民法典土地征收规定范文

导语：如何才能写好一篇民法典土地征收规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一般房屋产权到期后，如果由国家回收土地进行拆迁的话，是会对拆迁户进行一次性给予赔偿的，同时会根据房屋一定的价值和市值给到相应的赔偿。

【法律依据】

《物权法》第四十二条规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（《物权法》将于2020年12月31号失效）

《民法典》第二百四十三条规定，征收组织、个人的房屋以及其他不动产，应当依法给予征收补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。（《民法典》生效时间为2021年1月1日）

（来源：文章屋网 ）

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的立法任务所激发的体系化的向纵深层次推进，出现了两个相反相成的趋势，他们的研究主要集中于比较法的及借鉴上，一方面是致力于体系的构建，一方面是着重于具体概念的重新检讨，随着研究的深入，更深层次的矛盾逐渐显露，那就是整体与部分之间的矛盾关系，具体来说就是形式逻辑的要求与法上错综复杂的关系（具体可以说是权利的爆炸）之间的矛盾。现有的关于优先权的研究可以说从一个方面集中体现的这一矛盾。笔者仅从这一角度，谈谈对于优先权这一概念的性质的思考。

二、辞源及现有学说

优先权这个词是从外文翻译而来的，拉丁文为Privilegia，法文为Privi1eges. 日本翻译为“先取特权”。我国《民法通则》没有对优先权作出规定，也没有优先权的定义。只是在《海商法》、《民用航空法》、《税收征收管理法》等法律中规定了船舶优先权、航空器优先权、以及税收优先权，另外《民事诉讼法》、《破产法》（试行）、《公司法》、《保险法》和《商业银行法》中也有一些特殊债权的清偿顺序的规定。

因民事基本法中没有民事优先权的定义，对于优先权的概念，学者之间的分歧很大，众说纷纭，概括起来主要有以下两种观点：第一种观点认为，优先权并不是一种独立的权利类型，而是一种权利与权利之间的一种优先效力，“物权的优先权，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现”。（1）史尚宽先生认为，优先权“谓物权有优先于债权之效力”。（2）有学者更直接指出，“民事优先权不是某类民事权利，而是某类民事权利的共同效力。” ；（3）另一种观点认为，优先权是一种独立的权利，但对于其权利的性质，又有两种见解，一种认为优先权是一种担保物权， “优先权具有支配性、优先性、从属性、法定性、不可分性、物上代位性、变价受偿性和一定条件下的追求性等担保物权特征，是一项传统的法定担保物权。”（4） 有学者认为优先受偿权的表述更为合适。据此认为优先受偿权，就是由法律所定特种债权者就债务人之全部或特定财产（动产或不动产）优先受偿之担保物权。（5）另一种观点认为，“优先权体现的是某些债权特别的效力，而不是与物权或债权等同的权利。” （6）

纵观上述各种观点，对于优先权的的看法是从两个层次去探讨的，首先是承不承认优先权是一种权利；其次，如果是一项权利的话，是何种性质的权利。我们认为优先权首先是一项权利，而不仅仅是一种权利效力。

三、优先权系一项权利

从优先权的沿革来看，优先权利制度发端于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权，（7）这种优先权被称之为“索要优先权”（Privilegium exigendi），（8）以后逐渐设立了国库对于纳税人的税捐优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如城市土地的出租人对由承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权，受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权，从而使优先权制度成为一个完整的体系。从罗马法上的这种安排来看，其显然并不是仅仅满足于赋予特种债券以优先的效力，而是从保护弱者、维护公平正义的角度出发，赋予特定身份的主体的权利。优先权自在罗马法确立以来，世界各国民法对其继受程度各不相同。

现代意义上的优先权制度始于《法国民法典》， 该法这样规定：“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人、甚至抵押权人而受清偿的权利。”（9）继而《日本民法典》亦将优先权制度移植过来，命名为先取特权，所谓先取特权系指依据日本民法典及其他法律规定的特定债权人，对债务人的财产，有优先于其他一般债权人，就自己的债权获得清偿的法定担保物权。（10）《意大利民法典》对此亦做了类似的安排。因此，如果认为优先权只是体现债权的一种优先效力显然是忽视了其客观存在及其历史，并且，仅仅将之视为债权的一种优先效力，亦是与其立法的价值取向和政策不相符的。因为优先权的设定完全是基于法律的直接规定，法定性是其最大的特性，之所以在奉行意思自治的私法里强制赋予某些债权上成立优先权源于公共利益的需要以及对形式平等所造成的实质不平等的纠正。法定的目的并不仅仅是赋予某些债权以优先效力，而是赋予某些债权人以优先权来保护其脆弱的法律地位。

此外，不承认优先权为一项权利的另一个原因是，大陆法系传统的财产权利体系并没有给优先权留下足够的制度空间，因此，要么从优先权的依附性着眼，将其视为债权的优先效力，从优先权的占有状态和优先受尝而言，将其视为法定的担保物权，德国民法典就是这样来安排的。然而正如下文所要阐述的，优先权与担保物权有诸多区别，在不承认其为担保物权的前提下，唯一的选择就是将其视为一种债权的优先效力。笔者认为，因囿于体系而对此作出的牵强附会的观点是站不住脚的，致力于将其涵摄到现有体系之中而忽略其本质的工作无疑是削足适履，舍本逐末。因此，无论从上，还是从实践上，优先权都是一项权利，并非权利的优先效力。

四、优先权的性质

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「关 键 词物权，财产权，对世权，物权法定，担保物权

一、究竟是采纳物权还是财产权的概念

理论界有一种观点认为，物权法仅仅以有体物为中心，调整范围过于狭窄，已不能适应信息时代、知识经济发展的需要，因此，应当以涵盖有体物和无体物的“财产权”概念代替“物权”的概念，以统一的大财产权制度代替传统的物权制度。相应地，我们应制订财产权法，而不是物权法。这种看法虽然有一定道理，但并不可取。这是因为：

第一，从体系上看，不宜采用财产权法概念，因为财产权概念过于宽泛，可能会对民法体系构成威胁。财产权是和人身权相对应的一个概念，是物权的上位概念。正是由于财产权涵盖了包括物权在内的广泛的财产权利，因此，如果采用“财产权”概念，将民法人身权以外的全部内容都囊括其中，那么包括了物权法、合同法、知识产权法甚至继承法、票据法等法律的财产权法将几乎成为小民法，相应地，民法其他部分将所剩不多。这将从两个方面冲击原有民法的体系：一方面，整个民法体系的构建将被完全打乱，必须重新设计；另一方面，财产权法和民法的其他部分之间的比例将会严重失衡。此外，不采纳“物权”概念，则物权法和规制无形财产权利的法律如票据法等的界限将不再清晰，民商法内部也不可能形成各个部分彼此之间的科学分工与合作的状况，从而也无法构建科学、合理的民法权利体系。

第二，从内容上看，财产权法不具有特定的调整对象，因而难以形成真正的体系。由于财产权概念的宽泛性，财产权法将会形成一个包括众多庞杂内容的法律，不可能形成特定的调整对象，甚至难以抽象出一个真正的财产法总则。例如，物权法对所有权归属的确认就是采取推定所有权永恒存在的规则，而知识产权法对知识产权的保护是有期限限制的。各类财产权之间存在着众多的差异，如果强行予以整合，从中抽象出的共同特点可能仅限于可转让性和财产价值等因素。但可移转性为财产的固有属性，法律一般无须专门对其加以规定，这种宣示性的规定在实践中也没有什么意义，法律只需对不可移转的客体进行特别规定即可。此外，债权也具有财产价值，如法国民法理论就将债权也纳入了无形财产权的范畴，我们如果采用统一的大财产权概念，将势必导致债权与物权、知识产权区分的混乱，从而使长期以来学说上相对权与绝对权、请求权与支配权的科学分类也将遭遇挑战，人为地造成既有民法体系的混乱。因此，我们认为，一旦在内容上无所不包，则财产权法将难以形成真正的体系。如果不能够形成一个真正的财产权法的总则，则其作为一个独立的财产权法的意义也就不大。尤其应当看到，财产法中各种规范十分庞杂，例如，物权法规范比较抽象，但知识产权法、票据法等规则技术性较强、且变动性很大，将这些规范堆砌在一起，体例上将极不协调。

第三，财产权法并不能区分有体物和无体物并分别对其加以调整。目前法律体系中有体物和无形财产的划分具有合理性和科学性，基于有体物和无形财产自身的特点，已分别形成了内容迥异、各具特征的制度规则，因此应采取不同的法律规则进行调整：针对有形财产的调整主要是通过物权法实现的，针对无形财产则主要通过知识产权法、票据法、证券法等法律加以调整。由于各类无形财产都具有内在的特殊性，本身很难抽象出一般的统一规则，更无法在此基础上与调整有体物的规范-即物权法整合抽象出共同适用的规则。由于无形财产权不属于物权法的调整范围，从而有必要形成一系列专门的法律对无形财产进行规制。事实上，在我国的立法体系下，各种无形财产根据其性质和特征已经分别受到票据法、知识产权法、公司法、证券法等特别法的调整，无形财产并非无法可依，也不存在保护力度不足的实际问题。因此，抛弃已行之有效的物权概念和物权法，将物权法扩充为覆盖有体物和无形财产的财产权法，既不会扩展无形财产的种类和内容，也不会为无形财产提供更为强有力的救济手段和保护力度，而只会造成财产权法体系的逻辑混乱和规范冲突。所以，将物权和无形财产权统一立法，予以一体化规定。

“物权”的采用，准确地区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，而使用“财产权”概念则不可能对此作出准确地区分。尽管物权本质上不是人对物的关系，但它也强调了物权是对物的支配权利，这种支配主要是对有体物的支配，因此，物权一词就将物权与其他非基于有体物而形成的财产权区分开来。德国民法典之所以采纳“物权”概念，就在于强调物权主要是对有体物的支配，并据此与知识产权、债权、票据权利等无形财产权利相区分，这不仅使对有体物的支配规则得以完整地建立，而且使物权和债权得以严格区分，债权法也作为民法中的一个独立的法律部门建立起来。采用“物权”和“物权法”的概念，表明物权法主要规范对有体物，特别是不动产的占有和支配关系，而这种在占有和支配有体物过程中所形成的财产关系是最为基本的经济关系之一，是产生社会财富的基础，这种关系也是其他财产关系产生的基础。例如，基于实物的所有权产生买卖，因买卖而有货物的运输、资金的往来，其进一步发展产生了提单、股权、票据，等等。所以，对有体物权利的设定、移转、占有的规范，形成了社会生活中最基本的规则。正是从这个意义上说，物权法是调整社会财产关系中最基本的法律。由于物权的概念区分了对有体物的支配和对无形财产的权利，使作为一项重要无形财产的债权与物权相分离，这不仅完善了民法的内在体系，而且因为明确了物权和债权分别使用不同的规则（如物权的优先性和债权的平等性等），从而为法官正确处理民事纠纷提供了极大的方便。

第四，财产权概念不能涵盖所有权和他物权的共同规则，而“物权”概念的采纳则能对此作出准确地概括。由于所有权与他物权都是建立在对有体物支配的基础之上的，它们之间在基本原则、法律效力、行使方式、保护方法、权利的取得与丧失等方面都具有许多共性，有着许多共同适用的法律规则，因此，用“物权”概念加以概括是准确的，也是可行的。如果采用“财产权”概念，因其范围过于宽泛，则其既不能准确概括所有权和他物权的共同特征，也不能确立所有权和他物权的独特保护方法。甚至可以这样说，如果不使用“物权”概念，在法律上将找不到一个准确的概念能够对所有权与他物权作出概括。我国《民法通则》采用了“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的概念，试图以其代替“物权”概念，但这一概括显然并不成功。还有一些国家的民法，如意大利1942年的民法典，也没有采用“物权”的概念，而仅采用了“所有权”的概念，在“所有权”一编中包括了地上权、永佃权、地役权、用益权等他物权。这种模式显然是不科学的，因为它混淆了他物权和所有权存在的诸多区别。

当然，应当看到，并非所有的大陆法系国家都采纳了“物权”概念，比较有代表性的是法国，但这并不意味着这一模式就是科学的。《法国民法典》并不严格区分债权和物权，担保物权和一般债权一样，都是作为取得财产的方法对待的。在法国民法上，“物权仅是一种权利，有关权利的执有人在使用这些权利时直接作用于物质的物。物权把人-权利执有人，和物-权利客体联系在一起。”①法国民法典对财产和财产权的规定非常凌乱，如果我们采纳法国的模式，不仅仅要废除“物权”概念，而且还要彻底改变法典的体系。例如，民法典中就不应再有独立的债和合同，合同法和担保物权法就不应该分开，等等。不仅如此，采纳这种模式也会给法官适用法律造成很多困难，如会使法官难以准确区分一般债权和担保物权，从而难以把握担保物权所具有的优先于普通债权的特点。

二、是否需要设立一个财产权总则

在物权法制订过程中，也有学者认为，应当在民法典“总则编”外设立独立的“财产权总则”，将各种有形财产和无形财产抽象出来，以涵摄物权、债权、无形财产以及其他民事财产权利形式。但他们认为，设立财产权总则并不意味着要制订独立的财产法，而只是在财产法中设立一个在民法总则之下对各类财产权制度予以抽象规定；而且，设立财产权总则的目的也只是为了扩大民法典的适用范围，为物权、债权以外的其他单行法中规定的财产权利在民法典中提供一个规则基础，从而最终为民商合一提供体例上的基础。因此，它并不需要把单行法中规定的各类财产形式直接纳入民法典当中，成为民法典中的一个独立部分。相反，制订单独的财产法的目的在于，试图在物权法的基础上把所有财产形态事无巨细的都纳入其中，成为一个独立的包容所有财产类型的法律体系。②

设立财产权总则，确有其一定的道理：一方面，民法从大的方面来说分为财产权和人身权，有关财产法部分，设立一个总则编或许能够使财产权部分更为体系化。另一方面，在比较法上，也有一些立法对此作出了尝试，如荷兰民法典、魁北克民法典都设立了财产法总则，这些立法也引起了大陆法系各国的高度重视。但我不赞成这种看法，主要理由在于：

第一，民法典分则体系是按照民事权利体系而展开的，因此它包括人格权、身份权、继承权、物权、债权等内容。而财产权总则的设立，使得这一体系的展开缺乏了一致的标准。因为财产权总则是从人身权与财产权的分类角度谈的，而分则的体系则是从民法基本权利的层面展开的，如果规定了财产权总则，则使得分则体系很难展开。

第二，设立财产权总则的目的是将纯财产的内容抽象出来，而不涉及人身的内容。但民法中很多的财产权利，如继承权、知识产权，尽管其内容主要是财产权，但也包括了人身权的内容，是人身权和财产权的结合。显然，这些权利不能为财产权总则所涵盖，强行涵盖在立法技术上是有很大难度的。设立财产权总则的另一目的在于沟通民法和商法的关系，整合民法的体系。但商法所涉及的财产规则，实际上是以物权和债权规则作为基础的。例如，破产法中关于破产财产的分配涉及到物权优先于债权的问题；票据法涉及到债权的规则。因此，我认为，并不需要在既有的物权和债权概念之外另外设计一套财产权的一般规则。

第三，设立抽象的财产权总则也是非常困难的。各类财产权的共性主要在于其以财产利益为内容，以及原则上具有可转让性，但仅有这些内容还很难进一步概括抽象出具体的规则，即便进行表述，其篇幅也过于简短，无法独立构成民法典中的一编。财产权总则很难为物权和债权的区分提供依据，由于民法关于物权和债权的规定构成了市场经济运行的基本规则，准确地区分物权和债权，将可以使社会上各种纷繁芜杂的财产关系得以明晰化、体系化，也为法官处理各种复杂的财产纠纷提供了基本的思路。由于以物权和债权为基础的财产权基本概念已经可以普适于各类财产关系，若再另行创设所谓财产权总则，既存在若干困难，也没有实际意义。

第四，财产权总则所要达到的涵摄各类单行法中财产权利的目的，可以通过适当充实民法典总则中的内容来实现。例如，在总则民事权利客体中，可以对财产的概念进行定义，并强调其可转让性。民法典总则实际上更多的是对财产法进行抽象的产物。例如，人格平等事实上体现的是财产法的特点，对身份法并不完全适用。所以，既然有了民法典总则，就不必要再规定详细的财产权总则。

第五，设立财产权总则将会形成规范的大量重复，出现叠床架屋的现象。一方面，财产权总则将会和民法中的法律行为等规则发生重复；另一方面，财产权总则将会和债法总则、物权法总则甚至合同法总则发生大量的重复。因此，若设立财产权总则，将很难处理好财产权总则与民法典总则、债法总则、物权法总则等总则之间的相互关系。

第六，财产总是处于不断的变动之中，许多新的财产将会不断涌现，例如，出租车牌照、网络虚拟财产、频道等等。这些新的财产的出现都要求对财产权总则作出相应的修改，而财产权总则应当是较为抽象、稳定的，如果总要根据社会的变化和一些新的财产的出现来修改，也是不妥当的。

三、根据物权的对世性考虑物权体系

关于物权的体系，一直存在着争议。究竟哪些权利应当属于物权，哪些权利应当属于债权，学术界一直存在着不同的看法。我认为，可以考虑从物权的对世性角度来构建物权的体系。

物权就是指权利人支配其物，并对抗第三人的权利。所谓对世性，一是指物权人的权利可以对抗一切不特定的人，除物权人外，其他任何人都对物权人的权利负有不可侵害和妨害的义务。也就是说，物权的权利人是特定的，而义务人是不特定的，权利人的权利可以对抗一切不特定的义务人。二是指物权应该进行公示，使第三人能够知道权利的变动状态，从而产生对抗对第三人的效力。我认为，对世权是物权的基本特点，理由在于：

第一，物权和债权的重要区别就表现在，物权是对世权，债权是对人权，这就决定了物权是绝对权，债权是相对权。从历史发展来看，在罗马法中，并不存在物权的概念，而只存在着对人之诉（actioin personam）与对物之诉（actioin rem）的概念。中世纪注释法学家在解释罗马法时，从对物之诉和对人之诉中，引伸出“物权”和“债权”的概念，并将物权的两种形式即完全物权（plenainrepotestas）和他物权（iurainre aliena）用一个概括性的概念即物权（iurainre）来概括。而在英美法中，虽不存在与其相对应的概念，但也一直存在对人权和对世权的区别，由此，产生了合同法和财产法的区分。可见，物权的对世性是由物权的本质所决定的，在两大法系的法律传统中，物权是对世权是一个共同点。

