关于土地征用的法律依据范文

导语：如何才能写好一篇关于土地征用的法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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随着我国城镇化建设的加快和市场经济的迅猛发展，农村集体土地被大量征用，由此引发的征地款分配纠纷急增，而对该类案件的处理因缺乏明确的法律依据，往往随意性较大，很难使当事人服判息讼，导致大量越级上访和群体上访事件发生。为此，本文从理论上分析了纠纷背后的深层次原因，并结合审判实践进一步提出解决方案。

关键词：征地款分配  原因  对策

近年来，随着经济的发展，城市化建设在不断加快，越来越多的农村土地被征用后农村城市化，而随之而来的征地款处分问题、嫁城女或入赘婿及其所生子女的权利享有问题、城市 化农村村民的生活保障问题等各类矛盾却纷呈迭出，利益交错碰撞，成为当前城乡结合部农村矛盾的聚集点，继而成为司法

界和理论界关注的焦点。在诸多纠纷中，农村集体土地被征收后所得补偿费的分配问题表现最为突出，但对该类案件的处理因缺乏明确的法律依据，往往随意性较大，很难使当事人服判息讼，导致大量越级上访、群体上访事件发生，给社会稳定埋下隐患。因此，作为法律工作者，有必要探究纠纷产生背后的深层次原因，从理论上构筑纠纷的解决方案，以公平理念为出发点，维护农村稳定，推动农村经济持续发展。

一、土地征收与土地征用

作为土地法上重要概念的土地征用和土地征收，在我国现行《宪法》第10条第2款、《土地管理法》第2条第4款和《土地管理法实施条例》第2条分别作了规定，但立法上并未明确“征收”与“征用”的区别。学界对“征收”和“征用”存在不同的理解，有人认为征收集体土地的所有权为“土地征收”，征收集体土地的使用权的称为“土地征用”；也有人认为征收不只是针对土地的所有权，使用权也可以征收。笔者同意学界第一种观点对二者所作的区别界定，原因有三：其一，征收与没收的关系，征收与没收都是基于国家法令而实现的，都带有强制性，且这一强制性的结果都使原权利人丧失土地权利，但没收常都有制裁（惩罚）性，常表现为国家无偿取得权利，而征收没有制裁性，且征收是基于国家为了公共利益的需要而为之，国家基于征收行为往往要给原土地权利人以一定的经济补偿；其次，征收与征用的关系。虽然征收与征用也都是基于国家法令而实现的，且国家往往都要给予原土地权利人以一定的经济补偿，但征用带有征来使用的意思，有点象土地使用权转让，但该转让不是基于平等主体之间的合同，而是基于国家法令，国家在征用之初就明确了原权利人丧失土地权利（即国家使用原土地权利人土地的）期限，而征收常不作期限规定；最后，我国现行《宪法》、《土地管理法》及其实施条例和有关法律法

规规定的关于集体土地的征用，实际上指的就是征收，立法上对二者的混同在某种程度上侵犯了土地原所有权人的利益，为与现行法律相衔接，本文使用混同了的征收和征用概念。

二、  当前农村集体土地征收的现状和存在的问题

（一）农村集体土地征收的现状

近年来，随着我国经济的持续快速发展和西部大开发战略的实施，农村的城镇化建设步伐加快，开发区热、旅游开发热和房地产热等纷纷兴起，农村（尤其是城乡结合部的农村）的土地越来越多地被征用，有的甚至是整个村的土地被全部征用，但被征用的土地得到了合理利用了吗？可以说有相当一部分被征土地并未实现其被征时的目的，至少没有被合理利用。现实中，圈地滥征和征而不用现象普遍存在。因为有些商家意识到了土地市场的升值潜力之大，利用开发各种园区之名为变相圈地之实，进行假投资真炒作。据有关资料统计，我国全国开发区规划总面积已达3.5万平方公里，但圈占的耕地却43％在闲置。大家知道，土地是不可再生资源，农村的土地更具有双重性质，它不光是生产资料，还是社会保障，被征用的土地越多就意味着农民的生存田越少，加之违法用地和浪费上地资源现象严重，因征用土地引发的纠纷逐年增加，甚至有愈演愈烈的趋势。因此，如果不能妥善合理地处理征地后的农民问题，就会给社会稳定带来隐患，近年来涌现的农村集体土地征收补偿费分配纠纷案件和村民待遇纠纷案件就是很好的例子。

（二）农村集体土地征收存在的问题

通过以上农村土地被征用过程中表露的现象，不难看出其存在以下问题：

1、有关土地执法不严。尽管《土地管理法》第4条第2款明确规定“……严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”，第31条1款规定“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”，同时该法第43条1款又规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”，但是，《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，同时该法第43条2款又规定“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，据此，有些地方政府在土地执法中，受眼前利益驱动，不惜损害农民的切身利益，钻法律空子，先以低价的农用土地补偿金从农民手中征来地，变成建设用地后再以高过补偿金数倍的价格将建设用地使用权转让给工商业，从而获取高差额，在这个过程中，农民却因失去赖以生存的土地又得不到合理补偿而变为“流民”。

2、有关土地征用的条件限制不严。农民集体土地征收是国家强制剥夺农民集体所有的土地权利的行为，直接关系到农民的切身利益，虽现行《宪法》和《土地管理法》均将“公共利益”作为集体土地征用的前提条件，但对何为“公共利益”的内涵和范围限制不够，在理解上仁者见仁，智者见智，比如商业用地本来是不能适用土地征用的，但实际上，大部分被征土地都用于了商业目的，而这种商业利用被解释为搞国家经济建设，结论自然就为“公共利益”目的，因此，“公共利益”规定的宽范性往往使公共目的和商业目的混同，给滥用土地征用权大开绿灯。

3、征地费用补偿标准不合理。我们知道，国家为了公共利益，对被征占土地的农民进行补偿，既是世界通例也体现了国家公共利益与土地所有者的“生产利益”、“财产利益”在矛盾中的必要协调，但是，《土地管理法》第47条第2款明确规定，征用耕地的土地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，征用耕地的土地补偿费为该耕地被征用前3年平均年产值的6—10倍，安置补助费为该耕地被征用前3年平均年产值的4—6倍，这明显带有计划经济的特征，以土地过去年均产值作为确定补偿费用标准，不能反映市场对土地及其附着物的真实评价，尤其是未考虑到农用地转为非农用地的土地价值的升值潜力，该标准显然偏低，而廉价的土地征收成本使政府在征地中获取了本应属于农民的土地征收与土地出让之间的差价利益，侵害了广大农民的权益，也影响了政府在人民群众心目中的信誉与权威的树立。

4、征地费用分配混乱，矛盾迭出。征地补偿费标准偏低，使本已非常有限的补偿费用成为农民争夺的目标，每个人都想争得更多的补偿金，而排除他人参与分配，于是，借村民自治权利而剥夺他人的利益享有成为农民集体土地征用补偿费分配纠纷案件剧增的主要原因。对于嫁城女、入赘婿等能否享有分配权、享有多大分配权，因无明确的法律依据，在实践中各地各村依《村民委员会组织法》在行使自治权中处理的结果相差很大，有的明确不能享有，有的限定满足一定条件才享有分配权，也有少数就给予分配权，但该分配权较同村组其他成员要小的多等等，于是没有享有分配权或没有享有完全分配权的村民，以要求享有村民待遇为由，纷纷诉至法院，对该类案件因缺乏法律依据，在处理上随意性较大，很难使当事人服判息讼，导致越级上访或群体上访事件增多。

三、农村集体土地征收补偿费分配纠纷存在的原因与对策从涌至法院的农村集体土地征收补偿费分配纠纷案件来看，纠纷产生的原因在于对谁应该分配、应该如何分配不明确，即谁具有集体成员资格（村民资格）和怎样分配才符合公平合理原则不明确。对此，应从以下方面考虑解决：

（一）村民资格的界定问题

在认定集体成员资格的标准上学界主要有三种主张：登记主义、事实主义和折衷主义。登记主义，即以户籍所在地是否在该村组作为确定是否具有集体成员资格的标准；事实主义主张以是否实际在本村组长期生活为标准来确定资格；折衷主义则主张以户籍登记为原则，以长期居住的事实状态为例外来确

定成员资格，我认为这三种主张都有一定的道理，但都不全面。认定成员资格应当坚持以公平为出发点，以户籍审查为原则，以长期生活且能尽到其他村民相同义务为例外，相互结合，共同来确定。任何一个方面都不能作为认定为成员资格的标准，户籍在本村组不能就认定其具有本村组集体成员资格，但如原

始户籍在本村组则自然取得该村组集体成员资格。

①在外村组长期从事工商业的村民其集体成员资格的认定。户籍是证明一个公民自身情况的最直接、最基本依据，由它作为成员资格认定的标准之一无疑是非常必要的，也是首先应当考虑的。但是现实中有相当一部分村民在保留户籍的基础上长期在城里或其他村镇从事工商业，那么如果说该村民因长期不在本村组生活而否认其具有本村组集体成员资格，则过于武断，有失公平。因此，如果该村民虽长期在外从事工商业，但其能够在在外期间坚持履行本村组其他成员相同义务的，或该村民户籍虽在本村组且长期在外村组从事工商业，但其在该外村组生活已满十年并能在其生活期间积极履行该外村组其他村民相同义务且该外村组并未拒绝其履行的，亦应认定为其具有集体成员资格，而如果该村民的原始户籍虽在本村组，但其在在外期间经过五年且连年未履行本村组其他村民相同义务的应认定为其不具有本村组集体成员资格（国家强制，如服刑人员和意志以外原因，如妇女被拐卖等除外）

②嫁出姑娘及其所生子女的成员资格认定。嫁出姑娘在出嫁的同时带走户籍的，应认定为从嫁出之日起不再具有原村组集体成员资格，如其在嫁出之后并未及时带走户籍，亦应作此认定，视为其户籍已迁走。这符合户籍登记应与事实相符这一原则。嫁出姑娘在嫁入外村组后，户籍同时带入该外村组的，应认定为其具有该外村组集体成员资格，其所生子女可随父或随母申报户口，同样享有集体成员资格，理由同前。但该嫁出女在结婚后未满五年又提出离婚的，在离婚时应将其在婚姻存续期间在该外村组以集体成员资格取得的利益适当返还，必要时可以其应得的夫妻共同财产份额或个人财产抵偿（这主要是防止以结婚为手段而达到其他目的）。

③独女的入赘丈夫及其所生子女的成员资格认定同“②”。

④有儿有女户要求招婿，理由正当且符合老有所养精神的，其所招女婿及其所生子女的资格认定同“②”。

⑤被收养子女的成员资格问题。无子女户依照《收养法》收养子女的，其子女的成员资格从收养成立之日起生效，收养成立后又解除收养关系的，从收养关系解除之日起被收养人丧失集体成员资格，但如果被收养人对造成解除收养关系负主要责任的，应返还其在具有集体成员资格期间所获得的与其他成员相同的收益的一部或全部，但如果收养人对解除收养关系负主要责任的不返还（这主要是防止借被收养之名而达到自己的其他目的）。

⑥农业户口的大中专在校生的资格认定问题。农业户口的大中专在校生在在校期间至就业之前，应具有原户籍所在地村组的成员资格。

⑦在役农业户口义务兵的资格认定问题，应认定为其具有集体成员资格，但已转志愿兵的，从转志愿兵之日起丧失该资格。

⑧因违反计生政策而超生的子女的资格认。定问题。该种情况超生的子女是否具有村民资格，当事人诉至法院的，法院应不予受理，已经受理的应当裁定驳回起诉，由其所在村委会行使自治权，但该村民拥有依法取得的户籍的情况除外（如违反计生政策而通过其他途径取得了户籍登记，法院应认定其具有

该村组村民资格，但该村委会通过行政诉讼使公安机关撤销了该户籍登记的除外）。

⑨因历史原因落实政策后按照离退休人员对待的、正常离退休人员和因其他原因将户籍迁回原籍的人员，要求享有分配权的，其主体资格是否享有依村民自治原则确定。

⑩农业户口的服刑人员，在服刑期间的村民资格问题，依村民自治原则确定。

（二）处理纠纷的对策

我们知道“村民”是个法律概念，“农民”则是对职业的描述。拥有了村民资格是否就享有同等的村民待遇却不能一概而论。《村民委员会组织法》规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织，由民主选举产生，实行民主决策、民主管理和民主监督，因此在处理这类纠纷中要

充分尊重村民的自治权，但同时也不能剥夺公民的财产权，要处理好二者的关系。因为村民的自治权并不能对抗公民的生存权和财产权，土地是农民赖以生存的重要生产资料和生活资料，土地补偿款既具有生存利益性质又具有财产权性质。因此该权利非法律不得剥夺。鉴于此，在处理这类纠纷中，应该遵守以下原则：

1、民主议定原则和合法性原则。就是说，村民自治必须是真正的大多数村民的集体意志，而不是某个人或某些人的少数人的意志，且该意志不能违反法律的强制性规定。既要充分发挥民主意见又要遵守法律。

2、集体、个人利益相均衡原则。在处理征地补偿款的过程中，既要充分尊重和保障集体成员的个人利益，又不能损害集体的整体利益，个人利益要服从集体利益，集体利益的实现也要考虑成员个人利益的获得。

3、权利、义务相一致原则。集体成员在享有分配利益的同时要考虑其对集体所尽义务的大小，做到权利与义务相一致，公平合理地分配征地款。

四、愿望与期待

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关键词：土地征用改革城市化补偿标准再分配

我国土地征用制度起源于建国初期，经历了计划经济和市场经济两个时代，曾前后多次被修改，不同时期的征地补偿方式和标准存在较大差异。近年来，由于城市化进程的加快，大量农民集体的土地被征用，随着现有产权制度的确立，不少农民对被征土地提出了产权要求，希望分享土地功能扭转后所产生的增值。

