡的利益天平，电子前沿基金会就是一个值得我们借鉴与思考的典型。前几年，美国高智模式在中国引发了对于“专利投机者”的是非热议，然而，美国政府最新的表态向我们预示了新的倾向。不过，各国的专利制度及经济社会环境存在明显差异，美国的实践经验对于今日的中国是有一定价值的参考，却不能当做映射未来的镜子，我们还应对其审慎观察并进行有效改进，以使未来中国的专利制度对创新经济起到更多正向的推动作用。
捍卫科技时代的公民权利
电子前沿基金会（electronic frontier foundation，后文简称eff）是一个非营利性的国际法律组织，成立于1990年，总部设在美国旧金山市，在多伦多、布鲁塞尔也设有办事处，同时eff还是世界知识产权组织的观察员之一。其创始人包括lotus公司总裁米奇.卡普尔、俄亥俄州的牧场主约翰.佩里和sun公司的早期员工约翰.吉尔摩。
eff的目标是对新闻业、决策者和民众就与技术相关的公民权利问题进行普及教育，并为捍卫这种权利而斗争。其行动包括：对那些eff认为遭受了错误的法律威胁的个人和新技术提供资金援助或法律辩护服务；向政府和法院提供法律指导；组织行动支持那些有助于维护个人权利的新技术；维护相关新闻和信息的数据库及网站，监视和挑战那些它认为会侵犯个人权利和公平的法律；寻找专利滥用的行为并挑战这些没有意义的专利。
早期eff的斗争对象主要是政府部门，而随着互联网的发展，利用法律手段攫取利益的公司盛行起来，最近，专利投机者正在逐步成为eff斗争的主要对象。
箭指美国专利制度
专利制度的创设本意是为了鼓励创新，然而现在，这一制度却更经常地在扮演阻碍者的角色。美国专利商标局每天都会大量充满问题的专利，一些抱有特殊目的的申请人比如“专利投机者”可以轻易地使用这些专利来威胁所有的创新者。还有一部分人在使用专利限制竞争，并为新知识、新工具和其他创新设置路障。所以，小公司和个体发明人越来越觉得专利制度将他们排除在保护之外，使他们在面对那些拥有强大的专利资产和诉讼预算的巨头公司时完全丧失对抗能力。
eff通过一张图向人们展示了现行的美国专利制度下频发的窘况：
过去，专利持有者仅把其竞争对手作为目标，这些公司设立法务部门并聘请外部律师，用于应对来自其他专利权人的威胁。然而时过境迁，一些专利持有者开始将目光投向新的技术使用者——小微组织和个人，他们无法为昂贵的律师费用买单。面对动辄数百万的侵权赔偿要求，这些小公司和个人别无选择，只能被动妥协，支付许可费用，但是这些许可费却又会招致更多的威胁和不断的官司。更糟糕的是，由于专利在申请中的成本越来越低且获权更加容易，获得专利权后，这些成本可以很快从专利诉讼中得到补偿，恶意专利诉讼行为就更加肆无忌惮地在美国蔓延开来。美国的专利体系中曾一度主要由大公司对抗劣质专利，而如今，却有越来越多的弱小的个体成为被告，他们无力捍卫自己的权利。
反击行动之一：专利搜捕工程（patent busting project）
在美国，每年都会有大量未经过严格审查的不合理专利获得授权，特别是在软件和互联网领域，由于现有技术分布广泛且可以查证的文献很少，导致我们经常会看到一些针对极其简单的基础技术所申请的专利，eff官方网站向我们列举了如下一些专利：
1、一键点击在线购买 one-click online shopping（u.s. patent no. 5，960，411.）
2、在线购物车 online shopping carts （u.s. patent no. 5，715，314.）
3、超级链接 the hyperlink （u.s. patent no. 4，873，662.）
4、视频流 video streaming （u.s. patent no. 5，132，992.）
5、域名国际化 internationalizing domain names（u.s. patent no. 6，182，148.）
6、弹出窗口 pop-up windows（u.s. patent no. 6，389，458.）
7、定位广告条 targeted banner ads （u.s. patent no. 6，026，368.）
8、信用卡在线支付 paying with a credit card online （u.s. patent no. 6，289，319.）
9、框浏览 framed browsing； （u.s. patent nos. 5，933，841&6，442，574.）
10、附属链接 affiliate linking （u.s. patent no. 6，029，141.）
eff认为这些技术作为不同技术领域的广泛基础，其权利保护主张的范围过于宽泛，可以很容易地被用来威胁正常的竞争环境，因为很多创新受益于公司及技术人员彼此借鉴的创新实践。
为了使得美国的专利制度摆脱越陷越深的窘境，美国联邦贸易委员会和美国国家科学院已经提交了一系列针对美国专利制度改革的建议，这些都将有效推动对专利制度现有弊端的改革。但是，eff表示这些改革方案能否被采纳或者何时采纳仍是未知数。为了弥补在此期间出现的问题，eff发起专利搜捕工程，旨在帮助非营利机构及中小企业对抗向其发起攻击的不合理专利。项目主要分为两个部分，一是发现攻击型，另一是向攻击型发起挑战。
发现“糟糕的入侵者” eff通过各种方式实现这一目标，包括邀请公众参与提供线索。首先，eff借由“寒蝉”数据交换网站（chiling effects clearinghouse）建立有效的信息收集渠道。
“寒蝉”数据交换网站是由多所大学的法律诊所项目和eff共同合作设立的项目。它首先由哈佛大学伯克曼互联网与社会中心的研究员温迪.塞泽尔（wendy seltzer）筹划和建立。现在，支持“寒蝉”的法律诊所项目包括哈佛大学、加州伯克利大学、斯坦福大学、旧金山大学、缅因大学、乔治华盛顿法学院、圣克拉拉大学等大学法律诊所。“寒蝉”收集那些发给网站运营者和网络服务提供者（例如google）的权利通知书或协助执行法律裁决的文书（包括司法文书或非司法文书），并将这些通知书交给各个参与本项目的大学的法律诊所，由学生来分析。
同时，eff还建立了与多个组织的合作关系，包
括互联网档案馆（internet archive，自1996年成立起，定期收录并永久保存全球网站上可以抓取的信息）、美国公共专利基金会（public patent foundation）及分布在美国各地的大学法律诊所。
向“最糟糕的入侵者”发起挑战
一旦识别了哪些专利具有最明显的攻击意图和最差的技术创新性，eff将会向美国专利商标局提出重审请求，这些请求对于那些进攻专利和他们的持有者是一种有力的回击，中小企业创新者因此获得机会，主动出击削弱专利投机者的进攻能力。在这个过程中，eff选择最为人所诟病的专利，提交已经收集到的现有技术文献并陈述专利应该被撤销或无效的理由。eff与软件和互联网社区成员、法律诊所和公益律师共同合作，帮助这一项目的顺利实现。
反击行动之二：保卫创新（defend innovation）
eff认为专利投机者对美国社会创新发展存在很大隐患，由此而发起了“保卫创新”的活动，在网站（defendinnovation.org）公开进行意见征集，并请求支持的公众联名签署。截至目前，这一保卫创新的活动通过eff官方网站已得到超过10000人的支持。这七项建议包括：
1、软件相关专利的保护期应该被缩短为至多五年，从申请之日起算；
2、如果专利无效或没有侵权，原告方应承担法律费用；
3、专利申请人应当被要求在其申请中对权利要求中的内容提供一个例子，运行软件代码对于每个索赔的专利；
4、如果证明其独立完成开发而形成专利中所保护的内容，侵权人应无须承担责任；
5、专利和许可信息应该即时公开。专利所有者应该被要求公开他们的最新记录；
6、法律应严格限制损害赔偿范围，如果专利只反映被告产品的一小部分，专利权持有者就无法直接从中获得数百万的赔偿；
7、建议国会举行听证会，研究软件专利是否在各个方面真正造福美国的经济。
eff针对不同身份的参与者设计了具体的参与建议。对于互联网用户，可以在eff的七项提议中签名，共同修正专利制度的漏洞。eff将把建议连同这些签名呈交美国政府立法机构，陈述对于专利制度的担忧和修改意见。eff希望收集到更多的签名以形成对立法者的影响；对于公司，eff计划在硅谷及硅谷周边地区实地走访，与那些关心美国专利制度变革的公司，特别是互联网公司进行深入交流，他们将就这些公司的专利使用情况和对专利制度变化的期待进行调查。公司还可以将自己的情况通过网站提交至eff，向eff申请在其公司所在地举行研讨；对于独立发明人，律师及学者，由于这些人对于专利非常了解，曾有过参与专利申请到诉讼的经历，eff会针对此类群体收集其亲身经历的案例和实际遇到的挑战，并通过eff进行。
