民法典土地管理法范文

导语：如何才能写好一篇民法典土地管理法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】土地征收；补偿；利益保障；立法建议

【中图分类号】F293.20 【文章标识码】B 【文章编号】1326-3587（2014）01-0081-01

在物权法中，征收是一种非常特殊的物权变动形式，直接表现为对民事权利主体土地所有权的剥夺。目前中国的土地征收制度基本形成于计划经济体制下。在此种体制下，公权力相对于民事权利，不仅在观念上，而且在体制上一直是过于强大。事实上，随着我国工业化、城市化进程加快，大量农民集体用地经征用转为国家建设用地。农村土地征收不仅涉及农民生存的切身利益，而且直接影响到农村发展和农业稳定。因此，法律必须对土地征收予以严格限制。

一、土地征收概念

土地征收，是指国家基于公共利益的需要，而将农民集体所有的土地强制性的收归国有的行为。其法律特征在于：（1）土地征收是强制剥夺集体土地所有权的行为，是物权变动的一种极为特殊的情形。征收主体一方是政府，且政府以行政命令方式从农民集体手中取得土地所有权，集体必须服从，没有任何选择的余地。（2）土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。在各国立法中，征收必须严格按照法定的程序，其目的只能是为了发展公共利益，绝对禁止任何商业目的的征收，且必须对被征收人以公平合理的补偿。

二、我国当前土地征收中存在的突出问题

1、国家土地征收权的滥用。现代法治国家出于对私法主体合法财产权益保护的需要，通常将土地征收限定在"公共利益"范围内。如《法国民法典》第545条规定，“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限”，《德国基本法》第14条第3款和《意大利民法典》第834条也有类似的规定。我国土地征收制度也不例外。我国现行《宪法》和《土地管理法》也明文规定，土地征收必须基于公共利益目的。但法律法规却没有进一步明确地限定"公共利益"的范围和判断标准。相反的是我国《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，此条规定实际上是将土地征收权扩展到了整个经济建设用地，将本应以市场行为获得的商业性开发用地也纳入国家土地征收权的客体范围，导致民事主体的私权被国家公权力不正当地剥夺。

2、补偿不够，农民利益缺乏保障。国家在征收土地时，必然要对土地权利人的财产权利造成损失，而这种损失并非权利人依法所应承担的风险、支出或牺牲，因此国家必须给予公平的补偿，使其恢复或维持原有的财产状况。从西方国家的补偿政策来看，其旨在最大限度的弥补被征收人因征收造成的财产变动而引起的损失，基本特点是以市场交易规则作为补偿的依据，且补偿的范围很广，项目细化、确定。

关于补偿费用的分配，按照《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。但法律却并没有规定土地补偿费的处分规则，由于我国集体所有权的主体虚位，土地补偿费实际上被少数管理者所控制，农民利益极易被侵害。

三、立法建议

我国的土地征收制度源于计划经济体制，土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法，而没有像国际通行做法那样将土地征收作为基本民事权利的限制制度在物权法中规定。因此，在立法思路上，我国的土地征收制度应在物权法中从民事私权的角度对国家的土地征收权予以限制。

1、严格界定“公共利益”的范围，缩小国家土地征收权的范围。前已述及，我国法律非但没有界定“公共利益”的范围和判断标准，反而通过《土地管理法》第四十三条将国家的土地征收权扩展到经济建设用地。因此，在物权立法中，必须将国家的土地征收权严格限定在“公共利益”范围内。

从我国目前的情况来看，梁氏物权法建议搞第48条对公共利益做出了明确规定，“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益”。该条同时规定，“征收不得适用于商业目的”。该草案虽确定了公共利益的大致范围，但要增强可操作性，还有待更加细化和具体。

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关键词：宅基地；宅基地使用权；典权

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）30-0142-03

一、农村宅基地使用权概述

宅基地使用权是我国特有的一种用益物权，是指农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种：即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地使用权的权利主体包括农村集体经济组织的成员和符合一定条件的城镇居民。新修订的《土地管理法》和《物权法》没有确认城镇非农业户口居民在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。城镇宅基地使用权的主体是解放以后因历史的原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。

宅基地使用权具有以下的法律特征：

第一，权利主体特定。《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。这意味着土地管理法将宅基地的使用权人限定为农村村民，即宅基地使用权是农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利。而《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”该规定对宅基地使用权人的身份并未加以限定。但《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这说明《物权法》将对农村宅基地使用权的规制留给了《土地管理法》和其他相关立法。

第二，权利客体仅限于集体土地。这一点《土地管理法》和《物权法》都有明确的规定。首先，宅基地使用权的客体仅限于集体所有的土地上，在国有的土地上不得设定宅基地使用权。其次，宅基地使用权的客体仅以土地为限，但在解释时应不限于“地面”，宅基地使用权人在地面之上或者地下也得进行建设附属设施并保有所有权。

第三，“一户一宅”。集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。《土地管理法》第62条明确规定一户只能拥有一处宅基地。

第四，目的特定。宅基地使用权的土地使用用途，根据现行法律规定只能用作农村村民住宅的建设。《物权法》第152条也明确规定只得在该土地上建造住宅及其附属设施。解释上，这里的住宅是指农村村民所建住房及与住房和居住生活有关的其他建筑物和设施，例如住房、车库、厕所、沼气池、牛棚等。

第五，权利的取得具有无偿性。我国现行法律中，宅基地使用权的原始取得是无偿的。按照现行《土地管理法》的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织为了保障其成员的正常生活，无偿将土地作为一种福利向本集体成员提供失。

第六，权利无期限。我国现行法律没有对宅基地使用权的期限进行限制性规定，宅基地使用权不因期限届满而消失。

二、农村宅基地使用权的流转方式分析

宅基地是农村居民的基本生活资料，我国相关法律限制宅基地使用权的自由流转，权利人不得就其宅基地使用权单独转让、出租或者设定抵押。如：

《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第62条第3款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

《担保法》第37条和《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押。

另外，国家土地管理局关于《确定土地所有权与使用权的若干规定》的第169条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》也明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。

从以上法律规定可以看出：第一，宅基地使用权人只能是农村村民。那么，农村村民的身份是根据什么标准确定的？是按照从业标准还是户籍标准，或是按照实际常住标准？对这一问题，我国立法没有正式的规定，个别部门规章有按从业标准的，如1989年1月16日国家工商行政管理局《私营企业暂行管理办法》第3条规定：“农村村民，指农民个人，不含农村中的非农业居民。”也有地方法规按户籍标准的，如2007年7月1日起施行的《上海市农村村民住房建设管理办法》第3条规定：“农村村民，是指具有本市常住户口的本市农村集体经济组织成员。”所以，要从立法上规范宅基地使用权制度，就有必要从立法上对农村村民的身份进行科学合理的界定，统一农村村民身份的界定标准。

第二，宅基地使用权不得单独转让、抵押，但宅基地使用权可以随房屋所有权转让、抵押。实践中，这种转让也存有限制：即受让人只能是本集体经济组织成员，而且还必须是农村村民，因为前文已述及宅基地使用权人仅限于农村村民。如果要转让给本集体组织外人员，该人员必须首先在本集体组织中落户并符合申请宅基地的条件。这种限制，违反了物权法平等保护原则，使农村的不动产难以进入市场进行交易，在一定程度上限制农民的融资手段，继而阻碍农村经济的发展；另一方面，这种限制会让农村宅基地使用权的转让出现两难境况而使得这种允许随房转让的法律规定形同虚设：目前在大量农村人口向城镇流动的情况下，许多农民已经进城打工，有的在城里已经购置了房产，在经济欠发达地区，“空心村”和宅基地闲置情况十分突出，而农村村民几乎每户都有自己的宅基地，所以，这些空置的宅基地在农村本集体经济组织内进行转让几乎没有市场可言，而对农村房屋有需求的城镇居民却无法在农村购房。在城里购置了房产的农民无法转让闲置的空房，将会造成农民房屋的长期空闲，不符合“物尽其用”的原则。

同样道理，如果农村村民通过抵押自己的房屋融资，在农村村民无法偿还借贷款物时，抵押权人的抵押权就有可能无法实现，因为该抵押的房屋无论是折价还是拍卖，继受取得房屋所有权的人也必须是农村村民，前文述及，大多数农村村民对宅基地没有购买需求。所以，这在实际上限定了农民通过自己的房屋融资的可能。而同样都是房屋，法律对城镇居民的房屋所有权几乎没有限制，对农民房屋所有权的这种限制，显然是一种歧视。近年我国农村进行产业结构调整，实行农业现代化，在这种情况下，农民需要资金发展生产，但可以取得融资的只有房屋和宅基地。所以，对宅基地使用权制度的改革势在必行。

对宅基地使用权，法律作出农民可以无偿使用不得转让的限制，主要基于以下考虑：一是为了使农民“居者有其屋”，保证农民不要成为流入城市的无业游民，造成两极分化；宅基地和住房是农民最后的生存基础，尽管在市场经济形势下，农民的生产和生活方式发生了很大变化，但农民对住房和宅基地依然有着极大的依赖性。农民的生活在很大程度上离不开房屋和宅基地，房屋和宅基地抵押转让后，一旦生活和生产发生变化，农民将无依无靠，沦为无居无业的失地农民。二是因为宅基地使用权具有一定的福利性，按照现行《土地管理法》，宅基地使用权与农村村民的身份相联系。集体组织为了保障其成员正常生活，将宅基地使用权作为一种福利向集体成员无偿提供。在目前房地一体的格局下，如果允许农村村民将宅基地上的房屋转让给非本集体经济组织的成员，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益。

一般而言，无论是城镇居民还是农村村民，大多都是在急需资金而又无其他融资渠道时才会变卖房屋或抵押房屋融资，或者是房屋长期闲置而房主自己没有居住需要也不愿出租。在因为融资出卖房屋或抵押房屋后，城镇居民出现无居无业情况时，往往可以靠低保生活，但农村村民却没有低保制度的保障。笔者认为，国家应尽快建立健全农村的社会保障制度，不能因为农村社会保障制度的缺失而又通过立法限制农民对自有房屋的处分权，这种限制，是不平等的，也是一种歧视，不利于保障农民的合法权益。

三、农村宅基地使用权可否设定典权的分析

允许农村宅基地使用权随房屋转让而转让，需要制修订一系列的法律，也需要一定的时间，在立法部门没有将相关法律纳入制修订进程之前，本人认为，可以通过司法解释的方式，允许农村村民通过对自有房屋设定典权，不限定典权人身份的方式融资，①对农村村民的私房设定典权，即为宅基地使用权设定典权。这一方面可以满足城镇居民对农村住房的需求，另一方面让农民在融通到资金的同时又保有房屋的所有权，在典期届满后，农民可根据自身的需要，决定是否需要回赎或找贴房屋。

典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利[1]。这里的不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权[1]。其中，支付典价者为典权人，而以自己的不动产供典权人占有、使用、收益者为出典人，作为典权标的物的不动产为典物。

典权在我国具有悠久的历史，是中国传统思维和习惯在法律上的反映。如学者言：“典权系物权编所定物权中，唯一纯出于固有法制者，其所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后可以原价将之赎回，如此不仅有足够之金钱，以应通融之需，复不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价之典价后，即取得典物之使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权之可能，是以出典人与典权人两全其美，实为最适宜之安排。”[2]

因为对宅基地使用权人的身份限定，农民出典房屋同样受到诸多限制。笔者认为，允许农村村民通过对自有房屋及宅基地使用权设定典权，而不限定典权人身份的方式融资，主要理由如下：

首先，从上文对典权的简短分析看出，典权的设定主要是为满足融资的需要，而农村村民对自有房屋设定典权，也多是基于融资需要，出典房屋可使其获得经营活动急需的流动资金，以解一时之需；同时也满足了典权人对他人不动产的占有、使用并获取收益的需要，而且，在出典人不回赎的情况下，典权人有可能取得典物的所有权。而不限定典权人的身份，一方面可以让农村村民通过出典房屋很快融通到所需资金，另一方面，即使出典人不是为了融资需要而出典房屋，也可避免该房屋长期闲置，这对于物尽其用有积极的意义。

其次，限制宅基地使用权转让主要是担心农民将房屋和宅基地抵押转让后，一旦生活和生产发生变化，农民将无依无靠，沦为无居无业的失地农民。因为《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。但农村村民将自有房屋设定典权后，仍对房屋保有所有权，在将来可以通过回赎的方法重新占有和使用自己的房屋，在将来不会沦为无居无业的失地农民。同时也避免了损害到本集体经济组织的对宅基地的所有权及其相关利益。

再次，有利于避免不必要的诉讼纠纷。实践中农村私有房屋买卖纠纷案件比较多，①这类纠纷被界定为是名义上买卖房屋，实际上是买卖宅基地使用权，因为我国法律禁止宅基地使用权的自由流转，所以，农村私房买卖当事人如果都为农村村民，则买卖合同被认定为有效；而纠纷的诉讼双方当事人如果出卖人为农村村民，买受人为城市居民的，则买卖合同被认定为无效。②被认定为无效的这些买卖合同，交易发生的时间多在前两年以上，有的甚至在10年以上；出卖人交付了房屋，买受人入住并给付了房款，但多未办理房屋登记变更或宅基地使用权变更登记手续；大多数诉讼是缘于土地增值以及土地征用、房屋拆迁等因素，房屋现值或拆迁补偿价格远远高于原房屋买卖价格，出卖人受利益驱动而；很多买受人对房屋进行过装修、翻建、改建等添附行为。房屋买卖合同被认定为无效，买受人的利益损失往往比较大，如北京宋庄画家李玉兰与宋庄某村民买卖宅基地使用权纠纷一案。同时也纵容了出卖人不依诚信履约。如果法律允许农村私有住房出典而不限定典权人的身份，则会避免这些不必要的纠纷。房屋出典后，如果土地增值以及土地征用、房屋拆迁等使得房屋现值或拆迁补偿较高，都不会影响到典权关系的双方当事人为此而提讼。如果出典人在典期届满后不愿回赎房屋，可依照当时的市价找贴房屋给典权人。