第二，只有明确对世性才能解释物权的公示原则。物权（除了那些特殊的法定物权之外）之所以要公示，就是因为物权具有强烈的对抗第三人的效力，涉及到第三人的利益和交易安全。因此，物权的设定和移转必须要公开，使第三人知道，否则，必然会损害第三人利益，危害交易安全。

第三，只有明确对世性才能明确物权变动的规则。由于物权的对世性，物权的变动必须要采取一定的公示方法，将物权设立、移转的事实通过一定的公示方法，向社会公开，才能产生物权变动的效果。根据物权的对世性构建物权的体系，就是说除了极少数因法律直接规定而产生的法定物权不需要公示之外，其他受物权法规范的物权原则上都必须按照公示原则，通过一定的公示方法进行公示。具体来说，根据对世性的特点，以下几种权利可以考虑在物权法中予以规定：第一，关于商品房预售登记。我认为，预售商品房在未登记之前只是一个一般的债权，但是在登记之后将成为物权，从而受物权法调整。房屋预售合同中预登记之后的权利，它可以成为物权，至少可以成为具有物权效力的可受物权法调整的权利。第二，关于承包经营权。虽然在广大农村，要求承包经营权公示可能会给农民造成额外的负担，而且操作起来也比较麻烦，但承包经营权要成为物权，应该有一定的公示方法，将承包经营权对外予以表彰。特别是考虑到未来农村土地承包经营权在市场上的流转，没有一定的公示方法也将影响到交易的秩序。第三，关于海域使用权、水资源利用权、养殖经营权、捕捞权等，只要能够确定特定的支配对象和范围，在技术上可以公示，并且具有对世效力，也可以承认其具有物权效力。有学者认为，这些权利的客体不是有体物，且权利的取得需要经过一定的行政许可，故不宜作为物权。我认为，物权法的客体原则上固然应限于有体物，但也并不排除特定情况下对无体物予以规范。至于是否经过行政许可，并不是物权的本质要件，事实上，土地使用权也具有行政许可的性质，但这并不影响其作为一个物权存在。

还应当指出的是，尽管一些法定的物权在产生时不需要公示，但是，如果这些法定的物权，如优先权、建筑工程的价款优先权等，要优先于抵押权等物权，则必须采取一定的公示方法，使其他物权人得知权利的存在。只有这样，才有利于维护担保物权人的利益、维护交易安全。

四、关于物权法定原则

不少学者对物权法定原则提出质疑，认为该原则限制了物权的发展，使物权变成了封闭的、僵化的、保守的体系，甚至会和社会经济生活严重脱节，而且也限制了交易自由。因为物权的内容、种类、效力等的法定化，使物权法领域不能充分贯彻民法的意思自治原则。我认为，我国物权法必须坚持物权法定原则，其理由在于：

首先，物权直接反映社会所有制关系，对社会经济关系影响重大，故不能允许当事人随意创设物权。只有法律明确规定了完全的类型，才能从法律上确认和巩固社会经济关系并维护正常的社会秩序。

其次，物权本质上是对世权，具有优先效力，权利人之外的一切人都是其义务人，所以，必须要让每个人都知道此种权利的存在，从而不至于动辄得咎。如果不能确定其类型，就不利于维护其他人的行为自由。物权类型化，可以确定行为标准，维护行为自由。再次，物权是一种对物直接加以支配的权利，它具有强烈的排他性，直接关系到第三人的利益和交易安全，因此不能允许当事人通过合同自由创设物权。从有利于物权的公示、确保交易的安全与迅速的作用来看，确定物权法定原则十分必要。由于物权是一种支配权，具有对抗第三人的效力，物权的存在对第三人权益的影响十分重大。只有将物权加以公示，使第三人知道或能够知道，方能减少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通过买卖、租赁等方式从事某物的交易时，只有当事人知道该物之上已存在物权，才有可能不从事此种交易，这无疑有利于维护第三人的利益。从技术角度考虑，物权只有法定才便于公示，才能使物权的公示简便、易行。如果允许当事人自由创设物权，而法律又无法给当事人任意创设的物权提供相应的公示方法，这就会增加公示的困难，妨害交易的安全与秩序。③

第四，物权法定，可以节省交易成本。物权类型化的意义在于，因为法律已经规定物权内容、公示的方法，故当事人不需要再通过合同确定物权的具体内容。

第五，从物权体系本身来说，实行物权法定主义，就是要通过物权法的制订整理现有的物权类型，构建一套完整的物权体系。任何国家制订物权法，都要利用制订物权法的机遇，对旧物权进行整理，建立一套完整的物权体系，我国也不例外。如果不能实行物权法定主义，物权法就失去了体系化的基础。

物权法定与意思自治原则并不矛盾。首先，尽管在物权法定范围内，当事人的意思自治受到一定的限制，但这种限制正是维护交易安全和交易秩序所必须的。其次，这并不意味着物权法定绝对排斥意思自治。物权法定意味着物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定，如对所有权的限制必须由法律作出规定。但是，内容的法定并不是说关涉物权的所有内容事无巨细都必须要法定，一般而言，法定只是就物权的基本权能作出的抽象和概括的规定。如对所有权的权能、担保物权的权能进行概括性规定。物权的变动是通过合同和公示方法产生，当事人通过合同设定物权时，也可能会有一些细节的约款，未必由法律规定，如土地使用权转让的价款、支付方式等，所以物权法定并非绝对排斥意思自治。

也有学者主张，在坚持物权法定原则的同时，应该对法定中的“法”的外延作扩大的解释，使其不仅仅包括法律法规，还应包括司法解释，甚至习惯法。物权法定中的“法”原则上应该限定为制定法，但从中国的实际情况出发，尤其是考虑到我国正处于转型时期，物权类型的发展变化相对会比较频繁，因而，我认为，物权法也不宜将物权的类型完全固定，所以可以考虑将司法解释作为“法”的渊源。但必须指出的是，不应承认习惯法成为物权法定中“法”的渊源。一方面，习惯法本身是一个比较模糊的概念，如何判断习惯法，在法律上也缺乏一个明确的标准。另一方面，习惯法本身需要通过成文法来检验和评价，如果允许习惯法可以创设物权，物权法定将名存实亡。

违反物权法定的行为只是不产生物权的效力。但是，其合同内容并没有违反某一个具体强行法的规定，因此不能认定该合同无效，而只是不产生创设物权的效力罢了。

五、所有权是否需要类型化

在物权立法中，争论很大的一个问题是只规定单一、抽象的所有权，还是按照所有制进行类型化。有一些学者认为，我国物权法应该借鉴大陆法的模式，采取单一的所有权模式，物权法只规定所有权的一般规则，不需要具体列举各种所有权，没必要对国家所有权、集体所有权等作出规定。我认为，这一观点是值得商榷的。

首先，我们必须看到，各国物权法都具有很强的固有性，各国物权法必须与其固有传统一致，正是因为这一原因，所以在民法的各个部分中，最难国际化的就是物权法。例如，德国物权法中的土地负担制度，在全世界也是非常独特的。物权法的固有性，首先需要体现在物权法反映各国的社会经济制度，如果我们不从中国的多种所有制结构出发考虑物权制度设计，而完全照搬国外物权法的制度，则将使物权法严重脱离中国国情。事实上，我国实行的是公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构，我国宪法已对此加以了确认。既然宪法已对此进行了确认，物权法毫无疑问应当将宪法的规定具体化，对各种所有权形态作出具体的规定。

其次，西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的，对国家所有权则是通过单行法来调整的，一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式，将物权法中的所有权限于私人财产权，而不包括国家所有权和集体所有权，则完全与现实不相符合。

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（郑州大学法学院，河南郑州450001）

摘 要：我国现行民法中的强制性规范存在着条文数量过多、强制程度较高、对权利自由的限制过度以及规范词使用不当等诸多问题。其原因在于民法根植之市民社会赢弱、立法理念偏颇及立法技术落后等。只有充分认识个体之于社会、市场之于政府、私法之于公法的优位性，才能切实更新立法理念，科学确定民法强制性规范的立法原则、立法模式、立法人像和立法方法。只有科学配置民法强制性规范，确保其合理性和可操作性，才能使我国编纂的民法典真正具有科学性、前瞻性和适用性。

关键词 ：民法；强制性规范；立法缺陷；成因分析；合理配置

中图分类号：DF51

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015) 06-0054-12

收稿日期：2015 -03 -26 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行

作者简介：田土城(1957-)，男，河南武陟人，郑州大学法学院教授、博士生导师，郑州大学私法研究中心主任，研究方向：民法学；

郭少飞（1979-），男，河南原阳人，郑州大学法学院民商法学博士研究生，研究方向：民法学。

编纂民法典是一项复杂的系统工程。虽然我们已经制定了几乎所有的民事单行法律，但并未为编纂21世纪标志性民法典做好充分准备。不但颁行多年的法律尚待修订，即使新订新修者亦须进一步完善。为真正实现民法典的体系性和规范功能，有必要从基本民法规范人手深入研究。尽管在以任意性规范为主的民法中，强制性规范数量相对较少，但其直接映射着个体与政府、私域与公域、私法与公法、自由与管制、私权利与公权力、市民社会与政治国家等一系列二元范畴。目前，这些范畴无不呈现出一种张力，使得民法构筑的自由空间被国家公权力持续压缩。只有从规范层面确立国家干预私法的合理管道和适当限度，才能真正实现民法规范体系的科学性和融洽性，塑造民法的独立品格，实现民法的功能价值。因此，本文拟从我国民法强制性规范研究人手，分析现行立法的不足及成因，并以编纂民法典为导向，提出强制性规范的立法建议。

一、我国民法强制性规范立法的缺陷

民法强制性规范形态多样，按照规范性质可分为私法性强制性规范和公法性强制性规范。前者是私法属性的强制性规范，后者是公法属性的强制性规范。在私法性强制性规范下，既有规则型强制性规范，也有原则型强制性规范；既有转介型强制性规范．还有自足型强制性规范。许多强制性规范均具有重要的外在标识，即强制性规范词。本文将针对我国现行民事立法主要范畴内的强制性规范及规范词进行分析。

（一）私法性强制规范的立法缺陷

1．原则型强制规范的立法缺陷

“我国民法基本原则体现了我国基本的民事政策，关乎立法司法关系。对它们的违反，将动摇国家的根本存在前提，因此属于强行性规定。”原则型强制规范作为法律规范的一种，是强制性规范的类型之一。我国的民事单行法通常均前置“基本原则”，如《民法通则》第一章、《物权法》第一章等。《合同法》与《物权法》除了重申一些民法基本原则外，还列明了本法的特有原则，如合同自由、物权法定等。作为偏爱基本原则立法的国家，我国民法规定的原则型强制规范较多。《民法通则》中规定了平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用、公序良俗等原则。《婚姻法》确定了婚姻自由、保护妇女儿童权益、男女平等、一夫一妻制、计划生育等原则。《继承法》规定了男女平等、保护继承权、遗嘱自由、权利义务相一致等原则。《收养法》则规定了平等自愿、有利于被收养人等原则。

综观我国现行立法中的原则型强制规范，主要存在以下问题：第一，许多原则型规范的规定不适宜。其中，有些原则不能适用于民法全域，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则。有些原则不宜作为法律原则，如计划生育，随着社会发展必然变化，况且计划生育本身尚有伦理、人权和生命意义上的争议。还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定，属于宪法性事务，不宜在物权法基本原则部分规定。由于社会经济发展和国家治理方式的进步，《民法通则》第6条、第7条亦应修订，提炼出新的原则。第二，民法原则在单行法中表述不一。对比《合同法》第7条和《物权法》第7条可以发现，前者规定的“法律”与行政法规并列，属于狭义的基本法律；后者单独使用的“法律”，则属广义的基本法律，且没有规定“不得扰乱社会经济秩序”。作为《民法通则》第6条、第7条的落实，两个单行法条文的行文、词义不同。其相互之间以及与上位法明显不协调。第三，民法原则的具体化简单重复。民法原则须由具体规则体现，除非需要特别标识原则的含义或范畴，否则无须总是提及原则。同时，我国民法对原则型规范常有简单重复的情形，如《物权法》第4条规定了平等保护原则，第56、63、65、66、69条均不断重复该原则。

2．规则型强制规范的立法缺陷

除了民法原则外，其他民法强制性规范均表现为具体的民法规则，属于规则型强制规范。根据其规范内容是否能够依据民法确定，规则型强制规范可分为自足型强制规范和转介型强制规范。

(1)自足型强制规范的不足

自足型强制性规范包含的范围很广，本文根据其规制对象的不同，分三个方面探析其不足。

第一，规制行为方式的强制规范泛滥。《合同法》规定合同应采取书面形式的条款有第215、238.2、270、276、330.3、342.2条，分别对应租赁期限六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同等。其中，仅第215条规定不采用书面形式的租赁合同被视为不定期合同。其他条款则没有规定违反强制的法律后果。此外，《物权法》规定合同应采用书面形式的条款有第138、144、157、185、210条，分别对应建设用地使用权出让合同，建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或抵押合同，地役权合同，抵押权合同，质权合同等。这些条文同样没有规定违反强制的法律后果。对于此类强制性规范，本文认为应该从合同类型、交易的重要性与复杂程度、尽量维持合同效力，明确其效力。不宜过多采用强制性规范，没必要采取强制方式的，应由当事人自决。

第二，规制行为内容的强制性规范严苛。民法实行私法自治，对当事人的限制应降到最低程度。我国《合同法》第131、177、197.2、213、238.1、252、274、275、325.1、386条均对合同内容采用了强制性规范。在《民法通则》对法律行为的成立和生效要件进行总括性规定后，在《合同法》第12条对合同内容进行一般列举规定后，具体合同内容大可设置为任意性规范。此外，随着我国法律在市场经济推动下的逐步完善，我国企业由以所有制区分，到商事公司，再到各种非法人组织，市场主体范围扩大，组织形式灵活。法人的设立条件逐渐放宽，注册资本、年检等强制要求大大降低。民法对市场的调整已逐渐从前端向中端和后端转移，但法律上对企业的监管仍存在市场化程度不足，人为干预过多的弊病。

第三，规制行为效力的强制规范不合理。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条分别规定了合同生效、合同变更、权利转让或义务转移、合同解除时，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，应当办理。至于不办如何，则没有具体规定。《合同法》司法解释明确，对于须批准、登记才能生效的合同，在一审法庭辩论终结前能够完成手续即生效。未规定须登记后生效的，未办理登记手续是否影响合同效力，是否发生物权转移效力。这种把行政登记、批准与物权行为绝对关联的做法，无论如何都影响当事人意欲的私法效果，不甚妥当。

《物权法》规定的批准登记的法律效力不同。有些强制规范直接影响私法行为的效力。如第9条规定不动产设立、变更、转让、消灭登记，不登记不发生效力；第128条规定未经批准，不得将承包地用于非农建设；第140条规定改变建设用地土地用途须批准；第1 39、145、150条分别规定了建设用地使用权设立登记、变更登记、注销登记；第1 87条规定了抵押设立登记；第228条规定应收账款出质设立登记；第224条规定没有权利凭证的权利质押设立登记；第226条规定基金份额、股权出质设立登记；第227条规定知识产权中的财产权出质设立登记。若不遵守这些登记规定，将不产生相应的物权行为效力。有些强制规范仅产生对抗效力。如第24条规定的特殊动产物权设立、变更、转让、消灭登记；第1 88条规定的特殊动产抵押登记；第1 89条规定的动产浮动抵押登记。不遵守这些登记规定，则不得对抗善意第三人。此外还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人。如第128条规定的土地承包经营权互换或转让登记；第158条规定的地役权设立登记。另外，还有不规定法律后果的情形，如第155条规定的已登记宅基地使用权变更、注销登记；第1 69条规定的已登记地役权变更、注销登记。综合分析，我国《物权法》对同一类型物权规定的强制规范不同，显得芜杂，体系化不足。

另外，对于结婚登记，《婚姻法》第8条规定，“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。”实际上，结婚登记是结婚行为的成立条件，夫妻关系应自结婚登记之日起成立。《婚姻法》第8条不仅没有明确结婚登记的效力，而且错误地把登记的物化结果（结婚证）与夫妻关系联系起来。相较而言，《收养法》就明确得多。该法第15条规定，“收养关系自登记之日起成立”。

(2)转介型强制规范的滥用

转介型强制规范是指规范内容不完整，尚需其他规范填补的民法强制性规范。我国现行法上转介型强制性规范较多，被转介对象的名称、位阶、范围各不相同。有使用“法律、政策”者，如《民法通则》司法解释第93条；有使用“法律、行政法规”者，如《民法通则》司法解释第96条；《合同法》第7、10.2、36、38、44.2、52.5、87、96.2、132.2、172、173、276、312、355、364条；《物权法》第10、12、55、61、62、68、137.3、149.2、180（七）、1 84（六）、209、223（七）、246条。也有使用“按照国家有关规定”的，如《合同法》第180 - 183条；还有使用“法律和国务院的有关规定”者，如《物权法》第53、54条；也有使用“法律、法规”的，如《物权法》第77、83、85条；《收养法》第3条。还有使用“其他法律”者，如《婚姻法》第49条。从用语看，“法律”、“法律、政策”、“法律、法规”、“法律、行政法规”、“法律、国务院有关规定”、“国家有关规定”等都为现行法采用。

可见，我国转介型强制规范转介对象的称谓混乱，含义不同。如“法律”，多单独使用，有时与行政法规并列，有时与法规并列。即使在单独使用时，其含义也不容易确定。《合同法》第79条规定，债权人可以将合同权利的全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（三）依照法律规定不得转让。此处讲得“法律”是广义还是狭义，无法依据该条确定。此外，我国转介型强制规范使用过频。经检索，《民法通则》第1-4章、《合同法》、《物权法》共计使用了158次“法律”，其中《物权法》85次。以同样方法检索，《台湾民法典》共使用“法律”72次，还不及大陆的《物权法》。民法高频引介的“法律”除了含义不清，还将导致民法的安定性系于其他“法律”或规范文件，严重影响民法的自洽性和自足性。