然而，按照现有的土地征用补偿标准，农民所获得的土地补偿非常有限，不仅不能分享土地增值，甚至连基本生活水平也得不到保证。对土地征用制度进行新一轮的改革已势在必行。

土地征用制度改革的必然性

自从建国以来，当土地征用制度不适应社会发展要求时，政府会对该制度进行改革。改革后的一段时期内，土地征用制度能为经济建设发挥积极的作用。然而，随着时间的推移，该制度的优势将逐渐消失，其弊端也将逐步体现并开始阻碍经济的发展。

此时，新一轮的土地征用制度改革也将拉开序幕。据有关学者研究，土地征用制度的发展曾经历了五个阶段，分别是1950年到1957年：土地征用立法起步阶段；1958年到1964年：土地征用制度的调整阶段；十年：土地征用制度的停止阶段；1982年到1997年：土地征用制度的发展阶段。1998年至今：土地征用制度的全面改革阶段。这五个阶段所实行的土地征用制度各不相同，当时代从一个阶段向另一个阶段过渡时，土地征用制度进行了相应的改革，土地征用补偿标准也发生了变化。

参照历史，任何时代所实行的土地征用制度都存在一定的适用时期。某时期土地征用制度仅仅同该时期国家的发展形势相适应，当形势发生变化后，这种适应性也将消失，旧的制度将被新的制度取代。所以，土地征用制度具有鲜明的时代特征，土地征用制度的不断变革和其内在的时代局限性有很大关系。

土地征用制度的决定因素

我国的经济发展阶段、行政法律制度以及产权结构在不同时期有着显著差异，而这些因素的决定了相应时期的土地征用制度。而这些因素的变化也决定了不同时期土地征用制度的改革。

改革开放前的土地征用制度

改革开放前，我国农业占GDP的比重较高，工商业的发展受到了一定的限制。当时的经济增长目的是保证农业和工业的均衡发展，维持社会结构的稳定。因此，我国采取了较低的农地征用补偿制度，同时给予失地农民新的土地，鼓励其继续务农。

由于我国实行计划经济体制下的社会主义公有制，国家的利益高于一切，法律缺乏对私人财产的保护。农地的产权完全归集体所有，农民个人不拥有任何产权。虽然农民仅能获得土地调整期的补偿，补偿标准非常低，尽管农民仍然能够安心的接受这一补偿。

改革开放中前期的土地征用制度

改革开放后，社会形势发生了深刻变化。在社会主义市场经济的推动下，我国社会生产力迅速增长。生产力的发展主要来源于工业的发展，而工业的发展和城市化进程密不可分。城市能够为工业带来产业聚集效益，能够为工业提供良好的基础设施支持，城市中大量的劳动力和生产服务性第三产业是工业企业发展壮大的必要保证。

当工业集中在城市时，也会为城市发展提供大量的资源。所以，这一阶段我国经济建设的主要目的是以城市化带动工业化发展，政府为推动城市发展投入了大量的人力物力。

经济发展的同时，与市场经济相适应的产权制度也在我国逐步确立，联产承包责任制的推广意味着我国农民获得了土地的部分产权，国家不再通过调换土地的方式来保证农民的基本生活。在法律和制度方面，国家更加重视对私有财产的保护，农民对更高征地补偿的要求有了部分理论依据。

在经济建设为主要目的大环境下，原有的征地补偿标准虽然有利于城市化进程，但是无法体现出对农民权益的保障。因此，政府在保证城市化进程能够顺利实施的前提下，适度提高了农地征用补偿的标准。

改革开放后期土地征用制度

在改革开放的后期，我国经济发展仍然保持了较高的速度。我国仍然坚持以城市化带动工业化的发展途径，城市化的进程进一步加快。城市规模正以前所未有的速度扩张，导致的农地征用补偿问题也日益突出。据统计资料显示，上世纪90年代的十年间，全国城乡建设用地增加2640万亩，其中81%的新增建设用地来自于对耕地的占用，被占耕地共有2138万亩。进一步，在目前全国土地利用总体规划修编过程中，各部门已提出的2005年-2020年新增建设用地高达6750-7500万亩。土地供给不足已成为制约我国城市化发展的重要因素。

为此，我国迫切需要加大土地开发力度，以保证城市化进程的顺利进行。

与此同时，市场经济体制和产权制度在我国得到进一步发展和完善，农地的产权结构进一步明晰，农民要求获得更高补偿的法律依据更加充分。经济发展使得城市居民的消费水平日益升高，为了保障失地农民的生活水平，需要更高的补偿标准。然而，现有征地补偿标准与实际需要的差距过大，城市化进程导致土地被占用的农民人数也与日俱增，这些都成为危害社会稳定的潜在因素。

由于改革的矛盾在这一阶段集中出现，保持稳定、构建和谐社会成为这一时期经济发展任务的必要补充。新的土地征用补偿制度既要保证城市化的继续进行，又要减少社会矛盾的产生，为此国务院专门下发了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，再一次提高了土地征用补偿的标准。

土地征用制度改革的源动力

土地征用制度改革具有历史必然性，而这一必然性背后则隐含着土地征用质地改革的源动力。

通过分析我国土地征用制度的几次改革过程，我们不难发现其中的相似之处。每当一个土地征用制度建立之初，都能在促进经济发展和保障农民权益之间找到平衡，但经过一段时间后，这种平衡就将被打破而产生一系列社会矛盾。而这一系列矛盾则推动了下一轮土地征用制度的改革。

我国的土地征用制度产生于建国初期，当时土地的一切权力都归国家所有，征地后根据年产值的倍数给予补偿合情合理。可是，直到改革开放之后，我国政府仍然沿用了这一标准。该标准降低了农地征用的支出，保证了政府能获取土地的增值收益。

政府获得这部分收益后，往往将该收益投入到城市建设中，以加快城市化进程。也就是说，我国政府通过土地征用补偿制度，将农地开发所产生的收益在城市和农村间按比例进行了再分配。经过一段时间后，这种再分配会导致城乡差距过大，影响社会稳定。此时，我国政府则通过改革土地征用制度的方式，调整再分配的比例，暂时缩小城乡差距以缓和矛盾。可是，改革并没有消除这种再分配现象，政府仍然从农地开发中获取增值收益，再将该收益用于城市建设。

只要这种再分配现象仍然存在，城乡差距仍将继续扩大，由此导致的土地征用制度改革也必然会出现。因此，我国土地征用制度所蕴含的城乡差别，决定了该制度改革的必然性。

相比而言，由于欧美国家实行以市价为基础的征地补偿标准，其制度并不存在内禀的城乡差别，无论是城市还是农村的土地都按统一标准进行补偿，因而是一种相对稳定的制度。但由于我国城市化程度远远低于发达国家，需要大量的土地进行城市化建设，故并不适合采用这种相对较高的补偿标准。

据有关资料显示，美国的城市化率已经高达87%以上，美国三大城市群GDP占全美份额的67%；我国2005年城市化率仅为42.99%，我国三大城市圈的GDP仅仅占全国份额的38%左右，我国的城市无论在数量上还是在规模上都无法同发达国家相比，加快城市化进程成为我国社会发展的当务之急，因此现阶段实行的土地征用制度仍应以促进城市发展、提高工业水平为主要目的。在该制度的实行过程中，则要切实加强土地资源的集约利用，统筹兼顾社会各界的利益。根据本文的论述，由于该制度内禀的城乡差别将不可避免的导致社会矛盾的积累，所以在适当的时候，政府必须果断的对土地征用制度进行改革，探索更有效的土地利用方式。

参考文献：

1.李珍贵.美国土地征用制度.中国土地，2001

2.蒋省三,刘守英,常红晓.土地解密.财经网络版，2006

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摘要：随着社会主义市场经济的发展,大量集体土地被政府征收,进而引发了在土地征收过程中的失地农民与政府一系列矛盾。为了更有效地实现对土地征收监管,对土地主管部门系列进行改革,实行由中央政府垂直领导国土资源的执法监督,建立和完善土地征用听证制度,做好土地行政复议和行政诉讼工作，逐步建立起决策有程序、行为有规范、办事有章程、失职有追究的管理体制。当土地行政工作人员违法行政时，让农民可以通过行政诉讼使其被侵害的权利得到补救，要加大对违法批准征地人员的惩罚措施，完善对违法批准征地人员的刑事责任追究制度。

关键词：集体土地；失地农民；土地征收

本文就目前我国农村土地在征收工作中面临的问题进行了研究并提出了相关对策。

一、农村当前集体土地征收存在的主要问题

(一)“公共利益”概念模糊，土地征收范围过宽

《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”也就是说，征收土地是国家为了公共利益的需要，而不是某些经济组织利益的需要。但是，现行法律法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，造成了法律上对“公共利益”的解释模糊，导致许多个人、单位与地方政府打着“国家公共利益的名义”以低廉的价格征用土地，进行商业开发，进而创造商业利润。

(二)土地补偿费用过低

根据《土地管理法》及有关规定，我国土地征收补偿中分为四部分：一是土地补偿，二是青苗补偿，三是地上附着物，四是被征地人员的安置。土地补偿费为该耕地被征用前三年平均产值的6~10倍，安置补助费为该耕地被征用前三年平均年产值的4~6倍，征用土地的其他补偿标准，由省自治区直辖市参照征用耕地的补偿规定。显然，这种补偿方法带有计划经济的特征。以土地过去年产值作为确定补偿费用的标准，不能反映市场对土地及附着物的真实评价，尤其未考虑到农用地转为非农用地的土地价值的升值潜力，该标准明显偏低，而廉价的土地征收补偿费用难以维持失地农民原有生活水平，难以准确体现地块的区位差异及各地区不同经济发展水平等，侵害了广大农民的权益，导致农民对征地的不满，容易引起农民与政府的冲突。

(三)失地农民安置方式过于单一，缺乏合理的保障制度

我国《土地管理法》第47条第6款规定：“支付土地补偿费和安置补偿费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。”可见，我国土地征用的补偿制度的核心并不在于保障集体土地的财产性权利，而在于保障被征地农民的生存权利。可目前在广大农村，许多地方采用一次性货币安置方式，土地征收后，一部分失地农民由农村涌入城市，但由于缺乏技能和知识，又没有政府有力的就业培训政策的支持，基本处于失业状态；另一部分实现“农转非”的失地农民，即使安置了工作，但由于他们的文化素质和劳动技能普遍偏低，也成为企业单位裁员的首选人员。他们的就业问题没有得到妥善解决，也没有被纳入城镇失业保险保障的范畴，这样就造成大量种田无地、就业无岗、社保无门的“三无”农民。

(四)征地费用分配混乱,分配没有具体细则

目前我国法律只规定了土地征用补偿费的分配原则，没有规定具体的分配标准，对农村集体经济组织的成员资格认定缺乏具有可操作性的规定，对于外嫁女、上门女婿、回迁户、空挂户、超生子女户、户口迁出的大学生、服役士兵、劳教人员、死亡人员家属等能否享有土地征收补偿费分配权、享有多大分配权都无明确的法律依据。因此对征地的补偿安置费缺乏一个分配到农户的具体细则,造成各村、组对征地补偿安置比较混乱。比如在发放的时间上有的一次性发放，有的分若干年发放；在分配对象上有的不分老少按人头发放，有的按被征地面积分配等。这样就导致没有享有分配权或没有享有完全分配权的村民引起对分配制度的不满！

(五)地方政府官员滥用权利，利用征地差价创造利润

去年在土地执法百日行动中国土资源部执法监察局相关人员透露：2000年—2006年，全国因为土地违法违规受到党纪政纪处分的是8698人，另外还有1221人被追究刑事责任。2007年1—8月，在土地违法案件的查处当中，仍有893人受党纪政纪处分，245人被追究刑事责任。由此可见，因土地而滋生的腐败现象非常严重。某些地方人民政府官员为了发展地方经济，大力招商引资，以畸低的价格征用农民集体的土地，然后转手以高价出让给建设单位，他们则从中吃差价，囊入腰包，损害百姓的利益。

二、对我国土地征收制度完善的建议及对策

(一)完善土地征收法律法规，正确确定土地征用范围

只有把为公共利益而实施的征地与一般经营性用地严格区分开，才能有效防止集体土地所有权的被侵犯。因此,建议国家立法机关对《宪法》和《土地管理法》中的“公共利益”作出司法解释，明确界定“公共利益”的相应内涵。笔者认为，可考虑逐步将土地征用限定在以下公共利益性用地范围内：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城乡基础设施用地；（3）国家重点扶持的能源、水利等基础设施用地，如煤矿、机场、大坝等；（4）特殊用地，如监狱、治安拘留所等；（5）享受特殊优惠政策用地，如经济用房建设用地、迁移户用地等；（6）公益及福利事业用地，如学校、医院等；（7）其他公认或法院裁定的公共利益用地。

(二)提高土地补偿标准，切实保障农民权益

由于我国特殊国情，土地在补偿的标准上，一般以市场价格作为主要参照依据。这个市场价值要通过规范的价格评估体系公平确定，由于失地农民是整个征地过程中真正的利益群体，相关专家在土地补偿标准的制定过程中应该让失地农民也介入其中，根据土地的不同地域、不同类型以不同的评估方法确定补偿标准，目的是使被征地农民的合法权益不致因政府的行为受到实质的损害。对于土地征收的补偿标准，除了按价格补偿外，还要考虑为失地农民维持今后生活提供额外的经济补偿。

(三)增加补偿渠道，完善失地农民保障体系

由于土地征用补偿标准偏低，土地补偿安置费只够农民维持几年的生活所需。这使得农民就业、养老等问题比较突出。因此为失地农民建立一个可持续发展的保障体系是解决失地农民问题的基础性工程。首先可以采用在土地转让收益中提高一定的比例，用于建立土地基金，并且把基金的增殖部分用于建立农村社会保障体系。其次，可以积极创造条件，向被征地农民提供免费的劳动就业技能培训，安排相应的工作岗位，为失地农民提供一个培训、求职、登记、职业介绍的一体化免费就业服务。再者，对有长期稳定收益的项目用地，在农户自愿的前提下，被征地农村集体经济组织经与用地单位协商，可以以征地补偿安置费用入股。农村集体经济组织和农户通过合同约定以优先股的方式获取利益。