这里还有个问题需要说明一下。农村私有房屋设定典权后，典权人有留买权，即出典人转让典物时，典权人在同等条件下有优先购买权；还有典物取得权，即典期届满，出典人不回赎的，典权人取得典物的所有权。这样，典权人最终也取得农村村民房屋的所有权，同时也取得农村宅基地使用权。有人会认为这也是名义上卖房实际是买卖宅基地使用权，应该无效。笔者认为，首先，典权设定后，典期一般都较长，大都在10年到30年之间，出典人对自有房屋是否有居住需要，在典期届满时是否有必要将房屋赎回，有足够的考虑时间。出典人转让典物或在典期届满不回赎典物的，都说明出典人对自有房屋没有居住的需要。法律限制农村私房自由转让的第一个原因，即担心农村村民转让房屋后沦为无居无业的失地农民便不存在，而且农村村民的私房属于农村村民的私产，他们有权处理，法律不应过分干涉。其次，无论是留买还是绝卖，出典人和典权人处分的都是农村私有房屋所有权和宅基地使用权，而不是宅基地所有权，即并没有侵犯到集体的宅基地所有权。典权人作为典物的使用人，长期在农村居住生活，只是没有农村户口，是否可以将其看作是农村村民？而对于农村村民的认定标准，法律并没有统一的规定。

综上，笔者认为，法律应该允许农村村民对自有房屋设定典权而不限制典权人的身份，适当放宽对农村村民私房及宅基地使用权流转的限制，以保障农村村民的合法权益。

参考文献：

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附：《安徽省水利水电工程建设征用土地及安置移民办法》

安徽省水利水电工程建设征用土地及安置移民办法

全文

第一条  为合理利用土地资源，保证水利水电工程建设用地，妥善安置移民，根据《中华人民共和国土管理法》、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》和《安徽省实施〈土地管理法〉办法》的规定，特制定本办法。

第二条  水利水电工程是改善农业生产条件，为农业生产服务的设施。一切水利水电工程建设，包括行蓄洪区庄台建设，都应按照节约用地、合理用地的原则，进行规划、设计和施工，并按照国家规定的程序输征地手续。严禁乱占滥用土地。

第三条  大中型水利水电工程，凡涉及淹占土地、迁移居民的，都必须认真编制移民安装规划，提出占用土地、拆迁房屋和移民人口的数量，移民安置设想，移民费用框算等，作为工程设计任务书的组成部分，按照基本建设程序报批。设计任务书经批准后，有关地方的人民政府应组织工程设计等单位，核实征地、移民的实物数量，根据当地资源和经济状况，制定切实可行的移民安置方案。

第四条  安置移民应立足于利用当地资源和水、电建设优势，开展多种经营，发展乡镇企业以及各项服务事业，以保证移民群众的生活不低于搬迁前的水平，并扶持他们逐步富裕起来。

安置移民的主要办法是：

（一）后靠安置；

（二）在受益区内安置；

（三）有垦荒条件的，经过批准，开垦荒地、荒滩安置。

第五条  居民迁移、安置工作由有关地方的人民政府负责实施，工程建设单位应密切配合。移民安置数量较大的市、县，应设立必要的专管机构。

水利水电建设单位应根据批准的移民安置规划和方案，与承担移民安置任务的地方人民政府签订协议，由地方人民政府保证按期完成征地和移民安置任务，水利水电建设单位按时拨付资金和材料给移民安置主管机构包干使用。

第六条  下列水利水电工程的建设，由国家付给各项征地费用：

（一）大中型水库，大中型涵闸、机电排灌站；

（二）皖南山区和大别山区灌溉面积二万亩以上、其他地区灌溉面积五万亩以上的灌溉渠道；

（三）挖压土地比较集中的山丘区流域面积一百五十平方公里以上、其他地区流域面积三百平方公里以上的河道治理；

（四）五百千瓦以上的小水电站。

其他水利水电工程，由用地单位或受益单位负责解决或负担各项征地费用。

第七条  土地补偿费

耕地的补偿标准，为其年产值的四至五倍，茶山、桐山、桑园、果园、菜地等，为其年产值的五倍。年产值按县核定的征用前三年的平均年产量和国家规定的现行价格计算。鱼塘、藕塘、苇塘、菱塘，有砍伐任务的林山、柴山、草山、药材地等以及宅基地，参照耕地的标准补偿。

对灌溉用水塘、沟渠和水利设施，凡占用后不影响未征地灌溉、排水的，不予补偿；确实有影响的，由建设单位修建新的相应工程或给予适当经费补偿。凡属国有荒山、荒地、滩涂和其他单位使用的国有土地，以及三年以内的开荒地，无收益的荒山、池塘、河滩、空地等，不付土地补偿费。

第八条  青苗（鱼苗）补偿费

油、粮、蔬菜等作物的补偿标准；青苗期按当季作物产值的百分之四十至六十补偿，多年生作物按其年产值补偿；接近成熟期的，原则上待作物收获后施工，确需立即施工的，按该季作物实际产值补偿。烟、麻、藕、菱、茴草、药材和棉花等经济作物，能够收获的不予补偿，不能收获的按该季作物产值补偿。

鱼苗补偿：放养两年以上的，由鱼主捕捞，不另补偿，不足两年的，按鱼苗费二倍补偿。

林木补偿：用材林，由林主确伐，主干平均直径二十厘米以上的，另按实有材积价值百分之十至二十补偿，主干平均直径二十厘米以下五厘米以上的，另按实有材积价值百分之五十至八十补偿。幼树和不能砍伐的竹林，由县（市）制定补偿标准。

第九条  房屋补偿费

对征用土地上的房屋，按原质原量给予补偿。补偿标准，土墙草顶房屋每平方米三十至四十元，半砖瓦结构房屋每平方米四十至六十元，砖瓦结构房屋每平方米六十至八十元。阁楼层高一点八米以上的，按建筑面积计算，层高一点五米以上不足一点八米的，按百分之三十建筑面积折算，层高一米以上不足一点五米的，按百分之二十建筑面积折算。国家机关、学校、企事业单位的公房，按原规模和标准补偿。

房屋中的砖混二层以上结构，补偿标准可略高于砖瓦结构，但不得超过百分之三十。

第十条  其他补偿费

牛栏、猪圈、厕所、烘池、炉灶等，每个补偿二十至四十元。土井、石井、砖井，井深不足五米的，每眼补偿一百至二百元；井深五米以上的，按当地工本费标准折旧补偿。砖瓦窑，每座补偿二百至一千元。废井、废窑不补。一般坟墓，每卒补偿六十元，烈士墓可适当照顾。

对施工中临时占用的耕地，按该耕地当年产值逐季补偿。临时占用期不得超过三年。

第十一条  安置补助费

每一个农业人口的安置补助费标准，大中型水库工程征用的土地，为该耕地每亩年产值的二至四倍，灌区、排灌区、河道、闸站建筑物等工程征用的土地，为该耕地每亩产值的二倍。有条件结合施工造地的，应帮助群众造地，并按造地亩数相应扣减安置补助费。

第十二条  水利水电工程投入运行后，可以从水费、电费收入中提取一定比例，返还给移民安置区，用作安置移民的补助经费。

第十三条  各项征地补偿费和安置补助费等，必须严格按国家规定的用途使用，任何单位和个人不得占用、挪用。各级土地管理机关和财政部门要加强检查监督。

第十四条  征地涉及城镇和企事业单位以及铁路、公路、码头、桥梁、渡口、输电线、广播线、电讯线的迁建时，水利水电建设单位应与有关部门协商，并按迁建部分原有规模、等级和标准予以补偿，但应考虑旧设备、旧材料的利用。

第十五条  对违反本办法的行为，参照《中华人民共和国土地管理法》、《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》和《安徽省实施〈土地管理法〉办法》的有关规定处理。

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中国损害赔偿法的体系构成及现存问题在现行法上并无称为损害赔偿法的。所谓损害赔偿法系指关于损害赔偿诸法律的总称，乃法学上的用语，旨在建构损害赔偿制度的体系。外在体系系藉着一定的概念，呈现法律逻辑形式的关联，以提升规范的透明度，维护法秩序的安定。内在体系则在实践法律原则及价值。（1）损害赔偿法的外在体系由二个部分所构成，一为损害赔偿的发生原因（责任成立原因） ，一为损害赔偿。前者有称为责任法，多用于侵权行为。后者称为损害法，以损害赔偿的范围及为内容。（2）对于中国损害赔偿法的外在体系，也可以分别责任法与损害法两个方面观察。

（一） 责任法

责任法所规范者为损害赔偿责任的发生原因，也就是规定在什么情形下可以发生损害赔偿问题，这类法律规范大抵是分散着的，难以统一规定，何以如此？ 其背后实寓含相当的道理：只适合随类赋形、因事制宜。

1. 债权法领域

首先，在债权法的领域，首推侵权行为法。民法通则于第六章民事责任第一节一般规定中，明确奉行过错原则，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任（第106 条第2 款） .没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（第106 条第3 款） .显示该法同时肯定了若干无过错责任的存在。民法通则第六章第三节“侵权的民事责任”（第117 - 133 条） ，规定了一些具体的损害赔偿责任的发生原因，包括侵害财产（第117条） 、侵害知识产权（第118 条） 、侵害公民身体（第119 条） 、侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权（第120 条） 、国家机关或其工作人员侵权（第121 条） 、产品责任（第122 条） 、高度危险作业致人损害（第123 条） 、污染环境致人损害（第124 条） 、施工致人损害（第125 条） 、建筑物等致人损害（第126 条） 、动物致人损害（第127 条） 、共同侵权致人损害（第130 条） 、当事人无过错时的分担责任（第132 条） 、监护人责任（第133 条） .另外，还有其他的法律法规及司法解释等，构成侵权行为法的法源，其中也有大量的属于责任法的规范，比如国家赔偿法（第2 - 5 条、第15 - 17 条） 、产品质量法（第41 - 43 条） 、道路安全法（第76 条、第104条第1 款、第105 条等） 、著作权法（第46 条、第47条） 、医疗事故处理条例（第2 条、第46 - 47 条） 、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释[ 2003 ]20 号） 、最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（法释[2001 ]7 号） 等。

在债权法领域中，与合同相关的损害赔偿亦 非常重要。自责任法的角度，合同法围绕缔约过失责任、违约责任等，规定了大量的损害赔偿的发生事由（第42 条、第43 条、第58 条、第97 条、第107 条、第102 条、第179 条、第180 条、第181 条、第183 条、第189 条、第191 条等等） .另外，拍卖法（第61 条） 、招标投标法（第54 条、第60 条） 等也有损害赔偿责任的发生事由。

2. 在物权法领域

在物权法领域，也有一些法律法规规定了损害赔偿责任的发生原因，比如土地承包法（第54 条、第59 - 61 条） 、海域使用管理法（第44 条） 、土地管理法（第78 条第2 款） 等。

3. 在婚姻法领域

在婚姻法中，也有损害赔偿责任法的规范（第46 条） ，规定因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

4. 在商法领域

公司法（第63 条、第97 条、第118 条第3 款、第198 条、第214 条） 、票据法（第66 条第2 款、第104 条第2 款、第105 条第2 款） 、证券法（第42 条第3 款、第63 条、第192 条、202 条） 、海商法（第46条、第50 条等） 、中外合资经营法（第5 条第2款） 、证券投资基金法（第56 条第2 款、第83 - 84条、第87 - 91 条） 等均不同程度地规定了损害赔偿责任的发生原因。

5. 在法、法等领域

规定了损害赔偿发生原因的法律也有很多，比如：中国人民银行法（第48 条） 、商业银行法（第84 条、第86 条第2 款、第88 条等） 、签名法（第27 条、第28 条） 、劳动法（第89 条、第91 条、第95 条等） 、妇女权益保障法（第52 条） 、可再生能源法（第29 - 31 条） 、野生动物保护法（第28 条） 、种子法（第41 条、第69 条） 、渔业法（第35 条、第39 条） 、农业机械促进法（第14 条、第24 条、第32条） 、草原法（第63 条第2 款、第66 - 70 条） 、农业法（第76 条、第90 条等） 、信托法（第22 条） 等。

6. 在公法领域

规定了损害赔偿发生原因的法律有刑法（第36 条） 、行政处罚法（第6 条第2 款、第59 条、第60条） 、义务法（第16 条第4 款） 、公务员法（第103 条） 等。

（二） 损害法

损害赔偿责任一旦成立，便遇到如何进行赔偿的问题，这正是“损害法”所要规范的问题。损害法规范赔偿内容，包括损害赔偿的方法、赔偿范围等内容。关于损害法，大体可区分一般规定与特别规定，前者可一般性地适用于所有的损害赔偿责任，后者则仅于特别场合或者仅对特别事项适用。

1. 关于损害赔偿方法

（1） 一般规定。损害赔偿的方法，在立法例上有两种主义：一为回复原状主义，一为金钱赔偿主义。二者各有优劣。就中国法而言，于损坏财物场合，民法通则称前者为“恢复原状”，称后者为“折价赔偿”（第117 条第2 款） ，二者居于并列关系，在适用上并无必然的先后顺序。（3）惟应注意的是，在民法通则中“， 恢复原状”是与“赔偿损失”相并列的承担民事责任的方式（民法通则第134条） ，而未作为赔偿的一种方法纳入赔偿损失范畴。正是由于这一特点，民法通则对“赔偿损失”虽未明文规定其方法，解释上向来以金钱赔偿为当然。或者说，民法通则中的“赔偿损失”指的就是以金钱赔偿损失。

另外，物质损害赔偿金与精神损害抚慰金原则上一次性给付（法释[ 2003 ] 20 号第31 条第2款） ，例外场合也可以承认定期金。赔偿义务人请求以定期金方式给付的，还应当提供相应的担保（法释[2003 ]20 号第33 条） .