eff官方表示会将由此项目收集的所有信息汇编整理，制作保卫创新项目白皮书。这一白皮书连同联合签署的建议书将会在前往华盛顿与立法者进行交流时一并递呈。
反击之三：向美国国会提交法案——shield act
2013年2月14日，在google+ hangout（谷歌公司开发的多人在线视频会议软件）举行的实时互动中，美国总统奥巴马直言不讳地指出面对专利投机者问题需要更为深入的专利改革。
奥巴马在回应中说，美国专利法改革在他的第一个任期中开始，目前只是进行了一半，仍然需要进一步深化，其中的专利投机者就是一个典型的问题。这一讲话向更多美国民众表明专利投机者问题已不再是小众关注的话题，而开始成为美国社会关注的主流热点。
2013年2月27日，eff向美国国会司法委员会递交了一份公开信，表明对shield act（帮助科技创新者摆脱专利诉讼危机的法案）的明确支持并敦促委员会采取行动解决专利恶意诉讼为美国科技创新者带来的严峻问题。此公开信之后附有六十多个支持者代表的签名，他们大多来自美国科技型中小公司。以下为公开信正文内容：
尊敬的古德莱特主席和高级成员康耶斯，
我们，即以下签名者，今天以企业家、投资者和创新者的身份向你们提交此函，表明我们对于帮助科技创新者摆脱专利诉讼危机的法案（shield act）和其他旨在减少非执业实体（npe）诉讼的立法措施表示坚决支持，国会应该考虑采取措施转变现有专利激励机制，抑制专利投机行为者，并回归到为创新经济和竞争市场服务的轨道上。
正如奥巴马总统曾于2月早些时候发表讲话所说，专利投机者，“实质的运作和劫持”了那些最初授予他人的专利并通过诉讼攫取利益。那些年轻而充满创新朝气的公司正在越来越多地成为这些诉讼的目标。2011年美国的各大公司由于专利投机者的活动直接支付了290亿美元，高额的诉讼成本对小公司而言是不堪负担的。而研究表明，专利投机者的实际目标恰恰集中在收入少于1000万美元的中小公司。
没有创业公司，也就没有美国在过去二十年间的就业净增长。国会需要优先考虑采取如shield法案这样的法律措施，从而保证创新企业和企业家在2013年可以在不受专利投机者威胁的环境下健康发展。国会必须采取行动，解决专利投机者问题。我们敦促委员会召集关于专利投机者诉讼问题的听证会，并从联邦各州的创新社区广泛征求意见和获取信息。
篇7
[关键词]有效专利维持年限专利布局
(分类号]G353.1
随着创新型国家建设步伐的不断加快、自主创新能力的日益提升，我国自主知识产权拥有量增长迅速。截至2010年底，我国专利申请已达700多万件，仅2010年我国年专利申请量就突破122万件，其中发明专利达到39万余件，高居世界第二位，实用新型和外观设计专利数量已连续多年世界第一。从数量上看，我国已经成为专利大国，然而数量上的强大并不表示专利实力的强大和整体科技实力的强大，随着知识经济的不断发展和进步，作为技术创新能力标志之一的专利不再仅以申请多少或授权多少来衡量，更看重的是有效专利的多少和质量。所谓有效专利，是指截至报告期末，专利权处于维持状态的专利。基于此，本文以国家知识产权局网站(WWW.sipo.省略)公开的数据为依据，结合专利审批流程、专利类型以及专利制度的目的，从有效专利的角度对我国专利现状进行分析，以期找出问题所在，并有的放矢地给出改进建议，对于改进专利工作、充分发挥专利制度的作用，具有十分重要的意义。
1中国专利现状
专利评价指标分为数量类、质量类和价值类，其中数量类指标和质量类指标多用三种专利的申请量和授权量来表征，价值类指标多用专利实施率来表征。由于专利实施数据获取难度较大，所以我国的专利分析多局限于专利申请量、授权量和三种专利比例的统计分析。依据专利法规定，只有有效专利才受法律保护，进而作为国家对外竞争的工具和手段。本文拟从有效专利数量、有效发明专利数量、有效专利布局、专利维持年限的角度进行分析，以期更为准确地展示中国专利现状。
1.1有效专利数量
虽然我国专利法规定：发明专利保护期限20年，实用新型和外观没汁保护期限10年，但是有相当多的专利因保护期届满或其他原因在保护期届满前专利权终止，不再有法律效力，任何单位或个人都可以无偿实施而无需征得专利权人的许可。只有有效专利才具有专利法赋予的“排他权”，才有可能为专利权人带来收益，并作为参与竞争的工具和手段。而且根据市场法侧，只有当维持专利权有效带来的收益大于维持成本时，々利权人才会继续维持权利有效，所以有效专利数量更能够反映一个国家的科技创新力和竞争实力。
截至2010年底，我国授权专利共计3897359件，其中国内3384478件，占总量的86.9％，国外512881件，占总量的13.1％；有效专利共计2216082件，其中，国内l 825 403件，占总量的82.4％；国外390679件，占总量的17.6％。无论从申请量、授权量还是仃效专利数量，国内都远远超过国外，表明国内的技术刨新活动非常活跃：
1.2有效发明专利数量
凡从事专利事业的人都知道，我国当前的专利制度规定：只有发明专利经过实质性审查，实用新型和外观没计专利只进行形式审查，所以有很大比例的实用新型和外观设计专利并不具备专利性，没有对科学发展做出贡献。国际上也鲜有把外观设计称为专利的，多数国家讲专利，就是指发明，有关国际公约和WTO的界定，电是指发明。所以有效发明专利数量对专利综合实力和科技经济竞争力的评定更有权威性和说服力同、内外有效专利在整个中国专利申请中的份额，如表1所示：
从表1中可以看出，虽然中国专利申请数量已经非常庞大，但是有效专利仅占专利申请数量的34.5％。且在整个有效专利中，国内有效专利以实用新型和外观没计为主，占70 7％之多，权利稳定、技术含量较高的有效发明专利仪占国内有效专利总量的14.1％；国外有效专利数量虽少.仅占总量的17.6％，但以发明专利为主，有效发明专利占国外有效专利总量的78.54％，两者形成鲜明对比。
在表1的数据组成中，统计只按照申请人的地址计算，没有主体性的区分，其实在国内的有效授权专利中，尤其是有效发明专利，许多为外资控股机构所有，不应算做国内申请。以国内有效发明专利持有擐排名前lO位的企业为例，除了华为、中兴通讯、中国石化、英业达，其余6家公司均为外资或台资控股业业，也就是上述10家企业共有的31782项有效发明专利中.9771项属于外资或台资控股企业所有，约占总量的30.74％。如果刨除这些，国内的有效发明々利就更少。我国有效发明专利持有量排名前10位的企业如图1所示：
1.3高新技术中的有效专利布局
面对已经来临的知识经济时代，高新技术产业将成为代表一个国家综合实力和整体竞争力的重要先导产业，成为国民经济和社会发展最重要的增长点。目前一些国际大公司凭借技术优势，已经在中国内地、尤其是在我国高新技术领域布下了密密麻麻的“专利地雷阵”，抢占了大大小小的知识产权制高点，对我围科技创新和高新技术的产业化产生了严重影响。以电子信息产业为例，整个中国电子信息领域的专利技术仍掌握在发达国家的企业手中，行业对外的技术依存度超过了80％。截至2010年12月底，在世界知识产权组织(WIPO)最新修订的39个技术领域中，国内仅在食品化工、药品、材料冶金等15个领域占据优势，在众多的高新技术领域，国外所占比例仍超过国内，如表2所示：技术领域占有优势、在电信和仪器控制领域差距稍小以外，其他技术领域国外均占有绝对优势，尤其是在音像技术、基础通信程序、光学、燃料电池技术、发动机等技术领域，国外有效发明专利所占比例超过7成。这些密集的专利布局充分体现了发达国家以专利分割我国市场的战略，国内企业在一定程度上面临着规避专利侵权与技术创新的双重压力。从爱立信中兴通讯，到震惊业界的思科华为案，再到被寄予厚望的贵州微硬盘遭到日立……，国外公司在高新技术领域设下的种种“知识产权陷阱”，让中国企业付出了昂贵的代价，并且已经敲响了未来中国经济安全的警钟。
1.4维持年限
我国专利法虽然规定发明专利保护期限20年、实用新型和外观设计保护期限10年，但保护是有代价的，专利权人在其专利被授权之后，有缴纳专利年费的义务，即在每年对应的申请日前缴纳下一年度的年费，否则专利就会提前中止，不再有效。每年的年费数额不是一成不变、而是随着保护时间的增长而台阶式递增，并且如经济困难，前3次年费个人最多可减免85％，单位最多可减免70％，这样做的目的，就是让年费在专利制度中起到经济杠杆的作用。具体年费数额如表3所示：
国家知识产权局提供的一份2010年《专利统计简
报》显示，目前国内有效发明专利中，有效期超过5年的(即申请于2006年1月1日或之前)占46.7％，有效期超过10年的(即申请于2000年12月31日或之前)只占4.6％，国外分别是83.5％和23.8％。其实简报的有效期统计从申请日算起是有漏洞的，因为专利权自授权公告之日起生效，也就是专利从授权公告日起才真正具有排他权。通常，一项技术从申请日到授权公告日的平均周期大约是：发明3年，实用新型1年，外观设计6-7个月，如果把这段时间去除，国内53.3.0％的发明专利维持有效期不足2年，仅有4.6％的发明专利维持有效期超过7年。这意味着，专利在获得“出生证”一两年后就“夭折”，实用新型、外观设计专利的“寿命”更短。从国家年费收费标准来看，专利每年缴纳的年费并不是太多，以全额计算，一项发明专利1-3年的年费每年仅900元，4-6年每年仅1200元，而且国内的专利申请多数是获得费用减免的，以每年数百元最多1200元的年费代价换取全国范围的市场排他权尚且不划算，说明该授权专利没有对权利人产生市场利益激励，市场价值很低。