（二）公法性强制规范的立法缺陷

我国民法中公法性强制规范主要包括两大类，一是针对法院等国家机关的直接规定，二是与民法紧密相关的公法规定。在前者，《民法通则》明令法院承担义务的有三处：第22、24、47条，均采用了规范词“应当”；权责一体的规定四处：第16.3、17.2、18.3、19.2后半句，后两处使用了规范词“可以”。《合同法》一处是针对法院的禁止规定，即第54.3条：当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。在后者，公法性强制性规范的显例是《物权法》的相关规定。该法第二章第一节“不动产登记”共计14条，其中第10、1 1、12、13、1 8、19、21、22条均为公法性规范，且基本属于强制性规范。“所有权”部分第42、43、44条规定了不动产征收。在《婚姻法》中，规定法院、公安机关、检察机关等国家机关义务的条款有第32.2、32.3、38.3、43、44.2、45、47,2、48条，内容涉及家庭暴力犯罪处理、法院强制执行等。另外，针对法院裁判，有条文规定“由法院根据原则或情况判断”，如第12、36.3、39条，属于相对抽象的强制性裁判规范。也有条文只是说“由法院判决”，如第37、38.2、41、42条，没有实际规范的作用，并非公法性强制性规范。《继承法》涉及法院的强制性规范仅第21条，规范词为“可以”。《收养法》涉及民政部门、公安机关的强制性规范有第15.2、16、31条，没有针对法院的强制性规范。

这些公法性强制规范的设置也存在一些问题。首先，公法性强制性规范过多。作为民法，不宜设定过多公法性规范，如《物权法》关于不动产登记的规定并不完备，事实上难以满足人们需求。不动产登记制度建立后，《物权法》相关规定必定修改，难免造成法的不安定。再如《民法通则》第49条有关法定代表人行政责任与刑事责任的规定，属于公法规范，由行政法、刑法明确规定即可。比较《德国民法典》有关规定，只有第78条授权法院对董事会成员和清算人违反特定条款科以罚金的规定，没有类似我国行政责任和刑事责任的条款。与《民法通则》第49条相似的条款如《婚姻法》第43、45、47.2条等，亦应纳入公法之中，减少民法典的异质性。其次，针对法院的强制性规范的立法表达方式尚可改进。民法有关法院的条款，有些是令法院承担某种义务，表现为公法性强制性规范．大多属于裁判规范或程序规范，并不直接规制当事人行为。就此而言，本着维持规范统一、减少规范异质性的立场，应从当事人角度对其进行改进。

（三）强制性规范词使用泛滥且不统一

使用“应当”、“不得”、“禁止”、“必须”等强制性规范词的民法规范，通常属于强制性规范。强制性规范词虽非皆标识强制性规范，但其使用情况亦能说明法律的强制程度。《民法通则》共1 56条，使用强制词的共92处，占法律条文总数的58. 97%。其中，“应当”72处；“不得”1 1处；“禁止”8处；“必须”1处；“不应有”2处；“不需要”1处。《合同法》共428条，使用强制词的共372处，占法律条文总数的86. 92 010。其中，“应当”319处；“不得”48处；“禁止”3处；“必须”1处；“不应当”1处；“不必”1处。《物权法》共247条，使用强制词的共177处，占法律条文总数的71. 66%。其中，“应当”1 1 8处；“不得”52处；“禁止”5处；“必须”2处。《婚姻法》共计51条，使用强制性规范词55处，占法律条文总数的107. 84%。其中，“应当”23处；“应”7处；“不得”8处；“禁止”9处；“必须”4处；“须”l处，第33条；”不许”1处，第5条；“不应当”2处，第7、10条。《继承法》共37条，使用强制性规范词28处，占法律条文总数的75. 68%。其中，“应当”22处；“不得”5处；“必须”l处，第22条；“一般只能”1处，第1 1条；“一般应当”1处，第13条。《收养法》共34条，使用强制性规范词25处，占法律条文总数的73. 53 010。其中，“应当”19处；“不得”6处；“不应当”1处，第6条（三）。鉴于“应当”有时并不表示强制，但仅使用“不得”、“禁止”、“必须”等规范词的条文总数与全部条文的比值分别是《民法通则》l2.82%，《合同法》1 2.15%，《物权法》23. 89%，《婚姻法》49. 02%，《继承法》16. 22%，《收养法》17.65%。

可见，我国民事立法中强制性规范词的使用，首先是过于泛滥，肯定为世界之最。同时，有些规范词的使用严重失当。我国立法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，对于明确法律规范的内涵和性质具有重要意义。但是，使用频率非常高的“应当”一词，含义则不甚明确。其多数情况下表强制，但有时亦表倡导。如《婚姻法》第4条，夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。该条是纯粹婚姻家庭伦理道德的要求，也是夫妻义务、家庭成员义务的伦理性要求，既缺乏法律规范性，又超越常人能力，不易遵守一其作为道德伦理不应规定在法律中，作为义务应化为具体法律规定，生发规范性。这也足《婚姻法》解释（一）排除以该条为法律基础提起诉讼的理由。此外，有些强制性规范词只是规范结构中的描述性用语，并没有强制意味。

此外，不同规范词之间也存在协调问题。如《民法通则》第6条，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。在规范性上，该条规范词均表示强制，只是“必须”的强制意味更为浓烈，没有例外可言。而“应当”之下，若有充分的正当理由似乎可以存在例外。从“必须”具有的与“应当”相同的都要遵守的含义讲，将“此处‘必须’一词替换成‘应当’可能更为恰当”。在针对法院的一些公法性强制规范中，“可以”一词不但表示对法院的授权，而且施加了义务，法院无权作出异于法律规定的行为。还有一些规范使用了“一般只能”、“一般应当”等，表示原则应如何，但容许例外。这些规范词根本不符合法律用语的惯例，是把日常用语置人法律的结果。此外，有些规范词外形相似，涵义相同，却区别设定，如“应当”与“应”、“必须”与“须”等。

二、我国民法强制性规范误置的原因

我国民法强制性规范的立法误置，严重影响了民法体系的健全和法律效果的实现。因此，必须分析误置的原因，才能追本溯源，从根本上解决民法典编纂的科学性和合理性问题。

（一）市民社会基础赢弱

市民社会是民法存在的社会基础。民法规制市民社会时，对国家与社会、公域与私域之间关系的认知，至关立法的科学性。尤其是国家与社会的关系结构，直接决定着民法的功能定位和立法方法，以至于最终形塑着民法规范的格局与面貌。建国后，我国实行集权体制，社会公共生活和私人活动深受国家管控。私域或私人空间缺失。改革开放后，国家对社会的控制逐步放松，经济形态由计划经济向市场经济迈进，市场越来越重要。相对而言，政府“看得见的手”在撤退，公权力对市场、对社会的干预逐步减少。但从根本上讲，目前在国家与社会的结构关系中政府实质上仍处于主导地位，对市场的影响力巨大，资源获取能力惊人。在某种程度上，市场和社会仍依赖于国家，没有充分自立。总体上，我国市场经济的发达程度还不够充分，政府权力尚有退出的空间，市场改革尚需深入。

在经济改革、市民社会孕育的过程中，与国家权力相映照的是社会力量的不断成长。应该说，在我国的市场化进程中，市场主体正在得到前所未有的发展壮大，并逐步成为社会力量的主力军。非政府组织正在逐步填补国家权力的间隙，在保护生态环境、救灾扶贫教育等方面发挥积极作用。但是，限于自身机制、法治环境和政府理念等，我国非政府组织目前还不够发达，规模小、力量弱、不规范，对社会的服务度和贡献度有待提升。整体上，社会力量的实力不是很强，自我组织能力尚弱。

我国这种强国家一弱社会的结构特点，在民法上表现非常突出。一般而言，市民社会的法治保障包含两个方面。一方面是民法对市民社会的保护和调整，另一方面是宪法对政治国家的规范限权。前者为市民社会确立基本的行为准则和价值取向，后者是为了真正把权力关进制度的笼子里，防御国家权力对私人的侵害。时下，我国政府控制力所及的范围、程度虽较以往有所消退，但仍处于主导、广泛、深入的状态。市民社会的赢弱一览无余，由此导致国家立法的“强国家”特点，政府保留诸多干预空间，法律保护权利的水平较低。民法强制性规范配置泛滥正是集中表现之一。

（二）民事立法理念偏颇

“如果制定民法典的时代是一个以塑造民众生活和社会关系为需要和目的的政治时代，那么这部民法典就会成为政治工具。政治因素就会在这部民法典中占主导地位；而对法的技术性要求以及对法律规则完善化的要求，则只能退居次位了。”这段话虽为德国民法学家而言，但也反映了我国民事立法曾经发生的事件。在改革开放前后的相当长时期内，我国民法是国家管理私人和控制社会的主要工具。“在‘民法公法观’的理念支配下，社会主义民法俨然成为‘纯粹管制’的民法，不仅私法自治的理念遭到根本否定，在法律概念的使用、基本原则和具体法律制度的设计以及法律规范内容的配置等方面，都进行了几乎彻头彻尾的‘改造’。”一些民事法律充斥着大量强制性规范，行政法色彩浓厚，如1981年的《经济合同法》。随着市场改革的深入，对民法的认识渐趋本质，民法作为私法和权利保护法的属性逐步得到认可，民法的基本理念和基本原则得以确立，民法由管制法向自治法过渡，自治的成分不断增加。但国家仍然保持着较强的干预度，除了类似国外民法中的公序良俗原则、违法（禁止性规定等）无效等公法介入私法的管道，我国民法还规定了许多转介各种规范性文件的条款，令民法面临公权力的随时侵入。

在立法上，我国倾向一种集体主义进路。这种进路不同于个人本位立法，也异于社会本位立法。集体主义把人作为集体性存在，将人纳入集体之下。个人非完全独立主体，个人人格淹没在集体之中，个人地位附着于集体国家。个人必须服从集体和国家的权威。意识形态化的集体主义在根本上以集体或国家为主体，而个人只是其中一部分。个人必须服膺于国家集体的需要，只能在划定的边界内享有受限的权利自由。其权利自由的丰富程度自然较低。与之相较，个人本位是以个人为主体，承认个人的独立性，享有天赋人权。个人权利只有在正当理由和合法程序下才能限制。集体主义以国家集体为主体，个人本位以个人为主体；集体主义视权利自由为国家赋予，个人本位主张人们权利自由的先天性；集体主义中集体人格和利益高于个人人格与利益。个人本位主张完全的个人人格，承认私人利益的优先性。

与集体主义不同，社会本位以社会团结、社会有机联系作为处理私人关系的校正向度，是在承认个人主体地位之上的重整。在社会本位下，个人主体地位没有变化，只是更加注重社会公共利益和社会和谐，以社会视角审视个人自由权利，防止权利滥用，个人恣肆。社会本位中个人主体性、权利自然性、私人利益的优先性等内核与个人本位相同，由此与集体主义存在本质区别。再者，社会本位中的社会也不同于集体主义之集体国家，前者是由个人构成的社会整体，是以个体为基础的存在；后者却是凌驾个人之上的集体和国家，是以集体、国家为最高价值目标和行为准则。在立法宗旨上，社会本位在于保护个体，同时兼顾社会；集体主义归根于集体国家。集体主义进路延续至今，虽然有所淡化，但在实证法上仍随处可见。《物权法》按所有制区分所有权，《合同法》将损害集体利益和国家利益的行为归于无效等类似规定，均属此类。我们认为，应以公共利益作为法律行为判定标准。集体利益与国家利益反映的若是社会公共利益，损害之，法律行为当然应无效；若非公共利益，不应令私法行为无效。

（三）民事立法技术落后

首先，立法的规划性不强。当前分散立法为民法典编纂打下了基础，但强制性规范立法缺乏系统性，强制性规范重复和不协调经常发生。尤其是，分散立法时间跨度非常大，期间我国社会发展迅速，立法采取的立场、理念、规范方式等前后迥异。民法强制性规范立法涉及对行为人权利与自由的限制，关系当事人切身利益；也是国家对私法进行干预的主要方式，关系私域与公域的界分、私权与公权的区隔。如此重大事宜，当然需要仔细规划，科学的立法规范有利于实现立法的与时俱进，消除当前我国强制性规范立法的弊端，实现立法的协调统一。

其次，立法的科学性不足。科学的立法当然需要正确的理论指导。我国强制性规范立法过程伴随着对强制性规范理论研究的深化，至今新的经济、政治、文化、科技与社会发展潮流驱动着强制性规范理论必须不断拓展、深入。当前强制性规范研究的理论储备不足，导致有关强制性规范的功能定位、价值取向、规制方式等立法认知不够。由此不同时期立法强制性规范设置各异，芜杂纷乱，立法体系性缺失，科学性不足。

最后，立法的民主性有待提升。民法强制性规范涉及普罗大众，立法必须体现民主性，发挥人民的作用。当前我国立法公开渠道有限，人民参与机制不完善。民事立法虽然采取论证会、收集意见等方式，但立法人员不足，经费较少，难以保障充分吸收民众意见。同时，缺乏开放统一的立法平台，不同利益群体力量失衡，立法博弈不充分。尤其是普通民众受客观条件和能力限制，话语权小，立法参与度低。对此，应通过立法博弈，充分体现各方主体的利益、意见，经过不同力量的掣肘与平衡，提升立法质量。

三、我国民法强制性规范的立法理念与方法

若欲实现民法强制性规范的科学性，需要在更新立法理念的基础上，针对误置的成因，明确强制性规范的立法方法，最终为提出现行强制性规范的立法建议奠定基础。

（一）立法理念

1．以个体为基础，以社会为边界

民法以个体为基础。无论是单独的自然人或法人，在民法上都是独立的主体，即个体。在当代社会，人的主体地位、价值意义已毋庸置疑。民法保护个体人权主要表现在承认与保护个体的自主、自愿、自决和自由，亦即在立法层面贯彻平等和自由，允许当事人自主表达意思，处置各种生活关系。其规范形式显然必须是任意性规范。但在社会层面，个体的行为和自由不得超越社会边界。相较于个体利益，通常多数人利益的总量、社会效应、受损后对社会团结的破坏更大。所以必须运用利益衡量的方法，根据利益性质、地位、数量、保护效果等综合确定公共利益的优先性。这在立法上要求个人本位与社会本位相结合，平衡个体利益与社会公共利益。对于个体破坏社会秩序、损害社会公共利益、违背社会基本伦理道德的行为，设定强制性规范予以禁止，否定其法律后果。

2．以市场调节为主，以政府干预为辅

在市场经济体制下，理应充分发挥市场在资源配置中的基础性、决定性作用。虽然可能存在市场失灵，政府有介入余地，但并非任何市场问题都需要强制和干预。从成本效益的角度，需要考虑干预的成本与成效。只有边际效益大于边际成本时，才具有经济上的合理性。具体而言，首先是干预的成本，实施干预需要设立机构，招募人员，必然产生行政成本；同时，干预后市场主体开展经济活动往往会增加交易成本，等等。其次要考察干预的收益，比如良好市场秩序下可以节约的成本，增加的市场总体效用等。当边际成本大于边际收益时，说明干预的不经济，应该停止干预或减弱干预力度。总之，政府干预是市场调节的补充，只有干预效用高于市场效用时，干预才具有合理性。

3．以效率为交易优位价值，以伦理为家庭优位价值

市场交易以效率为先。市场主体为追逐最大化利润，必须讲求效率。在多元社会中，对效率的追求可能会损害其他价值，涉及他人利益、社会公众利益。所以，只有基于价值评价且具有强理由，才能对市场活动做出强制，婚姻家庭关系具有道德伦理性。夫妻关系注重平等、自由、扶助、忠诚；父母子女关系是代际关系，主体之间由于自然条件的差异导致实质不对等，未成年子女对父母，老年父母对成年子女，都存在一定程度的依赖性，需要得到给养。这是代际伦理的要求。价值取向的分殊，要求法律规制的理念与方法有所不同。体现在立法人像上就是对所在领域人的一般形象的假设不同。传统民法上的经济人、理性人假设对于婚姻家庭关系并非完全契合。因为，家庭主体的计算和判断并非以经济动机、利益获取为主导因素。在婚姻家庭关系上，应以道德人作为基准。

4．法律规范应以清晰、明确、可操作为目标

语言具有多义性，由其构造的法律规范带有模糊性。法律规范涵摄基本生活事实时，是否涵盖了生活事实经常发生争议。而承载法律规范的条文，出于立法技术需要经常不规定完整内容，须参酌其他条文。对此，立法应使用具有社会共识的法律语言。若用语歧义较大，可以使用略微冗长但含义明确的表述。较为抽象、原则的语言，尽可能不在法律中单独体现，最好通过列举或具体制度彰显。在规范结构上，保持清晰明确应优先于减少繁琐。按照类型化方法，对同类规范，做出一般性规定。同时设定清晰的具体条文或法律规则。民事立法应使人民易于利用和理解，使民法成为“为市民而存在之民法”（内田贵语）。当然，“对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还更有害”（富勒语）。

（二）立法方法

强制性规范立法在方法上采取何种模式，关系民法典内部、民法典与特别民法之间强制规范设置的协调与否；采取何种立法人像，关系民法强制性规范应设定的数量、强制程度或法律后果。

1．立法模式

强制性规范立法存在两种情形，一是民法典与特别私法间强制性规范立法配置，一是民法典内部强制性规范的立法配置。在前者，首先需要确定我们是否需要仿照德国、意大利等国民法典，把具有特定社会身份的主体纳入民法典，如消费者。这一问题关系强制性规范在民法典和特别私法之间的分配。笔者认为，民法典应保持抽象的原则法地位，确立一般行为准则，设计抽象性、纲领性的强制规范。特别民法受民法典统领，仅就本法域特定事项进行强制。在后者，鉴于当代社会问题复杂程度高，同时需要公私法协力解决。民法典需要设置自足性强制规范，也需要外接其他法上的强制性规范。在总则部分设置统一的强制性规范规则；在具体的财产法和人身法中，强制性规范的数量、强制度等因规范对象有所区分，并受总则强制性规范的制约。

2．立法人像

立法人像，是指立法时设定的主体标准形象，通常与现实中的人不完全相同。当前，民法形成了抽象人与具体人、经济人与道德人、个体人与社会人的多元人像格局。在每一组，前者是民法的基本人像，后者是对前者的修正与补充。各种人像为强制性规范立法提供了基准，尤以后者为重