(四)完善分配细则，加强分配管理

关于征地补偿费分配的问题，既涉及法律,又涉及到相关政策；既涉及集体利益，又涉及到公民权益。在制定补偿分配政策与方案时，应遵循以下原则：（1）坚持村民自治原则。征地补偿如何分配应严格按照《村民委员会组织法》规定的程序，依据重大村务民主决策程序，召开全体村民大会讨论哪些人享有征地补偿费分配权及怎样分配等事宜，分配方案拟订后要及时向全体集体成员公布，经大家讨论无异议通过后才能形成决议由村委会执行实施。（2）坚持依法公正、加强监督的原则。征地补偿费分配方案在制定过程中有关部门应加强监督管理。首先，指导村民委员会或村民小组，通过合法的程序，制定征地补偿款分配方案，而不能一味地遵守风俗习惯;其次，组织联合成立监察组，以检查各镇、村、组对被征地补偿安置费的分配和使用情况，加强征地后对监督检查工作力度。

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关键词：农村；农村土地，中突；土地法规缺陷

中图分类号：DF456

文献标识码：A

文章编号：1009―9107(2011)06―0144―04

农村土地问题是“三农”问题的核心，已成为政府、学者和百姓的共识。但是，诱发农村土地冲突问题的原因并未引起人们足够的重视，农村土地冲突已与和谐社会严重相悖。农村土地冲突的危机是无法回避的事实，它给脆弱的农村社会带来巨大的威胁，若处理不当，政府、政策和法制将失信于农民，引发农村社会动荡。因此，正视农村土地冲突并剖析诱因十分重要，鉴于此，本文着重对导致农村土地冲突的土地法规缺陷进行详实剖析。

一、征地制度缺陷

1、征地规制相互矛盾。征地引致的土地冲突已成为当前农民最多的领域，成为影响农村社会稳定的一大隐患。据有关调查显示，农村最激烈的冲突是征地引发的，一是征地权的滥用；二是征地补偿不合理，其根源于《宪法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》关于土地征用权的规定相互矛盾。

《宪法》第十条第三款和《土地管理法》第二条第四款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。此条款强调了征用的前提必须是为“社会公共利益的需要”，这表明只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。《土地管理法》不仅没有对“公共利益的需要”做出明确的界定和阐述，与此相反，《土地管理法》第四十三条还进一步规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体的土地”，从而将《宪法》规定的征地范围从“公共利益的需要”扩大到包括非公共利益需要的一切用地项目，法律规定陷入两难境地：不符合公共利益的农地向城镇国有土地的转换，若不征为国有，不符合《宪法》第十条规定，征为国有却不符合《宪法》第十条第三款规定。

我国现行法律关于土地征用方面的规定存在相互矛盾的地方，引致征地权的行使陷入了法律上的两难困境，从而在巨大利益驱动下导致征地权滥用有恃无恐，导致了农村土地冲突。而法律关于征地范围的不明确导致土地冲突的数量大大增加。“公共利益”界定不清，掌握解释权的地方政府很容易扩大征地范围，使卷入土地冲突的利益相关者不断增多。

2、征地补偿不合理。《土地管理法》第四十七条第六款规定：“……按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的6―10倍。……土地补偿费和安置补助的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的30倍”。尽管土地补偿倍数有6―10倍，但无法回避一个事实：补偿费由政府行政规定，而非由市场决定。《土地管理法》界定了土地补偿费的上限与下限相差近1倍，执行难以掌控其层次，征地前三年的年产值难以确定。在现实二元经济结构条件下，农业处在被剥夺的地位，农产品价格相当低廉，前三年的年产值不足以反映被征土地的市场价值。尤其农村土地被征用后，其补偿费根本不足以让失地农民在城镇安居和就业。失地后的农民无力支付城镇生活的成本，在谋生无门的情况下，他们担心未来，担心有限的补偿不能抵抗社会变故、自然灾害和严重疾病等风险，再加上地方政府在征地补偿总额上大打折扣，拖欠、截留、挪用征地补偿款项时有发生。征地补偿不合理已经成为征地过程中农村土地冲突爆发最直接的导火索。

二、农村土地产权模糊

土地制度的核心在于明晰土地的产权，我国农地所有权名义是归集体所有，其实是“一权多主”。《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各个该农村集体经济组织或村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理”；《土地管理法》第十四条规定：“农村集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，……”。可见，我国集体土地所有权归农民集体经济组织、村民委员会、或乡镇农民集体所有，而农民只享有对本集体土地的使用权，即承包经营权。各级政府拥有凭借所有权衍生出的土地征用权、总体规划权、管理权等重要的实际控制权，农民被动服从的地位决定了其受到多维权力的控制，当多维控制权力相互矛盾时会使农民无所适从，这必然激发农民的焦虑、紧张、不满情绪，从而导致农村土地冲突的爆发。

三、农村土地承包权残缺

产权安排规定了每个人在与其他人交往过程中必须遵守的行为准则，或者承担不遵守的成本，社会通行的产权制度则确立了每个成员相对于稀有资源使用时的地位及人与人之间的社会、经济关系。土地产权不明确引致土地冲突出现在土地利用和管理过程中，农村土地所有权模糊，其承包经营使用权也面临残缺，同样引致农户与农户之间、农户与村干部之间的矛盾冲突。

1、权能残缺。(1)农地收益权残缺。《农村土地承包法》第十六条规定：承包方有权“自主组织生产经营和处置产品”，第十七条规定：承包方承担“维持土地的农业用途，不得用于非农建设”。土地用途受到严格行政管制，在农产品价格与工业产品价格的“剪刀差”无法改变的情况下，农民在比较利益太低且不能得到合理补偿的条件下，往往会选择弃地、或者改变土地用途与政府博弈来获取利益。改变用途和“用脚投票”，必然要受到政府相应的行政干预。遇到这种情况，地方政府强行执行规定很容易酿成干群冲突。(2)土地承包权流转受到限制。土地法规在鼓励承包经营权流转的同时又做出了种种限制。《农村土地承包法》第四十一条规定，“转让要经过发包方的同意”；第四十八条规定，“转让给本集体经济组织外成员的必须经过三分之二以上成员同意并经乡(镇)政府批准”。这些规定过分强化了发包方在土地流转中的实际控制力，为以行政权力和行政手段配置土地资源留下了太大余地。为基层干部干预农户的承包经营权提供了依据。(3)承包权的期限不稳固。尽管《农村土地承包法》第二十条规定了承包权的期限为“耕地三十年、草地三十年至五十年、林地三十年至七十年”，但在城镇化进程加快的背景下，在三十年至七十年承包期内，农村二代或三代人口必然发生很大变动，有的农地承包后不久

就面临被征用的状况，农地承包权“大稳定、小调整”是既成事实，而“小调整”成为农地承包经营权频繁变动的借口，土地频繁调整和不可抗拒地被征用，使承包地的继承权成为虚化。

2、物权内容债权化。《农村土地承包法》确立的土地承包经营权，从本质上说已经实现了物权内容，在权利的地位、内容、形式、期限、变动要件等方面均作了法律规定，并予以物权保护。《土地承包法》第十二条至第十七条对土地承包双方权利义务的确定，是物权法定原则的体现；第三十八条规定在土地承包经营权进行流转时，未登记的不得对抗善意第三人，此为物权变动的公示方式，采取登记对抗主义；第五十四条规定的发包方若有侵害土地承包经营权的八种行为之一的应承担的六种民事责任，完全是侵犯物权应承担的侵权责任；第五十三条规定“任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任”，这是关于侵权责任的规定。显然《土地承包法》是将土地承包经营权作为一个绝对的权利即物权来保护的。

然而，物权内容依靠合同来赋予农民，物权实际被债权化了。《中华人民共和国农业法》第十三条规定：“农民依据承包合同享有生产经营决策权、产品处分权和收益权”；《农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方和承包方的权利和义务在承包合同中约定”；《农村土地承包法》第二十二条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”；《民法通则》第二十七条规定：“农户是以同农村集体经济组织签订土地承包经营合同的方式取得土地承包经营权，承包经营合同是这一权利发生的原因”。依合同而产生的债权可以单方面解除，致使土地承包权处于不确定的法律关系之中。由于缺乏合理运作的规范程序和不规范法律体系、制度的欠缺使农村土地承包经营权流转大多处于自发状态，缺乏科学管理和规范。从法律上看，发包方之所以敢撕毁承包合同，破坏合同关系，主要是因为双方建立的是合同关系债权而非物权关系的缘故，其根本要害就在于，债权的对抗效力远不及物权强。致使在征地、占地环节，蔑视农民土地经营决策权利，违背农民意愿，占农民土地，毁坏农民庄稼等事件屡屡发生。

3、农村妇女土地承包权缺乏有力保障。为了强调对农村妇女土地承包经营权的保护，《农村土地承包法》列出了专门条款。在第六条规定了农村妇女应当享有土地承包经营，第三十条就农村妇女结婚、离婚或丧偶的情况下其承包地不得随意收回作了保护性规定。而《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，《农村土地承包法》第六条、第五十四条第七项中的“妇女的土地承包经营权”与第十五条关于“农户”是承包经营权的主体的规定相矛盾。现实中，妇女只是农户中的成员之一。法律既然规定“农户”是承包经营权的主体，没有主体资格作为农户中一员的妇女就不能单独地享有土地承包经营权，又何谈保护“妇女的土地承包经营权”。法规的原则性与现实社会农村妇女生活的复杂性，使得以上这些笼统的保护性条款显得苍白无力，导致农村妇女没有承包地或失去土地承包经营权的问题不断发生，农村女性出现了较为严重的土地权利流失现象。

四、土地矛盾调解制度缺陷

1、案件协调者不确定。有关调查显示，农村最激烈的冲突是征地引发的。农民的维权抗争主要有两方指向：一是针对地方政府；二是针对基层干部特别是村干部的，这类冲突数量比较多且激烈。

地方政府既是征地者，又可能是用地者，还是标准的制定者，这如何保证协调的公正性?同时，具体的土地征用争议仲裁制度尚未建立，不利于征地相对人在利益受损时寻求救济。此外，我国《行政诉讼法》规定对法律规定由行政机关做出裁决的不可提起行政诉讼。因此，当征地相对人对已批准的征地补偿标准有争议，经县级以上政府协调但协调不成时，只能由批准征地的政府裁决。这样，对征地补偿标准争议由批准者做最终裁决，农民要么妥协、要么维权抗争。

村干部既是集体经济组织成员又是履行政府职能委托者，行政法对其不适用，人民法院又不受理老百姓对这类掠夺行为的申诉。加上一些乡镇干部对村干部的偏袒和处理土地问题比较轻率，许多本来属于耐心协调就可以解决的矛盾纠纷问题，经有关部门直接干预后，往往使群众受到伤害，矛盾激化，酿成干群械斗，警农冲突等土地冲突，使矛盾问题进一步复杂化，难以有效解决。

2、案件审理机构含糊。《农村土地承包法》第五十三条虽然规定了侵犯土地承包经营权应该承担民事责任，但该法第二十二条规定：“承包方自承包合同生产时取得土地承包经营权”。在签订承包合同之前，村民的权利为有权依法承包农村土地。通过这两条分析得出，仅以第五十三条的规定就认定此类案件由民庭受理显然理由不充分。村民有两种权利，在签订土地承包合同和土地承包合同生效之前，是承包权；而签订合同并生效以后，是承包经营权，这是两种不同性质的权利。承包经营权受到损害承担民事责任有法律根据，侵犯承包权承担民事责任则无法律依据。此类案件村委会行使的权利属公共权力范畴，应该由行政庭进行依法处理。其他的土地案件，大多是侵犯承包方承包经营权的行为，根据土地承包法的规定应由民庭进行审理。对这类案件的审理需要合法分工、及时处理，防止内部相互推诿，延误案件的处理，造成矛盾进一步扩大。

3、案件处理依据不足。《土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”但是，法律责任方面没有界定如果侵犯了权利怎么处罚，应承担什么样的法律后果。同时，《土地管理法》中的禁止性条款大部分规定了相应的法律责任，但也有少量缺项。如：第三十六条第三款“禁止占用基本农田发展林果业或挖塘养鱼”；第三十九条第一款“……禁止毁坏森林、草原开垦耕地，禁止围湖造田和侵占江河滩地”。这些禁止性条款所述行为，因无相应的法律处置，只能参照相关条款，易引起分歧。《刑法》中已明确规定了土地违法行为构成犯罪的要追究刑事责任，但在《土地管理法》中未明确相应的土地行政法律责任。如：《刑法》第四百一十条规定了非法低价出让国有土地使用权罪，最高检察院在司法解释中对追究这一犯罪行为明确了三条立案标准。那么，对尚不构成犯罪的违法行为是否要给予行政处罚或行政处分，《土地管理法》却无明确规定。

五、结语

20多年的农地改革实践常常面临不完全市场，不完备法规，不完备契约，有限理性的政府、农民和利益相关者的情境，此情境展现了一幅幅画面：在土地资源稀缺约束条件下，城镇化过程中当地方政府、农民和利益相关者(集团)有各自的利益需求源于同一地块时，他们以地生财的谋利行为或谋生行为的互动难免会引发土地冲突，而土地法规时时贯穿于这些冲突的过程之中。但由于相关土地法规的缺陷引起未来土地权益分配的不确定性，由不确定性引起各个土地权益主体的非合作倾向或机会主义行为，这就需要相对完备的土地法规来治理各个权益主体之间的关系，实施公平的奖惩机制，解决矛盾和化解冲突，以维持农村土地市场合作秩序，为农村各权益主体提供合法的、平等的、兑现的救助、福利、保障和优抚，达到促进社会福利最大化的目标。