2问题及原因分析
从以上有效专利数量、有效发明专利数量、有效专利布局、专利维持年限的分析发现，虽然国内技术创新活动非常活跃，专利数量非常庞大，并且就有效专利而言，国内1825403项也远超过国外的390679项，中国已步人“专利大国”行列，但距离把创新作为转变经济发展方式重要支撑的基本要求，仍有较大的差距…，主要体现为：技术含量不高、高新技术领域多处劣势和市场价值不高。
2.1技术含量低
依据专利法第22条对3种专利授权条件的规定，发明专利在所有专利技术中创造性要求最高，它反映的是对现有技术的全新突破，必须具有突出的实质性特点和显著的进步，而不仅仅是有改进与提高。我国专利数量虽然庞大，但从体现专利技术含量的角度看，我国无论是专利申请、授权专利还是有效专利，多集中于实用新型和外观设计上，发明份额远远低于国外。以中国有效发明专利为例，国内只有257893项，不但远低于同期日本、美国和韩国的国内有效发明专利1255359项、1015879项和461602项，也低于国外在中国拥有的306867项。这充分说明中国所谓的“专利大国”是发明、实用新型和外观设计三项相加得出的结果，单就技术含量高、市场制约力强的有效发明专利而言，我国创新能力和市场竞争力与发达国家相比仍然存在较大差距。究其原因：①我国的经济实力和技术创新能力较低；②中国企业的研发投入中，很大部分集中于产品实现，其中缺乏创新技术，更多的是技术的改进和优化。
2.2高新技术领域多处劣势
在大部分领域，特别是一些高新技术领域，国外拥有的发明专利数量数倍于国内，在维持10年以上的发明专利中，几乎所有的领域，国外拥有量都是国内的数倍，甚至十几倍。现在几乎在所有主要的高新技术领域以及其他主要产业领域内，跨国公司都已经取得了技术含量高、保护范围大、产业影响深的大量关键的发明专利权，他们通过专利布局，将技术制高点转化为法律强势保护的知识产权制高点，籍以整合其技术优势和专利优势来高度限制和打压中国本土企业。反观国内，企业核心创新能力不强，“多数行业和企业的核心技术和关键设备，基本上依赖国外，缺乏能够支撑经济结构调整和产业技术升级的技术体系，特别是缺少拥有自主知识产权的核心技术”，尚没有能力用专利掌控我国新经济的发展命脉。
2.3市场价值不高
专利制度的宗旨就是通过赋予专利权人对其发明创造在一定时期内的排他权来获取利益，促进发明创造，专利的维持时间是表征专利运用与市场化水平的关键指标，专利维持时间越长，说明创造经济效益的时问越长，市场价值越高；反之，市场价值越低。国内有效发明专利维持时间不足2年的有53.3％，超过7年的仪有4.6％，专利的短命证明绝大多数专利并没有在经济活动中发挥作用，也就是没有市场价值。为什么大家要付出经济和公开技术的代价来追求市场价值不高的专利?笔者认为：
2.3.1过度的行政激励
拥有专利的数量和质量以及运用专利制度的能力和水平成为衡量一个国家和地区市场竞争力、综合实力的重要指标，也是进一步提升综合国力、增强市场竞争力的重要基础。然而由于操作卜的难度，数量成为评定专利工作、专利综合实力和科技经济竞争力的“热点”和“光环”，所以各地方政府纷纷出台相关政策鼓励大家申请专利，最直接的就是资助专利申请和奖励授权专利，有些地、市一项发明专利的奖励金额就高达2万余元。地区的创新能力、科技人员晋升职称、业绩考核、国家科技项目考核、高新技术认证都与专利的申请和授权数量挂钩，这一倾向使得相当多专利的申报不是追求市场回报，而是追求市场回报之外的荣誉、奖励、税收减免、职称评定、政府政绩。在这种与专利制度宗旨无关的导向下，专利数量增长速度快了，但“垃圾”专利盛行，质量水平不高，转化率始终处于低位。
2.3.2专利宣传的误区理论上，专利权是一项专利权人在一定时间内、对其发明创造享有的、受法律保护的技术排他权。虽然专利权的授权前提是具有新颖性、创造性和实用性，但审批时并不考虑其有没有商业转化价值，所以专利这种理论上的“无形财产”只有存在于市场条件下才有价值，否则没有任何价值。而且基于专利的特性，有限的专利很难形成某一领域的市场独占权或完全技术领先优势，通常诉讼难度高于其他。但在宣传中，往往夸大专利的功效，把专利简单的等价于财产，似乎技术一旦成为专利就一定会带来财富，而无视其是否有商业转化价值和实际操作中的难度，以至于大量的个人甚至中小学生郜加入到专利申请的行列，“越搞发明家里越穷，手持8项国家专利却一贫如洗”，也就不足为奇了。
2.3.3审批监管的短板机构以专利中请为主要收入来源，明知是现有技术或创造性，但在逐利心理的驱动下协助申请人完成专利申请不足为奇，专利审批监管的不到位也助长了“垃圾”专利数量。专利申请量的大幅度增长和审查人才短缺，导致专利申请积压越来越多。在目前情况下要加快审查，只有一个办法，就是快速地走完流程，这就意味着会牺牲质量、牺牲审查中的关注力。由于对专利审镬员缺乏完善的监管制度，全流程审查质量管理体系不够完善，使得大量不具有专利性的申请获得授权。
3对策
分析发现中国专利中充斥着大量的“泡沫”，有效发明专利数量少、市场价值低、专利布局不合理，是我国专利事业面临的主要矛盾和问题所在。针对上述问题，笔者认为要大力提升自主创新能力和专利运用能力，真正发挥专利制度的作用，使我国从专利数量大国转变为专利强国，需要在以下方面下大力气。
3.1正确的政策引导
政策引导失误是专利泡沫和垃圾专利的主要诱因。专利制度在中国仅有20余年的历史，中等偏低的
中国公众知识产权文化素养指数。即可推定多数人对专利制度并没有深入的理解，有许多甚至是误解，所以专利申请需要政策的合理引导。市场激励和行政激励是催生专利的两种体制，但前者是以市场效益为导向的，体现了专利制度促进技术代谢、创新、应用和传播的宗旨，后者则采取资助、成果鉴定、评奖、晋升和奖金等行政手段，追求的是专利申请和授权数量，而不关心有无市场价值，“重成果、轻专利”的实质没有变.只不过换了包装而已。同样是专利，但不同专利的价值差异是极大的，100个既不能使企业赢利、又起不到限制竞争对手作用的专利，和一个哪怕只能给企业带来少许利益的专利相比，要“100”’还是要“1”?所以政府应该把重心放到专利知识的普及、专利运川和公益性研究上来，加大市场激励，鼓励研发能够合法产业化的技术创新，弱化行政激励，正确引导专利发展。
3.2提高公众的专利意识
如果说政策引导失误是导致低水平专利数量高速增长的诱因，内因则是公众专利意识的缺乏，外因通过内因才起作用。专利意识一方面体现为尊重知识产权，尊重他人专利；另一方面则体现为专利的创造、管理和运用能力，缺乏知识产权意识是中国成为专利弱国的重要原因之一。国家知识产权局局长田力普曾说：“社会公众知识产权意识的根本提高，至少需要三五代人的时间”。专利工作是一项群众性工作，需要一定的群众基础，要真正发挥专利制度的作用，就必须把培养专利意识作为专利工作中一项长期的重要内容来抓。政府要摒弃单纯追求专利申请量、递增量的功利思想，将专利工作做到实处：加大知识产权宣传和人才的培养，积极推进知识产权文化建设，在全社会培育、传播和发展“崇尚创新精神，尊重知识产权”的文化理念。只有当社会公众的专利意识提高了，专利制度才能真正成为知识经济的推进器。
3.3有效技术创新
企业是技术创新的主体，技术创新可以增强企业的市场竞争力，促进企业的快速发展，甚至使企业获得新生，但是，并不是每一项技术创新都会给企业带来效益。现在很多企业虽然有不少创新和专利权，但对提升企业竞争力没有产生明显效果，其重要原因之一就是技术创新没有以市场为导向，片面强调技术创新和专利权的作用，陷入非有效创新和不切实际的知识产权战略怪圈。所以企业不能满足低水平、形式上的创新，要加大科技创新投入，全力提升核心专利技术开发能力，寻找突破点，形成自己的核心竞争力。只有拥有了核心专利技术，才能拥有核心的竞争力，才能抓住知识经济的主动权，掌握市场的制高点。
3.4加大专利申请、审批监管力度
专利审查员要忠于职守，严把质量关，不以牺牲审批质量来换取审批速度，尤其要提高容易产生垃圾专利的实用新型、外观设计的审批门槛，把专利泡沫降到最低。国家知识产权局作为专利的审批部门，要完善对专利审查员的监管制度，建立第三方监管和审查机制，加大对违法、违规审批工作人员的惩处力度，确保专利的审批质量。一旦审批质量保证了，就可以用专利申报成功率(即授权率)作为对专利公司的质量考核指标：专利申报成功率=授权量/量。因为在逐利思想的驱动下，每一个专利公司都会极尽扩大业务量，并力争专利授权。如果一个专利公司的专利申报成功率较低，最大的可能性就是机构在专利申报时受利益驱使，没有严格把关，对此国家知识产权局要施以惩处措施，以从源头上遏制垃圾专利的产生。