（2） 特别规定。国家赔偿法第25 条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式（第1 款） .”“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状（第2款） .”可见，国家赔偿是以金钱赔偿为“主要方式”，言外之意，返还财产或者恢复原状也就成了“次要方式”或者“补充方式”。

2. 归责原则

（1） 过错责任。民法通则第106 条对于民事责任（主要是损害赔偿） 的归责原则作了统一规定。关于侵权损害赔偿责任，采纳过错责任原则（第2 款） ，学说并无歧见。关于违约损害赔偿，是否亦采纳过错责任原则，法文不明，学说存在分歧，通说仍以为民法通则采纳的是过错责任，惟对于过错实行过错推定而已。（4）

1999 年合同法生效以后，第107 条改变既往 的过错责任原则，采纳所谓“严格责任原则”，惟分则中仍保留有大量过错责任，不可不察。

（2） 无过错责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任（民法通则第106 条第3 款） .可见，在我国法律中，无过错责任原则上以法律有规定为前提。关于侵权责任，民法通则规定了若干具体的无过错责任。学者存在不同见解的，是所谓“公平责任”。公平责任亦不以过错为要件，自此以言，仍不妨归入无过错责任，成为其中的一种类型。关于违约损害赔偿责任，自合同法生效以来，实以无过错损害赔偿责任为原则，并由此带来瑕疵担保责任与违约责任的统合， （5）最值注意。虽然如此，无过错违约损害赔偿责任，对于结果债务可行，对于手段债务则不可行，因而，医疗服务合同中的诊疗债务的违约赔偿责任，仍须以存在过错为前提。

3. 免责事由

（1） 不可抗力。民法通则第107 条规定，因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

（2） 正当防卫。针对侵权责任，民法通则第128 条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

（3） 紧急避险。针对侵权责任民法通则第129 条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。

4. 关于损害赔偿范围

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关键词：宅基地使用权；历史根源；限条件流转

一、宅基地流转的现状

目前，规定宅基地使用权问题的法律并不多，主要由国务院颁布的行政法规、部门规章来规定。法律层面的规定包括根本法《宪法》第10条第4款[1]；《物权法》第151-153条以及《土地管理法》第62条等等。法律层面的要点可以大致描述为：（1）规范宅基地的使用。宅基地只能用于住房及其他相关设施建设，不能用作设置厂房等商业用途，这表现了宅基地的福利专享性；（2）禁止流转。禁止转让但允许出租，但是出租后不能再次申请。（3）受让对象广泛性。城市居民以及村民均可受让，但是城市居民需连同房屋一并受让，但村民可以只受让宅基地使用权。（4）集体成员优惠性。在该集体经济组织成员之间可以转让，同样不能转让后不能再一次申请宅基地。[2]

上述相关法律法规的效力引发了激烈争论。学界存在的部分观点认为根据《立法法》的规定，民事基本权利仅能够让法律来界定而不能由低位阶的行政法规、政策规定，而宅基地使用权属于民事基本权利，因此，以上“通知”“意见”等相关规定应当无效。还有一部分观点认为，《物权法》已授权给其他相关法律法规来规范宅基地使用权的使用，那么行政法规及政策的规定有效。③笔者支持后一种观点。因为当前我国没有统一民法典，许多民事权利散布于各种法律行政法规当中，依据我国历来的司法传统这些规定显然有效。

二、当前学说

（一）全盘肯定。持此种观点的学者有孟勤国、陈柏峰等，他们主要基于社会学角度做出分析。理由包括：（1）保障农民生活是宅基地使用权的基本功能所在，禁止宅基地使用权的自由流转其目的就是为了保障农民的基本生活条件。话句话说如果允许自由转让，基于政府寻租、强势力的压迫等原因村民很有可能流离失所；（2）农民通过国家分配取得的宅基地具有均等性和无偿性。它并无市场对价的条件，限制宅基地流转这一制度符合对国家福利的性质和定义；（3）如果放开限制允许自由流转，可能会导致社会上一些不法分子肆意夺取农村土地，直接可能导致农民生活困难，社会动荡，粮食危机爆发；此外，房地产商的加入还会导致楼市动荡。[4]

（二）全盘否定。代表性的观点有著名学者郭明瑞、王崇敏、韩世远等人的观点，他们的看法主要概括为：（1）并非所有的宅基地使用权都是无偿取得的例如集体组织人员有偿取得本组织其他成员的宅基地使用权的行为，因此其无偿性存在现实瑕疵。而有偿取得之后再有偿转让实属情理之中；（2）房屋抵押是融资的有效渠道，现实中的农民希望通过转让多余的房屋来解决资金问题。因此，放开流转限制其实有助于农业生产；（3）保障农民住房使其安居乐业是国家和政府的责任，但是必须要正确选择实现这一目标的渠道。将一切希望寄托于农村土地希望依靠它来解决农民问题是不理智的。（4）立法者无需无需过分担心农民流离失所因为他们会清楚知道自身利益需求；（5）不应该防范城镇居民对农民土地的入侵而应当防范政府的肆意剥夺；[5]

（三）笔者观点――限条件流转。笔者认为可以从以下方面来进行限条件流转。第一、着眼于来源方式。因继受取得的原因取得宅基地使用权的，允许其将超过本人使用面积部分的宅基地转让、出租、抵押等。还有一种情形，本人使用该宅基地建设房屋，但除去个人使用部分还有多余面积的，可以将该部分面积的住房采用以上方式流转。第二、村民“农转非”。由于家人、工作或其他原因而顺利获得城市户口但又永远原集体组织宅基地使用权的人，在提供在城市房屋合法产权证明以后，允许其将原宅基地转让、抵押或赠与。第三、本集体成员有优先受让本集体经济组织宅基地的权利，这一条件借用了房屋承租人的优先受让权。这样可以极大地避免因宅基地使用权流转而导致的土地权属不稳定。第四、规范宅基地流转手续，遵循公示公信原则。在此过程中必须坚持“一户一宅”原则不动摇，不能让部分不法分子讲国家福利作为牟利的手段。

三、制度构想

（一）制定并完善相关法律法规。从《物权法》、《土地管理法》对宅基地使用权的规定来看，发现对权利流转过分限制，因此需要做出全面的修改以适应当前土地市场的发展从而解决现实当中发生的一系列问题。其具体做法涵盖以下内容：规范流转手续，适度控制对象范围，努力解决农村宅基地闲置以及“空心村”现行，高效化解城乡用地矛盾，从而推动社会和谐稳定发展。同时，国务院应加快《宅基地流转条例》等相关法规政策的立法进程，提高立法质量，确保在进行广泛调研以及专家深入研讨之后方制定。这样能够使土地管理部门的行政活动有法可依，有章可循。

（二）严格宅基地审批。目前“一户多宅”现象在农村广泛存在，非法占地现象也很突出。妥善处理“一户多宅”的问题，一方面要对宅基地的使用状况进行全面彻查清楚并登记，再根据所掌握的详细情况，明确目前各地区各村农民违规占用宅基地的情况以便日后整改。除此之外还要严格规范新申请宅基地的审批程序，对不符合宅基地申请条件的农民坚决不予批准，做到从源头上严格把控宅基地分配，从根本上杜绝非法占地现象。

（三）严格抵制违法行为。在法律执行问题上，相关部门要增加投入并进行执法方式的改革创新，并注重与村委会、村领导等人的密切配合，对违法用地批地行为严格彻查。在责任问题上，应当加大力度追究违法犯罪现象。对于违规批地的领导干部应当严格追查给予行政处分，对于违规用地的用地方应当坚决依照《行政处罚法》等相关法律法规的规定严格进行行政处罚，而特别严重的情形还应当追究刑事责任。此外，还要加大法律的宣传力度和教育力度，提高农民的法律素养。

（四）完善农村社会保障体制。尽管“城乡一体化”进程在不断加快，但是城乡差距仍旧十分明显，其主要表现在社会保障方面。在城市工作的居民大体可以享受得到“五险一金”。但是，全国大部分地区农民的基本生活保障均依赖于家庭成员和土地，土地承担了过重的保障责任。因此，只有依法确保农村的养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险和其他相关社会救济等保障制度落实到位，大量的农民才能从传统的土地管饭和养儿防老模式上解放出来。这样宅基地使用权的福利功能才能被弱化，便于宅基地使用权流转且减少矛盾的发生。

参考文献：

[1] 《中华人民共和国宪法》（2004年修正）第10条第4款：一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。

[2]根据河南省三门峡市湖滨区人民法院民事判决书（2008）湖民一初字第970号（2009年5月21日）；河南省三门峡市中级人民法院民事判决书（2009）三民三终字第179号（2009年11月30日）。两分判决书中均认可当事人即两名村民之间转让协议的有效性，依据是《物权法》152-153条，《土地管理法》第62条以及1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第2条。综合以上法律，宅基地可以再经济组织成员之间转让。

[3] 申建平：《宅基地使用权流转模式的选择》中关于宅基地现行法规制度的分析给出的观点。

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“公共利益”的提法由来已久,按照字面来理解,应当是指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。在我国,公共利益既是政治概念,也是一个法律概念。但法律上对何谓“公共利益”,无论是《宪法》,还是《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》,都没有明确的界定,学理界的解释也各不相同。2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)试图用列举的方式对公共利益的几种情形进行概括,但列举的七种情形仍然不能完全穷尽公共利益的全部内涵,并终因争论激烈没有了下文。本文拟通过中外法理法律的比较研究,从法学理论角度对公共利益做进一步阐述,以期对这一领域的研究有所帮助。

 

一、国外对“公共利益”的相关规定

 

在法国,《人权宣言》第十七条使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》将其扩张为“公用”,并逐步扩大公用的范围。最初主要指公共工程建设,到了20世纪,扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需要,而且间接的能够满足公共需要的领域,以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要都被视为公共需要。法国行政法院对公用目的的解释,也持极其宽松的态度,只要公用征收行为具有公共利益性质,就认为是合法的征收。但是,如果行政机关的征收不是为了公共利益目的,而是在公共利益的掩盖下满足其行政上的利益或者个人利益时,这种征收即被认为不符合公用目的。[1]

 

美国宪法通常用“公共使用”一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定,联邦政府非经“正当法律程序”不得剥夺公民的财产权,非经“合理补偿”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的财产。[2]在美国,财产私有制是其社会结构的基础,但政府仍可以通过公共权力如国家征用权的行使对私有财产权进行某些实质性限制。如何对联邦宪法修正案中的“公共使用”进行合理解释,美国法院总是力求依据不同时期的社会经济政策发展需要,在政府与私有财产者之间找到最佳平衡点。通过近年来关于“公共使用”判例可以得出“公共使用”应以“公益性目的”标准来衡量,是指政府行使权力的目的是出于公众利益的考虑,以造福于公众的健康、安全、伦理及福利。

 

德国宪法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要体现在德国宪法的“财产权的保障及征收”这部分条文中,这与德国宪法注意保障财产权的理念有关。德国宪法中用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义,它和“重大公益”有何区别呢?台湾公法学教授陈新民认为:一般而言二者无所轩轾,但在“质”的程度上有差异。其中“公益”概念范围较广,属于上位概念,国家任务等皆可包涵;“而公共福利是公益广泛概念中‘质’上要求较严格的,也就是说,是经过选择的、重大的、特别的公益,才属公共福利之概念”。[3]因此,德国宪法对于私人财产征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所谓的“重大公共利益”。德国宪法之所以这样规定,其意义主要在于保障公民对现存财产的拥有权,这也是德国的社会市场模式决定的。

 

日本宪法的公共利益思想是通过“公共福祉”这一术语表达的。日本宪法中的“公共福祉”条款在其《土地基本法》和《土地征收法》中进行了具体规定。其中,《土地基本法》第二条明确规定:“公共福利事业用地应该优先供给。”为此,日本社会根据社会利益排定土地利用顺序,即公共福利事业用地优先供给,第二顺序才是保证企业用地。《土地征收法》也将“公共利益”作为土地征收的唯一目的,并认为“公共利益”的涵义是“解决公共事业建设”,同时该法第三条还采用列举的方式,详细列举了35种可以实施土地征收公共利益的项目。[4]根据日本法律,只有符合《土地征收法》第三条列举出的事项的项目,才允许采用征收土地的方式。通过项目认定程序,判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目征收或者使用相关土地房屋的公益性。”[5]总之,日本宪法的“公共福祉”条款经过部门法律具体化后,对于政府行为有了严格的约束,即政府行为必须具有“公共性”,才能对公民的私有财产加以限制。

 

从上述可以看出,各个国家对“公共利益”的规定都有各自的特点。法国和美国对公共利益的理解,都是从被征用财产的利用目的上进行解释的,在具体适用时限制较少,美国对公共利益的解释更为宽泛,甚至认为“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德国对公共利益的理解和适用就有所限制,日本更是用列举加单行法的形式对公共利益进行了严格的限制。

 

二、我国理论界对公共利益的几种观点

 

我国理论界有关公共利益的争论也是由来已久,最具代表性的观点主要有十种[7]:一是认为公共利益是一种特殊利益,但对何为“特殊利益”的概念模糊不清;二是认为公共利益是排斥商业利益的利益,但对商业利益的解释又非常宽泛,外延无法确定;三是认为公共利益是最大多数人的最大利益;从理论上来讲似乎该理论很完美,但实际应用中无法操作。四是认为公共利益就是一种公共需求,这里“公共需求”概念本身就不严谨,无法给他下一个准确的定义;五是认为公共利益就是一种价值;六是认为公共利益就是一种整体利益;七是认为公共利益是社会活动的根据;八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益;九是认为公共利益是一种由个人(团体)利益构成的非真正的整体利益;十是认为公共利益是一种综合利益。从上述这些观点就可看出,每一种观点从表面上看都具有一定的解释力,但实际上都存在着明显的缺陷,根本无法涵盖公共利益的内涵。

 

理论上对“公共利益”无法有一个统一的认识,在立法中目前也仅仅是停留在立法模式的探讨当中。对“公共利益”到底应该如何界定,民法、宪法、行政法的著名法学家们都曾提出过明确的方案。中国社会科学院梁慧星教授认为:“公共利益必须是全体社会成员都可直接享受的利益,如公共设施、国防、环保等,而像经济开发区、城市改造、商品房开发等属于间接利益的则不在此列。”北京大学法学院姜明安教授则提出我国立法可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区等的做法,通过列举加概括的方法对其来界定,并且这种立法技术在我国行政诉讼法中已有应用,即通过列举的方式,再设一兜底条款作概括性规定,加上排除性规定,解决了行政诉讼受案范围的问题。[8]正在起草中的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就采用了这种模式。但是讨论终归讨论,专家学者们对如何界定“公共利益”至今仍未达成一致意见。

 

三、我国现行立法中关于“公共利益”的不同表述

 

1、宪法和法律中关于“公共利益”的规定

 

在我国,“公共利益”的法律地位在立法中得到确立的首先是《宪法》。宪法第十三条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其次是《物权法》。《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”再次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对集

 

体所有的土地实行征用”,并同时在第五十八条第一款第(一)项规定,国家因为公共利益需要使用土地的,可以依法收回国有土地使用权。第四是《城市房地产管理法》。该法第十九条规定,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。

 

2、行政法规、规章中关于“公共利益”的规定

 