参考文献：

[1]汪晖，城乡结合部的土地征用：征地权与征地补偿[J]，中国农村经济，2002(2)：17―20。

[2]陈华杰，房地产纠纷典型案例评述[M]，北京：人民法院出版社，2004：98―102。

[3]税杰雄，试析我国农村土地产权制度的缺陷[J]，农村经济，2005(9)：26―29。

[4]陈彦彦，任大鹏，浅析《农村土地承包法》中的土地承包经营权[J]，中国农业大学学报：社会科学版，2005(1)：28―30。

[5]彭万林，民法学[M]，北京：中国政法大学出版社，2001：131―135。

[6]钱文荣，毛迎春，中国农村妇女土地权利问题的实证研究[J]，浙江大学学报：人文社会科学版，2005(5)：21―25。

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论文摘要：农民的土地私有财产权是模糊残缺的，农民的土地私订财产保护足脆弱的。要完善农比的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护，就婴改革l地的Ⅲ让方式，明确农[屯的上地私有财产权利，完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度，建立司法日『查制度以及提高农民的权利意识。

新修订的宪法第13条增加了对合法的私有财产保护的条款，但这一条款不会自动落实到8亿农民的身上。8亿农民的重要的合法私有财产—“土地私有财产权”还是残缺模糊的，农民的土地还没有得到有效的保障。农民的“土地私有财产”问题是“三农”问题的核心，是农村的市场化和现代化的关键，也是影响整个中国的市场化和现代化进程的非常重要的因素。必须妥善解决农民的土地私有财产的保护问题。

一、农民的土地私有财产权—模糊残缺的私有产权

按照现行的法律规定，农民的土地私有财产权就是农民的土地使用权。土地使用权是指全民所有制单位、集体所有制单位、其他组织或个人依照法律规定，对国家所有的或集体所有的土地、森林、草原进行占有、使用、收益的权利。纵观现行土地使用权制度，可以按使用目的的不同划分为以下几类:城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原的使用权，承包使用权，宅基地使用权等U1。所以，作为农民的土地私有财产权的土地使用权主要包括承包经营权和宅基地使用权。

承包经营权是指农民对农民集体所有和国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地的承包经营权。2003年月1日生效配拟中华人民共和国农村土地承包法))，赋予了农民长期而有保障的土地承包经营权力。该法案第一次从法律上界定了农民在长达30-70年的承包期内，拥有承包土地的使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权等。依照该法，农民实质上已经拥有了对承包土地的私有财产权。

宅基地使用权是使用权人占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造住房及其他附着物的权利。宅基地使用权实际上也是一种私有财产权。宅基地使用权人享有对宅基地的占有与使用权、出租权、实施附属行为权、取得地上建筑物或其他附着物的征用补偿权，同时也实际上享有宅基地使用权的转让权、抵押权。因为虽然法律禁止宅基地使用权的单独转让、抵押，但是并没有禁止或限制随宅基地上建造的房屋及其他建筑物所有权的转移而产生的宅基地使用权转让或抵押等。申请农村宅基地使用权，需要特殊身份，但是依合法方式转让宅基地使用权，法律并未明确规定受让人的身份条件。通过买卖、交换、赠与、继承等方式转让宅基地上的房屋或其他建筑物的所有权，也将不可分割地一并转让宅基地使用权。因此，农民的土地使用权是一种清楚完整的私有财产权，体现了农民是土地的真正主人的立法意图。然而在现实中，这种私有财产权却是模糊残缺的，农民对土地私有财产没有取得真正的处分权。

首先，基础权利的模糊。土地使用权的基础是土地所有权，土地使用权是从所有权派生出来的权利，土地所有权是非常模糊的。首先，权属不具体。现行的农村土地所有制结构是在196?年实行的“三级所有、队为基础”制度上确定的。“三级”即“乡(镇)、村、组”。从法律上看界线十分清楚。但具体到每一块土地，所有制形式和所有权归属则比较模糊，具体属于哪个集体所有，是乡(镇)是村还是组? 不明确。同时乡(镇)、村、组是行政单元，并不都是经济学概念上的“经济集体”，也不是法律概念上的“经济法人”。其次，主体不明确。目前无论是乡(镇)、是村、还是组，对土地所有权的产权均无具体的土地产权证书予以界定和确认，无产权证就无土地产权的法律依据，这样在一个乡(镇)范围内，其土地所有权可以说成是乡(镇)所有，也可以是村、组所有，法律界定不清晰，随意性大。第三，权能不清楚。在赋予了农民的土地使用权的具体的权能之后，集体所有权的权能有哪些?由谁实现?怎样实现?都是一片空白。第四，农民作为土地的真正所有者。他们作为具体个体的所有者权利如何得到保证?怎样实现农民对乡(镇)、村、组等集体“所有代表”的监督?这些也缺乏制度规定。最后，集体所有权与土地使用权的关系也不清楚。表面看来集体所有权与土地使用权可以并行不悖，实则关系并不清楚。一是因为集体所有权的模糊，二是当两种权利发生冲突时，也没有相关的处理依据。

其次、公益征用权的模糊。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这是土地私有财产权在实际运行中常常遭遇到的公权，这种权利同样模糊。其一，何谓“公共利益”，确认者、确认标准、确认程序等目前都不明。其二，“依照法律规定”，这里的法律是指哪些?是不是任何法律法规都可以?指向同样不明。其三，征收或征用以及相应的补偿，除了土地管理法第四十七条对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准外，其余的都缺乏具体的程序和标准。

土地所有权的模糊，使得农民没有真正掌握土地，结果是“基层政权及乡(镇)、村干部掌握了绝大部分的土地处置权—农民失去了土地所有者的权利。农民与土地的关系仅只有法律意义上的承租关系。} (2]作为私有财产权的土地使用权就成了残缺的私有产权。而公益征用权的模糊，使得农民的“土地私有财产权”也成了模糊的私有产权。这些是造成农民的“土地私有财产”不能得到有效的保护的根本原因。

农民的土地私有财产—脆弱的私二产 财 有 农民的“土地私有财产权”是模糊残缺的财产权。一些人就利用这种模糊与残缺，“合理合法”地侵犯农民的土地私有财产权和侵占农民的“土地私有财产”。

仁一)农民土地被大量侵占，土地私有财产权成空中楼阁

土地所有权模糊、权属不清。土地实际的处分权落在了基层干部即县、乡、村干部的手上。于是，这些基层干部就常常以“合理合法”的“、集体所有“的名义，随意处分土地，随意侵犯农民的土地所有权。·生于斯，长于斯”的农民不能真正获得所有者权利，也不懂得珍惜这些权利，更没有能力去与强势集团抗争来保护土地所有者权利。于是，在““集体所有，，的名义下，包括县、乡、村在内的地方政府在上地问题上，事实上形成了‘、利益共同体”，形成了一种默契。其结果是，实施了几年的“.严厉的土地保护政策”，丝毫未能遏制住滥占土地的势头。相反，就在国土资源部发出《关于进一步采取措施落实严格保护耕地制度》的通知后，东部几个城市还加大了土地出让的步伐。以至于《农村土地承包法》在一些地方成为一纸空文，三次由“‘开发区”热引发的’.圈地热”，圈走了220多万hm，土地t=} ]。而在一些传统农区，由于集体经济薄弱，村干部工资常常不能按时发放。为了筹措经费，“卖地”成为首选的筹资方式(4]。据统计，7年来全国有近6 700多万公顷耕地被征用，有4 000多万农民成为“务农无地、上班无岗、低保无份”的“三无农民”川。农民失去了土地，“皮之不存，毛将焉附”，农民的“土地私有财产权”也成了空中阁楼。

(二)农民的承包经营权受侵犯

尽管农民有《农村土地承包法》，但实际上掌握了土地所有权的乡(镇)、村、组干部的强势集团也有“集体所有”、“发包方”的强大武器。因此，强势集团就借“集体所有”之名干涉农民的自主经营权，无偿收回或非法转让、出租农民承包的土地，违背农民意愿强行进行土地流转等，也借“集体所有”之名随意调整土地承包期。国家规定土地的承包使用期在延长15年的基础上再延长30年不变。而在现实生活中，农民的土地承包期不断地被调整。 “三年一小调，五年一大调”。频繁的调整，使土地经营周期人为缩短，不利于对土地保护，不利于农民投资和经营，却有利于强势集团利用土地以权谋私、以权寻租，从中渔利。因为承包期越短，对所有者越有利。有资料显示，通过“圈地热”的土地转移用途产生的级差收益有3万亿元之巨。这些本来应当与农民共享的“级差收益“，由于现行法律语焉不详，而成为强势集团的“囊中之物一囚。值得注意的是，侵犯农民土地承包权益的案件，随着经济形势的起伏而呈现出周期性变化的规律。于是，农民单访或群体上访案件居高不下，成为时下影响社会稳定与发展的重大难题。

(三)农民的宅基地使用权连及房屋等私产也易受侵害

我国宪法规定了保护私有财产和征用补偿的基本原则，但是国家立法机关至今尚未制定关于农村征用补偿的专门法律，以调整征用补偿法律关系。土地管理法第四十七条涉及征用补偿问题，对土地征用的补偿费、安置补助费的规定比较明确，有具体的计算标准。但对宅基地使用权连及以房屋为主的农民私有财产权则采取忽略或放任态度，甚至根本就没有独立的宅基地及房屋概念，它们仅被包含在“附着物”之中，根本没有作出具体补偿标准。在现行处理农民这些私产中除了极为少量的法律涉及此问题外，主要是参照由国土资源部、建设部、各级地方政府部门的行政规章及文件来干预和处分在征用过程中涉及的农民私产。由于制定征用补偿标准的权力层层下放，各自为政，导致补偿标准高低无据，随意性极大。而且各级政府在征用补偿法律关系中，集规则制定者、参与者、裁判员与处罚机关等多种身份于一身。农民的公平受偿权利至少从法律及程序上就受到不当限制。由于缺乏法律对农民私产的征用补偿法律关系的界定和规制，有的地方由镇政府与村组签订《土地征用协议书》，协议中不仅处分了农民的土地承包使用权、宅基地使用权，而且“打包”顺带处分了农民的房屋、树木、青苗等私产[6]0

有恒产者有恒心。农民的土地私有财产是农民主要的恒产，但这种“私产”却还如此脆弱，还远没有成为“恒产”，这对农村、农业、农民的发展及至中国的现代化发展都是不利的。

三、完善农民的土地私有财产权，加强对农民的土地私有财产的保护

(1)改革土地出让方式，推行依法行政，保护土地私有财产权的根本—土地。实践业已证明，由行政审批制度决定的土地出让方式，难于达到“严格保护耕地”的目的。因为，地方政府有追求GDP的冲动，为达目的会千方百计游说、“攻关‘’审批机关，其手法可以说是五花八门;而掌握着土地生杀大权的行政审批部门，则借机实现其寻租行为。强势组织共同防范的‘对象”是拥有土地““残缺产权”的农民，蒙骗的对象则是中央政府。现代经济学家用、‘寻租理论‘’证明‘“政权有自动扩大权力来妨碍产权的可能“。“当特权存在时，有特权的人总是想方设法来维护特权并寻求更多的特权，没有特权的人或受到特权所害的人总是想办法来消除不利于自己的特权，并寻求有利于自己的特权，由此带来了权力的博弈·. (1。这段有关、‘现代产权制度”的话语，成功地揭开了在‘·土地产权”主体混沌不清的情况下，地方政府与农民就土地问题的争议为何愈演愈烈，而滥占耕地、侵害农民的土地财产权的行为几乎无法遏制的谜底。

(2)明确农民的“土地私有财产权利”。要进一步明确农民的土地私有财产权利，须制定具体的制度。具体的制度可以从两方面考虑:第一是明确所有权的角度;第二是强化土地使用权的角度。明确所有权，是这项制度建设工作的重点。明确所有权，就是清晰化所有权，要将集体所有权的各项内容都用立法加以明确规定;明确所有权，不是强化所有权，而是淡化所有权，要特别强调不能以“集体‘、少数服从多数”等名义，侵犯个体合法的土地使用等私有财产权。有专家建议取消土地的集体所有制，实行土地私有制，但“实证的数据并不支持我国目前从根本上改变土地政策或实行土地私有化。作为农业大国，我国农村目前基本上没有社会保障体系，土地的公有制可以保证每位农民都有一份土地，外出打工的农民一旦没有了工作，还有一份土地可以养活自己，不至于完全失去依靠，这对社会的稳定和经济发展都非常重要。;}sl而且，实行土地私有制还将面临政治意识形态等障碍。所以，目前我国还不宜实行土地私有制。强化土地使用权，则重在贯彻现有的《农村土地承包法》等法律，加强土地的确权工作，确认农民的土地产权的主体地位。

(3)完善对土地私有财产的征收、征用和补偿制度。首先，要明确规定征用补偿的基本原则。基本原则有两个:第一，政府行为必须受到法律严格限制的原则。对农民的土地私有财产进行征用，是行政法律关系，性质上是公权对私权的干预限制，最基本的原则是政府行为必须受到严格的法律限制，非法律明文规定的授权事项不可为，包括权力的范围和行使权力的方式。农民的私有财产应当只接受法定的公共利益的限制。第二，公平合理的补偿原则。征用后的一补偿”关系是民事法律关系。政府负有公平合理补偿农民财产损失的职责和义务;农民有权要求政府给予公平合理的补偿。补偿标准和金额的确定应遵循平等合理、弥补实际损害的基本原则，不能以行政手段限制和剥夺农民的财产主体地位及求偿权。

其次、明确界定公共利益的具体事项。公共利益是政府在公权限制私权过程中的行为边界，也是公民接受限制的行为边界。法律要以例举或排除的方法对公共利益作出严格具体界定，防止假公共利益之名，播越法律，进行商业开发等违法行为。

再次，规定严格的法律程序。政府对农民上地私有财产的征收必须借助严格的法律程序完成。具体包括:第一，征用程序。如:财产评估程序、补偿标准公示程序、听证程序、强制拆迁程序。第二，救济程序。如:行政裁决程序、仲裁程序、诉讼程序。这些程序都必须明确而完善，特别要避免地方政府同时充当决策者、规则制定者、征用方及纠纷的最后裁决者的多种角色。

最后，制定统一的补偿计算标准及安置原则。除了土地管理法第四十七条外，对其他土地私有财产的征用补偿也应确定计算标准。在此基础上，由各地按照规定的计算方法确定具体的补偿金额。通过制定补偿计算标准，既能防止征用方克扣、压低征用补偿费用，损害农民利益;也能防止被征方漫天要价、谎报和扩大面积，非法获利，加重国家用地负担的事情发生。

篇6

马巷村村民陈青田(本栏目当事人均系化名)在本村集体第二次发包土地时承包了2.3亩土地。2002年10月，陈青田一家迁出本村到县城落户，并将户口转为城镇居民。但陈青田并未将家里的承包地交回，而是交由大哥陈青禾代耕。2006年，天翔公司与马巷村村委会签订土地征用协议。天翔公司在支付征地补偿款后，依照法律程序征得村集体69，8亩土地。但马巷村村委会在发放土地补偿款时，以陈青田已经“农转非”为由，拒绝向其分配土地补偿款。陈青田不服，认为村委会无权扣占自己的补偿款，于是将村委会告上了法庭。

争议焦点：

1.土地补偿款分配权遭受村集体侵害，能否向法院?