首先是抽象人与具体人。民法剥离了现实生活中人的差异，抽象出共同的法律人格，实现法律上人的平等。但随着现实生活中人的不平等加剧，有必要根据社会关系中主体的具体身份角色、地位情势予以矫正。立法应由抽象人向具体人转向。所谓具体人是对在社会生活中具有共同特定身份或角色的人的概括，以具体人为准就是把不同主体间可转换的主体情势纳入立法考量，如消费者身份。其次是经济人与道德人。传统民法是以经济人或理性人为立法人像。人是理性主体，能够以理性能力对自己的利益作出最佳判断，追求自身利益的最大化。但是，在以情感、人伦为主的婚姻家庭领域，民法内生的深刻的道德性，要求重视伦理道德的作用，以增强人的道德实践能力为旨趣。亚当·斯密指出，人本性中的怜悯和同情，使他关心别人的命运，看到别人的幸福而感到高兴，而且这是任何人都有的品行。这种具有同情心、正义感和行为利他主义倾向的“道德人”，是现实人的道德性的提炼和升华。以此为基础，民法对不符合基本道德伦理底线的行为应予以强制。最后是个体人与社会人。民法规制的个体人，具有理性能力，以自身存在为目的，为自己利益与他人交易，基本上不会干涉他人事务。民法赋予个体人自主自愿开展活动的自由。而人总是处于人类社会之中，民法对人的规制尚需从社会出发，调整损害社会公众利益及公共秩序的行为。通过个体人的“社会人”角色，民法令其承担相应的社会义务和责任，在个体与他人、个体与不特定第三人之间合理分配权利义务，实现公平正义的最高价值，实现“对人类的关怀”、“对以所有形式存在的生命的关怀”。

四、我国民法强制性规范的立法建议

基于我国社会现状和强制性规范的立法理念与方法，本文认为，在编纂民法典时，强制性规范立法应有所改进。具体建议如下。

（一）私法性强制规范的立法建议

1．规则型强制规范的修正

首先，删减不必要、不合理的民法基本原则。现行民法规定的有些基本原则并非民法基本原则，如《民法通则》第4条规定的等价有偿原则；有些不宜作为法律原则，如《婚姻法》第3条规定的计划生育原则，还有《物权法》第3条关于经济体制、所有制的规定。这些规定删除即可。其次，统一民法基本原则在民法典中的表述。编纂民法典时，应删除《合同法》第7条和《物权法》第7条，在总则部分吸收《民法通则》第6条、第7条中的社会利益和社会公德规定，创制公序良俗原则。最后，删简重复民法基本原则的民法规则。现行民法规则多重复表述民法原则，若非该原则的具体化、明晰化，只是简单地改变了表述方式，不具有实质内容，即应删除。如去除《物权法》第56、63、65、66、69条不断重申的平等保护原则。

2．规则型强制规范的革新

(1)自足型强制规范的完善

首先，应对强制行为方式的强制性规范进行梳理。民法典编纂时，应从权利性质、法律行为类型、法律关系的重要性与复杂程度等方面，重新梳理书面强制规定的必要性。现行民事单行法的有关规定，有些修订为任意性规范，有些补充完善明确其强制效力。尤其合同形式应以自由为主，凡强制，则须规定违反的法律后果，以免引起争议。公法上有关民事法律行为形式的规定，应经由民法典总则有关“违反法律强制性规定”的转介型规范，具体认定其效力。

其次，应对规范行为内容的强制性规范予以重构。我国《合同法》多达十几条规定了对合同内容的强制。在私法自治原则下，民法典应以任意性规范的形式列举，以达到提醒当事人的目的。此外，法人设立条件、形态等应放松管制。在婚姻家庭领域，应加重实行家庭暴力、虐待、婚内、婚外通奸、同居、重婚等行为主体的民事责任；细化离婚时无过错方多分财产、享有损害赔偿请求权的现行规定，并检讨限定在离婚时的必要性。另外，对于不能依据《婚姻法》第49条单独提起损害赔偿之诉进行调整，为无过错方开放更多的民事救济途径。在继承部分的法定制度如法定继承以及将来修法增加的其他法定制度中，贯彻道德伦理责任，保持夫妻之间、代际之间、家庭成员之间的权利义务平衡。

最后，应对规范行为效力的强制性规范进行修订。《物权法》有些条文规定其行为直接影响私法行为的效力（如第9条、第128条、第140条、第139、145、150条、第187条、第228条、第224条、第226条、第227条）；有些则规定产生对抗效力（如第24条、第188条、第189条）；还有的规定当事人可以要求登记，不登记不得对抗第三人（如第128条、第158条）；另外，还有未规定法律后果的情形（如第155条、第169条）。《合同法》第44.2、77.2、87、96.2条规定应当办理批准、登记等手续，但没有规定效力。对此，应根据事项类型、利益关系、权利性质、公法干预必要性，对这些条文及其他类似条文区分处理，尽量减少公法介入，不必行政许可、批准或登记的，统统删除；确有必要的，须明确其效力，否则不产生任何私法效力。

(2)转介型强制规范的改革

首先，该类规范用语混乱，涵义模糊，需要整体解决。可以仅规定“法律”（广义），明确将现行法转介的“行政法规、法规、国家规定、国务院规定、人民政府规定、有关规定”等纳入其中。亦可把转介对象仅限于法律（狭义）与行政法规。其次，对规定违反法律、行政法规的合同无效的《合同法》第52条（五），以及规定法律行为无效的《民法通则》第55条（三）、第58条（五），予以整合。仿照《德国民法典》第134条或《台湾民法典》第71条，规定“违反法律强制性规定”的一般条款。另外，针对转介法律条款使用过频的情况，应以自足型强制规范方式为主，尽量以简约的方式规定完整的法律规范，减少转介条款数量，降低对公法规范的依赖度。

（二）公法性强制规范的立法建议

民法典应保持其私法属性，既不能过多设立公法性强制规范，亦不能通过增设转介条款扩大公法对私法的干预。比如《物权法》中不动产登记的规定，民法典应仅保留有关私法条款。其公法性规范一律交由不动产登记法律规定。另如《民法通则》第49条、《婚姻法》第43、45、47.2条等设定公法责任的条款，应置入相关公法之中。公法性强制性规范对民法的影响，应根据转介型强制规范处理。针对法院的强制性规范，应从当事人角度进行改进。例如，《民法通则》第19条第2款可以修正为：被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，其本人或者利害关系人，可以向人民法院申请宣告其为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

（三）强制性规范立法用语的科学设定

民法常用的“应当”、“必须”、“禁止”、“不得”、“不应当”等规范词，需要明确其意义。尤其是“应当”，到底具有何种意义，应明确。若表强制，尽量使其统一；若表提倡，违反后不影响私法效力，则可用其他语词代替。一些不具有强制意义但使用“应当”的条款应予修订，如《婚姻法》第4条。在规范结构中作为描述性用语的规范词，不能解释为强制规范。如《民法通则》第35条第2款，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”其中的“应当”仅是对事实状态的描述，并不具有法律上权利义务的含义，所以不能将其归属于民法强制性规范。

在针对法院、公安机关等国家机关的公法性强制性规范中，“可以”一词不仅表授权，且表义务。对此类条款可以区分三种情形处理。一是应从民法中移除，将其纳入相应的公法规定；二是在民法中应从义务的视角使用强制性规范词，更能充分体现此类规范的强制属性；三是可以通过对民事主体赋权的方式，令公权力机关承担一定的职责义务。此外，现行法律中还有一些法律规范使用“一般只能”、“一般应当”等规范词。由于这些规范词根本不符合法律语言要求，所以应尽量避免。若认为在原则之外有例外，可以采取例外规定的方式，列举例外情形，实现规范的具体化和可操作性。另外，外形相似、涵义相同的规范词，应尽量统一。如“应当”与“应”、“必须”与“须”等，应按照含义的明确性、使用的大众化程度等，择一即可。

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关键词：土地空间权；现实动因；法理基础

中图分类号：D922.3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2013）01-0123-005

土地作为一种重要的自然资源，是人类生存和发展的基础。随着世界人口的快速增长，经济社会发展与土地资源稀缺之间的矛盾日益凸显。尤其是工业革命以后，工业化和城市化的高速发展导致城市人口急剧膨胀，城市建设用地高度紧张。为解决城市土地资源不足的困境，城市建设逐步向空中和地下发展，向地上和地下空间争取资源。为规范这种土地的立体化利用，发达国家相继制定了土地空间权法律制度，以更好地规范和调整这种新型的土地利用形式。反观国内，尽管我国很多较大的城市对土地空间的利用已十分普遍，但土地空间权的法制化建设却十分滞后，就连土地空间权的具体概念仍处于探讨阶段。土地空间权法律制度的滞后严重影响了土地资源的有效利用。本文从土地空间权的内涵分析入手，较为详细地论述了土地空间权产生的现实动因和法理基础，以期对我国土地空间权的法制建设有所裨益。

一、土地空间权的内涵

关于土地空间权的内涵，不仅国内外的学者有不同的理解和认识，国内学者之间的认识也有很大的分歧。例如有学者认为，空间权是指于空中或地中横切一断层而享有的权利，因空间静态位置的不同，空间权可分为空中权和地中权。[1]也有学者认为，空间权系指以土地地表之上的空中或地表之下的地中的一定范围为客体而成立的不动产权。[2]90我国台湾学者温丰文认为，空间权是为因应现代社会需要所生成之一新的权利概念，系以空中或地中为对象之所有、利用形态之权利。[3]61日本学者我妻荣认为，所谓空中权，仅仅是利用土地上之空间的权利的俗称。[4]我国学者刘宝玉认为，空间权是指以土地地表之上的一定空间或地表之下的一定地身范围为客体而成立的一种不动产权利。[5]

从对土地空间权概念的简单梳理可以发现，目前国内外学者对土地空间权的内涵和外延的认识是有一定差异的。事实上由于国内对土地空间权方面的研究起步较晚，关于土地空间权的称谓，也没达成共识，如有学者称空间利用权的，也有学者称空中权的，也有学者称区分地上权或空间地上权的，不一而足。本文认为，从土地的概念出发，称土地空间权是最为科学的。第一，物权法意义上的空间权，其空间乃属于土地的当然组成部分，称土地空间权最为恰当。第二，无论是称空间权或空间利用权都容易使人联想到宇宙空间或国际法上的领海领空，因此作为立法用语则不甚严谨。而称土地空间权，既准确又明了。所以综合上述，本文将土地空间权定义为，以土地地表之上一定范围内的空中或地表之下的一定范围的地中为客体而成立的不动产权利。

二、土地空间权产生的现实动因

任何一项新的权利或制度的产生抑或变革皆源于经济社会发展的现实需要，土地空间权自然也不例外。工业革命以后，城市工商业的迅猛发展，城市化规模的迅速扩大，由此导致城市人口暴涨，从而引起城市建设用地的高度紧张，因此人类就寻求土地的立体化利用，向土地上下空间争取资源，这种经济社会发展的现实就催生了土地空间权的产生。

（一）工业化和城市化的快速发展，人地矛盾突出是土地空间权产生的直接动因

纵观人类社会的发展，工业化和城市化是人类社会发展的必然规律。工业化的快速发展必然导致大规模的城市化，工业化是城市化的先导。城市化是人类社会的生产和生活方式从农村型向城市型转变的一个历史过程，它的发展进程伴随着社会化分工的不断深化，伴随着工业化进程出现的产业非农化以及劳动力从农业产业中分离并逐渐向城市工业与商业经济不断集聚的过程。[6]城市化的发展过程也就是农村人口向城市人口转移的过程，在这一转移过程中，城市必须消化越来越多的外来人口，住房、交通、公共基础设施等方面的建设均会导致城市的体量迅速扩大，城市发展对土地的需求会不断增加。尤其是城市化发展的中期，是城市人口急剧增加和城市规模急剧扩张的时期，这一时期城市建设对土地的需求最为迫切。

城市化过程中对土地的需求无非通过两种途径来满足，一是外部扩张。主要是谋求城市规模的扩大，大量的农业用地通过国家征收的方式变为城市用地，城市用地的扩大主要是靠农地的大量非农化。二是内部挖潜。通过提高城市土地的集约度，提高城市土地的利用强度和效率，来解决不断提高的用地需求。从理论上说，通过外部扩张的方法满足城市发展的用地需求是最简捷的办法。但是中外城市发展的规律证明，这种“摊大饼”式的外部扩张会受到各种因素的制约。这种制约因素来自两个方面，一是用地成本因素。扩大城市用地规模，必须征收或购买（土地私有制国家或地区）大量的农用地，高昂的土地价格会自动抑制这种用地需求；另一制约因素则来自国家的宏观调控。农用地的粮食供给功能、生态环境功能都促使国家对农地非农利用进行严格的限制。因此城市发展到一定规模之后，基于上述原因，城市发展必然要谋求土地利用强度和效率的提高，土地的立体化开发和利用，向土地的上下空间争取资源就成为必然的选择，土地空间权及其相关制度正是在此背景下产生的。

（二）科学技术的进步和建筑水平的提高为土地的立体利用和土地空间权的产生提供了技术上的条件

上文提到解决城市发展过程中的土地问题，不能靠“摊大饼”式的无限扩张城市规模来解决，而必须提高土地利用的强度和效率，对土地进行立体化的开发和利用。另外，城市的集聚发展效应，使得各种设施都必须相对集中，这是城市和乡村在物理形态差异上的典型表现。但是城市集聚发展效应要求的设施相对集中，必然导致各种城市病的发生，诸如交通拥堵、住房紧张和环境污染等等。此类城市病的解决在一定程度上也促使城市中的诸多设施向空中和地下发展，从而分散和稀释导致各种城市病的要素，促使城市机能的健康发挥。例如为解决交通拥堵和停车难的问题，大城市纷纷修建高架桥、地铁和轻轨、空中停车场和地下车库等。

城市问题的严重性以及城市土地的特性都在各自的立场上催促着土地空间权的诞生。科学技术的迅猛发展和人类建筑水平的迅速提高为各国土地的立体利用开辟了无限广阔的前景。[3]61从世界范围内来看，对土地空间的利用，主要是对地上空间的利用和地下空间的利用。地上空间的利用方式有：高压线路、高架道路、空中走廊，在“人工地盘”上建造建筑物、在他人楼顶上设置广告塔等等。地下空间的利用方式主要有：地下铁路、地下车库、各种隧道、地下商业设施及各种地下管道等。由于地下空间的利用我们都比较熟悉，下面以美国为例来介绍地上空间的具体利用形态。在美国，地上空间的利用主要有铁路上空的利用、道路上空的利用、学校上空的利用和美术馆上空的利用等。其中以铁路和道路上空的利用最为典型，如伊利诺伊火车站上空的伊利诺伊中心，尤宁（Union）火车站上空的IBM建筑物，纽约市高速公路上空的Wash Bridge House 和穿过芝加哥中央邮局而兴建的公共汽车道路等。[2]120

（三）现代社会对土地立体利用的广泛实践催生了土地空间权的产生

随着工业化、城市化的快速发展，加之建筑水平的提高，自20个世纪20年代始，各国（地区）纷纷开始了对土地的立体化利用。

在美国，进入20世纪20年代后，伴随着工业的急速发展，都市人口急剧增加，美国进入了大规模的城市土地的立体开发和利用时期。在这一时期，将地上空间和和地下空间进行水平分割，规定其上下范围，进而让与出租该空间以获取经济利益的情形迅速增多。在日本，二战结束后到60年代初，现代土地问题首先于都市中表现出来，城市地价因此而暴涨。在这一时期，日本因进行城市交通设施整备及产业结构调整，在客观上也促进了城市土地的立体化利用。进入60年代中期，在东京等大都市及其周边地区，中高层建筑大量出现，将建筑物的地下作为办公室和停车场使用的情形渐趋增多。这样一来，都市的立体建筑乃至再开发得以迅速发展，以至晚近以来出现了“都市上的都市”（a city upon a city）的景象。在我国台湾地区，自上个世纪60年代以来，由于经济的高速发展，人口迅速增长并大量集中于城市，土地稀缺以及土地价格暴涨等现代城市土地问题开始逐渐显露，加之近年来，台湾地区积极推动大型项目建设，如大众捷运系统、高速铁路、共同管沟、地铁、地下停车场等，这些项目建设都会涉及对土地上下空间的利用。

现代社会，各国（地区）对土地的立体化利用的广泛实践，打破了罗马法以来所奉行的土地所有权“上及天宇，下及地心”传统法理，传统的土地所有权的理念和规则已无法因应现实的需要。在此种现实背景下，土地空间权制度得以产生。

综上我们可以获知，对土地的立体化开发和利用，是促使土地空间权产生的直接动因，但是土地的立体化利用取决于科技的发展和建筑水平的提高，没有科技的发展和建筑水平的提高，土地上下空间的利用则无从谈起，土地空间权制度也就不可能产生。

三、土地空间权产生的法理基础

在罗马法及以后的近代民法时期，均强调所有权绝对，土地所有权的范围“上及天宇，下及地心”。在这种法律理念下，土地所有权人对土地的上下空间享有绝对的排他的支配权，土地空间权无从产生。现代民法强调所有权社会化、物权客体价值化以及他物权的优位化（即物权理论从强调物的所有到更为重视物的利用），土地空间权法理基础于此种背景下逐渐得以确立。

（一）所有权社会化理论

所有权的观念和制度肇始于罗马法。在罗马法早期，完整的制度化的所有权概念和制度尚未形成，后来随着罗马奴隶制商品经济的高度发展，建立在以家长为中心的个人主义之上的所有权概念和制度方得以成立。[7]在绝对的个人主义所有权理念下，罗马土地所有权是一种绝对的排他的权利，主张土地所有权的行使范围“上及天宇，下及地心”。罗马的绝对所有权观念对近代大陆法系的民法影响很大，近代民法三大原则之一的所有权绝对原则即来源于罗马法。这种绝对的所有权观念认为，所有权先于国家而产生，国家就是为保护所有权而存在，因而所有权乃神圣不可侵犯之权利。如法国民法典第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限”。在德国，1888年的民法典第一草案规定，所有权是一种“恣意”地使用、收益和处分物的权利。土地所有人的权利及于土地的上空和地下。后来改草案尽管未获通过，但1896年的德国民法典物权编对所有权的规定，则仍以该草案的个人主义所有权为基础。[8]民治维新以后的日本，极力追求民主法治，民事立法仿效德国民法典，个人绝对所有权制度于明治中期便得以在法典中确立。

个人绝对所有权制度对于促进资本主义市场经济的迅速发展及对于国家民主制度之确立虽居功至伟，但在经济社会发展过程中，其缺陷亦日益暴露。因为个人所有权观念强调个人至上，所有权人在行使权利时不顾及他人及社会公共利益，这种所有权制度若任其发展，其对社会的危害性可想而知。在此背景下，社会的所有权观念和制度乃应运而生。