4结语
分析发现，专利数量虽然能反映中国技术创新的活跃程度，却不能真实反映中国技术创新的状况，专利申请居世界之首也不意味着中国就一定会成为创新大国；相反，核心专利少、专利质量不高、存活时间短、市场价值低、专利制度的功能无法得到正常发挥，是阻碍我国专利事业健康发展的主要矛盾和问题所在。所以，要理性地对待专利数量，坚持技术创新，以能够合法产业化为基本前提，强化市场激励，完善专利、审批监管体系，使专利真正回归到鼓励创新和技术进步、推动社会发展的本质上来。
篇8
1技术创新和专利保护的理论分析
技术创新的概念来源于美籍奥地利经济学家熊比特提出的创新理论，他于1912年在其德文版著作《经济发展理论》中，首次提出“创新”概念。按照熊比特的定义，所谓创新就是建立一种新的生产函数，也就是说，把一种从来没有过的关于生产要素和生产条件的“新组合”引入生产体系，其目的在于获取潜在的超额利润。技术创新是指与新技术（含新产品、新工艺）的研究开发、生产及商业化应用有关的经济技术活动，主要有产品创新和工艺创新两种类型，同时还涉及管理方式及其手段的变革。通俗地说，技术创新是以新技术（含全新的或改进的）为手段并用以创造新的经济价值的一种商业活动，它是新技术首次商业化应用。
专利是受法律规范保护的发明创造，它是指一项发明创造向国家审批机关提出专利申请，经依法审查合格后向专利申请人授予的在规定的时间内对该项发明创造享有的专有权。专利权是一种专有权，这种权利具有独占的排他性。非专利权人要想使用他人的专利技术，必须依法征得专利权人的同意或许可。一个国家依照其专利法授予的专利权，仅在该国法律的管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护的义务。专利权的法律保护具有时间性，中国的发明专利权期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权期限为十年，均自申请日起计算。
2技术创新与专利保护的关系
在技术创新过程中，必然伴随着发明创造的产生，这些发明创造将是重要的无形资产。如果知识没有产权，它的价值实现就得不到保证。技术创新是知识产权产生的基础和源泉，推动着知识产权制度的发展变化；知识产权是技术创新的保障和激励，实现技术创新资源的优化配置。专利保护作为知识产权中的一个重要分支，它与技术创新也是一种相互联系、相互作用、相互存在、相互支持的互动关系。
2.1专利保护对技术创新的积极作用技术创新是企业提高经济效益、增强市场竞争力的内在源泉。由于技术创新的高投入性、不确定性和高风险性，对以盈利为目的的企业，如果技术创新在市场上得不到应有的保护，也就是其技术创新的高风险得不到相应的高回报，或者市场特征增加了其创新获利的不确定性，造成创新企业有形资产的巨大损失，同时还会严重挫伤企业和企业经营者创新的积极性，则必然导致创新动力的减退。因此，对技术创新进行专利保护具有一定的必要性，也会为社会带来一些积极作用。
专利保护是法律赋予权利人的一定期限内的垄断权，在权利的有效期内未经权利人许可，任何人不得使用。专利保护的优越性也源于此。专利权人根据专利法律的规定，有权独占一方市场，并通过许可使权利人收回成本或获得巨大收益，形成一个“创新—获利—再创新—再获利”的良性循环链，激励主体进行技术创新。专利制度提高了创新者的创新收益。专利制度可以通过赋予创新者对其创新产品独占性的权利，增加专利期间的收益，激励他们更多地从事技术创新。显然，专利制度保护了创新者，提高了创新回报，促进了创新热情的高涨。由于权利人拥有一定的垄断权，竞争者要避免侵权，赢得竞争优势，就必须进行新的发明创造，从而激励人们持续创新。
2.2专利保护对技术创新的消极影响虽然专利保护对技术创新有着以上一些积极作用，但同时也有一些消极影响。由于专利制度赋予权利人在一定范围内的垄断权，所以在一定期限内他人未经权利人同意不得使用或仿制其专利技术。这在很大程度上限制了可供交易的科技成果的供应量，降低了科技成果从潜在生产力变为现实生产力的可能性，阻碍了科技成果更大范围的传播，也延长了发明与创造的循环周期。专利保护越长，个人独占利益越大，社会潜在损失也越大。对知识产权的过高保护将付出过高成本。技术引进的成本过高，过去对国外先进技术可以廉价甚至无偿使用，现在则必须支付转让费或使用费，否则就无法使用或者构成侵权。对一个技术比较落后的国家而言，国外跨国公司可能利用专利权合法的垄断本国的高技术市场，形成事实上的价格垄断或技术垄断。
由上可见，技术创新与专利保护相互作用，相互影响。技术创新决定着专利保护的产生、完善和发展，专利保护制度对技术创新也起着一定的反作用。但这种反作用既有积极作用，也有消极影响。所以专利保护是一把双刃剑，它对不同的国家或者一个国家的不同发展阶段的作用有所不同。
3我国技术创新的一些专利保护问题
我国现行专利制度已运行了20多年，它促进了我国的科技创新和经济增长，但与西方国家500多年的历史相比，我国专利领域仍显落后。再加上我国专利制度本身也还不完善，对技术创新进行专利保护也存在着一些问题，下面分别介绍高校和企业在对技术创新进行专利保护中所出现的问题。
高校科技创新的潜力非常大，知识经济的发展也需要高校培养的创新型科技人才和开发的科技创新成果为其注入活力。创新型国家需要创新型高校，高校应利用自身的人才优势深入研究知识产权政策，重视知识产权的管理与运用。目前，大多数高校尽管科研成果较丰富，但专利的申请量却严重不足，对知识产权信息的利用率偏低，专利实施效率较低，大多数科研人员的专利意识还很差，对技术创新的产权保护还不够，大部分高校的知识产权工作处于无机构、无人员、无制度、无经费的“四无”状态，大量具有产业化前景的科技成果在取得了专利后被束之高阁或流失。
科技进步和技术创新，是增强企业综合实力的决定性因素，创新则兴，不创新则亡，这是市场经济竞争的法则。企业既是国家经济实力的基础和支柱，更是技术创新的主体；企业的技术创新能力既是企业自身发展壮大的根本动力，也是提升国家竞争力的重要因素。现在世界发达国家和新兴工业化国家的技术创新体系都是以企业为主导。只有突出企业在技术创新中的作用，使企业能从国家和自身长远发展的高度思考技术创新战略，增强自身的主体意识，才能在由“中国制造”转向“中国创造”的过程中发挥重要作用。但我国企业在对待技术创新的专利保护上还有许多问题和不足，亟待解决。
4合理选择技术创新的保护方式
面对日益激烈的市场竞争，如何运用专利战略及时有效地申请专利，更好地保护和利用技术创新成果是企业发展中的一个极为重要的问题。但专利保护也是有严重缺陷的，有些企业就是因为对科研成果错误选择了专利保护方式而使企业丧失了竞争力甚至最终倒闭。因为专利是以其技术公开性来换取一定时期内的法律保护，在一定期限后将会无偿贡献给社会，当某项技术被授予专利后，其他企业可以在已获得专利的技术基础之上，再发展成新的发明创造，获得新的专利。尽管企业的专利仍然受到法律保护，但是同更新的技术相比已经处于劣势，企业将失去竞争力。
因此，对于新的研究开发成果，不要轻易泄漏，应当首先决定采取何种方式予以保护。最常用的保护方式有两种：专利保护和作为技术保密形式保护。由于专利保护虽有法律效力，但却受地域性、时间性和公开性的限制，并非所有的科研成果都要申请专利。而对于某些不易泄漏且市场需求比较持久的关键技术，例如，可口可乐的配方以及某些中药的祖传秘方等，则以技术秘密的形式保护为宜。总之，企业在为一项技术成果选择保护方式的时候，应当综合考虑这两种保护方式在保护内容、获取方式、保护期限和维权成本等方面的差异以及该项技术成果本身的独创性、实施后的经济效益等多种因素，做出较为理性的选择。不是每一项技术成果都要去申请专利，而有的技术成果申请专利保护对企业来说更合算。专利法和商业秘密法对技术成果的保护各有利弊。企业为自己的技术成果选择何种保护方式，一个基本原则当然是哪一种保护方式的成本更低而效益更高。
篇9
关键字：药品专利保护 公共健康危机 冲突 协调