2.本案中陈青田要求分配土地补偿款，是否有法律依据?

律师说法：

按照《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定，集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院将不予受理。但却并没有禁止村民要求村集体分配土地补偿款。该解释规定，征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。

由此可见，用于分配的土地补偿费数额，事关集体经济的发展。属于村民自治权行使范畴，法院无权介入。但是，村民的土地补偿款分配权却是一项基于特定身份而取得的财产权，被纳入了司法保护范围，并无不当。因此，陈青田有权向法院要求分得土地补偿款。

本案中。陈青田虽然已经属于非农业户口，但其并没有自愿退还承包地。根据《农村土地承包法》的规定，只有陈青田全家迁入设区的市，集体才有权收回承包地，终止土地承包合同。农民到城市落户，是社会发展的趋势，但是无论户口是否改变，刚到城市落户的农民都还不能享受到基本的生活保障，为此国家以法律形式维护承包权长期稳定，保障农民落户城市无后顾之忧。据此，在入城农民基本生活保障尚未落实时就剥夺他们的土地补偿款分配权显然不合法律规定，陈青田的要求合理合法。

人已外嫁十余年，能否索要补偿款?

徐华平为东沟镇小唐村村民，1998年2月，徐华平外嫁到营盘村与吴国民组成新的家庭，并生育一子一女。但十余年来，徐华平一直未将户籍进行变更。2007年3月，旗山酒厂扩建，征用小唐村400余亩耕地。小唐村村委会在将土地补偿款分发给农户时，以徐华平已外嫁营盘村，应随丈夫在营盘村分地为由，没有将所得的征地补偿款分配给徐华平。徐华平认为自己虽然外嫁，但是户籍一直未曾迁出，仍应属于小唐村村民，有权获得补偿。于是，徐华平将小唐村村委会告上法院，要求小唐村村委会支付其应得的土地补偿款。

争议焦点：

1.徐华平是否应随丈夫在营盘村承包耕地?

2.徐华平有无权利分得土地补偿款?

律师说法：

根据我国《农村土地承包法》和《妇女权益保障法》的相关规定，承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回承包地。保持承包经营权长期稳定是我国农村改革的基本政策。徐华平虽外嫁十余年，但是一直未将户籍迁出，仍是小唐村村民，因此仍应在小唐村承包土地。

本案中，尽管徐华平丈夫属于另一村村民，但由于徐华平仍属于小唐村集体经济组织成员，所以根据《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，仍有权要求小唐村村委会支付其应分得的土地补偿款。

但是，如果徐华平将户籍迁至营盘村，那么农村各集体经济组织在按照国家法律和政策的要求重新发包土地时，她将丧失在小唐村承包土地的资格。若届时小唐村土地再被征用，因其承包关系已经转至营盘村，就无权要求分配补偿款了。

征地补偿费有哪些项目?

我省征地补偿费的具体标准如何?

按照我国《土地管理法》的规定，征地补偿费用包括土地补偿费、安置补助费和地上附着物及青苗补偿费三项费用。对这三项费用，我省地方性法律是这样规定的：

1.土地补偿费和安置补助费均以征用耕地前三年平均年产值为基数计算。征用耕地土地补偿费为基数的6～10倍，征用其它土地的土地补偿费按征用耕地标准减半计付。

2.每一个安置人口的安置补助费为基数的4～6倍，安置人口数以征地数量除以征地前人均耕地量计算。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费最高不能超过基数的15倍。征用其它土地的安置补助费按征用耕地标准减半计付。

3.地上附着物及青苗补偿费，我省没有具体规定，而是将制定补偿标准的权限下放给了市、州人民政府。土地补偿费应当支付给谁，

实践中是如何使用的?

根据我国土地管理法实施条例的规定，土地补偿费应当归农村集体经济组织所有。我省的土地管理法实施办法规定，土地补偿费支付给被征地单位，用于发展生产和安排因土地被征用而造成的多余劳动力的就业与不能就业人员的生活补助。由此看来，征用土地的补偿费应当支付给集体经济组织。

土地补偿款是国家征收了村集体所有的土地后向村集体经济组织支付的再生产的款项。按照以前的政策，土地补偿款是不能私分的。但由于村集体缺乏完整的财务系统，土地补偿款的使用亦缺乏有效监督，致使款项列支出现了诸多问题。于是，通过民主程序发放土地补偿款逐渐得到国家认同。我省对此是这样规定的，土地补偿款的使用由村民会议或者村民代表会议决定，报乡(镇)人民政府批准后执行。

最高人民法院相关司法解释还将土地补偿款的分配权引入司法救济，并原则性规定，农村集体经济组织经民主议定程序决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费，征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，请求支付相应份额的，应予支持。

我是四川省雅安市一个村的村委会主任。前几年村里的青壮年外出打工的不少，加上国家减免农业税，部分家庭便不再耕种承包的土地。原先我们的做法是将承包地收回，发包给愿意耕种的村民，但是也遇到了不少的问题，经过两场诉讼都以败诉告终。但是，看着村民将土地抛荒，土地肥力下降，难道只能听之任之、不管不问吗?村委会能够采取什么积极措施才能既利用闲置的土地又不会出现法律争议呢?

雅安――读者

村委会该如何处理弃耕抛荒的土地?

读者朋友：

你好!你说的现象在我国农村地区出较普遍，特别在农村劳动力输出较大的省份更是如此。村集体往往不忍心土地抛荒，土地肥力下降，将承包地收回另外发包也是普遍做法。但是此类诉讼往往以发包方败北，原因在于我国《农村土地承包法》为了稳定农村土地承包经营权，保护承包权人利益，对承包地的收回作了严格的规定。最高人民法院相关的司法解释也认为，如果原承包权人主张承包经营权，发包方应将收回的土地退还。

篇7

[关键词]房屋拆迁;法律目的;法律性质;完善途径

当前的城市建设过程就是一个城市化的过程,其中必然会出现相关的法律问题,房屋拆迁便是一个突出的问题,如何城市化进程中经济建设和公民私人财产权保护是一个急需解决的重大课题。拆迁问题能否很好地解决直接关系到城市化的建设能否顺利进行,避免出现因为房屋拆迁而引发的群众不满、社会动荡是摆在我们面前的重要问题。本文拟从城市房屋拆迁的目的和法律关系的性质入手,探讨我国城市房屋拆迁过程中存在的法律困惑,寻求相关的法律对策,以期确保城市房屋拆迁工作的顺利进行。

一、城市房屋拆迁中法律目的的理性审视

我国《宪法》规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。但是我国《宪法》同时又规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第2款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对集体所有的土地实行征用。”并在其第58条规定:“有下列情形之一的,由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准,可以收回国有土地使用权:(一)公共利益需要使用土地的;(二)为实施城市规划进行旧城区改建,需要调整使用土地的。”《城市房地产管理法》第19条规定:“在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条也作了类似规定。可见,宪法和上述法律、行政法规都规定“公共利益”是征收或征用土地及公民的私有财产的目的。但是,在房屋拆迁立法上这一立法宗旨却悄然发生着变化。我国于1991年3月22日由国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》没有使用“为了公共利益的需要”,而在第1条规定:“为加强城市房屋拆迁管理,保障城市建设顺利进行,保护拆迁当事人的合法权益,制定本条例。”第2条规定:“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”。可见,将城市房屋拆迁的目的界定为“城市建设需要”。而2001年的《城市房屋拆迁条例》第1条将上述规定修改为“为了加强对城市房屋拆迁的管理,维护拆迁当事人的合法权益,保障建设项目顺利进行,制定本条例”。修改后的《城市房屋拆迁条例》将“维护拆迁当事人的合法权益”放置于“保障建设项目顺利进行”之前,这一改变实质上反映了立法理念的一定改变,强调在维护拆迁当事人的合法权益的前提下,才能保障建设项目顺利进行。第2条规定;“在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁并需要对被拆迁人补偿、安置的,适用本条例。”2001的条例并未对拆迁行为本身的合法性作出任何规定。相对而言,1991年的拆迁条例第2条所规定的“凡在城市规划区内国有土地上,因城市建设的需要拆迁房屋及其附属物的,使用本条例”,将房屋拆迁的合法性界定为“城市建设需要”更为明确。但是,《城市私有房屋管理条例》第4条规定:“城市私有房屋因国家建设需要征用拆迁时,建设单位应当给予房屋所有人合理的补偿。”这里的目的又变成“国家建设”,与前述“城市建设”又不同。那么,城市房屋拆迁的“城市建设”与“国家建设”是否是同一范畴?它们与“公共利益”的关系如何?何谓“公共利益”?这些问题的明确,对目前城市房屋拆迁工作的顺利进行十分关键。

何谓“公共利益”?“公共利益”具体包括哪些范围?“因城市建设需要”是否全部是公共利益性质的活动?我国立法未明确规定。由于我国立法的空白,各级政府和房屋拆迁行政部门动辄以“公共利益”为由剥夺被拆迁人的权益,从而导致在实践中存在公、私不分的现象,导致在房屋拆迁中政府滥用公权侵犯私权,导致在城市房屋拆迁活动中,有关房屋拆迁及补偿带来许多问题。因此,我国急需科学界定“公共利益”,并对城市房屋拆迁的目的与“公共利益”的关系给予明确规定。

对“公共利益”的界定,在国外的立法上,有采取概括式的,也有列举式的。如我国香港地区以列举的方式规定“公共利益的范围”。在其《收回官地条例》和《土地征用条例》中同时规定,官地收回和征用土地须以“公共用途为目的”,并且详细列举了属于“公共用途”的“收回”和“征用”情况。对“公共利益”的界定,目前,我国在立法上尚属空白,我国学者对其理解也不统一,有学者主张采取概括式界定其范围,也有学者主张采取列举式界定其范围。笔者认为,由于我国法制化水平较低,在立法上应采取列举式和概括式相结合的办法对其做出明确规定。在概括时有学者提出的以下几个标准值得考虑:一是受益对象的范围。二是是否向社会公众提供公共产品。三是否以促进国家的经济、文化、国防等建设为目标。四是其结果是否确实能使社会公众受益。在列举时,可以借鉴我国台湾地区土地法第208条的规定。该条列举了国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、公用建筑、教育艺术及慈善事业、国营事业及其他事业共9项可予征收的公共事业。

“城市建设”与“国家建设”不是同一范畴。因为,并不是所有城市建设都是国家建设。因为根据“公共利益”的含义进行理解,国家建设行为总是以社会整体利益作为出发点的,社会整体利益本身就是“社会公共利益”,故国家建设本身就具有“公共利益”的性质。因此,《城市房屋拆迁条例》宜采用“社会公共利益需要”或者“国家建设需要”的提法。这样既可以与土地征用、土地收回实体合法性要件一致,又可避免行政法规的立法与宪法法律不一致。

就我国目前的城市房屋拆迁而言。笔者认为,现实中的城市房屋拆迁并非全部都是为了社会公共利益。事实上,有两种目的:一是为了公共利益,如市镇建设、环境美化等;二是商业性拆迁,如商品房建设,为招商引资的各类工业园、科技园的建设,这类拆迁往往借助政府的拆迁行为,取得开发建设用地。但《城市房屋拆迁条例》并未区分公共利益拆迁和商业性拆迁,这为城市房屋拆迁的顺利进行留下了隐患。由于目的不同,会导致拆迁所涉及的法律关系性质、拆迁程序、法律后果不完全相同,相应地,解决的机制也不同。公共利益性拆迁是为全社会服务的,一般都能为民众所理解,民众也愿意从国家的利益出发,从社会公共利益出发,同意拆迁,只要国家能给其以适当的补偿,问题较容易解决。在实际的操作中,为了保证拆迁确实是出于“公共利益”,在程序方面应建立公众参与制度,通过征询市民意见,让市民参与决策,体现人民城市人民建的执政理念。对公益性拆迁的动迁资金由地方财政解决,被拆迁人安置补偿经费由市政建设经费统一支出。对于商业性拆迁,必须按市场规律,由市场机制来规范拆迁活动,行政机关没有必要介入其中,政府应当以超然中立的姿态履行监督和管理的职责,被拆迁人的安置与补偿也均由建设单位统一负责。对于发生于拆迁人和被拆迁人之间的拆迁法律关系,完全由民事法律规范予以调整,通过合同方式协商进行;如果发生拆迁纠纷,由法院依民事诉讼法进行裁判。这样,就避免了商业拆迁中拆迁人借助国家强制力,侵犯被拆迁人的合法权益的事情发生。