主要有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第四十二条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依法收回土地使用权。另外,2010年1月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)也对“公共利益”用列举的方式进行了概括。该征求意见稿所称“公共利益的需要,包括:(1)国防设施建设的需要;(2)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要;(3)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)为改善低收入住房困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要;(5)为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;(6)国家机关办公用房建设的需要;(7)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”显然,从宪法、法律到行政法规,“公共利益”都成为了征用土地、征收房屋、收回国有土地使用权的前提条件,但对什么是“公共利益”,没有一部法律法规或规章做出明确的规定或说明。

 

四、对公共利益理论的完善与构想

 

从上述情况可看出,公共利益的界定,是一个非常严肃的也是非常严谨的工程。我们应当借鉴国外已经成熟的理论和立法经验,结合我国的实际情况,全面系统地对该问题进行研究,用适合我国的理论来指导立法、司法实践。在理论上应当从以下几个方面进行综合考虑:

 

一是必须结合具体的事项判断。在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能全部周延的。但是在当前我国公共决策机制不健全的情况下,对公认的属于公共利益的事项进行列举有助于限制政府的不正当决策。

 

二是必须结合特定的历史条件来判断。不同的历史时期,公共利益的内涵是不同的。计划经济时代,以公有制为基础,公共利益至上,个人利益让位于公共利益,公共利益的意义被无限拔高了。市场经济时代,公共利益是以个人利益为出发点和终点的,没有个人利益的地方,也就不存在公共利益。

 

三是在具体操作时还应当注意如下几个问题:

 

第一,明确界定“公共利益”的判断标准。如果“公共利益”完全没有客观标准,任凭公权力主体解释和界定,公民的权利和自由将不复存在。“公共利益”的基本标准是其“公益性”,即公共利益是指不确定的多数人的利益,具有整体性、不确定性、相对性、非盈利性和必要性,而不是个别成员或少数成员的利益。要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果(是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利)来判断是否属于公共利益。

 

第二,明确认定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部门在认定公共利益前,先通过一定方式、途径(如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等)征求和听取相应社会共同体的意见,最后综合各方意见后由政府报请县级以上人大或人大常委会审议决定。

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一、私权救济最大化——目的性原则

我们知道,民法以权利为本位,“权利”概念在民法体系中居于核心地位。正如有的学者所指出的那样:“民法调整市民生活的基本方法,就是肯认他们的正当利益,并且使之权利化、法律化,神圣其事加以保护。权利这个概念,凝结了市民法对于个人价值的尊崇,对于市场制度的信心,同时表述了对于权力的冷静界定和休惕之情。惟其如此,权利概念成为民法的核心概念,民法同时也就体现为权利的庞大体系。假使从民法中把权利概念抽掉,整个体系难免倾刻坍塌。这一现象,学者名之曰‘权利本位’。”既然民事权利是民法活的灵魂,民法的适用便必然是围绕权利的确认、权利的保护、权利的实现,同时也包括权利限制的合理化、最小化而展开,私权救济的最大化便必然是民法适用的重要基本原则。

笔者认为,私权救济最大化这一原则,包含着以下两层含义:

首先,有权利必有救济。在现代社会中,特别是在法治社会中,有权利就有救济。切有权利必有救济成为现代法治的一个基本要求,在市民社会,则集中表现为民法保护不能缺位。

当前在法院民事司法中,对于适用民法救济私权尚存在许多不尽人意之处,突出表现为法院“民事诉讼不作为”的现象。这些不作为导致当事人的权利得不到或不能及时得到民法的保护,诉权作为民事权利的重要权能因受到排挤、打压而严重萎缩。法院司法行为从本质上说是一种国家行为,是行使国家审判权的具体表现,而审判权的行使与运用只能依法进行,既不能滥用,也不能擅自放弃。滥用意味着公然违法,放弃则意味着失职,系以消极的不作为方式规避其该履行的职责,因而这些不作为在性质上具有违法性。

民事权利救济的最大化,不仅是民法适用的基本要求,同时也是处理刑事、行政案件应当遵循的指导思想。以刑事案件为例,如财产型犯罪,同一行为在民法上是侵犯财产所有权的行为,同时又因触犯刑律而构成犯罪,法院判处时可能对其处以罚金、没收财产等刑罚,但同时又可能判决被告人承担附带民事赔偿责任。当财产不可能满足两项责任的要求时,是先满足刑法处罚手段或者是先予以民事赔偿?尽管,“先刑后民”是一个不成文的司法定例,然而其仅仅局限于案件的侦办阶段和处理程序,就其财产的实际处理,则应本着“先民后刑”、先赔偿个人后国家罚没的原则处理,当被告人的财产不足或仅能满足附带民事赔偿的要求时,国家罚没的执行便自动终结。对行政案件的处理亦然,当处罚相对人的行为既违反国家的行政法规同时又侵犯他人的民事权利时,相对人的财产应当首先满足民事受害人的赔偿填补,尔后才是供国家罚款或者没收,而不能首先满足国家行政机关的处罚。

其次,无明文禁止即享有权利。民法是权利法,民事主体民事权利能力的广泛性,决定了国家非基于特殊需要,一般不得限制或禁止当事人为民事行为,故尔除非国家立法的特别禁止或限制,应推定当事人可以为一切行为,所以凡国家法律未设禁止性规定者,当事人即应该享有权利。值得注意的是,笔者的上述观点实际上设置了这样一个前提,即一定要正确区别公法关系与私法关系。就公法关系而一言,法律没有授权即不得为之,否则便是违法。例如有这样一个案件:有一村民委员会经申请批准,在原址新建办公用房,后因资金缺乏,一城市户口的企业主张某便与其协议联建,并分得一半房屋作为住房。以后张某欠李某债务,案件经法院审本文由收集整理理并经强制执行,房屋被变卖给李某。一年后因市政建设需要土地被征用,国土局拒绝给予李某以补偿。为此发生纠纷。法院当时为什么将该房屋强制执行?经了解,其主要考虑到土地是农村所有,村民委员会建房亦经批准,其与张某自愿协商联建,同时法律并没有明确规定未经批准无效,故张某依协议应当享有一半的所有权。但是,本案的执行显然存在一定的问题,因为无论是当时或者是现在,即使在土地使用权可以依法流转的今天,对城市居民占用农村土地都有严格的规定。申请用地与用地许可是一种公法关系,按照公法关系的处理逻辑,未经批准即不得为之。城市居民与村民委员会的联建,未经批准无效,依照《土地管理法》的有关规定,行政主管部门可处以其罚款甚至强制拆迁、恢复农地等行政处罚。尽管在实务中一般是处以罚款、补办手续从而取得用地许可、获得房屋所有权,但在有关行政主管部门作出相应的行政处罚之前,张某是否享有所有权还处于一种不确定的状态,房屋当然不得流转,法院亦不得拍卖或变卖。该法院以私法关系的处理准则来对待公法关系,是执行错误的根本所在。

二、依个案予以衡平——妥当性原则

在涉及民事的案件中,法官在必要时,可以本着公平的原则,按照他们的经济状况,作出适当的损失分配,即公平分担责任,这就是衡平。但有的学者对这种将衡平与公平等量齐观的见解提出质疑,现今我国法学界或司法实践中所谓“公平责任”,实际上是以衡平的手段确定当事人双方各自要承受的损失负担。它当然取向于公平,但却不是公平本身。“公平与衡平却是性质、层次完全不同的两个概念。公平是法律追求和体现的一种价值,衡平则是用以获取和实现这类价值的手段;前者是目的,后者是方法。”该学者还指出,现今国内很多法学者乐于引以为据的《德国民法典》第八百二十九条(出于合理原因的赔偿义务—可以不负责任的人,在不能向有监督义务的第三人请求损害赔偿时,仍应赔偿损害,但以按照情形,特别是按照当事人之间的关系,合理要求损害赔偿,而不剥夺其为维持适当生计或履行其法定抚养义务所必须的资金为限),更多地是表现一种“衡平责任”(billigkeitshaftung)。“billigkeitshaftung”中的“billigkeit”当然也有“公平”,“合理”之意,但立法者在此要表明的不是一种理念,而是一个实现理念的方法。台湾学者将其译为“衡平”。但是,或许是受到《苏俄民法典》及有关法律观念的影响,这种“衡平”在我们的法律理论中转变成了“公平”。一字之差,但所表明的内涵完全不同,法律逻辑和思维逻辑在此被破坏了。

将衡平作为民法适用的指导原则,对实现民法的目的、体现具体公正、求得法的适用安定性与妥当性的和谐统一,具有十分重要的意义。梅因亦将其作为民法发展的一个重要的“法律与社会相协调的手段”切。法官在变化了的社会和静止的法律之间起着一种媒介作用,而协调二者的紧张关系,正是法官的重要使命。此外,法官通过衡平,通过在个案中斟酌情事、恰当地行使自由裁量权,通过对现实社会中各种新情况、新问题的处理,还可能对传统民法的的发展提出新的思路,并可能形成新的法学流派,从而发展民法。如法律的经济分析方法,即是在对于当事人的违约或者侵权行为进行经济效益和社会综合效益分析基础上,提出的解决纠纷的新的思路。这些与传统民法迥然不同的观念和思路,甚至可能动摇民法某些制度的根基。如对合同法中违约的看法,在衡平的基础上,司法实务中出现了主张“有效益的违约”的观点。合同法已由“单纯惩恶扬善的工具”变为一种“合理划分商业风险的法律手段”,从而导致了合同法理念的变化。

三、依程序决定民法适用——程序性原则

程序法与实体法的分野,应属于近代法制发展的结果。但是自从二者在法律部门上分属一隅后,实体法学者便逐渐地疏于对程序法进行研究,民法学界更是如此。长此以往,逐渐地阉割了民事实体法与民事程序法的内在关系,这不仅导致了民法研究领域的萎缩,而且可能导致民法观念的狭隘,并对民法的长足发展造成障碍。正如有的学者指出的那样,民法在总体上忽视程序机制,尤其是把诉讼程序统统交由民事诉讼法去规定,己经带来不良后果。由于未充分考虑到程序机制而设计民法制度,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂,有的难度增大。例如,我国民法承认物权的绝对性,奉行物尽其用的效益原则,保护交易安全与便捷原则,加上有整理物权类型的必要,因此我国民法采取物权法定主义,不允许当事人任意创设物权类型,也不允许当事人赋予与法定内容相异的物权内容。但这样一来,实际普遍存在着的但法律上无明文规定的‘物权’类型就不会具有物权效力,发挥不出应有的功效。此外,在民事诉讼领域,长期存在民事主体立法的“二元结构”和诉讼主体立法的“三元结构”模式之间的内在冲突,导致诉讼和执行中责任主体的混乱。即在民事实体法领域,《民法通则》只承认法人、自然人两类民事主体,而“两户一伙”只是自然人的一种特例;而在民事诉讼领域,《民事诉讼法》规定除了法人、自然人外,还存在“领取了营业执照的法人分支机构”这一第三民事诉讼主体。仅以诉讼中的情况而言,依笔者所见,当法人的分支机构为债务人时,在诉讼主体上便有三种列法:分支机构独立为被告;法人为被告;分支机构和法人均为被告。并由此导致法律适用的错乱。

篇8

实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的公正，实体法的公正就不能实现。科学合理的土地征收程序可以限制土地征收权的滥用，防止行政权力的泛滥，通过预先设定行政机关的权限，规范行政机关的行为，增加土地征收的透明度和公示性，避免暗箱操作和肆意妄为等现象的出现，以保证行政权力的公正合理行使；可以缓解征收者与被征收者间的矛盾，通过对土地征收施加严格的程序制约，对被征收者的利益进行必要保护，使被征收者明白征收的决策、执行依据和步骤等信息，增强征收者的权威性和公信力，有利于土地征收的顺利进行和征收目的的实现；可以节约成本，提高行政效率，通过规定征收者决策、执行的依据和步骤等重要内容，具有明显的条件导向性，有利于减少不必要的论证、内部决议等过程，保证结果的一致性和稳定性，避免行政机关专断和反复无常，同时也可以增加被征收者的可预见性，增强其对行政机关征收行为的信服度，避免产生纠纷，保证土地征收的顺利进行。

总之，科学合理的土地征收程序有利于平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。

二、我国土地征收程序的缺陷

如上所述，科学合理的土地征收程序起着巨大作用，但在我国，由于立法经验的不足和立法技术的落后，土地征收程序规定得粗糙，简单，存在着明显的缺陷与不足。

（一）我国关于土地征收程序的规定

我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收程序作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征地审批权和农用地转用审批权集中到国务院和省两级政府，县市政府只有执行权，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。我国的征收程序可分为四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。其程序从表面看与其他国家差异不大，但在具体规定和实质内容上却存在着较大差距。

（二）我国土地征收程序的缺陷

1.有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在许多具体的制度设计上存在漏洞。具体表现在：

（1）土地征收目的合法性审查没有纳入程序中。土地征收目的必须合法，必须是为了公共利益需要才能征收土地，这是国际上通行的原则，亦为我国法律所接受。但这一原则在实施过程中却受到了严重扭曲，表现在：

首先，我国对公共利益的界定不够明确。现行立法对“公共利益”语焉不详，仅做出了概括性规定，为征收权的膨胀和滥用提供了可乘之机。新近出台的《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”这一规定强调了“公共利益的需要”，但对何谓“公共利益”却只字未提，无法为“公共利益”提供把握尺度，极易成为政府扩大征收范围的借口。更为甚者，《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”，这实际上将公共利益的界定无限扩大，严重侵害农民的合法权益。

其次，公共利益在程序上没有保障。土地征收目的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。1

我国现行立法中，没有充分考虑征地利害关系人的利益，未赋予其广泛的参与权；土地征收审批程序中没有征地目的合法性的专项审查，在征地公告中也没有征地目的合法性的专门说明；当集体或农民对公共利益的认定存在疑虑，对征收的程序存在异议时，却缺乏合法有效的救济方式，这样的一个直接后果是，无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对征收土地目的合法性这一基本前提的重视，导致一些经营性用地也采用征收方式，从而严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。2

（2）缺少对行政机关的监督机制。在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制，如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，为权力寻租提供机会。实践中，政府集土地征收者、土地交易者、土地争议裁决者等多种角色于一身，根本无从监督，导致违法征地行为大量发生，侵害了集体和个人的合法权益，也带来了行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。

2.土地征收程序中对被征收者的保护不足。这主要表现在以下几个方面：

（1）土地征收程序透明度和公示性不够。作为征收利害关系人的集体和农民在征地前被剥夺了知情权、协商权和申诉权，几乎处于任人宰割的地位。1从土地征收的决定，到补偿费的标准和征收争议的解决等，都完全由行政机关决定并实施，实难保障征收程序的公示性，无法避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。