由于爱滋病的肆虐和SARS病魔的侵袭，关于全球公共健康的问题吸引了世界人民的目光。与此同时，2001年底，在卡塔尔多哈召开的WTO第四届部长级会议上，经过了三天艰苦的谈判，最终达成了《关于TRIPS协议与公共健康的多哈宣言》（以下简称《多哈健康宣言》），经部长会议的授权，WTO理事会在综合考察各种方案、协调各方利益的基础上，于2003年8月30日就《多哈健康宣言》第六段（我们承认那些在药品生产领域生产能力不足或没有生产能力的WTO成员国，依TRIPS协议在有效利用强制许可方面可能会面临困难，我们要求TRIPS委员会找出快速解决该问题的方案，并于2002年底以前报告给WTO委员会。）的执行情况作出最终决议（Decision of 30 August 2003 （WT/L/540） Implementation of paragraph 6 of the Doha Declaration on TRIPS Agreement and public health.），使那些正在遭受公共健康危机而本国无“救命药”生产能力或能力不足的发展中国家可以通过实施强制许可以及平行进口等方式获得廉价的药品供给。虽然《宣言》和决议本身并不能从根本上改变TRIPS协议框架下知识产权国际保护体系及权利义务的分配现状，但作为全球性贸易组织，WTO作出的“亲健康”姿态在很大程度上影响着发达国家的利益天平，情况会逐渐朝着有利于发展中国家的方向发展。本文拟就药品专利保护与公共健康的国际冲突、原因及协调方案进行浅陋分析，以期能对目前迫在眉睫的全球性公共健康危机有所帮助。
一、药品专利保护的功与过
（一）药品专利保护的现状与公共健康危机
迄今为止，全球已有90多个国家和地区实行了药品专利保护（佚名《国外医药专利状况》载《透视专利权—e时代知识产权系列丛书》，吉林人民出版社，第150页）。在1980年开始的10年起，许多发展中国家也一改过去对药品缺乏充分专利保护的状况，纷纷修改自己的专利法加入药品专利保护的相关规定。同时一些发达国家如美国（1984年）、日本（1987年）、欧盟（1992年）、澳大利亚（1998年）在TRIPS协议要求的20年保护期的基础上对化学药品增加了4—5年的额外保护期。而加拿大、新西兰最近也取消了对化学药品专利的制度性强制许可（Harvey E.Bale，Jr《药品获得与药品开发》载《专利法研究（2002）》知识产权出版社，2002年12月第1版，第308页）。TRIPS协议第27条第1款规定“专利应适用于技术领域的任何发明，不论它是产品还是方法，只要其是具有新颖性、创造性、实用性即可……”可见，自TRIPS协议始，药品专利国际保护体系得以形成。因此，实际上，在发达国家的坚持下，国际上对化学药品的专利保护一直呈现的是一种强化的趋势。与此同时，全球性或地域性的公共健康危机也在不断升级-除了引发公共健康问题谈判的爱滋病等广泛流行的疾病（据WHO统计，发展中国家每天死于爱滋病的人数有8000人之多，南非的状况尤为恶劣：南非470万人感染了爱滋病毒，而且每天都有1700人被感染，其中200个是婴儿；2000年南非有25万人死于爱滋病，每10人中就有一名爱滋病患者。），近20年来世界各国发生的公共健康危机不胜枚举。如1984年博帕尔灾难（美国联合炭化物公司在印度中央邦首府开办的一家农药厂发生严重毒气泄露事故，造成3600多人死亡，近100万居民受到不同程度的影响），1999年的二恶英事件（比利时、荷兰等国家发生的一种有毒物质-二恶英污染导致畜禽类产品及乳制品含高浓度二恶英的事件），1996年发生的“0—157”事件（“0—157”大肠杆菌引起日本小学集体食物中毒事件），20世纪80年代以来发生的疯牛病事件，美国、加拿大在“9？11”事件后遭受的炭疽菌病毒的袭击，诸如此类的公共健康危机可以说自有人类历史以来从未停止过，包括目前发生的SARS危机（《进程实在是走得太慢，面对SARS谁还在公共健康上扯皮？》sina.com 2003年06月10日 10：45 产经网-中国知识产权报）。
（二）药品专利保护的积极作用对药品给予专利保护主要有如下积极作用：
1、促进新药研发，鼓励发明创造。新药尤其是治疗罕见病或严重流行性传染病（如AIDS、SARS等）的新药的研制开发必须投入大量的人力、物力、财力，必须耗费大量的时间和创造性劳动，方有成功的可能。若没有专利制度的保护，耗费了巨大成本而研制出来的新药，会被他人任意仿制。发明人非但得不到任何回报，而且成本亦难收回时，其生产积极性将会严重受挫。而专利制度则是赋予新药研发者在一定时间内的独占市场的权利，使其凭借此种合法的垄断地位，收回研发时付出的成本，同时亦可获得丰厚的回报，从而促其继续投入新的研发活动之中。研究表明，若没有专利制度的保护，60%的新药将难以生产出来。比如日本，1976年开始对药品施以专利保护，结果从1976年到1987年的11年间有81中新药问世；而与此相对照，从1940年到1975年，没有药品专利保护制度的35年间，仅有10种新药被开发出来（佚名《国外医药专利状况》载《透视专利权—e时代知识产权系列丛书》，吉林人民出版社，第150页）。如此，可以说明专利保护制度对新药研发的巨大促进作用。
2、促进新药技术信息交流，有效配置技术创新资源。如果不对药品施以专利制度保护，则或者研发者因害怕他人仿制而不敢公开新药研制工艺，从而难以避免他人的重复研究；或者有较好市场收益的新药的研制工艺公开后，众药品生产商就会一哄而上，争相进行水平不高的仿制。上述无论哪种情形，都会导致社会资源的无谓消耗。而药品专利制度的实施，则会从根本上约束上述两种低水平的重复研制、生产行为，因为专利制度的一大特点，即是技术信息的提前公开，他人可以方便地获得药品研制的最新技术资料，可以在更高水平上进行新药的研发，从而避免重复研究；同时，新药被授予专利后，可以有效制止他人仿制，任意仿制专利药品是一种侵犯专利权的行为，权利人可以获得赔偿。
3、促进科研成果的产业化转化。没有药品的专利制度，很多的科研成果往往停留在理论层面上，缺乏向市场转化的动力，而对药品施以专利保护后，依专利法的规定，发明人和专利权人惟有在发明创造实施后即产业化后方可得到回报，因此，这就有效避免了前期投入的无端浪费，同时，亦可为后续的研发提供资金，形成一种良性的科研体系。
由以上分析可知，药品专利保护对新药生产的积极作用是显而易见的，当然从长远来讲，也会有利于公众健康水平的提高。但是从目前全球性的公共健康危机着眼，过度的专利保护对公共健康所造成的消极影响也是不可小觑的。由于过分强调对药品专利保护而导致的药品尤其是治疗罕见病、严重流行性传染病（如AIDS、SARS等）的药品的价格昂贵，普通消费者难以支付。比如SARS流行期间，一北京患者以27万元的医药费挽救了自己的健康（见新闻报道《北京救助弱势群体，一非典患者27万元出院费付清》2003-4-23，新华社）。27万元，试问，普通的中国消费者，有谁能吃得消这样巨额的医药费？国家又能救助多少这样的弱势人群？很多的时候，不是疾病本身，而是救治疾病的药品引起了恐慌！（“9？11”事件之后，炭疽病毒传播，而西普罗是美国市场上唯一被批准用来治疗炭疽病毒的抗菌素药品。炭疽病毒事件的发生使西普罗的需求陡增，导致西普罗在美国零售价格直线上升。美国舆论称“并非炭疽病毒，而是治疗炭疽病毒的药品价格引起了恐慌！”）
二、都是专利惹的祸？-药品专利保护与公共健康国际冲突的原因分析
全球范围内，90%的药品尤其是治疗严重流行性疾病的药品专利掌握在发达国家的跨国性医药机构的手中，而遭受公共健康危机则更多地是落后的发展中国家，比如爱滋病患者大部分在非洲（如南非）、南美（如巴西），而2003年受SARS沉重打击的也主要是亚洲的发展中国家，受害最深的当然是中国。因此，药品专利保护与公共健康的冲突更多的则是体现在国际层面上（当然，发达国家内部也存在着专利保护与公共健康冲突的问题，但政府可以通过政策性调整，如在知识产权体系内部设立强制许可、合理使用等对专利制度强大独占效应的限制性措施，在知识产权体系之外以反垄断法的方式进行规制，从而消解药品专利保护与公共健康对立的尖锐性，缓和二者之间的矛盾。），其实质即是发达国家专利持有者的经济利益与贫困的发展中国家人民的生命健康之间的冲突。
对于药品的价格和遭受公共健康侵扰的发展中国家药品获得的问题，有西方学者认为，“至于专利的引入对市场价格带来的影响，事实表明这种关系是微弱的，或者在许多情况下，根本不存在这种关系……”“专利制度对药物的获得没有任何影响……”“缺乏有效的专利保护的国家……印度已经生产治疗爱滋病的专利药的仿制药。如果专利是真正的问题，印度等类似国家的大量人口将很容易获得这些仿制的AZT的通用版和其他治疗药物；但在印度和部分非洲国家，事实并非如此。在某些国家，无论专利情况如何，对药品的获得状况都非常糟糕。”（Harvey E.Bale，Jr《药品获得与药品开发》载《专利法研究（2002）》知识产权出版社，2002年12月第1版，第308页）一言以蔽之，发展中国家药品可及性差，专利制度并非原因所在。事实是否如此呢？当然，不可否认，遭受公共健康侵扰的发展中国家救命药品的获得艰难有诸多方面的原因，经济、政治发展水平低，医疗基础设施落后，破坏性的经济政策，信息沟通不便等都是问题，但TRIPS协议框架下以发达国家的标准建立起来的药品专利保护体系，过度强调对药品的专利保护而导致的专利药品的价格居高不下，普通消费者难以消受，在很大程度上使贫困的发展中国家的公共健康危机加剧，则也是不容置疑的。