二、城市房屋拆迁中法律性质的实践观察

城市房屋拆迁行为到底是民事行为,还是行政行为,或者是一种民事与行政的混合行为,在理论上存在不同看法。与之相对应,拆迁法律关系有民事法律关系说与行政法律关系说之争。民事法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是被拆迁人处分自己的土地使用权和房屋所有权,拆迁人之所以能够实施拆迁是基于契约而产生的合同权利。行政法律关系说的主要依据是:房屋拆迁的本质是国家对国有土地使用权的回收和征收。笔者认为,城市房屋拆迁行为既有行政行为,又有民事行为,因此,既有民事法律关系,又有行政法律关系。

按照《城市房屋拆迁条例》的规定,我们可以将房屋拆迁行为划分为房屋拆迁的原因行为和结果行为,房屋拆迁原因行为是典型的行政行为,无论城市房屋拆迁的规划许可行为、土地使用权许可使用行为、拆迁许可证核准行为等一系列行为都属于行政行为,与之相对应而产生的规划法律关系、土地使用权许可法律关系和建设项目许可和房屋拆迁所涉及的法律关系都属于行政性法律关系。这一系列行政许可行为是房屋拆迁的原因,也是确定房屋拆迁合法性的标准。这一系列行政行为从目的上讲都不过是房屋拆迁准备行为,没有这一系列行政行为的完成,城市房屋拆迁是无法进行的,是缺乏法律依据的非法拆迁行为。

城市房屋拆迁活动本身主要有两项内容:一是对房屋建筑的拆除行为;二是对被拆迁人予以补偿安置。拆除行为是一种事实行为;补偿安置是典型的民事合同行为。补偿安置是在依法对被拆除房屋合理、公正评估的基础上的民事利益互换过程,表现为拆迁当事人在合意基础上的契约关系及对该契约的严格履行过程。拆迁行为能否顺利实施,完全取决于拆迁人与被拆迁房屋的主人(被拆迁人)就房屋拆迁能否达成合意,这一合意的达成是以双方当事人法律地位的平等为基础的,是建立在双方当事人充分协商与沟通之上。城市房屋拆迁表现为如何协调拆迁人与被拆迁人之间的利益关系问题。这种利益关系,从法律关系的角度而言,是平等的民事主体之间的法律关系,因此,城市房屋拆迁行为是存在于平等主体之间的民事行为。因而,在房屋拆迁中,要充分重视与保护拆迁当事人的合法民事权利,要重视拆迁当事人的意愿,政府不要过多介入,即使介入也要有确定的理由和公正的程序。

正确界定城市房屋拆迁的性质具有重要的意义。因为它不但有诉讼程序法适用的意义,也有平衡国家、集体和个人三者间利益关系的意义,更有防止权力寻租、公权私用的行败现象滋生和泛滥的现实意义。

三、城市房屋拆迁中法律规范的完善途径

如何完善我国的城镇房屋拆迁迁制度确实是一个众说纷纭的课题,笔者认为根据目前现实中的情况,亟待解决的问题主要是区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定;界定房屋拆迁补偿的范围与内容,明确房屋拆迁补偿的标准与方式;以及拆迁补偿的程序与救济。

1.区分公共拆迁与商业拆迁,完善拆迁安置补偿的规定

征地拆迁权作为国家的强制性权力,应该根据宪法的规定由政府行使并严格用于公共利益的需要。公共利益范围的界定是城市房屋拆迁立法中必须明确的问题。笔者认为,可以采取从实体和程序两方面予以认定。从实体上明确公共利益是指符合绝大多数人的利益的非直接商事性质的利益,其主要表现为涉及文化、教育、医疗、国防等社会公共事业的利益。在程序上通过民主方式来界定公共利益,健全公众参与机制,把权力交给公众,由民主程序达成的、不同利益群体能够充分表达的机制形成的公众意志就可以假设为公共利益,且应执行严格的征用程序和拆迁补偿安!程序。而对于商业拆迁行为,应恢复市场主体平等交易的本来面目,不应启动国家的权力,而应由双方当事人在平等协商的基础上自行确立拆迁补偿的方案,即使发生争议诉诸法律也应当由民事法律规范调整,以促进商业拆迁活动的有序进行。

2.界定房盈拆迁补偿的范围与内容,明确房及拆迁补愉的标准与方式

从我国《城市房屋拆迁管理条例》规定来看,房屋拆迁补偿范围还停留在房屋所有权、附属物所有权和收益权,应予补偿的收益主要包括三种,即租金、生产经营预期收益和拆迁产生的费用.至于房屋及附属物所占有的土地使用权是否给予补偿,《城市房屋拆迁管理条例》却未做规定。这是由于我国房地分管的体制所决定的:房屋拆迁的法规不涉及土地问题,土地问题由土地法加以规定。新拆迁立法应对拆迁的补偿范围予以完善,将土地使用权的补偿与房屋所有权的补偿结合起来,以保护被拆迁人不会因为土地的征收或收回和房屋拆迁而受到太大的影响和损失。另外,根据中闲的国情,在宪法中明确规定补偿的基本原则-一合理补偿原则后,还必须明确补偿的标准.即以被拆迁房屋的市场价格为主要标准、公平、公正、公开地对被拆迁人给予补偿。在补偿的具体方式上,被拆迁人可以选择实行货币补偿或者房屋产权调换的方式。但无论是采取货币补偿还是采取实物安置,关键是要明确对被拆迁人权益的保障,从“重建设、轻补偿”的观念转变为“建设补偿并重”的观念,切实从法律制度上保护对被拆迁人利益。

3.保护当事人的合法权益,完善房反拆迁补偿的程序与救济

行政补偿的程序一般由这样几个阶段组成:报价,协商,可以确定补偿金的最终价格,最后是裁决。当行政主体与相对人不能就补偿价格取得一致意见时,双方均可提请法院裁判补偿金倾。我国的房屋拆迁补偿立法应借鉴国外的经验,规定严格的法律补偿程序。将补偿程序视为拆迁的前置程序,补偿与否将直接影响被征收财产的实际移转占有。救济是对相对人权利进行事后保障的关键制度,所以最后的裁决环节是房屋拆迁补偿程序的核心。不论拆迁人是行政主体还是行政主体以外的其他组织.关于补偿金问题不能由拆迁人单方面决定,在拆迁人与被拆迁人未就补偿安置达成协议的情形下,应将补偿安置的裁决权交由法院而不是房屋拆迁管理部门或地方政府去行使,否则有违裁决的公正性。而由法院最终裁决这样的争议显然是至关重要的,因为法院相对中立,而且法院的裁决不是任意的,它必须遵循一定的原则和标准,必须以法律为依据,只有这样才更能体现公共利益和私人利益的平衡。

4.规范政府行为,加强拆迁管理体制改革

由于公益拆迁的当事人一方即为当地人民政府,因此政府不能既作当事人,又作为管理者。在职权划分上应体现权力制衡。首先,凡涉及征收的事项,政府不能自己审批自己,应报同级人大常委会批准,在具体实施过程中应接受同级人大常委会监督。其次,由于政府系拆迁事人一方,所以理应取消政府对拆迁争议的裁决权和强制拆迁的实施权,该两项权利应交由法院实施。这既是法治国家的普遍做法,也是我国修订后的宪法的基本要求。同时,对参与拆迁的工作人员应采取资格认证制度,并进行必要的培训。该工作人员必须是政府机关或事业单位的在编人员,应禁止其委托企业或个人从事拆迁工作。对违法拆迁的行为应规定严厉的制裁措施,凡是拆迁中对未经法定程序批准擅自拆除他人房屋的、超出批准范围拆迁他人房屋,以及弄虚作假骗取批准后拆除他人房屋的,除了在法律上应明确相关责任人的刑事责任和行政责任外,政府对被拆迁人应承担双倍赔偿的侵权责任,以慰抚受害人,并挽回影响。

应当对地方政府的各种涉及拆迁的地方性法规、规章与政策性文件进行清理,并限制有关拆迁的规范性文件的级别只能到省市两级,取消包括县及其以下的行政机关对被拆迁人设定义务和影响被拆迁人权利实现的规范性文件的权利。

参考文献:

[1]费安玲:私权理念与城市私房拆迁的立法[J],政法论坛,2004(5)

[2]冯玉军:权利、权力和利益的博弈,中国法学[J],2007(4)

篇8

土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性的杭州模式，从法律角度进行分析。

一、目前土地储备制度试行中存在的问题

(一)关于土地储备机构的法律地位

土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看，主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[1997]13号文件)，“杭州市土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局，并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。

1、土地收购储备管理委员会

根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构——市政府来承担。

2、土地储备中心

杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作，做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局面。

(二)进入土地储备中心储备的土地的范围

关于进入土地储备中心储备的土地，各地的规章或政府文件所设定的范围有所不同，但大致可分为五种来源：即收回、收购、征收、置换、没收。各地普遍存在的问题是：法律概念混乱，列举不规范。因而有必要在法律上给以界定。

1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的。

2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的行为。

3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地；(3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土地必须严格依照法定程序。

4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1)最有效利用土地；(2)保护和改善城市环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。

5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。

上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收购行为的性质，二是收购的价格确定。

关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。

由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。

笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视政府在收购时的不同身份而定。

政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》(征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必须实行自愿原则。

作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公共利益范畴。

二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题

(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题

在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得：(一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”)原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情形，政府有权收回土地使用权。

(二)强制收购与土地使用权的转让问题。

从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。

由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外，“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规定，其用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民事权利的限制和否定，这不仅与国家的立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。

三、完善土地储备制度的法律思考

(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。

行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理机构的章程去设定。

(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权

行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。

由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备中心的独立地位得以真正的发挥。

(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系

土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。

土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行为。

(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用

如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权力的滥用。为了防止政府，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。

我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公共利益”应在法律上作出具体界定。

(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。

土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。

土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩，都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作为所有者比其它主体具有优先交易的权利。

篇9

[关键词]征地补偿；补偿安置；失地农民

doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.144

[中图分类号]F301 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）06-0-01

0 引 言

长期以来，土地征收为促进经济社会发展、加快工业化和城镇化进程做出了巨大贡献，特别是改革开放30年来，随着我国经济社会持续稳定高速发展，城市化进程的不断加快，无论是城市还是新郊区、新农村，大量的住宅、商业和市政基础设施开发建设，都需要占用大量的集体土地。然而，随着征收集体土地成为新增建设用地的主要来源，土地征收中的矛盾开始显现：征地补偿工作不到位、财物补偿不合理、社会保障不落实、征地制度不完善、监管不够有力等。因此，如何确保农民随着城市化的推进，提高和改善生产生活质量，成为城市化的最大受益者，是一个需要予以高度重视、妥善解决的重大问题。

2010年5月，国务院办公厅下发了《关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》，对征地拆迁管理工作提出了更严格的要求。2010年6月，国土资源部下发了《关于进一步做好征地管理工作的通知》，进一步贯彻落实国务院通知精神。2011年，上海市政府下发《关于印发〈上海市征收集体土地房屋补偿暂行规定〉的通知》，进一步对征地补偿过程中房屋补偿（动拆迁）工作进行了规范。因此，上海作为一个正在高速开发建设的发达城市，在开展征地补偿工作过程中，应该始终把切实维护征地农民的利益放在首位，不断规范工作机制、完善管理制度，把因征地补偿工作引起的农民矛盾降到最低。

1 当前征地补偿工作中的主要问题

一是制度完善滞后于经济发展。《宪法》和《土地管理法》均将“公共利益的需要”作为集体土地征用的前提条件，但对于“公共利益需要”的内涵和范围又限制不够，从而形成了一种无论何种投资主体搞建设，均可征收集体土地的现象，征地范围的界定过于宽泛。在制定征地补偿标准时，对于市场因素的考虑也不够充分。在征收行为过程中，被征收农民的生活水平发生了变化，就业、居住等状况与征地之前有所不同，因此，农民对征地补偿的水平仍有意见，认为现行补偿标准不能实现完全的生活保障，且与被征地前的生活水平相比存在差距。此外，征地后实施土地出让所得的土地出让金与被征地农民获得的补偿之间落差悬殊，使农民对现行补偿标准产生不满。

二是征地补偿安置方式过于单一。失地农民的补偿安置主要是采取货币补偿+养老保障的方式，其他补偿安置方式在实践中几乎没有应用。虽然这样的安置方式简化了政府、开发商、集体经济组织和农民在征地补偿安置方面相互扯皮的繁杂过程，且又具有低成本、易操作等优势，但也给被征地农民今后的生活与就业埋下了诸多隐患。失地农民普遍文化程度不高，缺少有效的就业技能和手段，因此，失地农民的就业十分困难，很容易造成失地又失业的困境。在收入不稳定、生活没有保障的情况下，一旦有限的补偿费用用完，没有了经济来源，生活陷入了困境，很容易成为社会的不稳定因素，造成不良的社会影响。

三是征地过程透明度和民众参与度不高。按照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》以及《国土资源听证规定》，在拟征地告知、征地补偿安置方案公告（包括征地房屋补偿方案公告）的环节中都明确了被征地农民有听证的权利，但在实际过程中，由于被征地农民对听证程序缺乏了解、相关部门宣传不到位等等原因，听证程序多数流于形式，民众的参与度较低。

2 规范完善征地补偿工作的对策和建议

一是抓源头。将公共利益具体化，并规定相应的判断标准和适用范围，以控制集体土地征收，为判别征收行为是否符合公共利益提供法律依据，真正实现征收的价值目标。同时，在建设项目批准征地前由用地审批部门严格把关，梳理拟用地范围内涉及征地补偿及居住房屋补偿的详细情况，在确保征地单位预算充分、资金落实的情况下，给予用地审批。

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【英文摘要】Japan has taken the adoption of the Civil Code， in particular law and case law， such as the recognition of customary way of natural resources to build a sound system of utilization and protection of property rights as a civil law on privacy in accordance with the principle of civil law transactions . At the same time， for the protection of natural resources， Japan， through the power of intervention， by way of legislation to adopt a special law to restrict or prohibit peoples development and utilization of natural resources and economic means， through the preservation of natural resources have contributed to the implementation of the subvention system. Japans natural resources utilization and protection of property rights to Chinas legislative system in the traditional property law to build the basic framework of property rights system with natural resources， be learned.