（2）被征收者在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。整个征地过程中，被征收者都处于比较被动的局面。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征收者的意见所起的作用是微乎其微的。因此，尽管土地征收中有“两公告”制度，但实际上是让农民到指定单位办手续的“通知书”，因为征收方案和补偿安置方案均是在经批准之后方才公告的，此时，对农民提出的意见只有在确需修改的情况下才改动方案，极大地限制了农民的参与权。2除此之外，被征收者在征收目的性、征收的范围等方面都没有表达自己意见的机会。

（3）对被征收者的救济措施规定不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征收者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方政府协调；协调不成的，由批准征地的政府裁决，该裁决为终局裁决，并没有规定被征收者向司法机关获得救济的权利，导致征地纠纷被拒于司法审查的大门之外。这种制度安排，给征收者以过大的权力，而被征收者连起码的司法救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，无法通过司法权来制约政府征地行为，也不能有效地维护被征收者的利益。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。

三、我国土地征收程序的完善

针对当前我国土地征收程序所存在的问题，笔者认为应结合本国实际情况，重点是在其具体规定和实质内容上加以改革、完善，构建科学合理的土地征收程序，明确各方的权利义务关系，限制征地过程中政府广泛的自由裁量权，以保障土地征收的公平正义。

（一）公共利益的认定。这一阶段要解决的首要问题是合理界定公共利益。公共利益常随实践的发展而变化，难以通过法律的直接设定穷尽公共利益的事项。立法上应采取概括式和列举式并举，1直接设定与间接设定相结合的形式，从财产利用的目的和利用的效果两方面进行解释，将商业性用地严格排除在外，为“公共利益”提供尺度把握，增强可操作性。在法律不便直接设定公共利益时，转而为行政机关判断公共利益设定标准，授权行政机关依照这些法定标准判断公共利益。2另外，当发生争议时，政府部门或其他强势主体必须就某一项目是为了公共利益的需要这一主张承担举证责任。

这一阶段包括两个环节：申请和核准。首先，由需用地人向政府有关部门提出征地申请，申请人应就征地目的、条件、补偿等方面做出详细说明，并举行征地条件听证会和补偿安置听证会，充分保障有关人员的知情权、参与权和异议权，通过公告和听证程序听取有关专家和民众的意见，使得各种不同甚至彼此针锋相对的观念、意见、利益全部一一展现，从而有可能根据法律的精神和规则对它们进行研究、斟酌、识别、协调、衡量，做出最能平衡各方利益的征地方案，保障各方的合法权益。接着，由政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定进行审查，重点审查其目的合法性，要严格按照法定标准，对其是否符合公共利益进行专项审查。一旦符合即可以结合其他因素，做出是否批准土地征收的决定。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收者。这一环节对保证土地征收程序的公开性和透明度非常重要，有利于保障最终决策结果的科学性、民主性和正确性。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。

（二）土地征收范围的决定。政府有关部门应严格按照法律规定，通过必要的听证和论证程序，广泛听取各方意见，确定征收土地的范围，并及时予以公告，通知被征收者，允许被征收者乃至社会公众提出异议。如果对征地范围有争议的，利益关系人可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提讼；当然，也可以直接向法院提讼。这样的规定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强对其约束，防止其滥用征收权，同时赋予被征收者选择权，为其提供有力的救济途径，切实维护其合法权益。

（三）土地征收的补偿。补偿方案的制定是土地征收补偿实施的前提和基础。征地方案确定后，征收者与被征收者应对征地的补偿标准等问题进行谈判、协商，由政府和农户选派的代表组成委员会共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征收土地的政府裁决，对裁决不服的，可以向法院，由法院裁定，以保证补偿方案的公正性。这种做法，有利于减少土地征收中的不公平性，使双方可以在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。

接着，对补偿方案进行公告，这是土地补偿的必经程序，也是有关地方政府的义务和职责。对征地补偿进行公开，让征地补偿透明，既保护了农村集体经济组织和农民的知情权，方便了国家机关、社会团体、农村集体经济组织和农民的监督，又可以避免因土地权属不清等而产生的纠纷。1

第三，听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。根据《征用土地公告办法》有关规定，土地征收补偿方案公布以后，有关市、县政府土地主管部门应当认真听取被征地的农村集体经济组织和农民对土地征收补偿方案的意见和建议，以保证土地征收补偿的公平与合理以及土地征收工作的顺利进行。

最后，公布补偿费用的收支状况。补偿费用分配是否及时、合理，使用是否正确，关系到每个农民的合法权益，因此，法律赋予并保障政府部门和农民的依法监督权，任何单位和个人均不得阻挠和干涉。

（四）土地征收的执行与完成。如果双方达成协议或法院裁决维持征收决定，则可确定具体征收事宜。首先，由需用地人按照补偿方案缴纳土地征收补偿费用，之后双方到土地管理部门进行登记，需用地人获得征收土地的所有权。这样既有利于被征收者尽快获得合理的补偿，又有利于需用地人早日获得土地的所有权，有利于双方利益的实现，避免不必要的纠纷，维护交易安全。

当然，在整个土地征收过程中，要增加透明性，在征收过程的每一个环节都要进行公示并向公众或者相关利害关系人随时提供可查阅的相关文件报表，以对行政主体的行政行为进行有力制约，以权利制约权力，防止征收权滥用；2要加强协商性，注重被征收者在征地行为过程中的参与，让他们在征收目的性、征收范围、征收补偿安置和征收补偿安置费用的使用、管理等方面都有充分发表意见的机会，并能采取足够的措施及时保障自己的合法权益；要明确可诉性，设置科学、合理的救济措施，保证在被征收者存有争议时，可以通过多种救济途径，有效地维护自身合法利益。允许被征收者采取复议、申诉或者诉讼等救济措施，在条件成熟时，还可设立由专业人员组成的征地仲裁机构，主持有关征地过程中产生的异议仲裁，以更好地维护被征收者的合法利益。

通过以上程序，可以使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性，有力地维护各方合法权益，促进土地征收的顺利进行和土地征收目的的最终实现！

结语

综上所述，科学合理的征收程序起着重要作用。但当前我国的土地征收程序尚存在不少缺陷，需要进一步改革、完善，以构建严格、周密的土地征收程序。笔者相信，随着我国经济和社会的发展，随着我国立法经验的丰富和立法技术的进步，必将构建出科学合理的土地征收程序，以实现各方利益平衡，更好地促进经济和社会的发展！

参考文献：

[1]王兴运。中国土地征收补偿法律制度研究[A]，转引自杨紫火亘。经济法研究[C]，北京大学出版社2005.

[2]李强。《中国土地征收法律制度研究》/weizhang/default.asp？id=17110.

[3]梁亚荣、李雪艳。修宪与土地征收制度的完善[J]，实事求是2004（6）。

[4]丁文，温世扬。土地征收侵权责任机制研究[J]，浙江社会科学，2006（4）。

[5]段应碧。改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益[J]，中国（海南）改革发展研究院简报，2003（4）。

[6]符启林。土地征用中公共利益的考量[A]，经济法研究[C]，北京：北京大学出版社，2005.

[7]王兴运。集体土地所有权补偿问题探析[J]，河北法学，2005（4）。

[8]张玉东。公益征收程序的探讨——以一般征收程序为对象[J]，政法论丛，2006（6）。

＊中山大学法学院06级经济法研究生，研究方向：企业与公司法、经济法。

1王兴运：《中国土地征收补偿法律制度研究》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第190页。

1李强：《中国土地征收法律制度研究》，/weizhang/default.asp？id=17110.

2梁亚荣、李雪艳：《修宪与土地征收制度的完善》，载《实事求是》2004年第6期，第64页。

1丁文、温世扬：《土地征收侵权责任机制研究》，载《浙江社会科学》2006年第4期，第65页。

2段应碧：《改革现行土地征用制度，切实保护农民的土地权益》，中国（海南）改革发展研究院简报2003年第4期。

1梁慧星教授便是主张采用一般概括式和列举式的方法，具体可参见：梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，中国社会科学文献出版社，2000年以及《中国民法典草案建议稿》（物权编），法律出版社，2004年。

2符启林：《土地征用中公共利益的考量》，载杨紫火亘主编：《经济法研究》，北京大学出版社2005年版，第167页。

篇9

内容提要:本文从物权本质出发探讨其相互关系，司法实务中民事权利之间的冲突时有发生,尤其是在物权和其它民事权利之中如何确认其权利的效力,直接决定着权利主体的利益。

一、问题的由来

甲公司在某市以房地产公司的名义,开发建设了一幢商住楼,地下室和地上一楼为商业用房,第二层至第六层为住宅。地下室在设计时有两个安全出口（楼梯）,分别设在东、西两头各一个出口,出口在一楼的商用房内,该出口在设计时与一楼的商用房没有进行隔离,是相通的。甲公司将整个地下室和一楼东侧的一半房屋卖给了乙某,并办理了房屋所有权证书；甲公司将一楼靠西侧的一半房屋卖给了丙公司,并办理了房屋所有权证书。丙公司因经营管理不善而破产,破产时丁公司购买了一楼靠西侧一半的房屋,丁公司没有办理房屋所有权证书。丁公司要求将该地下室的安全出口（楼梯）封堵,其目的是为了增加使用面积。产生的问题:

（一）丁公司有没有权利封堵安全出口？

（二）丁公司请求权基础是什么？是债权？还是物权？

（三）安全出口的所有权应归谁所有？

二、物权优先效力的基本依据

笔者就当前的理论界对物权优先效力的争论和实务中急需解决民事权利之间的效力的现状发表意见,就教于前辈、同行。

物权的优先效力亦称物权的优先权。关于优先权的内容,在学理上一直有不同的意见。有的学者认为物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力[1]。也有的学者则认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先效力[2],在物权依当事人合意而设定、移转之法制,可适用先发生的权利优先于后发生的权利的原则,这时才有物权间的优先效力可言。但如果动产物权依交付而设定、移转,不动产物权依登记而设立、移转时,一物之上不容有同一内容的物权同时成立,故为物权成立与否之问题,而非效力优先之问题。他人因时效而取得所有权时,则原所有人之所有权因而消灭,更不发生先后问题,其非同一内容之物权,例如地上权与抵押权,或就一供役地成立观望、通行、引水等的同时行使之地役权,则彼此共存,亦不发生优先问题。惟抵押权因登记之先后而定其次序。然此为物权之次序,即为物权效力强弱之问题。又在直接占有间接占有之阶段,占有不因成立之时之先后,而异其效力。另外有的学者还认为同一标的物上有两个以上内容相同之物权的效力,属于物权的排他效力而非优先效力问题。但通常还是认为物权的优先效力对于先后发生的物权及物权与债权间都是存在的。在我国民法学界也有勇于批评新论迭出者。例如:有对物权优先效力予以批评者[3]；有对物权优先效力的否定者[4]。

笔者认为:在我国物权是存在优先权的,其基本意义是指权利效力的强弱,即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时,具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。

（一）物权相互间的优先效力

物权相互间的优先效力,是指依物权效力的强弱,具有较强效力的物权排斥具有较弱效力的物权的存在,或先于具有较弱效力的物权得到实现。

物权相互间的优先效力是以物权成立时间的先后确定物权效力的差异。从一般原则上讲,先成立的物权的效力要优先于后成立的物权,即先成立的物权效力较强,后成立的物权效力较弱。例如甲先在自己的土地上为乙设定了通行地役,又在该同一块供役地上为丙设定了汲水地役。因该汲水地役权的设立,丙亦得通行该供役地。但是,由于乙的通行地役权设定在先,具有强于丙的汲水地役权的效力,因而丙只有在不妨碍乙的通行地役权行使的情况下才可以利用供役地。物权相互间以成立时间之先后确定其效力的强弱,本质上是对现存的、既得的物之支配权的保护。任何一种物权作为标的物的直接支配权,它确定了物权人依自己的意志和利益对其标的物的支配范围,任何人都必须尊重物权人的该支配范围,不得侵入该支配范围干涉物权人的权利行使。这也包括在同一标的物上后成立的物权只有在不侵入、不干涉先成立的物权的支配范围的条件下才能成立。否则,时间在后的物权根本就不能成立。

权相互间的优先效力的表现,依不同种类的物权的排他性不同而异其效果,一般说来两个排他性极强的在性质上不能共存的物权不能同时存在于同一标的物上,因而在有先设定的该种物权时,则后发生的物权当然不能成立。例如:在某人享有所有权的房屋上,他人不能同时设立所有权。如果他人依买卖、取得时效等法律事实取得房屋的所有权,则必然导致原所有人的所有权消灭。如前述案例中的楼梯的所有权应归属于乙某,乙某通过买卖取得了整个地下室和一楼靠东侧一半的房屋的物权。

再如已经于一块土地上为他人设定地上权时,就不能再为他人设定一个永佃权。另外,如果物权的排他性表现为在性质上并非不能共存,则同一标的物上可以同时存在两个或两个以上这样的物权。但成立在先的物权优先行使,即后发生的物权不得不让先发生的物权居于优先地位,并于不妨碍先发生的物权的范围内才得以成立。例如:同一供役地上有足够水源,供役地人先后为两个人设了汲水地役。如果以后发生水源不足的情况,则设定在先的地役权人优先享受其权利。只有在其行使权利后,设定在后的地役权人才可以享受其权利。再如:地上权人在自己的地上权上为人设定抵押权后又为人设定地上权的,则该次地上权在抵押权实行时可以请求将之除去。但于地上权设定次地上权后又为他人设定抵押权的,则该抵押权实行时不可以请求除去该次地上权。

物权相互之间的优先效力,根据不同种类的物权的排他性不同并依物权成立之先后而确定其优先的效力,这是一般原则。但是这一原则的例外情况,就是限制物权的效力优先于所有权。限制物权是于特定方面支配标的物的物权。除了在一些极特别的情形（所有人地上权、抵押权）外,限制物权都是在他人所有之物上设定的权利。所以在同一标的物上,限制物权成立于所有权之后。但是,限制物权是根据所有权人的意志设定的所有权上的负担,起着限制所有权的作用,因此限制物权有较所有权为优的效力。[5]

（二）物权对债权的优先效力

物权与债权在因同一标的物而有关联时,不论各自的种类为何,也不问各自成立的时间的先后,物权均具有优先于债权的效力。具体体现在以下几个方面:

1、所有权的优先性。例如:甲某先出售某屋与乙某,再出售该屋与丙某,并办理登记与丙某,由丙某取得其所有权时,乙某不能以其债权发生在前而主张丙某不能取得该屋所有权。

2、用益物权的优先性。甲借某地给乙无偿使用（使用借贷）。其后甲将该地所有权让与丙（如:我国现在集体所有土地让与国家所有的情况时有发生,即现有土地管理法规定集体所有土地的所有权只能向国有土地所有权转移。但是现实生活中,变相的买卖集体土地所有权的情况是存在的,如:农村宅基地上的房屋买卖,当事人在合同中约定的是房屋的买卖,形式上是“房屋”买卖,其实买房人往往看重的是“宅基地”。我们正在制订物权法和民法典,应该解决极其稀缺的土地资源问题,能否对农民的土地所有权实现私有化,能否借鉴1950年的法关于农村土地归农民所有的作法。这样一个最大的好处是:物尽其用,不会导致对土地的掠夺性的开采,避免土地的贫脊和沙化）,丙得对乙主张所有物返还请求权。在甲将该地设定地上权与丙的情况下,丙亦得向乙请求返还。

3、担保物权的优先性。担保物权不论其发生先后,除法律有特别规定外,应优先于债权受清偿。[6]

对于上述物权对债权的优先性,《中华人民共和国合同法》第二百二十九条设有保护承租人的特别规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力”。学术上称租赁权的物权化。

三、物权的优先效力在物权法中的地位

物权法是财产法的两大骨干之一,物权的目的在于界定财货归属秩序,即由财货归属秩序的确定而达到提高使用效率以满足人们物质所需的目的。物权法具有如此大的作用,物权的优先效力在物权中又占有什么位置呢？

有的学者认为物权的优先效力是物权的效力的一个方面,在论述物权的优先效力时,放在了物权的效力一节之中一个问题,物权因法律赋予直接支配排他性而产生不同的效力,其为个别物权所特有的。关于其共同效力,分排他效力、优先效力、追及效力及物上请求权[7]。有的学者认为应归到物权法结构原则:物权法的结构原则对物权法的体系结构起着支柱性的作用。物权法配置何种结构原则直接决定着物权法体系结构的态样。在社会主义市场经济体制下,我国将制定的物权法应选取怎样的结构原则呢？因物权具有绝对性,故应以物权的绝对性为结构原则,具体表现为物权法定主义、一物一权主义、物权的优先效力原则、公示原则和公信原则,但我国物权法应排斥物权行为独立性和无因性原则[8]。有的学者认为应归到物权法的基本原则:物权法的基本原则贯穿在整个物权法制度和规范之中,体现物权立法的基本理念和精神。制定物权法,首先需要确定物权法的基本原则,为物权立法确定目标和基本内容。王利明教授认为,我国制定物权法应当坚持物权法定、一物一权、公示和公信、效率原则。王利明教授论述的一物一权是:

（一）一个物权的客体仅为一个物；

（二）一个物上只能存在一个所有权；

（三）同一物之上可以并存数个互相并不矛盾的物权,但同一物之上不得成立两个所有权或成立两个在内容上相互矛盾和冲突的物权。解决物权冲突的原则是:第一,如果同一种类型的物权彼此之间发生了冲突和矛盾,应当按照先来后到规则解决这些冲突和矛盾。第二,对一些特殊的物权冲突,法律上设定了解决物权冲突的规则,如:法定物权要优先于意定物权的规则。第三,如果不同类型的物权彼此之间发生了冲突和矛盾,是否应当按照先来后到的规则解决？先来后到的规则主要适用于同一种类的物权,而不同类型的物权相互之间因其性质不同,一般不能通过这一规则来解决。但在发生这些冲突以后,首先需要在法律上确定一些特殊的规则加以解决。民法可以规定他物权与所有权发生冲突时,适用“定限物权优先于所有权”的规则[9]。

目前我国正在制定民法典,物权优先效力应在物权法里得到充分的体现。但是,如何体现物权优先效力,在理论界还没有达成普遍的共识。实务中随着在城市私有房屋普遍化后,有关房屋的物权、债权的纠纷越来越多。最根本的问题是如何解决好物权法中的物权的概念及物权的基本原则,因为原则是一部法的灵魂。

篇10

内容提要： 不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，但我国尚无不动产登记法。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。现行有关不动产登记的法律不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。本文分析了我国不动产登记制度中存在的主要缺陷，以期有利于完善我国的不动产登记制度。

我国刚刚出台物权法，还没有制定专门的不动产登记法。总体而言，物权法对于不动产登记的规定十分简单，甚至对一些棘手的问题采取了搁置处理的方式。目前我国不动产登记制度中的明显不足就是理论基础模糊不清，制度设计简单粗糙，缺乏可操作性。时至今日，除《物权法》的规定外，我国的不动产登记制度主要散见于《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《国草原法》、《担保法》、《土地管理法实施条例》等法律和行政法规之中；至于专门的不动产登记规则，主要有国家土地管理局的《土地登记规则》和建设部制定的《城市房屋权属登记管理办法》等部门规章；此外还有各省、市、自治区、各部委以及一些较大城市制定的地方性法规、规章、通知、决定、批复等。总之，由于没有统一的登记机构和统一的登记规则，这就很容易出现了政出多门、各自为政的混乱局面，各种登记规则中就难免出现重复、矛盾、不协调等现象，有的规则不仅不够科学，甚至违法物权法的基本原则。如果试图在我国建立比较完善的登记制度，还要依赖将来出台的不动产登记法，这表明我国不动产登记制度中的一些缺陷还将在经历较长一段时间才能逐步消除。WWw.133229.COm本文分析了我国不动产登记制度中存在的诸多缺陷，以期对完善我国的不动产登记制度有所裨益。

一、基础理论模糊不清

物权变动在我们的日常生活中时常发生，但当我们仔细地去思考其中的法学理论问题时，却意外地发现看似简单的事实背后，其隐含的法律理论却错综复杂。究其原因，主要是因为：物权变动往往同时涉及物权和债权两个领域，而债权往往是物权发生变动之原因，而物权发生变动往往又是债权履行之结果。我们不难发现物权变动其实并不纯粹地属于物权法的范畴，也不纯粹地属于债权法范畴，而是跨越两大财产法领域而处于物权法与债权法的交叉口上。以此为基点，法律对物权变动进行调整的困难就会逐渐明晰：仅仅具有相对性的债权何以最终能够导致具有绝对性的物权得以变动？这个交叉口就自然而然地成为各国物权立法分道扬镳的起点。各国往往因为坚持不同的基本理论而导致立法体例中的制度设计相距甚远，而学者间的观点也往往针锋相对，莫衷一是。

我国的物权立法究竟应当采用何种物权变动模式，中国的学术界出现了百家争鸣的局面。首当其冲的是对物权行为理论的认识问题。对于应否采用物权行为理论，有学者力主采用德国物权行为理论，认为物权行为理论是可以解决我国目前物权法领域中争论的科学理论，力主以物权行为理论为基础建立“登记成立主义”的物权变动模式；[1]另有学者则声称正我国的物权立法中无论如何不能把德国的物权行为理论搬到中国的土壤中来。[2]有意思的是，在反对物权行为理论的阵营中，学者之间的意见也有重大分歧，对于究竟应当如何选择适合我国的物权变动模式，一部分学者主张采用“登记对抗主义”，另一部分学者则主张采“折中主义”。[3]此外，对于不同的变动模式，用学者认为在立法中可以多种登记模式并用，也有学者认为，登记模式应当整齐划一，多头并用将导致操作上的困难。[4]这场学术争论最终因物权法的出台而暂时告一段落，物权法第9条最终确立了“折中主义”的核心地位。由于“折衷主义”将登记作为物权变动的生效要件，有效地解决了登记对抗主义缺乏公示的弊端，同时又避免了承认物权行为理论的诸多争议，其具有简捷实用的优点，但这种物权变动模式能否在理论上可以自圆其说则另当别论。“折衷主义”模式首先遇到的困难就是无法回应物权行为理论的责难：债权行为仅对债权法律关系的当事人具有约束力，那么债权行为何以引起绝对权之变动？这个问题可能会成为物权行为理论攻击折衷主义的重磅炸弹。坚持“折衷主义”模式的学者可能会解释说，仅凭债权行为本身并不能引起物权变动，债权行为必须和登记结合在一起才可以引起物权变动，所以物权变动并不是纯粹由债权行为所引起，正是因为存在登记这种公示方式，所以才可以保护第三人的利益，物权变动才可以因此而具备产生排他性效力的合理性基础。这种解释似乎可以跨越物权和债权之间的鸿沟，但问题并没有彻底解决，随之产生的疑问是：登记的性质是什么？显然，登记并非债权行为的成立要件或生效要件，而是确定物权效力的关键因素。既然登记在引起物权变动中发挥了举足轻重的作用，那么登记无疑应当是引起物权变动的法律事实。法律事实，无非是事件和行为两种形态，也就是说，登记要么是行为，要么是事件。显然登记与人的意识有关，不可能是事件。如果认为登记是一种行为的话，那么它是否是法律行为？如果登记是法律行为的话，那么在登记是否存在引起物权变动的意思表示？如果登记中存在关于物权变动的意思表示，那么登记是否是物权行为？针对诸如此类的问题，折衷主义恐难以在理论上给出清晰的答案。

法学界之所以对登记制度的设计如此天壤之别，主要的原因在于至今尚未在法学界形成普遍认可的基础理论，基础理论的模糊不清，自然会导致制度设计的混乱局面。[5]虽然中国的物权立法已经确立了折中主义模式的地位，但这并不意味着其理论上正确。相反，关于物权变动的理论争议不仅没有尘埃落定，不同的争论将在物权立法结束之后继续深入进行，甚至对于双方均表示赞同的法律用语构建的同一制度（例如物权法第15条关于区分原则的规定），不同的理论仍将对其内涵作出不同的解说；司法机关援引同样的法律条款，可能也会因为采用不同的理论支撑而有不同的判决结果。由此可见，为我国的登记制度寻找科学理论基础的工作远没有结束。

二、多头管理，分级登记

物权法第10条虽然明确规定对不动产实行统一登记制度，但对于统一登记机构仍然采取了搁置处理的方法，究竟哪一个机构是统一的登记机构尚不明确。预计我国目前“多头管理、分级登记”的体制仍然要持续相当一段时间才能够逐步消除。目前我国不动产登记部门主要是依据行政管理的职能来确定，由于土地、房屋、森林、草原、海域等不动产分别属于不同的政府职能部门进行行政管理，关于不动产的登记也就相映地分散在不同的行政机关。[6]对于登记机关来说，在登记中又往往可以收得一定的登记费用，在一定程度上又可以缓解目前我国行政机关经费紧张的局面，因此不同的行政机关在争夺登记权限方面又有一定的利益驱动。根据我国现行的法律，至少存在以下主要的不动产登记机关：土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、草原管理部门、海洋行政管理部门、地质矿产管理部门、公证部门以及县级以上人民政府规定的部门。

登记机关不仅分布在不同的行政部门，而在同一行政部门内部还存在级别的划分，并进行分级管理。例如我国《城市房地产管理法》第六十条就规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记。”县级以上人民政府就应当包括县级人民政府、市级人民政府、省级人民政府和国务院。多个部门登记已经令人眼花缭乱，而同一个部门又存在级别的划分，这会使登记申请人在确定负责登记的具体机关时更加无所适从。

我国物权法第10条确立了统一登记机关的构想，可以看出建立统一的不动产登记机关已成定局。但如何从长期形成的“多头管理、分级登记”的体制中确立一个统一的登记机关、如何整合分布在不同登记机关的登记资源、如何协调不同统一后的登记机关和若干不动产管理机构的关系，这仍然是物权法出台以后的重点问题和难点问题。

三、政出多门，各自为政

既然“多头管理”的体制无法在短期内消除，那么“各自为政”的现象必然相伴而生。由于土地、城市的房屋、农村的房屋、海域、林地、草原等分属不同的不动产管理部门，而不同的登记部门往往又会制定出不同的登记规则。最为熟悉是就是国家土地管理局了《土地登记规则》和建设部了《城市房屋权属登记管理办法》。[7]本文就以这两部最为常见的登记规则为例，分析这两个登记规则就在登记种类、登记程序以及权利证书的效力这几个方面存在着明显差异：（1）根据《土地登记规则》，除初始登记外，其余的登记一律属于变更登记；但根据《城市房屋权属登记管理办法》，除初始登记外，还有变更登记、转移登记、他项权利登记、注销登记等形态。（2）根据《土地登记规则》初始登记与总登记是同一概念，但根据《城市房屋权属登记管理办法》，初始登记和总登记的内涵有天壤之别。（3）《城市房屋权属登记管理办法》中没有地籍调查程序，而《土地登记规则》中没有公告异议程序。（4）根据《土地登记规则》，土地登记卡的重要性远远大于土地证书，土地登记卡是当事人享有权利的至关重要的合法性依据，而土地证书只是由权利人所持有的权利凭证。但根据《城市房屋权属登记管理办法》，房屋权属证书被认为是权利人依法拥有房屋所有权的唯一合法凭证，其证明效力似乎远远大于登记机关的登记。

窥一斑而知全豹，通过比较这两个登记规则之间几点明显的差异，我们就不难理解当前我国不动产登记中登记申请人无所适从的苦衷。物权法的出台也许在一定程度上可以缓解这两种登记规则之间的差异，例如物权法对不动产权属证书和不动产登记簿之间的效力就有比较明确的规定，但就并不能结束目前登记中“政出多门，各自为政”的尴尬的局面，问题的有效解决可能还要依靠未来出台的不动产登记法。

四、登记范围偏窄

物权法出台以前，由于我国并没有统一明确的物权体系，登记机关在确定登记对象时保持整齐划一，尤其是他物权的形态曾一度出现“百家争鸣”的景象。随着物权法的出台，物权法定主义原则的确定和物权体系的建立已经使不动产的登记范围明朗化。不过我国不动产登记的一个重要缺陷就是登记范围偏窄。除了本文后面将要讨论的破产登记、信托登记、查封登记、租赁登记等应当办理登记外，至少还应该把以下几种情形纳入不动产登记范围。