所谓所有权社会化，即强调所有权行使的目的不仅应为个人的利益，同时亦应为社会公共利益，进而主张所有权本身包含义务的成分。社会的所有权思想肇始于德国，代表人物是著名学者耶林。耶林认为当事人行使所有权既要为个人利益，同时也必须顾及他人及社会公共利益。德国学者基尔克继承了耶林的这一思想，他认为所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，它是所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质与目的的行使的权利。[9]法国学者狄骥所鼓吹的“社会连带学说”亦认为人们的财产所有权之所以受到他人尊重，正在于它具有有利于社会的功用。日本学者末弘严太郎指出，个人主义的所有权在其发展过程中的确起到了进步的作用，但是不久社会需要的增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地表现出来，这表明个人主义的所有权在满足社会不断增长的需要方面已无能为力，这就有必要对个人的所有权进行改造。[3]55 20世纪初，随着所有权社会化理论的在各国的传播推进及司法判例的跟进，所有权的社会化相继被各国法典所确认。如德国魏玛宪法第153条规定，所有权负有义务，于此行使应同时有益于公共福利。此规定是社会的土地所有权制度在德国法典上正式确立的标志。在法国，由于《人权宣言》和《法国民法典》深深扎根于社会民心，有关所有权社会化的制度及至20世纪中期才以宪法中社会权的形式被确立。在民法领域，各国民法典都有权利禁止滥用之规定，这实际上也可以看作是所有权社会化观念在民法上的确立。

所有权的社会化制度要求所有权人在行使权利的时候，不仅要顾及个人利益，同时必须顾及他人及社会公共利益。因此在土地所有权方面，土地所有权的行使范围不再是“上及天宇，下及地心”，而应受到一定的限制。关于这个范围的限制，现代各国法律或判例都规定是于所有人行使权利有利益的范围之内，而这个范围之外的空间则不能排除他人利用。

（二）物权客体的价值化理论

物权的客体为物，但什么是物，理论界一直存在不同的看法。通说认为，物是指存在于人体之外的能够为民事主体所支配或实际控制并能满足其社会需要的物质资料。[10]基于这种认识，民法上的物必须满足以下特点。第一，物存在于人身之外。民法上的物是权利的客体，而人是主体，所以作为主体的人不能为物，因此物只能存在于人身之外。第二，物必须能为人力所实际控制或支配。不能为人力所实际控制或支配的物，既不能为某人所用，也不能用于交易，因此就不具有法律意义，不能为法律意义上的物。第三，物能满足人们的社会生活需要。民法上的物须具有价值和使用价值，具有实际功用，能够满足人们的社会生活需要。第四，民法上的物必须是有体物，即具有一定的形态并能够为人们的感官所感知。德国民法典和日本民法典均规定，本法所称物，为有体物。

传统民法认为物必须是有体物是可以理解的。因为经济和科技不发达的年代，人们所能利用和支配的只能是有体物。但是随着社会的不断发展，人们利用物的范围不断扩大，如电力、磁、气、热、声、射线及其他自然力都能为人类所利用，都必须纳入物权的客体进行保护，物的内涵和客体范围必须因应时代的变化而变化，正如美国著名的法经济学者波斯纳所说，“发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛，并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关，所有这些都不会令人感到奇怪。”[11]日本学者我妻荣教授认为，法律学对物之概念应予扩张，不应以物理学上物的概念为限，就如同人的概念不应以生理学上自然人为限，还应包括法人一样，物除有体物以外，凡具有排他支配可能性的，皆得充之。[12]因此现代民法中，关于物权的客体更需强调的是其价值性而非其物质性，这就是物权的价值性理论。台湾学者谢在全教授认为，现代社会的资源与财富越来越突破固有的单一的物质形态，人们越来越优先考虑财产的一般价值。由此导致了财产的实物性与价值性，在社会经济生活中的地位与作用的此消彼长。[13]大陆学者孟勤国教授也认为，现代社会的物权制度，应以财产的价值性为支点，不必纠缠于有体物、无体物之中。有体物、无体物的分类在罗马法和近代民法中的重要地位不应成为中国物权制度顶礼膜拜的理由。[14]因此物权的价值性理论强调物的价值性，也即只要能够满足人们的需要，具有使用价值，能够为人们所控制或支配的，即可视之为物。现代社会随着人口和土地关系的日益紧张，土地的上下空间越来越成为一种宝贵的资源。单纯的空间虽然不能为人们的感官所感知，但由于其具有价值性，能通过法律技术的运作而为人们所控制和支配，因此，土地空间权当然能够成为物权的客体。

（三）从所有向利用转变的现代物权理论

物权是相对于债权的一种民事权利，包括所有权和他物权，他物权又包括用益物权和担保物权。传统物权理论强调所有权的核心地位，认为所有权是一切财产权形式的基础，一切财产只有作为所有权的职能被确认和调整。无论是债权还是他物权，都以所有为权源和归属。也就是说，物权必须以保障所有权的优势地位为基础，因而所有的动产和不动产都可以所有为中心来概括，并以此构成物权法的理论体系，这种理论体系成为近代大陆法系国家物权法制定和实施的理论基础。[15]

现代经济社会发展对资源的依赖和需求成倍增加，各种资源尤其是土地资源短缺困扰着各国经济的持续发展。如何合理有效地利用资源，解决资源的所有和利用之间的矛盾促使物权的理念和具体制度必须随之发生变化。要充分有效地利用资源，解决资源的所有和利用之间的矛盾，于物权理念层面必须不能过分强调物的所有，强调所有权神圣不可侵犯，而应当关注物的利用，通过科学的制度设计来解决不享有资源所有权的主体能够合法地利用他人资源，从而实现资源的优化配置和最优利用，促进经济社会的发展。基于以上经济社会发展的需求，现代各国物权法纷纷突出了用益物权在物权体系的重要地位。纵观世界范围内的民法或者财产法，法律的理念已经悄然发生变化，从过去的强调物的所有到更为重视物的利用，因而发生了物权理论从以所有为中心向以利用为中心的深刻转变。

自罗马法以降，传统物权理论奉行绝对所有权观念，土地所有权“上及天宇，下及地心”，土地空间权制度没有产生的土壤。工业革命以后，随着工业化和城市化的飞速发展，资源的所有和利用之间的矛盾日益突出，尤其是土地这种极端稀缺的资源更是如此。资源优化配置和有效利用的经济社会发展现实促使传统物权理念产生了变化，即从重视物的所有到更为强调物的利用。因此土地空间权这种新型的资源利用权就伴随着现代物权理论的更新而得以产生。

综上所论，所有权的社会化理论为土地空间权的产生奠定了思想基础，而物权客体的价值性理论和从所有向利用转变的现代物权理论则为土地空间权的确立奠定了理论基础，三者共同构筑了土地空间权的法理基础。

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篇6

客观地说，长期以来，我国法律并没有使用“物权”概念。在《民法通则》里，是以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的提法，来替代对“物权”的表述。事实上，随着现代企业制度的建立完善，《民法通则》的这一认识，已不能适应社会经济生活的需要。“物权”的立法已如箭在弦上，势在必行。同时，我国经济的飞速发展，也显现出《民法通则》将债权和债务两个具体内容统称为“债权”的局限性。学界更普遍地称之为“债”。因此，我国民法中民事权利的两大内容均面临着一个大的修订和完善。从这一点看，将“物权”和“债权”并列比较，非常必要和重要。本文即拟从“物权”和“债权”的概念、产生原因、分类、效力等方面，作出粗浅的比较研究，以备下一步更深入的探讨。

一、物权和债的概念比较

我国法学界普遍认为的物权，是指权利人直接支配特定物并享受其利益的民事权利；债，是指当事人之间因特定的原因产生的特定的权利义务关系。

对物权和债的概念，世界各国的民法均无定论。

物权，只有1811年制定的《奥地利民法典》对其概念作了定义性的规定其307条为“物权是属于个人财产之权利，得对抗任何人。”。除此之外，各国大多未将其定义在法典中。但是，在物权为特定主体直接支配特定物，享受其利益的绝对权利这一本质认识上，以德国为首的各国民法学界的意见基本一致。我国《民法通则》第71条规定，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益、处分的权利。”

债的最初概念始于罗马法。在优士丁尼大帝的《法学纲要》中，又将债称之为“法锁”。其实质仍为债权债务关系。德国民法典第241条对债下的定义是：“由于债的关系，债权人可以请求债务人给付。给付也可以是不作为。”此外，其它国家，特别是英美法系的国家一般未将债的概念规定于法律中。我国《民法通则》第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”

二、物权的取得和债的发生原因比较

物权的取得，民法学界较统一的一种方法是，以其主体是否基于他人权利和意思为标准，分为原始取得与继受取得两种。

原始取得是指不以他人的权利和意志为基础而取得物权。它的另一种提法是固有取得。通常的途径有：1.通过生产，取得产品的物权；2.通过收益，取得天然孳息的物权；3.国家通过税收、国有化、征收、征用、没收，取得物权；4.国家按法定程序取得无人继承的遗产、无人认领的遗失物和所有人不明的埋藏物、隐藏物；5.集体组织取得其成员的无人继承的遗产的所有权；6.在法律允许范围内，通过先占而取得的无主动产的所有权；7.取得添附物的物权；8.通过时效制度取得物权；9.通过即时取得善意取得制度取得物权。需要指出的是，我国法律对先占取得和时效取得尚无明确的法律规定，但，先占取得在现实生活中大量存在，对一些废弃（旧）物，设立先占取得制度，有利于解决实际问题，充分发挥社会物的效用。时效取得制度的设立也有利于确定财产的归属，保证正常的民事流转，督促权利人关心自己的财产，适时行使权利。

继受取得是指以他人的权利和意志而取得的物权，又称传来取得。主要包括：1.移转的继受取得。指原物权人将物权完善地移转给新物权人。主要的原因有买卖、互易、赠与、遗赠、继承等；2.创设的继受取得。指所有权人为他人创设所有权以外的物权。又分为民事与行政两类方法。民事的如所有权人通过与他人订立土地使用权出让合同、抵押合同，设立他物权，行政的主要指主管机关通过划拨或特许为法人、自然人创设土地使用权、采矿权、取水权等他物权；3.特定继受取得。指对特定标的物的取得；4.概括继受取得。指对他人权利义务全部继受的取得。一般来说，继受取得，应基于法律行为而产生。学界有一种认识，即将物权的取得分为民事法律行为取得和民事法律行为以外的原因取得，笔者认为此种划分方法没有完整地概括出物权的取得方式，过于笼统，是不甚科学的。

债的发生原因是指引起债产生的法律事实。有以下几种：1.合同之债。又称契约之债。它是当事人之间产生债权债务的最常见和最重要的一种原因。《中华人民共和国合同法》将合同界定为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但关于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议除外；2.侵权行为之债。侵权行为指不法侵害他人的合法财产权和人身权，依法应当承担民事责任的行为。受到损害的人有请求加害人赔偿损失的权利，加害人有赔偿的义务。由此产生的权利义务关系，即为侵权行为之债；3.不当得利之债。不当得利指没有法律上的根据，致使他人受损害而取得利益因受害人有权请求得利人返还该不当得利，故在他们之间产生了返还为内容的债的关系；4.无因管理之债。无因管理指没有法律规定或约定义务而为他人管理事务。无因管理人有权要求受益人返还因管理而支出的合理费用，因此产生以该费用为内容的债权债务；5.缔约过失之债。缔约过失指当事人在合同的缔结过程中具有过失，从而导致合同不成立、无效、撤销或被不被追认，使对方当事人受到损害的情况。因受害方享有请求过失方赔偿的权利，双方形成债的关系。

通过物权和债的产生原因比较，我们不难得出结论：一、物权反映的是一种静态的财产关系，即对物的所有与支配；而债权反映的是动态的物权，是物的流转。两者共同作用，实现物权的移转。二、物权产生后，是一种对世权、绝对权，它可以对抗世界一切人，向侵害其权利的任何人主张；而债权产生后，是一种对人权、相对权，只能在债权人与债务人之间存在，由债权人向债务人主张。三、物权的取得，限制了物权的客体只能为物；而债的产生，则使债权既可为物，也可以是行为。学界更有一种认识，认为债的客体只能是一种行为。四、物权的取得必须根据法律的规定，一般不允许当事人自由创立，也不得随意变更其内容又称物权法定主义；而债的产生，既可根据法律规定，如侵权行为之债，不当得利之债和无因管理之债，也可以根据当事人的约定而设立。如合同之债。

三、物权和债的分类比较

物权，依民法典上和学理上的不同标准，有不同的分类体系。以各国的民法典来说，物权主要有四种类别：1.所有权；2.用益物权；3.担保物权；4.占有。而在学理上，普遍地把物权划分为以下几种：1.自物权与他物权；2.用益物权与担保物权；4.动产物权、不动产物权和权利物权；4.本权与占有；5.普通物权与准物权。在这里，笔者需强调的是：因我国《民法通则》中没有明确使用权这一概念，故可以认为，我国民法界还未建立起一个系统的物权体系。但是，不管是在我国的民法通则，还是在土地管理法、城市房地产管理法、矿产资源法、海商法、渔业法、水法、森林法、草原法、担保法等法律中，除规定了最典型的物权-所有权之外，还规定了国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、抵押权、留置权、质权、采矿权、渔业权和水权等若干权利类型，其权利的设置具有物权类别中他物权的性质。因此，也可以实事求是地说，我国的物权体系已初具模型，现有的一些法律、法规，已为我国物权立法的系统化、科学化、统一化奠定了一定的基础。

债权的分类，也有不同标准。债的发生原因，本身就是一种债的分类标准。此外，还有以债的主体、标的、执行力、债与债的关系等标准来对债进行划分。1.以债的主体为标准，可分为单一之债和多数人之债。债的当事人双方各为一人的，为单一之债；一方或双方为两人或以上的，为多数人之债。多数人之债又可根据主体间的关系，分为按份之债和连带之债；或根据债权、债务能否在主体间分割，分为可分之债与不可分之债。2.以债的标的为标准，可分为两种，一种是依据债的标的有无选择性，分为简单之债和选择之债；一种是依据债成立时，实际的是否特定化，分为特定之债与种类之债。3.以债的执行力为标准，可分为自然之债和受强制力保护之债。4.以债与债之间的关系为标准，可分为主债和从债。主债是从债产生、存在的前提，没有主债便没有从债，主债消灭，从债也随之消灭。但从债的效力，对主债不产生任何影响。

在物权和债权的分类比较中，我们可以看到：一、在同一客体上，物权具有排他性。即“一物一权主义”。在同一物上不得同时存在内容相同的数个物权。在实践中的一些共有关系里，在同一物上，就所有权而言，也只存在一个所有权，而不是数个独立所有权；在债的关系里，则允许存在数人对同一债务同时成立同一内容的债权的情况。如：在同一物上设立数个抵押权。二、物权有顺序性，债权无顺序性。在同一物上成立物权时，以其成立的先后决定其顺序，第一顺序优于第二顺序。如：在同一物上的所有权、使用权、担保物权中，所有权为最优。而债权则不分成立先后，效力一律平等。

四、物权和债的效力比较

（一）物权效力是指物权基于对物的支配权性质而产生的特定保障力或特殊法律效力。债的效力是指无论是由法律规定而产生或因当事人约定而产生的债的关系，均具有法律效力，受法律的保护。

物权的效力包括排他效力、优先效力和追及效力。

1. 物权的排他效力即前述的“一物一权主义”。但是，物权的排他效力也并非是什么物权都相互排斥。在以下的几种情况下，数个物权可以并存于同一物：A、数个内容相同的地役权；B、所有权与他物权；C、就不同方面对物进行支配的他物权。如某一用益物权与担保物在同一物上并存。

2. 物权的优先效力是指同一物上数个利益相互冲突的权利并存时，较强效力的权利先于效力较弱的权利而实现。它又分为：A、对债权的优先权；B、对一般人的优先效力。指与财产及其所有人有物权关系的人在同等条件下享有优先购买权；C、物权相互间的效力，一般适用“成立在先，权利在先”原则。

3. 物权的追及效力。指物权标的物无论在谁控制中，除法律另有规定外，物权人可追及物之所在行使物权。主要表现为：A、无权处分人将标的转让给第三人，物权人有权要求第三返还；B、抵押人擅自转让抵押物，抵押权人得追及至抵押物行使抵押权。物权追及权是相对的，法律出于保护善意第三人利益的目的，设置了若干限制。如：第三人善意取得标的物，原所有权人无权要求善意第三人返还原物，只能要求无权处分人赔偿。

（二）债的效力主要表现在债的请求力和保持力、债的强制执行力两个方面。

1. 债的请求力和保持力是指债权人可依法请求债务人履行债务，接受债务人的履行并保持因债务履行而取得的利益。而债务人依此效力，有义务正确履行债务。当债权受到来自第三人的不法侵害时，债权人还有权要求国家机关对其债务进行保护。

2. 债的强制执行力是指当债务人不履行债务时，有关国家机关可根据债权人的请求强制其履行。或债务人履行债务不当或迟延履行时，债务人须承担相应的后果。如法律规定的定金的没收或双倍返还；同时履行抗辩权和不安抗辩权等。

在物权与债权的效力的比较中，最简单的认识就是“物权优于债权”。如甲将某一物与乙订立了买卖合同，但物尚未交付，也未约定物的所有权自合同成立时转移。之后，甲又以同一物与丙订立买卖合同，并当场将该物交付于丙。如甲、丙的合同是善意的，则丙取得该物的所有权，乙不得以依合同成立在先的债权为由，要求丙交出该物。但是，乙可以请求甲承担不履行债务的违约责任。即“物权破除债权”的情况。又如破产程序中的取回权和别除权，分别规定了当破产程序开始后，破产财产中属于他人的财产，由所有人取回；在债务人财产上设置的担保物权，权利人可径行行使。即“物权对债权的优先受债权”。

但是，物权相对于债的优先权也有例外。即民法中的“买卖不破租赁”原则。这一原则，是指纵然租赁物发生了所有权的合法转移，但其租赁关系对租赁物的受让人依然有效。如我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第119条第2款规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权移转时，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”这一规定，使作为债权的租赁权产生了对抗物权的转移的效力。

同时，随着人们对交易安全的需要，某些债权也获得了某种程度上的物权的效力。如上述的租赁权，就可以视为租赁权获得了一般情况下只有物权才具有对第三人的效力。又如：因债权无排他性，导致了同一内容的数个债权可以并存，且其间没有先后顺序。那么，某一债权人为使其债权产生排他性的效力，采取了设置担保物权的手段。意即其债权通过与担保物权的结合，实质上取得了排他的物权性质。成为一种“相对的绝对权”。对这种情况，学界一般称之为“债权的物权化”。