【关键词】自然资源；自然资源物权；经济手段

【英文关键词】Natural resources; natural resources property rights; economic instruments

【正文】

一、问题的提出

我国现行立法在明确国家自然资源主权和所有权的基础上将自然资源使用权纳入我国民法物权体系，这种规定必将激励权利人更好地保护和利用自然资源，创造出更多的社会财富，造福子孙后代。然而，在我国自然资源和生态环境受到双重制约的情况下，如何在落实科学发展观，建设资源节约型和环境友好型社会的指导之下，结合我国现有立法规定，健全和创新自然资源物权制度，最终实现对资源进行更为合理的开发、利用与保护，则迫在眉睫。面对这一时代难题，当前，我国法学界关于自然资源物权理论的研究正处于热火朝天之中。纵观这些研究成果，主要集中在以提高自然资源用益物权的物权化和市场化程度为中心而展开。多数学者认为，我国应在传统物权法的基本框架下构建自然资源物权制度，强调我国应尽快进行制度创新，使我国自然资源物权市场化。[1]与此相对，在借鉴了德国民法典、法国民法典的立法成果的基础上，结合了本国国情而制定的日本民法典，采取的是通过民法典规定、特别法规定和判例法承认习惯等方式，构建了完善的自然资源利用与保护物权制度，将其作为民法上的一种私权，按照民法原理进行交易。另一方面，日本又针对人们在大量开发与利用自然资源的同时，给生态环境、自然资源带来污染和破坏的现象，通过公权力的介入，采取特别法明确规定的方式，限制或禁止人们对自然资源的开发与利用，并通过经济手段对保全自然资源有贡献者实行补助制度。正是由于日本这种自然资源保护制度，为日本从“公害先进国”向“公害防治先进国”的成功转变提供了法律依据。日本在自然资源保护方面的立法与实践，与我国目前理论界提倡的观点可谓“背道而驰”，因此，笔者认为，在我国法学界探讨如何构建与完善我国自然资源物权制度之际，借鉴日本立法与实践的成功经验，仍属必要。

二、日本利用与保护自然资源的物权种类

根据日本民法第175条关于“物权，除本法或其他法律规定者外，不能创设”的规定，日本实行物权法定主义原则。因此，明确该条中所称“法律”的涵义，则至关重要。即关于“法律”除包含实体法之外是否还包括习惯法的问题，日本判例、学说上曾存在分歧。日本判例肯定了水利权、温泉权的物权性质，但否认了“上土权”这种地表所有权。对于这一问题，日本学说力求统一理解法例第2条、民法第175条以及民法施行法第35条，并在不断做出种种努力的同时，通过各种解释论来支持判例的立场。但在今天，通常认为只要属于不违反法例第2条所规定的“公序良俗”的习惯，则在“有关不属于法令规定的事项”的限度内便“具有与法律相同的效力”，以此为根据，在多数情况下，日本采取了肯定立场。[2]因此，可以认为，日本现行法上关于利用与保护自然资源的物权种类，包括日本民法规定的利用与保护自然资源的物权种类、特别法承认的利用与保护自然资源的物权种类与习惯法上承认的利用与保护自然资源的物权种类。

（一）日本民法规定的利用与保护自然资源的物权种类

基于物权法定主义原则，日本民法第二编明确规定的物权种类包括占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、入会权、留置权、先取特权、质权、抵押权等十个种类。[3]一般情况下，日本民法上并不承认土地上的植物、树木是独立的不动产，而认为土地上的植物、树木是土地的一部分，即使是在土地上后栽种的植物、树木，也被土地所有权吸收，而不能成为独立的物权客体。但在如下情况下，可作为所有权客体。一是，《树木法》所规定的树木、树木集合，在经过登记之后，与地盘分离而具有独立所有权（《树木法》第1条、第2条）。二是，明认方法。未分离果实、桑叶、水稻青苗，在作为独立物进行交易并采取了明认方法时，与地盘分离而具有独立所有权。三是附合的情形（民法242条）。因此，土地所有权人可以根据民法关于所有权、地上权、地役权、永佃权、入会权的规定，行使其土地所有权，并获得相关利益；而其他相对人，则可根据自己的需要，与土地所有权人协商设定不同类型的用益物权来获取利用与保护自然资源的相关物权权利。根据日本民法的规定，适用于利用与保护自然资源的物权类型的有土地所有权，以及地上权、地役权、入会权和永佃权等用益物权。

1．土地所有权

根据日本民法第206条规定，所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利。第207条规定，土地所有权在法令限制内及于其土地的上下。

关于海面下的土地，多数说认为，由于海面是供公众之用而不允许私人独占的公共物，因此，不可作为私人所有权（公有水面填埋法1条24条）。与此相对，反对说认为，应该在考虑被海水淹没的经过、现状、当事人的意思等具体情况的基础上再予以判断。判例认为，如果一般认为其能够利用而具有财产价值，则即使是在水面之下，也能作为物权的对象。[4]

2．用益物权

日本民法典上规定的用益物权包括地上权、永佃权、地役权和入会权等四种情形。

(1）地上权

根据日本民法第265条关于“地上权人，因在他人土地上对工作物或竹林的所有而享有使用其土地的权利”的规定，地上权是以修建房屋、隧道、沟渠、架桥以及植林等为目的而使用他人土地的物权。其中，本条虽然未对竹林进行限制，但由于作为耕作标的物的水稻、茶树、桑树、蔬菜、果树等属于永佃权的标的物，因此，指除作为永佃权标的物的水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等之外，地上权人可以在其所设定地上权的土地上，耕作一切植物。[5]

(2）永佃权

日本民法第270条规定，“永佃权人通过支付佃租享有在他人土地上耕作或牧畜的权利”。其中，永佃权人是以耕作水稻、麦子、茶树、桑树、蔬菜、果树等为标的的。尽管土地所有人与永佃权人可通过永佃权设立契约成立永佃权，但是，根据日本《农地法》第3条的规定，永佃权的设立须获得农业委员会乃至都道府县知事的许可。

(3）地役权

根据日本民法第280条关于“地役权人，按设定行为所确定的目的，享有用他人土地为自己土地提供便益的权利”的规定，地役权是根据设定目的而通过设定行为设定的地役权人享有用他人土地为自己土地提供便益的权利。以提供便利的目的不同为标准，地役权可分为通行地役权、引水地役权、电线铺设地役权、眺望日照地役权等。地役权的“役权”，是指增加便益，发挥效用的权利。与地役权相对，有些国家在立法上也承认了增加人的便益的人役权。在日本民法上，尚未承认人役权。但在日本特别法中，也有一些承认类似人役权权利的规定。如日本农用林的利用权（农地法第26条，第75条之2）；草地利用权（农地法75条之1；森林的土地使用权（森林法第50条）；土地征用法上的土地使用权（土地征用法101条）保安林（森林法25条）。[6]

(4）入会权

入会权是指村落等一定地域的居民集团，对山林、原野、渔场、用水等所享有的总有性支配权利。根据日本民法第263条、第294条的规定，关于共有性质的入会权，除依各地区的习惯外，适用有关共有的规定；关于没有共有性质的入会权，除依各地区的习惯外，准用有关地役权的规定。

入会权作为农民生活基础曾发挥着重要作用。通过入会权，确保农民能够获得燃料、肥料、饲料等不可欠缺的生活资源。但是，一方面，随着电气、液化石油气的普及，化学肥料、化学饲料等发展，农民对入会权的依存性不断减弱；另一方面，入会权的形态从最初的总有性利用朝着个人所有权相近的方向发展。这样，如果使入会权依然按照原来的形态继续存在，则会导致不合理现象产生。在这种背景下，1966年，日本制定了“促进入会林野等相关权利关系的近代化法律”，拉开了入会权近代化的序幕。通过入会权近代化运动，日本完善了入会林野，在推进合理的造林政策这一方针的同时，日本采取了消灭入会权，由所有权、地上权以及其他使用收益权替代入会权的政策。[7]

（二）特别法承认的利用与保护自然资源的物权种类

1．规范利用与保护自然资源物权种类的主要法律

除民法规定之外，在其他法律中，成为物权法法源的规定也非常多。作为规范利用与保护自然资源的物权的主要法律规定如下所示：

(1）矿业法（旧法1905年，新法1950年法律第289号，2002年法律第152号修改。矿业法5条，14条；矿业法8条2款）、采石法（1950年法律第291号）。

(2）森林法（旧法1907年、新法1951年法律第249号）、国有林野法（1951年法律第246号）、入会林野整备法（1966年法律第126号）、林业基本法（2001年7月）。

(3）渔业法（旧法1910年、新法1949年法律第267号）、狩猎法（1918年法律第32号）

(4）河川法（旧法1896.法律第71号，新法1964.7.10法律第167号；2002.2.8法律第1号改正至今）、道路法（1952年法律第180号）。

(5）土地改良法（1949年法律第195号）、城市计划法（1968年法律第100号）、土地区划整理法（1954年法119号）、国土综合开发法（1950年法205号）、城市再开发法1969年法38号）、国土利用计划法（1974年法律92号）、建筑基准法（1950年法律201号）。

(6）大气污染防止法（1968年法律97号）、噪音规制法（1968年法律98号）、水质污染防止法（1970年法律138号）、恶臭防止法（1971年法律91号）。

2．特别法上所承认的利用与保护自然资源的物权种类

根据上述这些法律规定，特别法上所承认的利用与保护自然资源物权种类包括：矿业权（1950年矿业法第5条、第12条）、租矿权（1950年矿业法第6条、第71条）、采石权（1950年采石法第4条）、渔业权（1949年渔业法第6条、第23条）、入渔权（1949年渔业法第7条、第43条）等。这些特别法上的物权，是与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。

(1）矿业权、租矿权。

日本《矿业法》第2条规定，国家，享有就尚未开采的矿物授予他人开采及取得权利的权能。《矿业法》第5条对“矿业权”、第6条对“租矿权”进行了定义。即第5条明确规定，本法所称“矿业权”，是指在获得登记的一定土地的区域内（矿区），享有开采和取得已登记矿物以及与已获登记矿物同种类矿床中所存在的其他矿物的权利。第6条规定，本法所称“租矿权”，是指基于设定行为，在他人的矿区内享有开采及取得作为矿物权标的的矿物的权利。第7条就矿物的采掘与取得进行了规定。即第7条明确规定，尚未开采的矿物，必须基于矿业权才能进行开采。但是，以下所列各项不在此列。一、当不以经营可燃性天然气为目的，而仅供一家之用时；二、不以非属于矿物权标的的石灰石或者耐火黏土为经营目的，而第8条分离矿物的归属，而仅供一家之用时。第8条就分离矿物的归属进行了规定，“在矿区内，非依矿业权或者租矿权而自土地分离出来的属于第5条规定的矿物，除第7条第1项所列情形之外，属于该矿业权人或者租矿权人所有。在矿区之外，自土地分离的矿物，属于无主动产”。而根据日本民法第239条关于“无所有人的动产，因以所有的意思占有而取得其所有权。无所有人的不动产，归属于国库”的规定，“在矿区之外自土地分离的矿物”适用日本民法第239条的规定，先占有者取得所有权。

(2）采石权。

采石法创设了在他人土地上开采岩石的类似于地上权的物权——采石权（采石法第2条、第4条）。即，采石权是一种遵从设定行为的约定，在他人土地上采取岩石、并与地上权类似的权利。在土地登记簿中进行登记这一点上，采取了与地上权同样的处理方法（不动产登记法第1条第9号）。但是，与矿业法所规定的矿物不同，采石法将岩石视为土地所有权的内容，因此，即使在根据该法规定而强行设定采石权时，作为对价，除土地使用费之外，采石权人还应支付岩石费（采石法第19条第1款第4项，第23条第1款）。

(3）渔业权、入渔权。

在德川时代，在海滨上，曾有仅限于一村或数村的入会渔场的习惯。进入明治时期，经过征税、取缔规制的变迁后，依照1910年旧渔业法的规定，这种入会习惯被调整为对附近水面的专用渔业权和习惯专用渔业权二种类型。前者是承继村中入会渔场的情形，后者虽然受渔业种类的限制，但根据习惯而被认可具有独占排他性效力，除渔业组合之外，个人、团体、町村等在法律施行后1年内，也可经申请而获得许可的情形。其后，虽然通过1910年的渔业法明确了渔业权、入渔权的物权性质，但是，1949的渔业法废除了基于旧法的上述二种渔业权，并对渔业权进行了调整。根据1949年渔业法第6条、第23条规定，渔业权，是指在一定海面上享有经营渔业的权利。渔业权可分为以水深为标准的定位渔业权、在一定区划内的养殖的区划渔业权、以及以共同使用一定水面的共同渔业权等三种类型。

入渔权，是指基于当事人的设定行为，他人享有对共同渔业权或者特定的区划渔业权的渔场经营渔业的权利（渔业法第7条、第43条）。关于渔业权的存续期间，根据渔业法的规定，共同渔业权为10年，其他渔业权为5年，入渔权的存续期间限于渔业权的存续期间之内。渔业权的取得必须获得都道府县知事的许可（渔业法第10条）。在听取海区渔业调整委员会的意见的基础上，当申请者具备经营该渔业条件时，都道府县知事有权予以许可。关于共同渔业权，包含相关地区的渔业联合工会或者联合会以外者，不得享有该权利。[8]