（一）建筑物区分所有权人的管理规约

在区分所有的建筑物上，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间的利害关系予以调整，而订立管理规约是达到有效管理的重要途径。管理规约是全体区分所有权人以书面形式成立的自治规则。管理规约系私权自治原则的体现，是区分所有权人团体之最高自治规则。[8]为了充分发挥管理规约在维护社区公益方面的作用，保持公约得到持续有效的遵守是十分必要的，因此管理规约不仅对制定规约的当事人具有约束力，而且对于区分所有权人的特定继受人具有约束力。例如，法国1965年7月10日法律第13条就规定，管理规约及其修改只有自不动产卡片（fichier immobiliére）上公示时起才对共有人的特定权利继受人具有对抗效力。[9]由于权利的继受人并没有参与规约的制定，而规约却对其具有强制性的约束力，这就要求必须对管理规约进行登记，使权利继受人事先可以获悉自己的权利状态，以免其遭受不测之风险。

（二）限制不动产权利的行政决定

如果一个行政决定限制了不动产上的权利，那么就应当将这个行政决定进行公示。我国在不动产登记中对这类行政决定的公示没有给予足够的重视，例如，为保护颐和园、圆明园地区的良好景观， 1991年北京市政府作出《关于严格控制颐和园、圆明园地区建设工程的规定》，据此颐和园、圆明园地区内的特定地带应按照二类建设控制地带进行管理，“地带内现有的平房应加强维护，不得任意改建添建。不符合要求的建筑或危险建筑，应创造条件按传统四合院形式进行改建，经批准改建、新建的建筑物，高度不得超过3.3米，建筑密度不得大于40％。”这种行政性的规定对于该规定区域的现有权利人、权利继受人的权利均有重大影响。假如某房地产开发公司拟在该区域购买土地从事高层的房地产开发，结果在取得土地使用权以后才知道该区域内的建筑物高度不得超过3.3米，这对开发商而言无疑是一种不测之风险，因此对于此类行政决定应当强制办理登记。法国1955年1月4日不动产公示法令第36条就规定，对于限制不动产财产权行使的行政决定要在不动产登记机关公示。对于行政部门而言这种公示是强制性的，如果行政部门没有进行公示，那么它就要对因欠缺公示而受有损害的利害关系人承担责任。

（三）不动产买回特约

不动产的出卖人可以在买卖合同中保留买回不动产的权利，也就是说，当事人订立的是以出卖人的买回意思表示为停止条件的不动产买卖合同，至于买回的期限，可以由买卖双方在合同中约定，据此出卖人可以在买回期限内享有买回权。对于这种有买回特约的不动产买卖，当事人可以自愿选择是否办理登记。不动产买回特约的登记限制了买受人的处分权，可以保障出卖人买回不动产。这种登记不仅有利于促进当事人在条件成就时进行实际履行，而且也有利于第三人正确地判断不动产上的权利状态，这对增强不动产交易安全、减少纠纷大有裨益。

（四）优先购买权

在不动产优先购买权协议中，所有权人可以作出保证，在他决定出售不动产时，给予一个指定的人以优先购买权，那么优先购买权就成为对所有权人处分权的限制。特定当事人之间关于限制处分权的约定只有公示以后才对第三人具有约束力。如果优先购买权已经办理了登记，那么就应当推定第三人知道该优先购买权的存在。这种登记的作用是非常明显的，如果第三人不顾优先购买权人的利益而与所有权人订立买卖合同，那么第三人将会被认定为具有恶意并要承担法律责任，其不得主张公示公信原则之保护。

（五）关于相邻关系的协议

不动产相邻关系，从本质上讲是不动产所有人或使用人财产权利的延伸或限制，这是不动产相邻双方法定的权利与义务。[10]由于不动产相邻关系是不动产相邻双方法定的权利与义务，所以只要具备了法律规定的条件，那么这种权利和义务就在当事人之间自动产生，无需以登记为要件。不过，尽管相邻关系可以依法当然产生，所有权人仍可以订立有关行使相邻关系的协议，例如，对地的通行权问题，相邻土地的所有权人就可以在他们的协议中约定通往飞地的通道的具体地点以及通道的宽度等。由于这个协议并没有创立新的权利义务，它只是将一个法定的权利义务得以通过约定的方式实现，因此其不必然纳入公示之范围，但是，如果第三人在以该不动产为标的订立契约时，第三人能够知悉这个协议的内容是有好处的。如果当事人自愿办理登记，登记机关应当予以办理公示。

笔者认为，不动产登记不应仅限于物权的变动登记或限制登记，对于与物权有重大影响的信息都可以纳入登记的范围。此外，我国除建立强制登记外，我国还应当建立自愿登记制度。也就是说，在尊重当事人意愿的基础上，允许当事人自愿将某些信息进行公示并赋予其相应的法律效力。总之，在未来的不动产登记法中，应当进一步扩大登记的范围以便加强登记在公示和维护交易安全方面的强大功能。

五、制度设计往往与登记不合

物权法规定了不动产登记制度，但物权法中的某些制度设计往往忽视了登记制度，或者无法与登记制度衔接，有的甚至与登记制度相违背，这在一定程度上削弱了登记制度功能的充分发挥。

（一）抵押财产的转让

物权法第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。显然，立法者对抵押人的处分自由进行了限制。问题的关键是，在设定抵押权以后，抵押物的转让是否有必要征得抵押权人之同意，是否必须以代为清偿消灭抵押权为前提。不动产上设定有抵押权，仅仅表明不动产上有物权之负担，抵押物的所有权人并不丧失其所有权，当然有权对抵押物进行转让。至于转让行为是否必须征得抵押权人之同意，这取决于转让行为对抵押权人的利益是否造成不利之影响。我们知道，抵押权是一种物权，而物权是对物的直接支配并排除他人干涉的一种支配权，正是基于物权的这种权利属性，所有的物权均具有排他效力、优先效力和追及效力，而抵押物的转让正是物权的追及效力所要解决的问题。所谓物权的追及效力，是指物权成立后不论标的物辗转入于何人之手，物权人均得追及物之所在，而直接支配其物之效力。[11]假如甲将其房产登记抵押给乙，随后甲又将该房产登记转让给丙。由于甲乙之间的抵押权登记在先，甲丙之间的转让登记在后，基于物权的追及效力，可以预见，如果乙的债权没有获得清偿，尽管该房产的所有权已经转让给丙，但乙仍可以追及该房产，对该房产依照法定程序进行拍卖并优先获得清偿，同时由于抵押权已经办理了登记，丙在购买不动产时已经确切地知道不动产上负有抵押权，这对丙而言也未造成不测之风险。既然抵押权具有追及效力，而抵押人的处分行为不影响抵押权人的权利或利益，因此，抵押权人对抵押物的处分在原则上没有干涉之必要。立法者强制性规定抵押物的转让必须征得抵押权人之同意，这种制度设计对抵押权人毫无实益，对抵押人却多有不便。

（二）折价协议的撤销

抵押权是以取得抵押物的交换价值从而使债权得以实现，因此抵押权之实现关键在于抵押物之交换价值。就抵押权的实现方式，《物权法》第195条第1款规定了折价、拍卖和变卖三种方式。至于三种方式如何选择适用，《物权法》第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”由此可见，如果抵押权人与抵押人达成了折价协议，那么折价就成为抵押权实现的第一选择，即使有第三人根本没有参加拍卖的机会。尤其需要注意的是，在抵押权人和其他人都希望取得抵押物的所有权时，这种制度实际上就等于赋予抵押权人以优先购买权，这种制度将因无法有效避免抵押物折价中的道德风险而可能导致利害关系人之间发生利益冲突。抵押权如何实行，并不仅涉及抵押权人之利益，而且与抵押人、后顺位抵押权人、普通债权人之利益同样密切相关，尤其是我国采用抵押权顺位升进主义的情况下，抵押权人和抵押人更有可能利用优先购买权损害后顺位抵押权人之利益，例如，抵押物的实际价值较高，但第一顺位的抵押权人和抵押人却在协议折价时压低抵押物价格，故意约定以较低之价格冲抵债务，这就难免使第二顺位的抵押权人陷于不利。为此，立法者还必须为其他债权人提供一定的救济措施。我国《物权法》提供的两项救济措施：第一，抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格；第二，协议损害其他债权人利益的，受害人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。不过，即使立法者做出了这种救济性的规定，在实务中恐怕仍有一定的操作难度，因为抵押物之市场价格如何判断，难免会因为没有确定的判断标准而各置一词。一旦发生这种争议，受害人只有请求法院撤销折价协议。即使受害人在一年内提出了权利主张，而法院最终也撤销了折价协议，但协议的撤销既无法阻止抵押财产的登记转让，也无法阻止价款的占有、使用。可见试图通过撤销协议的方式保护其他债权人的利益，恐怕远水难解近渴。笔者认为，就拍卖和折价比较而言，拍卖则具有较多的优势。由于拍卖程序比较严格，又具有公开性，通过竟价的方式往往可以获得较高的销售价格，尤其对后顺位的抵押权人比较有利，又可以有效地避免道德风险。对于抵押权之实行，在立法上虽然不应当排除折价这种方式，但就拍卖和折价比较而言，拍卖制度可以有效地避免不动产交易中的道德风险，所以应当尽可能避免采用折价方式，而以拍卖作为抵押权实行的第一选择。

（三）预告登记后的再处分

在当事人签定房屋买卖或者其他不动产物权的协议之后，直到办理正式登记之前，这个期间往往是当事人最为担心的时段。对于买受人而言，在没有办理登记之前，买受人最为担心就是是否能够切实取得不动产，因为他无法排除出卖人将不动产登记转让给善意第三人的可能性，买受人保护自己的方式往往就是拖延支付价款的时间。对于出卖人而言，只要无法消除买受人的思想顾虑，买受人拖延付款的做法就是合理的。在这个时段，如何确保物权的切实移转便成为制度设计的重中之重，于是预告登记制度应运而生。在具备法定条件的情况下办理预告登记，这就大大提高了登记的效率，提前发挥了登记的公示作用。预告登记限制了出卖人的处分权，明晰了物上负担，这样第三人就无法再以公示公信原则为理由而置买受人的利益于不顾，这就保证了合同的实际履行，确保了物权变动的的实现。我国物权法第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”我国物权法确立了预告登记制度，其积极意义不能忽视，但其制度设计仍有检讨之余地。关键的问题是，第一，预告登记后，不动产的处分是否要经过预告登记权利人的同意？第二，未经预告登记权利人同意的处分行为，是否就无法发生物权效力？

对于预告登记的效力可以概括为约束效力、排它效力和保全效力，细言之，第一，约束物权人之处分行为，促进债权之履行；第二，排除公示公信原则之适用，确保物权变动之实现；第三，保全登记申请人未来物权之优先顺位。从理论上讲，经过预告登记后，物权人并没有丧失其物权人的主体地位，物权人仍对其物权享有处分权，况且预告登记实际上是一种防御性的保护措施，并未推进为本登记。在不损害预告登记权利人利益的前提下，物权人的再次处分行为应当具有完全的效力，只不过其效力劣后于登记在先的权利人，如此而已。[12]假如不动产的所有权人甲将不动产转让给乙并办理了预告登记，随后甲与丙又订立了一个买卖合同，约定“如果乙不履行不动产买卖合同，那么该不动产的所有权就转让给丙”，甲和丙又将第二个买卖办理了第二顺位的预告登记。显然，由于甲的第二次处分行为没有妨害预告登记所保护的物权，所以第二次处分行为应当得到法律的承认和保护。如果将预告登记的效力理解为“预告登记后，物权人就不得再次进行处分”，这是偏颇的。当再次处分无碍于先顺位预告登记时，如果一味坚持禁止处分的态度，在对预告登记进行涂消之前禁止不动产权利人进行任何形式的处分，这只能徒然地增加物权人的机会成本和降低交易的效率，并无任何实益。因此笔者认为，不动产物权人可以将不动产再行处分，但应根据其登记顺位确定其效力之优劣。在预告登记之间，应根据其顺位先后确定其权利之优劣。

六、重视城市，忽视农村

物权法不仅没有消除不动产登记的城乡差别，相反，物权法通过立法进一步强化了这种差异性。例如，传统民法中的地上权在我国物权法中被区分为城市的“建设用地使用权”和农村的“宅基地使用权”。当前不动产登记中的一个普遍存在的突出问题就是城乡不动产登记工作发展不平衡。

（一）土地登记

当前城市的土地登记工作相对比较完备，而在广大的农村地区的土地登记工作还相对比较薄弱。目前农村的地籍调查仍以资源性的调查资料为主，基本上采用的是1∶10000的小比例尺进行土地利用现状调查，地形地物综合程度较高，对土地权属状况调查不完整，调查资料不能满足实现土地用途管制及产权管理的需要，难以按法律要求开展土地登记工作。根据2001年全国地籍工作会议提供的信息，截至2000年底，全国共颁发国有土地使用证2200万本，占应发数的85％；集体土地使用证1.5亿本，占应发数的68％；而集体土地所有证只有180万本，才占应发数的28％。这些数据表明，截止2000年底，城市的土地登记工作大部分已经完成，而72%的集体土地所有权和32%的集体土地使用权没有建立完善的登记制度。城乡土地登记发展不平衡，至为明显。[13]

（二）房屋登记

城市房屋的登记和农村房屋的登记更不平衡。我们先考察一下城市房屋登记的立法状况。1982年国家建设部公布了《关于城市（镇）房地产产权产籍管理暂行规定》；1983年国务院了《城市私有房屋管理条例》，专章规定了城市私有房屋的所有权登记问题；1984年开展了第一次全国城镇房屋普查工作，1987年建设部了《城镇房屋所有权登记暂行办法》，旨在房屋普查的基础上开展全国城镇房屋所有权总登记工作。1990年颁布了《城市房屋产权产籍管理暂行办法》，对城市房屋产权、产籍管理工作进行了规范性的规定；1994年我国立法机关颁布了《城市房地产管理法》，该法第五章专门就房地产权属登记管理问题作了规定；1994年建设部施行了《城市商品房预售管理办法》，1995年了《城市房地产转让管理规定》，1997年了《城市房地产抵押管理办法》，1998年建设部又施行了《城市房屋权属登记管理办法》，这些规章多涉及到城市房地产的预售、转让、抵押中的登记问题，而《城市房屋权属登记管理办法》还是一部专门的关于权属登记的规章；2001年国家建设部还对《城市房屋权属登记管理办法》等规章进行了修订。此外，诸如上海、深圳等经济比较发达的城市还颁布了地方性的房地产登记条例。与城市房屋登记情况相比，农村房屋的登记就落后了许多。由于农村经济发展相对落后，房地产交易量较少，多数房屋都是自建自用，还没有形成具有一定供求量的不动产交易市场。我国制定的有关农村房屋登记的法律法规比较少，甚至相关的规章和地方性法规也比较少。[14]