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关键词用益物权物权效力排他效力优先效力物权请求权效力

一、物权效力概说

物权的效力是法律赋予物权的作用力与保障力，是由物权的内容和性质所决定的，反映着物权的权能和特性，也是物权依法成立后所发生的法律效果。物权是一个复杂的权利系统，不同的物权各有其独特的效力。但由物权的直接支配性这一共同的本质所决定，不同的物权之间又具有某些共同的效力。因此，通常所称物权效力仅指物权的共同效力而言。关于物权的效力，理论上主要有二效力说、三效力说、四效力说等不同的观点。二效力说认为，物权的效力包括物权的优先效力和物上请求权效力；三效力说又有不同的主张，有学者主张包括优先权、追及权和物上请求权，有学者主张包括物权的排他效力、优先效力和物权请求权，还有学者主张包括物权对标的物的支配力、对债权的优先力和对妨害的排除力；四效力说也有不同的主张，有学者主张包括排他效力、优先效力、追及效力和物上请求权，也有学者主张包括支配效力、排他效力、优先效力和物权请求权。

我认为，确定物权的效力应把握以下几个方面的要求：第一，应区分物权的内容、性质与物权的效力。物权是以物的直接支配为内容的权利，支配或支配力是物权的内容，从权利特性的角度讲，也是物权区别于债权的质的规定性。因此，支配力应属物权的内容和物权的性质范畴，与物权的效力是两个层面的概念。物权效力应是物权内容或性质的体现并由物权的性质和内容决定，将支配力作为物权的效力在逻辑上是有问题的。第二，物权的效力应能反映物权的权能和特性。换言之，物权的效力要与债权的效力区分开。物权与债权区分的结果，是使物权效力与债权效力必须区分开。据此要求，要将某一法律效力作为物权的一种独立效力，必须考虑这一效力与债权效力的区分问题。如果其能区别于债权的效力，或者其是物权所独有的效力，则可将其单列为物权的效力之一，反之则否。第三，构造物权的效力体系应选取一个相对较为科学合理的标准。确立这样一种标准的要求应包括逻辑清晰、周延，各单独效力间衔接紧密、重叠最小，并且该种效力体系能最充分地体现物权的作用力与保障力。对物权效力体系的构造可以有不同的角度或线索，但我认为其中有两个角度最为重要：一是以物权从产生到消灭的不同阶段为线索，物权在不同阶段应有不同的效力。如此标准，使得不同的物权效力前后连贯衔接，逻辑周延清晰，而又不致相互冲突或重叠。二是严格限定不同的物权效力在发生上的条件。物权的所有效力都来自于物权为支配权的根本属性，物权效力的同源性决定了它们之间是紧密联系的一个整体，如果对各不同效力的适用条件不作严格限定，而给予过于宽泛的解释，则将导致各不同物权效力之间相互包含、重叠或冲突。

基于以上考虑，一个科学合理的物权效力体系应包括物权的排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力四个方面。首先，物权的支配力乃物权的内容和本质，物权的效力由其决定或派生，与物权效力不是一个层面的概念，因此不应列入物权的效力体系之中。其次，物权的排他效力不能纳入物权的优先效力之中，其理由有二：一是物权的排他效力所要解决的是物权在成立上的冲突问题，即已成立的物权排斥在性质或内容上与其不相容的物权再为成立；而物权的优先效力要解决的是既存数个物权在实现（或行使）上的冲突问题，二者分别发生于物权发生发展的不同阶段，有分别独立的必要性。二是物权的排他效力侧重的是比较两种以上的物权间性质可否相容，是否为冲突排斥的关系；而物权的优先效力则是在上述范畴之外，对于两种以上物权之间可相容和性质不对立的前提下，分析何者效力强弱的问题，或者在物权与债权之间，如何确定其先后行使顺序问题。再次，物权的追及效力不能包含于物权的优先效力与物权请求权效力之中，其理由有二：一是物权效力应反映物权的本质特性，将追及效力单列为物权的一项独立效力，将更有助于理解物权的本质，更有助于理解物权与债权的区别。二是物权的优先效力、物权请求权效力与物权的追及效力各自有其不同的适用范围和适用条件。优先效力适用于数个在性质和内容上相容物权在依法正常实现或者物权与债权发生冲突时，何者效力优先实现的问题；物权请求权适用于物权之圆满状态受到不法侵害或有侵害之虞时，为恢复物之圆满状态而行使的返还请求权、排除妨害请求权和妨害防止请求权。而追及效力与以上二者都不同，追及效力适用于物权在正常实现时，不论物因非法的（如违法转让、被盗）或合法的（如被依法转让与第三人）原因而归于他人之手，物权人都可追及物之所在行使物权。因此，不可将追及效力归于优先效力或物权请求权效力之中。

用益物权属于物权的一种具体形态，因此，用益物权也具有排他效力、优先效力、追及效力和物权请求权效力。

二、用益物权的排他效力

物权的排他效力，是指在同一物上不能同时并存二个以上内容及性质互不相容的物权。换言之，在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容及性质相互冲突的物权的效力。物权的排他效力是物权在内容上具有支配性的表现，无排他性则物权的支配力无法实现。

排他效力是物权共有的效力，但各种物权的排他效力的强弱程度有所不同。所有权具有最强的排他效力，在一物之上只能有一个所有权；以占有标的物为内容的他物权的排他效力仅次于所有权，其可与所有权并存于一物之上，也可以与不以占有为内容的定限物权并存，但在同一标的物上不能同时存在二个以上以占有为内容的定限物权；不以占有为内容的定限物权的排他效力最弱，在同一物上仅不能同时存在内容完全相同的此类物权，但可存在数个同种类的物权。

就用益物权而言，因其系以占有标的物为内容的定限物权，因此，用益物权具有较强的排他效力，具体表现在：同一物上不得并存两个同时以直接占有为内容的用益物权，如同一块土地上不能并存两个以上土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。当然，用益物权相互之间的排他效力并非绝对，这主要表现为异时占有和非皆为直接占有的两个用益物权可以并存于一个标的物上。例如，典权与转典权可并存于一个典物之上而互不排斥。这是因为，典权人与转典权人所享有的两个典权，虽存于一个标的物上，并且都以占有为其内容，但两个典权之占有却并非“同时”发生，于转典后，原典权人对典物的占有是间接占有，而转典权人取得了对典物的直接占有，间接占有与直接占有可并存于一个物上，此乃物权规则之常理。再如，二个以上内容不同的地役权（如用水地役与通行地役）或内容相同但互不排斥的地役权（如不作为地役），也可并存于一宗土地之上；在同一土地的上下，得成立不同范围的数个地上权，如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权。[①]

二、用益物权的优先效力

物权的优先效力，是指同一物上并存有两个内容及性质相容之物权或该物同时亦为债权给付之标的物时，依不同物权之性质定其实现上之优劣或物权优先于债权实现的效力。物权之优先效力，亦为物权在内容上具有直接支配性的表现。通说认为，物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权优先于债权的问题。

（一）物权之间的优先效力

物权之间的优先效力是指在同一个标的物上存在两个以上不同内容或性质的物权时，哪种物权优先实现的效力。根据物权的排他效力，用益物权与所有权可以并存于同一标的物之上，用益物权与抵押权可以并存于同一标的物之上，数个用益物权在特定情形下也可以并存于同一标的物之上。在上述三种情况下，都会发生物权的优先效力问题。

1．用益物权与所有权之间的优先效力

用益物权是以所有权为基础而成立的物权，因此，用益物权设定后，在用益物上，必然会存在用益物权与所有权两种权利并存。在这种情况下，用益物权应优先于所有权。即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可以对抗新的所有权人。用益物权的优先性是根据物权的性质所作出的判定，亦即一物之上设定限制性物权时，该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。[②]例如，当地役权人的利用与供役地所有人的利用相冲突时，原则上应依双方当事人原约定的内容确定。如果不能确定的，应认为地役权人有优先使用的权利，这就是学者所称的地役权人利用优先的原则。[③]用益物权的效力之所以优先，其原因在于用益物权是基于所有权人的自主意志而设定的，所有权人必须承受此等自我约束与限制的后果，乃当然之理。当然，在用益物权设定后，所有权人仍享有标的物的所有权。因此，用益物权人在优先行使权利时，也必须对所有权人的所有权予以尊重，即不得滥用用益物权而损害标的物所有人的所有权。可见，所有权与用益物权二者间彼此构成对对方的一种限制。

就我国现行财产归属秩序和物权体系而言，用益物权绝大多数只能设定于公有（国有与集体所有）土地和自然资源之上，只有少部分可存于私人房产上（如居住权）。因此，用益物权效力优先规则的确立，不仅具有确定物权效力位序的功能，还包含有另一层更深的含义，即对私人财产权的尊重。因此，在立法上和法律解释上，我们必须着重强调用益物权的优先性，当土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、矿业权、水权、渔业权等用益物权设定后，土地和自然资源的所有权人（国家和集体）必须尊重已设定的上述用益物权，而不得以自己为标的物的所有权人为由，随意撤销或无视用益物权的存在而滥用处分权。当用益物权与所有权发生不可调和的冲突时，国家可以通过征收等法定方式取消用益物权，但征收等公权的行使必须受极严格的法律控制。

2．用益物权与抵押权之间的优先效力

用益物权的享有与行使一般以占有标的物为前提，而抵押权的享有与行使不必占有抵押物，因此，用益物权与抵押权之间不存在一方排斥另一方的排他性问题，二者可并存于一个客体物上。在这种情况下，先成立的物权应优于后成立的物权。这是根据物权成立时间之先后所作的判定，此即“时间在先，权利在先”，或者“先来后到”规则。依此规则，先设定的权利优先于后设定的权利实现，后设定的权利不得损害在先的物权。具体而言，如果用益物权设定在先，则在抵押权实现时，抵押权不能对抗用益物权，用益物权将继续存在；如果用益物权设定在后，则在抵押权实现时，抵押权可以对抗用益物权。

3．数个用益物权之间的优先效力

因用益物权系以占有标的物为实现权利前提的，因此，在一般情况下，用益物权之间不能并存于同一标的物之上。但在特殊情况下，数个用益物权之间也可以并存。例如，同一宗土地上先设定有一个通行地役权而后又设定一个汲水地役权。此时，数个地役权之间的行使顺序应依“时间在先，权利在先”的规则处理，即先设定之通行地役优先于后设定之汲水地役。

（二）物权优先于债权的效力

物权优先于债权的效力，是在一物之上存在物权时，而该物同时亦为债权给付之标的物时，物权有优先于债权实现的效力。一般地说，物权优先于债权的效力主要表现为所有权的优先效力、定限物权的优先效力、物权优先于一般债权三个方面。[④]

就用益物权而言，物权优先于债权的效力主要体现在定限物权的优先效力上。就是说，如果在某物上存在有某一用益物权，而该物又成为债权给付的标的物时，用益物权无论设定于债权成立之前或之后，用益物权都优先于债权。例如，某房屋被借于他人使用，借用人在该房屋上享有借用权的债权。之后，房屋所有权人又在该房屋上为他人设定了居住权。则在借用权与居住权的实现上，尽管居住权设定在后，亦优先于借用权而得到实现。再如，在强制执行程序中，若被执行财产上于执行程序开始前先行设定了用益物权，则该用益物权优先于参与分配的债权，亦即参与分配并不当然涤除用益物权。

当然，对于租赁权与用益物权之间而言，基于“买卖不破租赁”规则，租赁权具有一定的物权效力，可以对抗第三人。因此，在租赁权与用益物权之间，它们的权利顺位应当按照设定先后而定。

三、用益物权的追及效力

物权的追及效力又称为物权的追及权，是指物权成立后，其标的物无论辗转归于何人之手，物权人均得追及之所在而直接支配该物。当然，物权的追及效力应当受善意取得的限制。

物权的追及效力对于保持物权人对物之圆满状态具有非常重要的意义，尤其是当他物权之标的物的所有人合法处分其所有权时，对于他物权之行使和实现意义重大。这是因为，一物之上他物权的设定，并不能限制或剥夺所有权人对物的处分自由，而所有权人的处分行为必将影响到他物权的实现。若没有物权的追及效力以增强他物权的实现力，则他物权将会因标的物的移转而落空。

物权的追及效力不仅表现为所有权和担保物权的追及效力，也表现为用益物权的追及效力。用益物权的追及效力表现为两个方面：一方面，当用益物权标的物的所有权发生变动时，对用益物权不发生影响。例如，《物权法草案》第185条规定：“居住权设定后，住房所有权人变更的，不影响居住权。”再如，当供役地所有权人将供役地所有权让与他人时，地役权仍存于供役地上。当然，这也属于地役权的从属性问题。另一方面，当用益物权的标的物被他人侵占时，用益物权人基于其所享有的用益物权得追及标的物，请求侵占人返还。

四、用益物权的物权请求权效力

物权请求权又称物上请求权，[⑤]属于物权的妨害排除效力，是指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害的危险时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。一般认为，物权请求权包括返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权三种。物权请求权是物权在保护方面的效力，因为物权是对标的物的一种直接支配权，为绝对权，具有排他性，任何人都负有不得侵害权利人权利的义务，因而为保障物权人对标的物的支配，以排除他人的非法干涉或侵害，确保物权的圆满状态，法律自应赋予物权以妨害排除效力。

关于用益物权的物权请求权效力，主要有如下问题值得讨论：

（一）用益物权能否适用基于物权的物权请求权

物权请求权最初是为保护所有权而设的，因此，所有权具有物权请求权效力自无疑义。但是，用益物权是否具有基于物权的物权请求权的效力，理论上存在着不同的看法，有肯定与否定两种不同的观点。

否定说认为，用益物权不适用物权请求权，只能适用有关占有请求权（占有人物上请求权）。例如，我国台湾地区学者姚瑞光先生认为：“基于所有权而生之第767条（即所有权人之物上请求权）所定各种请求权，除第858条有明文规定准用外（即物权请求权于地役权准用之），其他各种物权应无准用之余地。”盖在占有标的物之各种物权，如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权，其占有之标的物，如有被侵夺、被妨害或被妨害之虞者，可依第962条（即占有人物上请求权——引者注）之规定，请求保护，殊无准用第767条之必要也。在不占有标的物之抵押权，对抵押权人之行为，足使抵押物之价值减少者，第871条及872条（即抵押权之保全的规定——引者注）已设有救济办法。如第三人有侵夺、妨害之行为，抵押人不依第767条之规定行使其请求权者，即系债务人（指债务人兼抵押人者而言）怠于行使权利，债权人即抵押权人得依第242条规定，代位债务人行使第767条所定各种请求权，而达保全自己抵押权之目的，亦无准用第767条之必要。关于地上权无准用第767条之余地，并经著有判例。从而我民法仅就地役权设有准用第767条规定，而在其他各种物权，则不设准用该条之规定，实非无故。“[⑥]按照这种观点，他物权不具有基于物权的物权请求权的效力，而仅具有基于占有的物上请求权效力。台湾地区有判例也曾主张：”物上请求权，除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之，此观民法第767条及962条之规定自明。地上权既准用第767条规定之明文，则其行使物上请求权，自以设定地上权之土地已移转地上权占有为前提。“[⑦]可见，对于地役权之外的其他用益物权和担保物权，台湾判例亦否认有基于物权的物权请求权效力的适用，而仅承认基于占有的物上请求权的效力。

肯定说认为，除地役权外，其他的用益物权亦具有基于物权的物权请求权的效力。例如，史尚宽先生认为：“就所有权及用益物权，均认有物上请求权。民法就所有权及地役权，有明文规定（民法767条、858条）。地上权、永佃权，二用益物权及兼有用益物权性质之典权未直接设规定，一见似有阙漏，然依民法833条、850条、914条规定，有准所有权之地位，自可准用民法767条之规定，而地役权则以其成立多为移转供役地之占有，未可与上述三种物权同论，故于858条特明定其准用之旨。”[⑧]郑玉波先生认为：民法关于所有权的物权请求权于“其他物权除地役权于同法第858条设有准用之规定外，余均无明文，究竟是否具有此项物上请求权？在解释上应肯定这原则也。至于‘占有’虽亦受此种请求权之保护（962条），但该请求权之存续，有一年之时效期间（963条），此点与一般之物上请求权有所不同也。”[⑨]谢在全先生认为：“仅为事实而非权利之占有，已有占有人之物上请求权可资保护，法律上对地上权等物权之保护，自无较其为薄之理由。准此以言，除所有权及地役权，民法上已明定有物上请求权者外，其他物权亦应认有物上请求权，方能符合物权之保护绝对特质。”[⑩]王泽鉴先生更是详细论述了物权请求权适用于所有权之外其他物权的理由：（1）地上权人不能依民法第767条规定主张地上权标的物返还请求权，难以享受法律所赋予使用土地之利益。（2）民法规定地役权准用民法第767条规定，或许是认为地役权权人未占有供役地，不能主张民法第962条规定之占有人物上请求权，故特使其准用主张所有人之物上请求权。这一立法理由，固可赞同，但不能作为地上权人不能享有民法第767条所定请求之理由。地上权与地役权同为定限物权，同以物之用益为内容，差别处理，违反“相同者，应为相同处理”之平等原则。（3）所有权系对物为全面支配的权利，地上权等其他物权系对物为部分支配的权利，支配范围虽有不同，但其同为支配权之性质，并无差异。为保护地上权等其他物权，民法第767条应有类推适用之必要。（4）法律对于某项问题设有规定及准用明文，并不当然排除其类推适用。[？]

我国大陆学者大都认为，他物权亦应有物权请求权的适用。[？]概括起来，其理由主要有：（1）地上权及地役权等用益物权，虽不是对物进行全面支配的权利，但也具有对物进行部分支配的性质，而且在其存续的时间和空间上，其支配性质也包括对物的所有人的对抗和排斥。因此，当其受到侵害时，也同样得提起返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉。（2）若不赋予他物权以排除妨害和返还占有的请求权，则实务中当发生侵害他物权的情形时，他物权人要么只能听命于所有权人，等待所有权人采取措施；要么只能望“害”兴叹，甚至坐以待毙，而无论哪种后果显然都是不利于他物权的保护，而且有徒增权利冲突之虞，故非明智之举。（3）从逻辑上讲，民法对占有均设有严密的保护措施，而占有仅为事实上对物的支配状态，并无本权之基础。相反，他物权为本权，则事实上之占有受到侵害时得依占有之请求权而受保护，然为权利之本权的他物权反而不能享有基于本权的请求权，岂不悖于逻辑？