回顾TRIPS协议的达成，实际上，其是发达国家与发展中国家在国际贸易的框架之内所达成的一个交易（deal）。一方面，发展中国家全面接受TRIPS协议所确立的知识产权保护规则，对发达国家所关注的知识产权给予高水平的保护，以维持发达国家的贸易优势地位；另一方面，发达国家也向发展中国家作出一系列的让步，包括市场准入、关税优惠等。而且在TRIPS协议的执行上，发展中国家还享有世贸组织成立之日起5年，最不发达国家为11年的过渡期（李明德《“多哈宣言”与TRIPS协议》载《知识产权研究》第十三卷，中国方正出版社，2003年1月1日版，第54页）。某种意义上说TRIPS协议是双方妥协的产物，表面上达成了一种平衡，而也仅仅是表面上的平衡而已，事实上，TRIPS协议所确立的知识产权保护规则体现的只能是发达国家的意志和利益，因为大量的知识产权归属于发达国家的利益集团，因此，反映该种利益集团的要求发达国家就特别强调对知识产权进行高水平的保护，而很大程度上忽视了发展中国家的实际情况。因此，由公共健康危机所体现出来的发展中国家对强药品专利保护的不满，即是这种事实上不对等的权利之间冲突的真实反映。
三、药品专利保护与公共健康危机
国际冲突的协调策略当然，发展中国家改善自己的健康环境，从而避免公共健康危机最根本的出路在于在经济科技发展的基础上，大幅度增加对医疗基础设施的投入，提高本国的医疗科技创新能力，在新药研发能力方面赶超发达国家，这样才会最终摆脱对发达国家的依赖。然而，依发展中国家目前的发展状况，实现这一目标，实在是一个长期而艰难的过程。那么，目前这种国际形势下总体经济科技水平落后的发展中国家如何有效地化解其正在遭遇或将要遭遇的公共健康危机呢？据学者的论述和笔者的思考，主要有如下几种途径可供选择：
（一）根本途径
发展中国家联合行动，以其能接受的标准重构包括专利制度在内的TRIPS协议框架下的知识产权国际保护体系，这一体系建立的基础即是权利的对等。从以上论述可知，TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域的某种优惠而向其妥协的产物，因此，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言是一种典型的不对价的制度设计，对发展中国家来说是不公平的。体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没有条件、没有能力去适应以发达国家标准所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。同时，《多哈健康宣言》及其后WTO理事会达成的关于该宣言第六段执行情况的决议，其天平都偏向了发展中国家人民的健康权而非发达国家专利持有者的经济利益，WTO的“亲健康”立场也给了发展中国家一个契机-联合行动，确立新的知识产权国际保护体系。
（二）具体措施
1、强制许可和平行进口。
强制许可和平行进口是保护公共健康，提高药品可得性的最重要的手段（吕炳斌《与国际贸易相关的知识产权与公共健康》载《知识产权研究》第十四卷，中国方正出版社，2003年8月第1版，第190页）。然而，TRIPS协议第31条（f）款规定，强制许可仅得供给国内市场。这实际上就限制了没有药品生产能力或生产能力不足的国家通过有效的强制许可获得药品的可能，使他国的“善意施救”也成为不可能。令人欣慰的是，2003年8月30日WTO理事会通过决议，认为在特定条件下出口方成员为生产必要药品并将其出口到“合格进口成员方”而实施强制许可的，其在TRIPS协议第31条（f）款下的义务被免除（文希凯《TRIPS协议与公共健康—评WTO〈“TRIPS协议与公共健康宣言”第六段的执行〉》载《知识产权》2003年第6期）。尽管在疾病和药品范围、方案涉及的进出口受益国资格、防止贸易转移措施等方面仍有诸多限制，但总是对TRIPS协议的一个突破，其也表明了TRIPS框架下知识产权体系并不是完美的，并且其协调和修改活动已经开始。
2、专利之外的激励。
专利制度之所以能起到鼓励发明创造的作用，主要原因即是经济利益的驱动，若将授予专利作为对发明创造者唯一的激励手段，则专利权人将很有可能滥用这种合法的垄断市场的地位来抬高药品价格，从而尽快收回成本并获取收益。1983年，美国国会通过《罕见病药物法》提供了一系列措施来刺激罕见病药物的研发，包括：研发税收的扣除，临床研究补足，加速FDA（食物及医药管理局）的评审以及一个确保的从FDA批准之日起为期7年的市场垄断，同时其研发投资亦得到了许多关注罕见病的非营利基金的支持（吕炳斌《与国际贸易相关的知识产权与公共健康》载《知识产权研究》第十四卷，中国方正出版社，2003年8月第1版，第195页）。因此，加强公共机构和私人企业的合作，加大政府对新药研发的投入力度，使新药研发者有一个多元的资金回收体系，对于缓和专利保护与公共健康的矛盾将大有帮助。
3、通用药品的生产。
通用药品（generic drugs）通常是指不受专利保护的药品，往往是专利已经到期或者根本就没有专利。TRIPS协议之前，由于没有国际条约规定必须对医药产品或方法授予专利，因此发展中国家多采用制造或进口通用药品的方式向其国民供应廉价药品；而TRIPS协议之后，药品被纳入专利保护的范围，因此，可获得的通用药品就减少了。通用药品的生产可以作为解决发展中国家药品获得问题的一种方式，但在强药品专利保护体系下，采用该种方式的前景并不乐观。
篇10
关键词：知识产权；经济；文化；专利；版权
在19世纪初期，英国经济学家马尔萨斯（T.Malthus）在其《人口原理》中写道：“……人口的增殖力无限大于土地为人类生产生活资料的能力。” [1]也就是说，土地及其它资源有限，而人口日益增加，长此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起马尔萨斯的，现在的人口总量增加了好几倍，而人民的生活水平却大大提高了。马尔萨斯的人口论并不错，但他低估了作为无形财产的知识的增长率，以及它对人民生产生活的贡献。因为与土地等有形的资产相比，知识作为一种无形的资产不会因使用而被消耗，而会源源不断的增长，甚至是成几何比率的增长。
在人类上，保护财产权利的法律制度，可以追溯到公元前遥远的年代。向来有“学的言必称希腊，学民商法的言必称罗马”之说，传统民商法中的所有权、他物权、债权及继承权制度都可以从古代罗马法中找到其雏型，而知识产权制度只是近三四百年才出现的，如某些学者所说，“知识产权制度则是近代法制史上的新页”。[2]任何法律制度都是经济发展的产物，知识产权制度也不例外，它是科学技术与商品经济发展到一定阶段的产物。法律本身不能直接创造财富，但它可以通过科学、合理的制度设计(法律规定)去促进和保障财富的增长。知识产权法律制度就是通过对特定的知识产品拥有者的专有权的确认和保护来鼓励知识的生产、传播和利用，从而刺激经济增长的。可以说，知识产权法是经济与文化发展的助燃剂和调节器。
一、经济、文化与制度的互动：知识产权制度的产生
美国著名生物学家斯蒂芬·杰·古尔德在其著作《熊猫的拇指——自然史沉思录》中指出，在解剖学上，熊猫的拇指并不是手指，而是由于进食的需要，由熊猫的腕骨进化而来，[3] 知识产权制度的性质与其极为相似。[4]生物的进化过程大部分是由已存在的物质发生作用，制度的进化也是如此，知识产权制度的产生是与经济、文化相互作用的结果。
一般认为，英国于1623年制定第一部专利法(《垄断法规》)，1709年制定第一部版权法(《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期之权利法》，即《安娜法令》)。法国于1857年制定第一部商标法(《关于以使用原则和不审查原则为内容的制造标记和商标的法律》，是具有近代意义的知识产权制度的开端。这与当时经济和科学技术的发展紧密相连。自17、18世纪以来，资产阶段在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了一个保障知识产品私有权的法律。智力创造是权利产生的“源泉”（source），而法律则是权利取得的“根据”（origin）[5]。资产阶级要求制定相关的法律来确认对知识产品的私人占有权， 使知识产品同一般客体物 (有形产品) 一样成为自由交换的标的。他们寻求不同于以往财产法的新的法律制度，以作为获取财产权利的新方式：在与商品生产直接有关的科学技术发明领域出现了专利权，在作品以商品形式进入市场的过程中出现了版权，这些法律形式最后又被概括地称为知识产权。由此可知，近代的知识产权制度根植于当时的物质生活关系。