（三）习惯法上承认的利用与保护自然资源的物权种类

日本习惯上承认的与自然资源相关的物权主要有：流水利用权、温泉权等类型。

1．习惯法上所承认的流水利用权。

日本旧《河川法》曾是解决有关使用和治理流水相关问题的重要法源。但是，随着近代社会为灌溉、渔业、发电、饮料、工矿业等活动而大规模地利用河流，并且治水技术也不断提高，这样，旧河川法就变得极其不完善了。因此，日本于1964年制定了新《河川法》（1964.7.10法律167；2002.2.8法律1改正至今）。

根据《河川法》第2条关于“河川是公共用物，为实现前条之目的，必须适当进行保全、利用及管理。河川的流水，不得作为私权标的”的规定，日本的流水不得作为私权标的。国家为适当保全、利用和管理河川，日本《河川法》将河川分为一级河川和二级河川。根据《河川法》的规定，一级河川，是指因属国土保全或在国民经济上特别重要的水系而由政令所指定的河川（公共的水流以及水面）而由国土交通大臣指定的河流（第4条），一级河川的管理由国土交通大臣行使（第9条）。二级河川是指根据前条第1款政令被指定的水系以外的水系上、公共利害上具有重要关系的河川而由都道府县指定的河流（第5条）。二级河川的管理，由管辖该河川所在都道府县知事行使（第10条）。

关于流水的使用，《河川法》第23条明确规定对流水的占用采取河川管理人许可制度，由意欲占用河川流水者提出申请，并须根据建设省令规定取得河川管理者的许可。一级河川由建设大臣管理，二级河川由知事管理。对于水利调整，《河川法》也作出了相关规定（河川法第38条以下）。但是，由于《河川法》仅适用于一级河流、二级河流这种较大河川（河川法第3条～第5条），而且民法在相邻关系中虽然设立了几条规定，但适用民法规定的仅限于该水流地（河床、流水用地）所有人属于私人的情形（通说）。因此，既不适用民法规定的公共河川，也不适用于河川法的中、小河川相当多。而且，即使对于这些河川，虽然也并不一定与土地所有权直接相结合，但是，在农耕地的灌溉或者水车用水引水等方面，涉及到众多人的利益，因而产生出了大量的问题。日本判例曾致力于援用习惯法来解决这类问题。

日本明治时期以前，由于其生产是以水稻农业为基础的，因此，必要性流水利用具有决定性作用。而在当时，流水利用管理主体为村落共同体，在本质上与入会集团属于同一体，村落农民作为一个整体对水利进行支配性管理。虽然日本民法典并未承认流水利用权是实体法上的权利，但基于日本民法施行法和法例二条的规定，日本判例上对习惯上的流水利用权是持肯定态度的。流水利用权，是日本入会权的一种，是指对一定的流水的必要水量所享有的排他性、独占性使用的权利。[9]按照流水利用权使用目的的不同，流水利用权可分为农业流水利用权、工业流水利用权、城市上水道流水利用权、流水专用权（利用河流流水发电、运输的权利）等。在明治时期以前，农业流水利用权较为重要，但随着工业水利和城市上水道水利的比重增加，工业流水利用权与城市上水道流水利用权也居于重要地位。在这些流水利用权中，具有入会性、总有性的权利，主要是支配村落的农业流水利用权。

按照流水利用权内容的不同，流水利用权可分为：专用权、共用权（分水权）、余水利用权和水流专用权。专用权是专用权人对指一定量的用水享有排他性利用的权利。对于专用权人而言，如果存在余水利用权人时，虽然其具有优越性利用水流的权利，但是，由于受余水利用权性质影响，专用权也受到一定限制。对于上游田地所有人的专用权而言，即使其引水会导致下游田地灌溉不足的现象发生，但判例也承认了其专用权。[10]共用权（分水权）是指处于对立性地位的水流利用人，具有在对等性地位上利用一定水流的权利。余水利用权，是指下游的水流利用人，享有利用上游水流利用人的余水的权利。水流专用权，是指为实现一定目的而对河川（不得作为私权对象的公共河川等）等的水流享有排他性使用的权利。如为搬运木材而对公共河川的水流享有排他性权利（流木权）。[11]

2．温泉权

温泉权，是指对地下涌出的温泉所享有的排他性管理、使用的权利。根据日本大审院1932年8月10日的判决，在日本存在古老习惯上的总有性温泉权和近代社会的由个人享有对温泉予以支配的温泉权。习惯上的总有性温泉权，原则上对总有集团地域内的一切温泉利用所享有的总有性权利，因此，应该禁止在该区域内开采新泉源。而个人所享有的温泉支配性权利的温泉权，多数于人工开采的温泉。

为“谋求保护温泉，适当利用温泉，为促进公共福祉作出贡献”之目的，日本于1948年7月10日制定了《温泉法》（后于1949年5月24日、1983年12月10日、1991年5月21日、1993年11月7日、1999年12月22日、2001年6月27日进行了多次修改）。《温泉法》就温泉的保护、温泉的利用等进行了明确规定。关于温泉的保护，《温泉法》第3条规定，意欲在温泉涌出地开采温泉者，根据总理府令的规定，须向都道府县知事提出申请并取得许可。意欲接受前款许可者，必须具有为开采温泉而开采必要土地的使用权。关于温泉的利用，第13条规定，意欲将温泉用于公共沐浴和公共饮用者，根据环境省令规定，须向都道府县知事提出申请并取得许可。

根据温泉权的内容不同，温泉权可分为专用权（汤口权）、共用权（分汤权）和余汤利用权。其中，汤口权、分汤权的物权效力得到了日本判例的承认。日本大审院1940年9月18日判决也承认了对温泉的自源泉地的所有而独立的处分，也谈及了温泉的公示方法。由于判例也承认了其排他性效力，因此应该视为是一种习惯法上的物权。而对于余汤利用权是否具有物权效力的问题，在日本尚存在一定意见分歧。

三、日本利用与保护自然资源的立法特点

从以上日本在自然资源的利用与保护方面的立法与实践来看，日本利用与保护自然资源的立法的显著特色在于：

其一，构建了较为完善的利用与保护自然资源的物权制度。日本采取了通过民法典规定、特别法规定和判例法承认地方习惯等立法方式，构建了较为完善的自然资源物权制度。从这种立法和司法实践模式来看，日本将人们对自然资源的利用与保护的权利，作为民法上的一种私权划归为所有权、地上权、永佃权、地役权、入会权等用益物权类型，按照民法原理进行交易。同时，结合社会实践的需要，日本又通过特别法和判例法方式，适当对民法典的规定进行补充，承认了矿业权、租矿权、采石权、渔业权、入渔权、流水利用权、温泉权等与用益物权相类似的具有特殊内容的物权。这既扩大人们对自然资源的利用与保护的权利和义务，又弥补了日本民法物权法定主义原则的不足。

其二，日本针对人们在大量开发和利用自然资源过程的同时，给生态环境、自然资源带来污染和破坏的现象，通过公权力的介入，采取特别法明确规定的方式，限制或禁止人们对自然资源的开发和利用，并通过经济手段对保全自然资源有贡献者实行补助制度，最终实现自然资源保全目的。

第一、实行许可证制度。在自然资源开发与利用方面，日本实行许可证制度，目的在于通过限制开发和利用，实现环境资源保全。如温泉开采许可制度、矿业开采许可制度、狩猎许可制度、林地开发许可制度。

第二、实行自然保护制度。为保护自然资源，日本实行了由自然公园制度、自然地域的保全制度、鸟兽保护制度、珍稀动植物保护制度、濒危动植物保全制度等组成的自然保护制度。由于贯彻与实施这些制度，需要花费一定费用，因此，日本通过相关立法明确这类费用的具体承担方法。具体而言，在贯彻自然公园制度中，明确了确保用地费用、规制特定行为造成损失的补偿费用（森林法35条自然公园法35条、44条、自然环境保全法33条、48条）、积极环境管理的费用（自然公园法14条、15条、25条、26条、30条等）。在野生动植物保全方面，规定了由国家和地方公共团体负担有关对野生动植物生存状态调查研究的费用（自然环境保全法5条）、野生动植物生存地保护需要的费用（鸟兽保护法8条，物种保存法44条）、国内珍稀野生动植物物种保存的人工繁殖费用（物种保存法46条）等。在对濒危动植物保全方面，明确了管理、修复费用的负担、损失补偿方法（文物保护法72条、74条、75条、78条）。

第三、采取经济手段，保护自然资源。基于日本环境基本法第22条的规定，日本加强对自然资源的保全，对自然资源保护者实行补助制度。如在森林保全方面，建立了林业补助金制度。即针对林业生产周期长，投资投劳大，林业内部收益率低，公益性强等特点，日本实行了由国家对造林、育林给予高额补贴的补助制度。林业补助金制度是根据《森林法》实施的一项长期制度，补助金的来源和分担比例均有明确规定。林业普及与指导的全部费用由国家负担；造林、林道、地方林业科研的费用由国家和地方政府各负担一部分，其中造林费补助比例为: 一般造林补助40％， 瘠薄地和水源地造林补助68％；编制和实施地区森林计划、森林施业计划及防护林事务等费用由地方政府负担，国家补助50％；被划定为防护林后， 因木材生产限制承受的经济损失由国家补偿；在保安设施区域内，因造林及森林土木工程等设施及管理承受的损失由国家负担2/3，地方政府负担1/3。[12]

其三、完善特别立法，加强对自然资源的保护。日本先后制定了《河川法》、《森林法》、《濑户内海法》、《自然公园法》、《自然环境保全法》、《林业基本法》、《生物多样性国家战略》、《物种保存法》、《鸟兽保护狩猎法》、《文物保护法》、《外来物种法》、《自然再生推进法》等，对自然资源的利用与保护制度进行创新，扩大自然资源保全范围。如针对日本原来对国有林采取独立核算制度下巨额亏损、原生森林地域的采伐和道路建设等问题，1980年代日本全国各地的国有林面临着巨大问题，政府采取了根本性政策转变措施，实行了保护林制度。即在自然维持森林与人的共生林之中，在考虑动植物的生息、生育状态，地域实情等基础上，对于特别有利于维持由原生性森林生态系统发展的自然环境，保护动植物、保存生物多样性、促进施业及管理技术的发展等为目的、进行管理的被认为适当的国有林进行选定的制度。此外，针对日本林业收支状况平衡性恶化，对林业收入依存度低下等原因所导致的森林所有者的经营积极性降低，林业劳动力的减少与高龄化等所导致的未获得充分管理的森林增加，因保全国土、保护森林自然环境、以及防止地球温暖化等促使国民高度关注森林多种功能发挥等问题，日本修改了“森林资源基本计划”，并在推进完善森林之际，将其重点定位在“水土保全”、“森林与人共生”、以及“资源的循环利用”等三个方面，并于2001年制定了《林业基本法》。2001年《林业基本法》森林的多种功能的不同，将森林分为“水土保全林”、“森林与人共生林”、“资源的循环利用林”等进行保全。[13]

【注释】

[1]肖国兴.中国自然资源产权制度创新的法律抉择[J ] .环境保护.2002，(4) : 4～7；张璐.生态经济视野下的自然资源权利研究[J ] .法学评论，2008，(4)：116～122.[Xiao guo-xing. legal choice of china’s natural resources property rights system innovation. [J ] . Environmental protect .2002，(4)：4～7；zhanglu.From Interest Limitation to Interest Promotion .[J ] . Wuhan University Law Review.2004，(3)：116～122. China.]

[2]远藤浩等编.民法（2）物权（第3版）[M ] .东京：有斐阁，1995，10～13.[Endou Hirossi.Civil law(2)Real Right (the third print).[M ] .Toukyou.yuuhikaku，1995， 10～13. Japan.]

[3]远藤浩等编.民法（2）物权（第3版）[M ] .东京：有斐阁，1995，12.[Endou Hirossi.Civil law(2)Real Right (the third print) .[M ] .Toukyou.yuuhikaku，1995， 12. Japan.]

[4]最高法院1986年12月16日判决，载《民事判例集》39卷7号1701页。[The Decision of Supreme Court，the civil case set[J ] . 1986(7): 1701. Japan.]

[5]参见远藤浩等编.民法（2）物权（第3版）[M ] .东京：有斐阁，1995，224.[ Endou Hirossi.Civil law(2)Real Right (the third print) .[M ] .Toukyou.yuuhikaku，1995， 224. Japan.]

[6] 参见[日]清水元.新·民法学2 物权法（第二版）》[M ] .东京：一粒社，2001，151.[ Simizugen.New The Civil law 2 Real Right Law(the second print).[M ] . Toukyou. Hitotubu Press.2001.151. Japan.][日] 远藤浩等编.民法（2）物权（第3版）[M ] .东京：有斐阁，1995，258.[[7 title='回到本文注源' name='mEndou Hirossi.Civil law(2)Real Right (the third print)，Toukyou.yuuhikaku，1995， 258. Japan.

[7'>Endou Hirossi.Civil law(2)Real Right (the third print)，Toukyou.yuuhikaku，1995， 258. Japan.

[7] 参见[日]清水元.新·民法学2 物权法（第二版）》[M ] .东京：一粒社，2001，158.[Simizugen.New The Civil law 2 Real Right Law(the second print).[M ] . Toukyou. Hitotubu Press.2001.158. Japan.]

[8]参见远藤浩等编.民法（2）物权（第3版）[M ] .东京：有斐阁，1995，284.[Endou Hirossi.Civil law(2)Real Right (the third print)，Toukyou.yuuhikaku，1995， 284. Japan.]

[9]日本大审院1916年12月2日判决，载《民事判例录》第22辑，第2341页。[The Decision of Supreme Court，the civil case set[J ] . 1916(22): 2341. Japan.]

[10]日本大审院1934年12月12日判决，载《法律新闻》第3790号，第12页。[The Decision of Supreme Court，News of Law [J ] . 1934(3790): 12. Japan.]

[11][日]清水元.新·民法学2 物权法（第二版）》[M ] .东京：一粒社，2001，6.[Simizugen.New The Civil law 2 Real Right Law(the second print).[M ] . Toukyou. Hitotubu Press.2001.6. Japan.]