我认为，用益物权应当适用物权请求权。第一，就支配权的属性而言，用益物权属于物权的一种，亦属于支配权。因此，基于这种支配权而产生的物权请求权自应适用于用益物权，否则，即有悖于用益物权的支配权的性质。第二，就用益物权与所有权的关系而言，用益物权不适用物权请求权不符合权利平等原则。在物权法上，所有权与用益物权是平等的关系，应平等地受到法律的保护。基于这种平等关系，所有权适用物权请求权，用益物权亦应适用物权请求权。第三，就用益物权与占有的关系而言，用益物权不适用物权请求权，不利于对用益物权的保护。如果仅赋予用益物权占有请求权的效力，则用益物权人只能根据占有关系保护其权利，这虽然也能达到保护用益物权的目的，但毕竟保护的途径单一。如果用益物权既适用物权请求权，又适用占有请求权，则对用益物权的保护可谓全面。这正如所有权一样，可以通过物权请求权与占有保护请求权而得到保护。

（二）关于用益物权的物权请求权的立法例

关于用益物权的物权请求权的立法例，各国所采取的模式存在较大差别，概括起来主要有三种模式：第一种模式是在详细规定基于所有权的物权请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的物权请求权参照所有权的物权请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的物权请求权，但以参照适用的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的物权请求权，或只有较少的条文规定他物权的物权请求权。德国、瑞士、意大利、韩国民法均采取这种模式。例如，《德国民法典》第1017条第2项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定：”第1027条规定：“地役权受到妨害时，地役权人享有第1004条（关于所有权的排除和停止侵害请求权的规定——引者注）规定的权利。”第1065条规定：“用益权人的权利受到妨害的，对用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”再如，《韩国民法典》第113条规定了所有物返还请求权，第134条规定了所有物的妨害排除、妨害预防请求权，而第290条、301条、319条等规定地上权、地役权、传贳权等都准用第113条、114条的规定。第二种模式是仅规定基于所有权的物权请求权，而他物权中又仅规定地役权准用所有权的物权请求权的规定，对其他类型的他物权则不予规定。我国台湾地区民法采取这种模式，如前述台湾地区民法第858条规定。第三模式是既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物权请求权的规定，但对占有的保护作了较为详细的规定。日本民法采取这种模式，于“占有权”一章规定了占有的保护。[？]但是，日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权，认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以，根据占有诉权进行类推，应承认物权的请求权。[？]

我认为，上述立法例均不可取。第一种立法例参照条文过多，不利法律适用；第二种立法例会导致产生对地役权之外的他物权能否适用物权请求权的疑问；第三种立法例因是基于占有为一种权利而设计的，与我国民法将占有视为一种事实的理论不符。因此，我认为，在我国立法上，应当将物权请求权作为物权的一般规则加以规定。[？]对此，王利明教授主持起草的《中国民法典学者草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》均在物权法通则中规定了物权请求权，《物权法草案》也在物权法总则中规定了物权请求权。应当说，这种处理方式在国际上具有独创性，有利于对各种物权的平等保护，是可取的。

（三）确认物权是否属于物权请求权

确认物权请求权是指在物权的归属和内容发生争议时，利害关系人可以请求有关机关对物权的归属和内容加以确认。关于确认物权请求权是否属于物权请求权问题，学者间存在争议。一种观点认为，确认物权是一种独立的物权请求权，通常是其他物权请求权的前提条件，或者是其他物权请求权提起的前提条件。这种请求权并不是诉讼法中的权利，而是实体法中的权利。[？]另一种观点认为，确认物权请求权并不属于物权请求权，其理由有二：其一，从物权的请求权系基于物权而生的权利这一点思考，物权必须存在应当是物权请求权产生的前提，没有物权便没有物权的请求权。确认物权的请求权发生于物权是否存在不清楚，或产生于物权归属于谁有疑问的场合，不好断言物权一定存在。这与物权请求权产生的前提有别。其二，确认物权的请求权并非基于物权本体而发生，而是基于程序法而享有，它不属于实体权利，而是程序法上的权利。就此看来，也不宜把确认物权的请求权归类于物权的请求权。[？]

我认为，否定说的理由不无一定道理，但其理论根据并不充分。第一，从逻辑上讲，将确认物权作为一种物权请求权与物权请求权自身的含义并不矛盾。确认物权的请求权发生主要有两种情况：是否享有物权和对物权内容存在争议。就第二种情况而言，首先是有物权的存在，然后才有就物权的内容发生争议的情形，因此从概念上讲应当属于物权请求权，对此不应存有争议。有疑问的是第一种情况，即物权存在与否有争议。持否定说的学者就认为，物权请求权是对既存物权的保护，而物权存在与否尚有争议，当然谈不上对物权的保护问题。但我认为，在此情形下，物权是既定存在的，所谓物权存在与否尚有争议，仅指物权是属于原告享有还是被告享有还有争议（当然也可能是双方都不享有物权而由第三方享有物权）。若物权根本不存在，原告与被告的争议也就无从谈起。不论法院最终将物权判归原告还是被告，都是在保护原告或被告的物权。因此，确认物权也不失为一种物权请求权。第二，确认物权的请求权不是一种诉讼上的权利，而是一种重要的实体权利。确认物权的请求权与其他的物权请求权一样，是由物权自体所派生出的一种独立请求权，其目的也在于使物权恢复到圆满支配的状态。试想，如果没有请求确认物权的权利，在物权受他人侵夺的情况下，权利人如何能使其物权恢复到圆满状态呢？确认物权的请求权是其他物权请求权行使的前提，在整个物权请求权体系中居于重要地位。确认物权请求权不是一种诉讼权利，而是诉讼上“确认之诉”的请求权基础，属物权法上的实体权。

确认物权请求权适用于所有权的保护，当无疑问。那么，用益物权是否也有确认物权请求权的呢？对此，我认为，在用益物权中，也会发生请求权人是否存在用益物权，以及对用益物权的内容发生争执的情况，因此，用益物权也应有确认物权请求权的适用，以更全面地保护用益物权。

（四）地役权能否适用返还请求权

在用益物权中，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等均适用确认物权请求权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，且其适用的条件与所有权基本相同。对此，应无疑问。同时，地役权可以适用确认物权请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，亦为学者所赞同。有疑问的是，地役权是否适用返还请求权。

《德国民法典》第1027条规定，地役权准用基于所有权的排除和停止侵害请求权，但并无准用所有权返还请求权的规定；《韩国民法典》第301条亦规定，所有物的妨害排除、妨害预防请求权准用于地役权，亦无准用所有权返还请求权的规定。可见，在德国、韩国民法上，地役权不能适用返还请求权。在日本，学者通说认为，地役权无独占性而具有共性用，故地役权无返还请求权的适用。[？]在我国，台湾地区多数学者对此问题持肯定态度，如史尚宽、姚瑞光、王泽鉴、谢在全先生等均持肯定说，其主要理由在于：民法第858条明确规定物权请求权以地役权准用之，而未将所有物返还请求权排除，这与德国民法第1027条规定仅准用所有权妨害排除请求权不同，故不能与德国民法为相同的解释，而应认为所有物返还请求权对地役权亦准用之。同时，地役权亦需随供役地而行使，如供役地不存在时，地役权自无从达其行使之目的。例如，供役地被他人无权占有而无害于地役权之行使时，地役权人固无须行使返还请求权，若有害于地役权之行使，则为彻底排除妨害地役权之行使，保障地役权之安全，地役权人自亦应有返还请求权。况且地役权之占有本身与需役地之占有结合，同被他人占有时，地役权人亦应有援用返还请求权的必要。[？]我国大陆有学者对此问题持否定态度，认为返还请求权不能适用于地役权，其理由是：（1）地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权，无论是何种形式的地役权，均不以占有供役地为前提，地役权不包含占有的权能，供役地仍然由供役地人占有，因此，地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形。（2）如果供役地灭失，包括由相对人的原因而导致的灭失，则地役权随之灭失，此时更谈不上地役权的返还请求权了。（3）在地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合，如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、桥梁等，而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时，地役权人若请求返还，实为行使所有权人的所有物返还请求权，而非基于地役权提起的返还请求权。（4）即使在地役权的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情况下，例如占有需役地的善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施（如引水设备）毁弃而易以其误认为较好之设备，此时也并非地役权人的占有受有侵害，而是地役权的行使状态受到妨害，地役权人完全可以行使妨害排除请求权，请求相对人回复原来的设备状态。（5）地役权仅为对他人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用，并不包含收益的权能，不可能产生孳息的情形，地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利，该天然孳息应归供役地人，故不能由地役权人行使所有物返还请求权。如果地役权人对供役地有取土、采石等权利，而相对人擅自从供役地取土、采石，则侵犯的是地役权人的所有权，地役权人应行使所有物返还请求权，而非基于地役权的返还请求权。极而言之，一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情形，二则基于地役权的妨害排除请求权和妨害防止请求权足以保护地役权，故地役权无返还请求权的适用。[？]

由上述观点可知，返还请求权能否适用于地役权，关键问题在于地役权是否包含占有的权能。我认为，地役权的情形十分复杂，其是否具有占有权能不能一概而论。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等；而有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等。因此，一概否定地役权不包括占有的权能，似乎过于武断。事实上，积极地役权的实现通常是需要占有供役地的，特别是基于建筑物而发生的地役权。例如，如不占有供役地，则通行地役权就无法实现；如不占有他人房屋，则搭梁地役权就无法实现。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[21]我认为，地役权的占有权能是否具有独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。既然地役权包含占有的权能，而这种占有又有被侵占的可能，那么返还请求权就应当适用于地役权。

（五）用益物权的物权请求权的相对人与客体

在用益物权中，侵害用益物权的人，既可能是用益物的所有权人，如用益物所有权人无任何理由而收回用益物权，或者设置各种障碍妨害用益物权的行使；也可能是其他第三人，如第三人侵占用益物，或者妨害用益物权的行使。因此，用益物权人行使物权请求权的相对人可以是用益物的所有权人，也可以是用益物所有权人之外的其他侵害人。这里需要特别指出的是，由于用益物权是在他人不动产之上设立的，因此，用益物权特别容易受到来自用益物所有人的侵害。尤其是在我国，因土地、自然资源归国家或集体所有，土地管理部门或农村集体经济组织往往利用其优势地位妨害用益物权的行使，如强行收回用益物（如承包地）、强行变更土地的用途等。因此，在用益物权中，强调用益物权人对用益物所有人的物权请求权，显得尤其重要。

用益物权人在行使物权请求权时，应当特别注意区分基于用益物权的物权请求权和所有权的物权请求权，这两种物权请求权的客体是不同的。用益物权的物权请求权是针对妨害用益物权的行为而行使的，而所有权的物权请求权是针对妨害所有权的行为而行使的，它们的客体是有区别的。因此，在行使物权请求权时，权利人要注意区别是用益物权受到妨害，还是所有权受到妨害。例如，对于建设用地使用权来说，如果建设用地被侵占的，则用益物权人可行使返还请求权，要求侵占人返还土地。但如果是地上建筑物或其他附着物被侵占的，因用益物权人对此享有所有权，因此，用益物权人即使行使返还请求权，也不属于用益物权的返还请求权，而是属于所有权的返还请求权。再如，如果侵害在建设用地上堆放物品妨害建设用地使用权人的正常施工，则建设用地使用权人应行使用益物权的妨害排除请求权。但如果侵害人所堆放的物品影响了建设用地使用权人对所建房屋的使用，则建设用地使用权人应作为房屋的所有人行使所有权的妨害排除请求权。

（五）用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权、占有保护请求权的关系

1．用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权

由于用益物权设定后，在同一标的物存在着所有权和用益物权，因此，当标的物被他人侵害时，用益物权人和所有权人均享有物权请求权。对此，如何处理这两者的关系，对权利人的保护至关重要。我认为，用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权是相互独立的，即一方放弃或丧失物权请求权，并不影响他方的物权请求权的存在和行使。同时，这两种物权请求权也是并存的，即用益物权人和所有权人均可基于其本权而行使物权请求权。在这种情况下，就会发生用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权之间的冲突问题。例如，当标的物被他人侵占时，所有权人可行使返还请求权，要求侵占人向所有权人返还被侵占的标的物；而用益物权人也可以行使返还请求权，要求侵占人向用益物权人返还被侵占的标的物。此时，若支持所有权人的主张，将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益物权人利益的结果。因为物的所有权人为他人设定用益物权后仅于间接占有人的地位，若竟请求向自己返还，则使所有权人由间接占有人变为直接占有人，从而使所有权人的占有变成无权占有。因此，所有权人不得请求向自己返还被侵占的标的物，但所有权人得请求侵占人向用益物权人返还标的物，使自己回复本来的间接占有的地位。但是，在用益物权人放弃其请求权时，所有权人得请求侵占人向自己返还。[22]

2．物权请求权与占有保护请求权

占有保护请求权是指占有人于其占有被侵夺或妨害时，请求侵害人返还占有物，或者防止及除去及妨害的请求权。一般地说，占有保护请求权亦包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权。占有保护请求权以保护事实上的占有状态为目的，不问本权的有无；而物权请求权以保护物权为目的，须以物权的存在为前提。因此，在用益物权的标的物被他人侵害时，就会发生物权请求权与占有保护请求权的竞合。在发生竞合的情况下，应当如何处理呢？对此，有学者主张，在诉讼法上，请求人得单独提起本权之诉，亦得单独提起占有之诉，又得同时提起二诉，而单独提起一诉而败诉时，还可以提起他诉。[23]我认为，这种观点有值得讨论的余地。请求权人单独提起用益物权之诉或占有之诉，均无不可。但是，请求权人同时提起二诉则有所不妥，因为二者所要达到的目的是一致的，且从法经济学角度看，若以提起一诉即可保护权利的，同时提起二诉则会浪费司法资源。

注释：

[①]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2000年版，第60—61页。

[②]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第45页。

[③]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第223页。

[④]郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第44页。

[⑤]关于物权请求权与物上请求权这两个概念之间的关系，理论有不同的认识。有学者认为，物权请求权与物上请求权是含义相同的两个概念，二者可以互用；有学者认为，应当用物权请求权代替物上请求权，因为二者所表达的含义不同。物权请求权意味着是基于物权而产生的请求权，而物上请求权则意味是基于物而产生的请求权。我认为，从严谨的概念法学角度出发，对这两个概念予以区分是有意义的。因为我国民法理论将占有视为一种事实而非权利，因此，以物权请求权涵盖基于占有的请求权似有不当。但同时，如果从法学术语的使用习惯角度讲，因单纯之占有状态的保护与基于本权的占有保护并无质的区别，因此，将物权请求权与物上请求权这二个概念作同义使用，亦未尝不可。故本文并未严格区分物权请求权与物上请求权，这两个概念是作同义使用的。

[⑥]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第57—58页。

[⑦]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184页。

[⑧]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11—12页。

[⑨]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1999年版，第24页。

[⑩]谢在全：《民法物权论（上）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第48页。

[？]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184—185页。

[？]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第二版），法律出版社2003年版，第53页；刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第32页；候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，703页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第31页。

[？]候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第678页。

[？]房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第45页。

[？]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第326页。

[？]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第376页。

[？]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第229页（注9）。

[？]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页；姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第191页；谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第226页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33—34页。

[21]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。

[22]郑玉波：《民商法问题研究》（三），台湾三民书局1982年版，第72—73页。

[23]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第63页。

我认为，用益物权应当适用物权请求权。第一，就支配权的属性而言，用益物权属于物权的一种，亦属于支配权。因此，基于这种支配权而产生的物权请求权自应适用于用益物权，否则，即有悖于用益物权的支配权的性质。第二，就用益物权与所有权的关系而言，用益物权不适用物权请求权不符合权利平等原则。在物权法上，所有权与用益物权是平等的关系，应平等地受到法律的保护。基于这种平等关系，所有权适用物权请求权，用益物权亦应适用物权请求权。第三，就用益物权与占有的关系而言，用益物权不适用物权请求权，不利于对用益物权的保护。如果仅赋予用益物权占有请求权的效力，则用益物权人只能根据占有关系保护其权利，这虽然也能达到保护用益物权的目的，但毕竟保护的途径单一。如果用益物权既适用物权请求权，又适用占有请求权，则对用益物权的保护可谓全面。这正如所有权一样，可以通过物权请求权与占有保护请求权而得到保护。

（二）关于用益物权的物权请求权的立法例

关于用益物权的物权请求权的立法例，各国所采取的模式存在较大差别，概括起来主要有三种模式：第一种模式是在详细规定基于所有权的物权请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的物权请求权参照所有权的物权请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的物权请求权，但以参照适用的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的物权请求权，或只有较少的条文规定他物权的物权请求权。德国、瑞士、意大利、韩国民法均采取这种模式。例如，《德国民法典》第1017条第2项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定：”第1027条规定：“地役权受到妨害时，地役权人享有第1004条（关于所有权的排除和停止侵害请求权的规定——引者注）规定的权利。”第1065条规定：“用益权人的权利受到妨害的，对用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”再如，《韩国民法典》第113条规定了所有物返还请求权，第134条规定了所有物的妨害排除、妨害预防请求权，而第290条、301条、319条等规定地上权、地役权、传贳权等都准用第113条、114条的规定。第二种模式是仅规定基于所有权的物权请求权，而他物权中又仅规定地役权准用所有权的物权请求权的规定，对其他类型的他物权则不予规定。我国台湾地区民法采取这种模式，如前述台湾地区民法第858条规定。第三模式是既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物权请求权的规定，但对占有的保护作了较为详细的规定。日本民法采取这种模式，于“占有权”一章规定了占有的保护。[？]但是，日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权，认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以，根据占有诉权进行类推，应承认物权的请求权。[？]

我认为，上述立法例均不可取。第一种立法例参照条文过多，不利法律适用；第二种立法例会导致产生对地役权之外的他物权能否适用物权请求权的疑问；第三种立法例因是基于占有为一种权利而设计的，与我国民法将占有视为一种事实的理论不符。因此，我认为，在我国立法上，应当将物权请求权作为物权的一般规则加以规定。[？]对此，王利明教授主持起草的《中国民法典学者草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》均在物权法通则中规定了物权请求权，《物权法草案》也在物权法总则中规定了物权请求权。应当说，这种处理方式在国际上具有独创性，有利于对各种物权的平等保护，是可取的。