吴汉东教授把知识财产制度的出现归结为以下几个条件：第一，科学技术广泛于社会生产；第二，科技成果成为自由交换的商品；第三，知识产品纳入新型财产权利的保护范围；第四，以知识产权名义实现权利制度的体系化。由此可以归纳出这样的一条线索：社会生产的科技化——科技成果的商品化——知识商品的产权化——权利制度的体系化。从推动社会进步的角度说来，这一基本线路就是科技发展——经济增长——法制进步的历史进程。[6]
科学技术与资本主义商品经济的发展促成了知识产权制度的确立，而知识产权制度的确立也极大的推动了科技与经济的发展。著名制度经济学家道格拉斯·诺思对知识产权制度的确立给予了很高的评价，他认为：“付给科学家报酬和奖金是刺激出成果的人为办法，然而一项专为发明创造的知识所有权而制定的法律则是一种制度安排，可以提供更有效更直接刺激发明创造。没有这种知识的所有权，便没有人会为社会利益而拿私人财产冒险。”[7]
总而言之，知识产权制度的目的在于通过赋予一定的人的某种权利或法律地位，保护权利人的权利，鼓励生产知识资产，促进科技、文化和艺术等事业的进步。《中华人民共和国专利法》第一条规定的专利法的目的是：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明的推广应用，促进科学技术的发展，适应社会主义化建设的需要，特制定本法。”《中华人民共和国著作权法》第一条也规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。”可见两法均以促进文化、科学进步、社会经济发展为目的。
在微观上，法律为保护知识产权权利人的权利，提供了一种制度基础，使权利人的智力劳动能得到经济利益的回报，从而调动了人们从事创新活动，生产更多的知识资产并将它们提供给社会的积极性，使社会也同时受益，形成了一种良性循环机制。在宏观上，也就是从社会公共利益的角度，经济增长取决于知识的增长，科技和文化的进步将会提高一个国家的生产率，促进一个国家生产的总量和人均值的增长，从而也就促进了一个国家的经济增长。
二、为天才之火添加利益之油：专利制度
诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·科斯曾指出：“就结果而言，决定经济效绩的是制度。”[8] 所谓制度是指某一社会全体成员应该遵守的行为及其相互交换的规则，这些规则往往通过法律加以确定和保障。也可以说制度主要是指明确界定人们权利、义务归属关系的法律系统。[9]制度与经济的关系，主要也是法律与经济的关系，经济基础对法律而言起着基本的根源意义上的作用，法律本身就是经济问题最集中、最具体、最全面的反映。
在上个世纪的最后五十年，一些新兴产业的兴起，尤其是九十年代开始信息产业带动经济持续高增长低通胀，人们逐渐意识到：技术创新是经济增长的主要根源。因此，什么样的制度才能激励技术创新，这个问题日益引起人们的重视。发展经济学权威刘易斯(W. Arthur Lewis)认为：制度和经济增长之间存在着一致性，具体表现为“制度对增长的促进取决于制度把努力与报酬联系起来的程度，取决于制度为专业化和贸易所提供的范围，以及制度允许寻求并抓住经济机会的自由。……制度可能是沿着有利于增长的方向变化，但也可能是沿着限制增长的方向变化。”他认为，人们应当哪些制度有利于增长，哪些制度不利于创新或投资，然后，再进入观念的领域，提出什么原因使一个国家创立了有利于增长而不是制约增长的制度。[10]
从严格意义上讲，历史上最早的创新激励制度，是已有四百年历史的专利制度。纵观当今世界科技和经济的发展，人们可以发现，当今那些经济发达的国家，如美国、日本、德国、英国、法国等，无一不是老牌的专利大国，它们的专利拥有量和它们的科技与经济的发达程度同样在世界上处于领先地位，这不是历史的巧合，两者之间是有着内在的必然联系的。
英国是欧洲革命的发源地，也是世界上实行专利制度最早的国家。1624年英国颁布了《垄断法规》，它也是近代专利保护制度的起点。从法律上确定专利权这种无形资产的产权，极大地推动了技术创新活动，使英国成为当时世界上工商业最发达的国家。可以这样说，18世纪六十年代英国开始的产业革命，没有专利制度是难以发生的。欧根狄塞尔在评价这部《垄断法规》时称：这一年是“近代最重要的一年”，因为，后来起到促进产业革命作用的很多发明因此而诞生，并得到了保护，“在古代文明的基础上，极其迅速地建立起了一个技术世界。” “如果没有专利法，将不会产生象今天这样复杂的难以用语言形容的近代文明组织。”[11]
美国也是世界上专利制度建立较早的国家之一，它于1790年颁布了美国第一部《专利法》，这部专利法是世界上自有专利制度以来最系统、最全面的专利法。美国前总统林肯曾说过：“专利制度就是给天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一个发明家，他曾经获得过一些美国的专利权。林肯还在他的一个名为“发明和发现”的演讲中指出：语言、文字和印刷技术是人类发展迈出的三大步，而且他认为，人类发展的第四步是制定了保护知识产权的法律。他认为，“在那之前（即在保护知识产权法律产生之前），任何一个人都可以随便利用其他人发明的东西，发明者从他字发明的东西不能获得什么特别的好处，或是经济效益。”[12] 1790年专利法的实施，给发明创造之火添加了精神和物质的利益之油，是美国涌现了一批像爱迪生、爱因斯坦这样的天才发明家，也使美国成为世界上的专利大国，它每年专利申请量约占世界总量的五分之一左右。正是由于美国成功地实施了专利制度，使一个仅有200多年历史的年轻的国家发展成为当今世界拥有最先进的科学技术和经济实力最强的国家。
作为一个资源缺乏，面积小而人口多的国家，日本在不到50年的时间里就从二战的废墟之中崛起，建立起了高度发达的现代工业社会，这在很大程度上应归功于日本政府制定了正确的知识产权政策，政府部门和重视实施知识产权法律制度，注重加强对知识产权的科学管理。日本于1885年建立了专利制度，1959年制定了现行的工业产权法，包括专利法、实用新型法、外观设计法和商标法。在其专利制度的保护下，日本大量的从国外引进先进技术，并在此基础上积极开发国内技术。成功的专利发展战略，使日本成为当今世界上专利拥有量最多的国家，每年专利申请量超过50万件。[13]有数据显示，1998年日本的发明、实用新型申请量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本拥有的有效专利93.6万件，居世界第二位，仅次于美国；1994年至1998年日本的外观设计年申请量平均为4万件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地实行了专利制度，才使其后来居上，在世界市场上具有强大的竞争力，发展成为当今世界最具实力的经济大国和技术大国之一。
，已经有170多个国家和地区实行了专利制度，这说明实行专利制度已成为一种世界潮流，当今世界的专利申请量已突破100万件，它在各国的科技进步和经济发展中发挥着愈来愈重要的作用。我国的专利制度起步较晚，而发展很快，1985年颁布施行的《专利法》经过1992年和2000年两次修改，已基本符合TIRPS协议的要求。但是，应该说，我国对于专利权的保护仍然处于一种“弱保护”的状态，即制度安排在先而意识形态滞后，[15]这也是我国较为低下的经济发展水平所决定的。我们应该尽快打破这种“弱保护”状态，使先进的制度能应用于实践，促进我国的经济增长。
三、唤起文化的创造力：版权制度
在西方的思想启蒙时期，像知识和这样的概念被广泛的理解为文化，它包括文学及一些美好的。1871年英国人类学家爱德华·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其广泛的民族学意义而言，乃是这样一个复杂整体，它包括知识、信仰、艺术、道德、、风俗以及所有其他作为一员的人习得的能力和习惯。[16]随着法律人类学的进步，格尔茨更清晰地指出文化在法律生成、的过程中所扮演的脚色：法律是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来的。人在创造他自己的法律的时候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见，表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律(进而社会)的成长，规定着法律发展的方向。[17]由此可见，知识产权制度，尤其是版权制度与文化有着密切的联系。正如郑成思教授所说：“如果说专利法促进着技术的发展，那么版权法则一直被技术的发展着。当然，从版权法促进文化传播的角度来看，它最终也反过来影响着技术的发展。”[18]而与版权制度联系最为密切的技术应该是传播或者说是传媒技术。
如果以1710年《安娜法》和1886年《伯尔尼公约》这两部具有里程碑意义的法律来划分版权法的，我们可以将它划分为三个阶段：前版权制度，传统版权制度和全球化的版权制度。[19]