我国之所以城乡之间在不动产登记方面出现不平衡的现象，主要是因为农村的土地和房屋主要是自用，并没有形成一定规模的交易市场，而登记费用在一定程度上会增加农民的经济负担。不过笔者认为，不动产的地籍测量和登记是地籍整理的重要内容。通过地籍整理，政府机关将不动产的坐落、面积、形状、性质、使用状况以及不动产权利等依照法定程序进行测量并登记，据以绘制详细的地籍图册，以确定各权利人之权利种类及范围。完善的不动产登记制度是确认和保护不动产权利的依据，目前中国广大的农村甚至还在继续使用掩埋石块、木桩、石灰等原始方式确定地界。事过境迁，一旦发生纠纷，往往双方都难以举证，如果有比较完善的登记制度，这些纠纷都可以迎刃而解。此外，随着村庄和小城镇建设的发展，村镇房屋产权产籍管理愈来愈引起人们的重视。由于没有比较完善的房屋登记制度，房屋的权利状态就无法有效公示，那么相映的房屋买卖、抵押、继承等均会产生一定的制度缺陷，在农村利用重复抵押骗取金融机构贷款的现象已经出现，农村房屋买卖合同的效力、乡镇企业建筑物抵押的效力等问题也已经在司法实践中成为突出的问题，并日益成为审判机关的棘手案件。不动产登记的困难是客观的，但因为欠缺登记所带来的负面影响也是客观的。在农村不建立比较完善的不动产登记制度，恐难以适用市场经济发展的长远需要。

七、法律体系内部不够协调

一个国家的法律体系之间应当尽量避免出现“体系违反”的矛盾现象，这样在法律适用中才能够保持法律体系内部的协调一致。我国当前的登记制度中，法律规则之间互不衔接、甚至彼此冲突已经成为一个相当严重的现象。笔者在此对一些明显的现象举例如下：

（一）破产登记

破产登记属于保全登记的范畴，所谓保全登记，就是指为限制不动产的登记名义人对不动产进行处分而进行的登记。保全登记的目的在于防止登记名义人处分不动产，以保全利害关系人利益之实现。1986年12月我国了建国以来的第一部破产法《企业破产法（试行）》，1991年的《民事诉讼法》对我国的破产立法又进行了进一步的补充和扩展。2006年立法机关又通过了《企业破产法》。根据2006年《企业破产法》的规定，法院裁定受理破产申请后，应当由法院指定管理人接管、管理和处分债务人的财产；管理人可以转让土地、房屋等不动产权益，可以设定财产担保。显然，债务人已经丧失了对破产财产的管理处分权，禁止债务人继续进行有关破产财产的任何行为，不仅债务人对个别债权人的债务清偿无效，甚至在法院受理破产申请前一年内，如果债务人有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保等行为，管理人都有权请求法院予以撤销。[15]上述制度设计表明，企业破产对交易相对人而言有重大利害关系，法律的制度设计应当使相对人在交易时充分了解企业的破产信息，向第三人及时发出风险警示，避免第三人因不了解企业的破产信息而陷入困境。遗憾的是，不仅《企业破产法（试行）》、《民事诉讼法》没有对破产企业的不动产办理破产登记予以足够的重视，甚至连新近通过了《企业破产法》对破产登记也一字未提。笔者认为，一旦企业宣告破产，就应当立即对企业的不动产办理破产登记，以加强对交易秩序的保护。

（二）租赁登记

租赁权的登记问题对于平衡承租人和新所有权人之间的利益冲突至关重要。根据民法理论，债权为相对权，本身并无排他之效力，债权人仅得对债务人主张权利，并无对第三人主张权利。根据这个原则，如果出租人在租赁期间将租赁物的所有权转让给第三人，那么基于债的相对性理论以及物权的优先性原则，租赁合同对新所有权人并无约束力，新所有权人应可以向承租人请求返还租赁物，承租人不得以租赁合同而提起抗辩，这就是所谓的“买卖击破租赁”。 “买卖击破租赁”这一规则导致租赁关系极不稳定，尤其是房屋租赁中，承租人往往经济比较困难，对其更需特别予以保护。正如王泽鉴先生所言：“居住为人生之基本需要，屋价高昂，购买不易，承租人多属经济上弱者，实有特别保护之必要。”。随着立法上确立“买卖不破租赁”规则，租赁权遂有物权化之趋势，租赁权本属债权，但法律赋予租赁权具有物权之对抗效力，使承租人对于取得租赁物所有权或者其它物权之人，仍可主张租赁权之继续存在。[16]我国1982年《经济合同法》第23条规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三方时，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”这一条可谓充分体现了“买卖不破租赁”的规则。1999年新《合同法》基本上延续了这一立法精神，该法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”

买卖不破租赁的制度设计，其目的在于保护处于弱势地位的承租人，但交易秩序同样不能忽视。在遵循买卖不破租赁规则的同时，如何避免买受人遭受不测之风险便成为一个至关重要的问题。如果买受人购买房屋的目的是为了自己能够立即居住，但在其购房之初并不知道租赁合同之存在，在办理完登记手续准备入住之际才知道该房屋上存在一个长期20年的租赁合同，这对买受人未免太不公平，毕竟买受人购房的目的是要居住而不是收取租金。更有甚者，由于新所有权人必须继续履行租赁合同，如果没有公示制度，一旦原所有权人与承租人恶意串通，在转移所有权前夕突然变更租赁合同，降低租金，延长租赁期限，新所有权人就难免要遭受道德风险。由此可见，在买卖不破租赁的规则下，将租赁权公示对维护新所有权人的利益是至关重要的。

如果在立法上将租赁权认定为债权，租赁权就不应当对新所有权人具有约束力，那么就应当适用“买卖击破租赁”规则，如果将租赁权予以物权化，那么就应当适用“买卖不破租赁”规则，但必须建立相映的公示制度，以保护新所有权人。遗憾的是，我国一方面在立法中确立了“买卖不破租赁”规则，另一方面却始终没有建立有效的租赁登记制度。我国目前的法律法规中经常见到的是关于租赁权的登记备案制度。例如，我国《城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，出租人和承租人应当签订书面租赁合同，决定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款，以及双方的其他权利和义务，并向房产管理部门登记备案。” 《上海市房地产登记条例》第16条规定：“房屋租赁合同等与房地产权利有关的文件，当事人可以向房地产登记机构办理登记备案。”[17]登记备案制度在一定程度上可以发挥公示之效力，但必须注意的是，我国的立法并没有将租赁权定性为物权，也没有将登记备案制度视为物权的公示制度。所谓的登记备案，既不是租赁权的成立要件、生效要件，也不是租赁权的对抗要件。在我国当前的制度设计中，租赁权有物权之实，而无物权之名，更没有按照物权建立健全的公示制度，尤其是对新所有权人而言缺少必要的警示，这种立法上的不协调对不动产交易秩序显然是有害的。

（三）查封登记

财产保全，是保护利害关系人或当事人的合法利益免受损失的诉讼上的保护性措施。依照我国民事诉讼法的规定，这种保护性的措施包括诉前财产保全和诉讼财产保全。在强制执行措施中，也包括查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被申请人的财产等措施。毫无疑问，财产保全和强制执行都有可能涉及到不动产，当我国的立法中并无关于不动产查封登记的明确规定。不过，我国最高人民法院的相关司法解释在一定程度上通过缓解了这种缺陷，例如1998年最高法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的司法解释中就规定了动产、不动产查封公示的问题，该司法解释第41条规定：“对有产权证照的动产或不动产的查封，应当向有关管理机关发出协助执行通知书，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。必要时也可以采取加贴封条或张贴公告的方法查封。既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封。” [18]由此可见，对于不动产的查封，措施主要有三个：一是向有关管理机关发出协助执行通知书，二是加贴封条，三是张贴公告。

一方面，查封可以起到财产保全的作用，通过限制被查封财产的处分有效防止债务人转移、隐匿、毁损查封财产，损害债权人的利益；另一方面，查封也有利于法院裁判的执行，在查封后，如果债务人届时不履行债务，法院可以将被查封的财产进行拍卖或变卖，获取该物的交换价值，清偿债权人之债权。为了保证法院的权威性和查封目的的实现，法律赋予查封相当的法律效力，不仅被查封财产的所有权人不得进行任意处分，而且已被查封的财产其他法院不得进行重复查封，已查封的财产在查封法院解封之前，其他法院也不得再为司法处分。由此观之，查封不仅是一个涉及当事人利益的问题，它实际上还是一个涉及第三人保护、交易秩序和国家司法秩序的问题。因此，对于查封的不动产，必须予以有效的公示。

遗憾的是，我国立法、司法以及登记实务中对查封登记都没有予以足够的重视，有关的制度设计也很不配套。例如最高法院1998年的司法解释并没有排除加贴封条、 张贴公告单独作为查封措施的可能性。由于不动产物权变动以登记为生效要件， 在这种情况下，以加贴封条、张贴公告的方式来试图发挥其保全之功能，尤其是将其作为唯一的查封手段时，虽不能说毫无实效，但这无异于隔靴搔痒。在以登记作为公示方式的情况下，加贴封条、 张贴公告并不影响不动产物权人转移财产，法律也无法要求善意第三人除了查询登记簿以外还必须查看封条或公告，这对善意第三人的保护显然有欠周延。根据司法解释第41条，法院在对不动产查封时，应向不动产登记机关发出协助执行通知，要求其不得办理查封财产的转移过户手续，同时可以责令被执行人将有关财产权证照交人民法院保管。在实务中，不动产登记机关在接到协助执行通知以后，会对相关的不动产作出暂缓登记的决定，这样，不动产的所有权人已经无法继续对第三人进行处分，司法机关和行政机关在采取强制措施时也很容易获悉不动产上的权利状况，不会造成重复查封等问题。和加贴封条、 张贴公告相比，这种查封方式是相对比较可行。不过应当注意的是，最高法院的司法解释似乎更加注重的是协助执行通知，而不是登记措施。“既未向有关管理机关发出协助执行通知书，也未采取加贴封条或张贴公告的办法查封的，不得对抗其他人民法院的查封”，这表明司法解释认为，如果法院已经向有关管理机关发出协助执行通知书，就可以对抗其他人民法院的查封。难道法院一向登记机关发送协助执行通知，该通知就可以向第三人产生对抗效力吗？法院发出的协助执行通知，这只能表明法院已经作出查封的决定并要求登记机关予以协助执行，但这并没有向第三人公示。在没有公示的情况下就发生对抗效力，第三人仍无法避免不测之风险，有关司法机关和行政机关仍不免在一无所知的情况下重复扣押。认为笔者，解决这个问题的最终出路在于通过立法建立不动产的保全登记制度（限制登记制度），通过立法明确规定要把登记作为唯一的有效公示方式。这不仅是理论上要求，更是实务的需要。最高法院2004年的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》首次对不动产的查封登记进行了司法解释，在一定程度上弥补了欠缺查封登记制度的缺憾，但作为一种重要的登记制度，仅仅依靠最高法院的一个司法解释来进行制度构建，未免有些欠妥。

（四）信托登记

信托设立后，信托财产的所有权就由委托人处转移给受托人，但受托人所取得的只是信托财产的“名义所有权”，因为信托财产最鲜明的特点就是它具有独立性。我国《信托法》第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（即固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤消、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”更有甚者，我国《信托法》第17条规定除非有法定情形，信托财产不得强制执行。基于信托财产的独立性特点，如果不以一定方法将信托财产向不特定的第三人公开，第三人难免会遭受不测之风险。有鉴于此，我国《信托法》第10条特别规定了信托登记制度：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。” 但遗憾的是，我国《信托法》一方面将信托登记放在如此举足轻重的地位，另一方面对信托登记的制度设计却十分简单粗糙，无论是《物权法》、《土地登记规则》还是《城市房屋权属登记管理办法》对信托登记都一字未提，以致于最终使这个对信托法律关系“生死悠关”的登记问题陷入了法律的灰色区域。

八、结语

不动产登记是物权对世效力和公示原则的基本要求，目前世界上大多数国家和地区均建立了不动产登记制度。由于中国对不动产登记制度尚未进行深入的研究，致使国内立法中不可避免出现了一些制度缺陷，现行的立法不仅零散，而且存在不少错误，有的甚至违反物权法的基本原则，这种制度缺陷直接危及当事人的切身利益与市场交易的秩序与安全。尽管物权法已经出台，但不动产登记制度中存在的大量缺陷仍有待我们进一步消除。我们不仅要继续为我国不动产物权登记制度寻找科学的理论基础，而且要力争为我国制定出一部缜密合理的、具有可操作性的不动产登记法。

注释

[1]参见孙宪忠：《再谈物权行为理论》，载于孙宪忠著：《论物权法》，法律出版社2001年版，第156页。

[2]参见梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，载于梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第127页。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第60页。另参见陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第146页。

[3] 参见郭明瑞：《物权登记应采用对抗效力的几点理由》，载于《法学杂志》2005年第4期，第13页；另参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第48页。

[4] 参见梁慧星：《中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第109页；参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第182页。参见肖厚国：《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第447页；

[5] 参见于海涌著：《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”，北京大学出版社2006年版，第3页以下。

[6] 1998年地质矿产部、国家土地管理局、国家海洋局和国家测绘局共同组建国土资源部，但多头管理的问题依然存在。

[7]《土地登记规则》是指1995年12月18日国家土地管理局施行的新规则，《城市房屋权属登记管理办法》是指2001年8月15日公布施行的新办法。

[8] 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第216页。

[9] alex weill ， droit civil ， les s？retés， la publicité foncière， précis dalloz， 1979， no 682.

[10] 法国民法典规定了法定地役权（servitude légale）和约定地役权（servitude conventionnelle），其法定地役权的内涵与我国民法中的相邻关系大致相当。

[11] 王泽鉴：《民法物权（通则，所有权）》，北京：中国政法大学出版社2001年版，第62页。

[12] 效力劣后不等于无效，效力劣后的前提就是有效。如果本身无效，根本就无从谈起效力的优先与劣后。

[13] 参见《人民日报》2001年11月24日全国地籍工作会议的资料。

[14] 例如：《成都市村镇房屋产权产籍管理暂行办法》、《济南市村镇房屋权属登记管理办法》、《广州市农村房地产权登记规定》。

[15] 邹海林：《破产程序和破产法实体制度比较研究》，法律出版社1995年版，第204页。

[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第六册），三民书局1994年版，第194页。