在前版权制度时期的早期，文化多是口头相传，因此，在控制口头文化传播的开放结构中的法律制度无法与意义上的知识产权法相提并论。造纸术发明了之后，几大文明古国在公元第一个千年的中叶相继完成了从口头文化到读写文化的转变，古罗马和开始出现了版权贸易，同时，盗版者也开始出现。在第一个千年末，中国发明了印刷术。印刷术的出现引起了图书贸易的萌芽，反过来，图书贸易又推动了印刷术的发展和传播。十五世纪，印刷术传到了欧洲，促使欧洲建立了重商主义的印刷制度。在这一时期，版权制度更多的体现了国家公权力和出版商同业公会的垄断，而作者很少被授权对他们自己的作品的印刷、销售进行控制。在十七、十八世纪，重商主义制度逐步让位于对市场实行放任主义的观点。图书开始在大规模的市场上流通，王室和同业公会的垄断特权受到了挑战，各国的法律开始赋予作者对自己的作品享有特权。在文化素质较高的城邦国家，如威尼斯，意大利文艺复兴时期的有些作家就已获得出版自己作品的特权，而且其中的一小部分因此获得了巨大的利益。版权开始由公权转化为私权。十九世纪，革命使传媒技术获得了长足的发展，文化商品可以被更快更广泛的复制并传播，“搭便车”的行为变的更为便宜，而且其成本与创作作品的成本相比是微不足道的，作者的权利受到很大的威胁。因此，这个时期作者纷纷开始关注对其私人利益的侵害。国际间的盗版行为日益猖獗，各国均希望达成一个国际间的版权协议。1886年的《伯尔尼公约》即是这种情况的产物，它形成了一个全球性的论坛。在二十世纪，《伯尔尼公约》逐渐包含了一系列能够涵盖日益多样化的作品的最基本的权利。《TRIPS协议》订立以后，有关版权和相关权的最基本的权利的移植已经全球化了。
我国是四大文明古国之一，也是最先发明印刷术的国家，但是在印刷术发明后长达几百年的时间里，我国都没有形成现代意义上的版权法，不能不说是一个遗憾。究其原因，除了商品经济不发达之外，我国封建社会的意识形态和文化传统也限制了版权法的发展。
我国从汉朝开始就注意对未经授权复制经典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人们未经许可复制历法、历书及相关；在印刷技术大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他们要出版的著作呈交地方官署作出版前的审查并登记；直到明清，照样是对官方文献及含有异端邪说的著作的印刷、出版严加审查和控制。这些作法的目的是一样的——维护社会秩序的和谐，巩固统治地位。尽管宋朝出版前审查制度下曾带来反对私自翻印的声明，但法律并没有明确对盗印行为的具体处罚，所以，在此基础上没有发展出现代意义的版权制度，确切地说只是一种严密的思想控制。[20]
此外，我国古代一直以儒家为社会价值取向，儒家的人生价值理论及义利理论也抑制了把版权作为私权的可能性。当时道德的主流，“义”指道德理想，“利”指物质利益，孔子主张“义以为上”(论语·阳货)，即道德理想高于物质益，也就是社会利益高于个人利益，艺术的创作往往被视为道德的表达和升华，宋代的米芾曾说：“书之事，勿论价值，君子不为钱财所役。”[21]由此可见一斑。再加上商品经济一直未能在我国得到发展，大规模的传媒市场难以形成，种种原因，使得最先发明印刷术的中国一直没有形成现代意义的版权法，这也体现了文化对制度的限制。
注释：
[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版，第7页。
[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。
[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——史沉思录》，上海三联书店1999年版，第14页。
[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《与法律》1998年第4期。
[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济的知识产权法》，法律出版社2002年版，第23页。
[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版，第4-7页。
[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。
[8] 罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》1998年10月30日。
[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版，第118页。
[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。
[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。
[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权（第六卷）》，中国方正出版社1998年版，第50页。
[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。
[15] 刘茂林：《知识产权法的经济》，法律出版社1996年版，第82页。
[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版第6页。
[17] 同注[16]，第54页。
[18] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第1页。
[19] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版，第239页。
[20] 崔立红：《先秦儒家文化与知识产权法律》，载于《烟台大学学报（社会科学版）》，2002年第1期。
[21] 安守廉：《知识产权还是思想控制：对中国古代法的文化透视》，梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店1994年版第349页。
文献：
[1] W马尔萨斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中译，商务印书馆1992年版。
[2] 段瑞春:《关于知识产权的几点认识》，《求是》1993年第4期。
[3] 斯蒂芬·杰·古尔德：《熊猫的拇指——自然史沉思录》，上海三联书店1999年版。
[4] [美]Paul A. David，谷彦芳译：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，载于《科技与法律》1998年第4期。
[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，转引自吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。
[6] 吴汉东、胡开忠等：《走向经济知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。
[7] 程宗璋：《论知识经济与知识产权》，载于《北京理工大学学报（社会科学版）》2000年第2期。
[8]罗伯特·科斯：《我的“新制度经济学”观》，载于《经济消息报》。
[9] 李京文：《迎接知识经济新时代》，上海远东出版社1999年版。
[10] W·阿瑟·刘易斯著，梁小民译：《经济增长理论》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。
[11] [日]吉藤幸朔著，宋庆林译：《专利法概论》，专利文献出版社，1990年版。
[12] 李平：《美国知识产权制度的历史发展》，载于《求是学刊》，2002年第2期。
[13] 陈美章：《专利制度在我国科技进步和经济发展中的作用》，郑成思主编：《知识产权研究（第六卷）》，中国方正出版社1998年版。
[14] 麻剑辉、柯冬英：《知识经济下的日本知识产权保护及对我国的借鉴意义》，载于《现代日本经济》2002年第2期。
[15] 刘茂林：《知识产权法的经济分析》，法律出版社1996年版
[16] 梁治平：《法律的文化解释》，生活读书新知三联书店，1994年版
[17] 郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版。
[18] 保罗爱德华盖勒著，李祖明译：《版权的历史与未来：文化与版权的关系》，郑成思主编，《知识产权文丛》（第六卷），中国方正出版社2001年版。