（三）确认物权是否属于物权请求权

确认物权请求权是指在物权的归属和内容发生争议时，利害关系人可以请求有关机关对物权的归属和内容加以确认。关于确认物权请求权是否属于物权请求权问题，学者间存在争议。一种观点认为，确认物权是一种独立的物权请求权，通常是其他物权请求权的前提条件，或者是其他物权请求权提起的前提条件。这种请求权并不是诉讼法中的权利，而是实体法中的权利。[？]另一种观点认为，确认物权请求权并不属于物权请求权，其理由有二：其一，从物权的请求权系基于物权而生的权利这一点思考，物权必须存在应当是物权请求权产生的前提，没有物权便没有物权的请求权。确认物权的请求权发生于物权是否存在不清楚，或产生于物权归属于谁有疑问的场合，不好断言物权一定存在。这与物权请求权产生的前提有别。其二，确认物权的请求权并非基于物权本体而发生，而是基于程序法而享有，它不属于实体权利，而是程序法上的权利。就此看来，也不宜把确认物权的请求权归类于物权的请求权。[？]

我认为，否定说的理由不无一定道理，但其理论根据并不充分。第一，从逻辑上讲，将确认物权作为一种物权请求权与物权请求权自身的含义并不矛盾。确认物权的请求权发生主要有两种情况：是否享有物权和对物权内容存在争议。就第二种情况而言，首先是有物权的存在，然后才有就物权的内容发生争议的情形，因此从概念上讲应当属于物权请求权，对此不应存有争议。有疑问的是第一种情况，即物权存在与否有争议。持否定说的学者就认为，物权请求权是对既存物权的保护，而物权存在与否尚有争议，当然谈不上对物权的保护问题。但我认为，在此情形下，物权是既定存在的，所谓物权存在与否尚有争议，仅指物权是属于原告享有还是被告享有还有争议（当然也可能是双方都不享有物权而由第三方享有物权）。若物权根本不存在，原告与被告的争议也就无从谈起。不论法院最终将物权判归原告还是被告，都是在保护原告或被告的物权。因此，确认物权也不失为一种物权请求权。第二，确认物权的请求权不是一种诉讼上的权利，而是一种重要的实体权利。确认物权的请求权与其他的物权请求权一样，是由物权自体所派生出的一种独立请求权，其目的也在于使物权恢复到圆满支配的状态。试想，如果没有请求确认物权的权利，在物权受他人侵夺的情况下，权利人如何能使其物权恢复到圆满状态呢？确认物权的请求权是其他物权请求权行使的前提，在整个物权请求权体系中居于重要地位。确认物权请求权不是一种诉讼权利，而是诉讼上“确认之诉”的请求权基础，属物权法上的实体权。

确认物权请求权适用于所有权的保护，当无疑问。那么，用益物权是否也有确认物权请求权的呢？对此，我认为，在用益物权中，也会发生请求权人是否存在用益物权，以及对用益物权的内容发生争执的情况，因此，用益物权也应有确认物权请求权的适用，以更全面地保护用益物权。

（四）地役权能否适用返还请求权

在用益物权中，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等均适用确认物权请求权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，且其适用的条件与所有权基本相同。对此，应无疑问。同时，地役权可以适用确认物权请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，亦为学者所赞同。有疑问的是，地役权是否适用返还请求权。

《德国民法典》第1027条规定，地役权准用基于所有权的排除和停止侵害请求权，但并无准用所有权返还请求权的规定；《韩国民法典》第301条亦规定，所有物的妨害排除、妨害预防请求权准用于地役权，亦无准用所有权返还请求权的规定。可见，在德国、韩国民法上，地役权不能适用返还请求权。在日本，学者通说认为，地役权无独占性而具有共性用，故地役权无返还请求权的适用。[？]在我国，台湾地区多数学者对此问题持肯定态度，如史尚宽、姚瑞光、王泽鉴、谢在全先生等均持肯定说，其主要理由在于：民法第858条明确规定物权请求权以地役权准用之，而未将所有物返还请求权排除，这与德国民法第1027条规定仅准用所有权妨害排除请求权不同，故不能与德国民法为相同的解释，而应认为所有物返还请求权对地役权亦准用之。同时，地役权亦需随供役地而行使，如供役地不存在时，地役权自无从达其行使之目的。例如，供役地被他人无权占有而无害于地役权之行使时，地役权人固无须行使返还请求权，若有害于地役权之行使，则为彻底排除妨害地役权之行使，保障地役权之安全，地役权人自亦应有返还请求权。况且地役权之占有本身与需役地之占有结合，同被他人占有时，地役权人亦应有援用返还请求权的必要。[？]我国大陆有学者对此问题持否定态度，认为返还请求权不能适用于地役权，其理由是：（1）地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权，无论是何种形式的地役权，均不以占有供役地为前提，地役权不包含占有的权能，供役地仍然由供役地人占有，因此，地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形。（2）如果供役地灭失，包括由相对人的原因而导致的灭失，则地役权随之灭失，此时更谈不上地役权的返还请求权了。（3）在地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合，如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、桥梁等，而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时，地役权人若请求返还，实为行使所有权人的所有物返还请求权，而非基于地役权提起的返还请求权。（4）即使在地役权的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情况下，例如占有需役地的善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施（如引水设备）毁弃而易以其误认为较好之设备，此时也并非地役权人的占有受有侵害，而是地役权的行使状态受到妨害，地役权人完全可以行使妨害排除请求权，请求相对人回复原来的设备状态。（5）地役权仅为对他人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用，并不包含收益的权能，不可能产生孳息的情形，地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利，该天然孳息应归供役地人，故不能由地役权人行使所有物返还请求权。如果地役权人对供役地有取土、采石等权利，而相对人擅自从供役地取土、采石，则侵犯的是地役权人的所有权，地役权人应行使所有物返还请求权，而非基于地役权的返还请求权。极而言之，一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情形，二则基于地役权的妨害排除请求权和妨害防止请求权足以保护地役权，故地役权无返还请求权的适用。[？]

由上述观点可知，返还请求权能否适用于地役权，关键问题在于地役权是否包含占有的权能。我认为，地役权的情形十分复杂，其是否具有占有权能不能一概而论。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等；而有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等。因此，一概否定地役权不包括占有的权能，似乎过于武断。事实上，积极地役权的实现通常是需要占有供役地的，特别是基于建筑物而发生的地役权。例如，如不占有供役地，则通行地役权就无法实现；如不占有他人房屋，则搭梁地役权就无法实现。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[21]我认为，地役权的占有权能是否具有独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。既然地役权包含占有的权能，而这种占有又有被侵占的可能，那么返还请求权就应当适用于地役权。

（五）用益物权的物权请求权的相对人与客体

在用益物权中，侵害用益物权的人，既可能是用益物的所有权人，如用益物所有权人无任何理由而收回用益物权，或者设置各种障碍妨害用益物权的行使；也可能是其他第三人，如第三人侵占用益物，或者妨害用益物权的行使。因此，用益物权人行使物权请求权的相对人可以是用益物的所有权人，也可以是用益物所有权人之外的其他侵害人。这里需要特别指出的是，由于用益物权是在他人不动产之上设立的，因此，用益物权特别容易受到来自用益物所有人的侵害。尤其是在我国，因土地、自然资源归国家或集体所有，土地管理部门或农村集体经济组织往往利用其优势地位妨害用益物权的行使，如强行收回用益物（如承包地）、强行变更土地的用途等。因此，在用益物权中，强调用益物权人对用益物所有人的物权请求权，显得尤其重要。

用益物权人在行使物权请求权时，应当特别注意区分基于用益物权的物权请求权和所有权的物权请求权，这两种物权请求权的客体是不同的。用益物权的物权请求权是针对妨害用益物权的行为而行使的，而所有权的物权请求权是针对妨害所有权的行为而行使的，它们的客体是有区别的。因此，在行使物权请求权时，权利人要注意区别是用益物权受到妨害，还是所有权受到妨害。例如，对于建设用地使用权来说，如果建设用地被侵占的，则用益物权人可行使返还请求权，要求侵占人返还土地。但如果是地上建筑物或其他附着物被侵占的，因用益物权人对此享有所有权，因此，用益物权人即使行使返还请求权，也不属于用益物权的返还请求权，而是属于所有权的返还请求权。再如，如果侵害在建设用地上堆放物品妨害建设用地使用权人的正常施工，则建设用地使用权人应行使用益物权的妨害排除请求权。但如果侵害人所堆放的物品影响了建设用地使用权人对所建房屋的使用，则建设用地使用权人应作为房屋的所有人行使所有权的妨害排除请求权。

（五）用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权、占有保护请求权的关系

1．用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权

由于用益物权设定后，在同一标的物存在着所有权和用益物权，因此，当标的物被他人侵害时，用益物权人和所有权人均享有物权请求权。对此，如何处理这两者的关系，对权利人的保护至关重要。我认为，用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权是相互独立的，即一方放弃或丧失物权请求权，并不影响他方的物权请求权的存在和行使。同时，这两种物权请求权也是并存的，即用益物权人和所有权人均可基于其本权而行使物权请求权。在这种情况下，就会发生用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权之间的冲突问题。例如，当标的物被他人侵占时，所有权人可行使返还请求权，要求侵占人向所有权人返还被侵占的标的物；而用益物权人也可以行使返还请求权，要求侵占人向用益物权人返还被侵占的标的物。此时，若支持所有权人的主张，将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益物权人利益的结果。因为物的所有权人为他人设定用益物权后仅于间接占有人的地位，若竟请求向自己返还，则使所有权人由间接占有人变为直接占有人，从而使所有权人的占有变成无权占有。因此，所有权人不得请求向自己返还被侵占的标的物，但所有权人得请求侵占人向用益物权人返还标的物，使自己回复本来的间接占有的地位。但是，在用益物权人放弃其请求权时，所有权人得请求侵占人向自己返还。[22]

2．物权请求权与占有保护请求权

占有保护请求权是指占有人于其占有被侵夺或妨害时，请求侵害人返还占有物，或者防止及除去及妨害的请求权。一般地说，占有保护请求权亦包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权。占有保护请求权以保护事实上的占有状态为目的，不问本权的有无；而物权请求权以保护物权为目的，须以物权的存在为前提。因此，在用益物权的标的物被他人侵害时，就会发生物权请求权与占有保护请求权的竞合。在发生竞合的情况下，应当如何处理呢？对此，有学者主张，在诉讼法上，请求人得单独提起本权之诉，亦得单独提起占有之诉，又得同时提起二诉，而单独提起一诉而败诉时，还可以提起他诉。[23]我认为，这种观点有值得讨论的余地。请求权人单独提起用益物权之诉或占有之诉，均无不可。但是，请求权人同时提起二诉则有所不妥，因为二者所要达到的目的是一致的，且从法经济学角度看，若以提起一诉即可保护权利的，同时提起二诉则会浪费司法资源。

注释：

[①]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2000年版，第60—61页。

[②]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第45页。

[③]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第223页。

[④]郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第44页。

[⑤]关于物权请求权与物上请求权这两个概念之间的关系，理论有不同的认识。有学者认为，物权请求权与物上请求权是含义相同的两个概念，二者可以互用；有学者认为，应当用物权请求权代替物上请求权，因为二者所表达的含义不同。物权请求权意味着是基于物权而产生的请求权，而物上请求权则意味是基于物而产生的请求权。我认为，从严谨的概念法学角度出发，对这两个概念予以区分是有意义的。因为我国民法理论将占有视为一种事实而非权利，因此，以物权请求权涵盖基于占有的请求权似有不当。但同时，如果从法学术语的使用习惯角度讲，因单纯之占有状态的保护与基于本权的占有保护并无质的区别，因此，将物权请求权与物上请求权这二个概念作同义使用，亦未尝不可。故本文并未严格区分物权请求权与物上请求权，这两个概念是作同义使用的。

[⑥]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第57—58页。

[⑦]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184页。

[⑧]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11—12页。

[⑨]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1999年版，第24页。

[⑩]谢在全：《民法物权论（上）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第48页。

[？]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184—185页。

[？]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第二版），法律出版社2003年版，第53页；刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第32页；候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，703页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第31页。

[？]候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第678页。

[？]房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第45页。

[？]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第326页。

[？]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第376页。

[？]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第229页（注9）。

[？]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页；姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第191页；谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第226页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33—34页。

[21]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。

[22]郑玉波：《民商法问题研究》（三），台湾三民书局1982年版，第72—73页。

[23]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第63页。

我认为，用益物权应当适用物权请求权。第一，就支配权的属性而言，用益物权属于物权的一种，亦属于支配权。因此，基于这种支配权而产生的物权请求权自应适用于用益物权，否则，即有悖于用益物权的支配权的性质。第二，就用益物权与所有权的关系而言，用益物权不适用物权请求权不符合权利平等原则。在物权法上，所有权与用益物权是平等的关系，应平等地受到法律的保护。基于这种平等关系，所有权适用物权请求权，用益物权亦应适用物权请求权。第三，就用益物权与占有的关系而言，用益物权不适用物权请求权，不利于对用益物权的保护。如果仅赋予用益物权占有请求权的效力，则用益物权人只能根据占有关系保护其权利，这虽然也能达到保护用益物权的目的，但毕竟保护的途径单一。如果用益物权既适用物权请求权，又适用占有请求权，则对用益物权的保护可谓全面。这正如所有权一样，可以通过物权请求权与占有保护请求权而得到保护。

（二）关于用益物权的物权请求权的立法例

关于用益物权的物权请求权的立法例，各国所采取的模式存在较大差别，概括起来主要有三种模式：第一种模式是在详细规定基于所有权的物权请求权的基础上，再以较多的条文规定他物权的物权请求权参照所有权的物权请求权予以适用，即立法上明确承认基于他物权的物权请求权，但以参照适用的方式规定他物权的准用条款，不另行单独规定他物权的物权请求权，或只有较少的条文规定他物权的物权请求权。德国、瑞士、意大利、韩国民法均采取这种模式。例如，《德国民法典》第1017条第2项规定：“对于地上权准用关于所有权的取得和基于所有权的请求权的规定：”第1027条规定：“地役权受到妨害时，地役权人享有第1004条（关于所有权的排除和停止侵害请求权的规定——引者注）规定的权利。”第1065条规定：“用益权人的权利受到妨害的，对用益权人的请求权，准用关于由所有权产生的请求权的规定。”再如，《韩国民法典》第113条规定了所有物返还请求权，第134条规定了所有物的妨害排除、妨害预防请求权，而第290条、301条、319条等规定地上权、地役权、传贳权等都准用第113条、114条的规定。第二种模式是仅规定基于所有权的物权请求权，而他物权中又仅规定地役权准用所有权的物权请求权的规定，对其他类型的他物权则不予规定。我国台湾地区民法采取这种模式，如前述台湾地区民法第858条规定。第三模式是既不规定基于所有权的物权请求权，更无关于基于他物权的物权请求权的规定，但对占有的保护作了较为详细的规定。日本民法采取这种模式，于“占有权”一章规定了占有的保护。[？]但是，日本判例上承认物权请求权，认为基于所有权的效力得请求排除侵害或防止其危险，而且理论上都一致承认物权请求权，认为效力上弱于物权的占有尚且受占有之诉的保护，具有支配性的物权当然更能据以提起返还请求权、妨害排除请求权或妨害预防请求权。所以，根据占有诉权进行类推，应承认物权的请求权。[？]

我认为，上述立法例均不可取。第一种立法例参照条文过多，不利法律适用；第二种立法例会导致产生对地役权之外的他物权能否适用物权请求权的疑问；第三种立法例因是基于占有为一种权利而设计的，与我国民法将占有视为一种事实的理论不符。因此，我认为，在我国立法上，应当将物权请求权作为物权的一般规则加以规定。[？]对此，王利明教授主持起草的《中国民法典学者草案建议稿》和梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》均在物权法通则中规定了物权请求权，《物权法草案》也在物权法总则中规定了物权请求权。应当说，这种处理方式在国际上具有独创性，有利于对各种物权的平等保护，是可取的。

（三）确认物权是否属于物权请求权

确认物权请求权是指在物权的归属和内容发生争议时，利害关系人可以请求有关机关对物权的归属和内容加以确认。关于确认物权请求权是否属于物权请求权问题，学者间存在争议。一种观点认为，确认物权是一种独立的物权请求权，通常是其他物权请求权的前提条件，或者是其他物权请求权提起的前提条件。这种请求权并不是诉讼法中的权利，而是实体法中的权利。[？]另一种观点认为，确认物权请求权并不属于物权请求权，其理由有二：其一，从物权的请求权系基于物权而生的权利这一点思考，物权必须存在应当是物权请求权产生的前提，没有物权便没有物权的请求权。确认物权的请求权发生于物权是否存在不清楚，或产生于物权归属于谁有疑问的场合，不好断言物权一定存在。这与物权请求权产生的前提有别。其二，确认物权的请求权并非基于物权本体而发生，而是基于程序法而享有，它不属于实体权利，而是程序法上的权利。就此看来，也不宜把确认物权的请求权归类于物权的请求权。[？]

我认为，否定说的理由不无一定道理，但其理论根据并不充分。第一，从逻辑上讲，将确认物权作为一种物权请求权与物权请求权自身的含义并不矛盾。确认物权的请求权发生主要有两种情况：是否享有物权和对物权内容存在争议。就第二种情况而言，首先是有物权的存在，然后才有就物权的内容发生争议的情形，因此从概念上讲应当属于物权请求权，对此不应存有争议。有疑问的是第一种情况，即物权存在与否有争议。持否定说的学者就认为，物权请求权是对既存物权的保护，而物权存在与否尚有争议，当然谈不上对物权的保护问题。但我认为，在此情形下，物权是既定存在的，所谓物权存在与否尚有争议，仅指物权是属于原告享有还是被告享有还有争议（当然也可能是双方都不享有物权而由第三方享有物权）。若物权根本不存在，原告与被告的争议也就无从谈起。不论法院最终将物权判归原告还是被告，都是在保护原告或被告的物权。因此，确认物权也不失为一种物权请求权。第二，确认物权的请求权不是一种诉讼上的权利，而是一种重要的实体权利。确认物权的请求权与其他的物权请求权一样，是由物权自体所派生出的一种独立请求权，其目的也在于使物权恢复到圆满支配的状态。试想，如果没有请求确认物权的权利，在物权受他人侵夺的情况下，权利人如何能使其物权恢复到圆满状态呢？确认物权的请求权是其他物权请求权行使的前提，在整个物权请求权体系中居于重要地位。确认物权请求权不是一种诉讼权利，而是诉讼上“确认之诉”的请求权基础，属物权法上的实体权。

确认物权请求权适用于所有权的保护，当无疑问。那么，用益物权是否也有确认物权请求权的呢？对此，我认为，在用益物权中，也会发生请求权人是否存在用益物权，以及对用益物权的内容发生争执的情况，因此，用益物权也应有确认物权请求权的适用，以更全面地保护用益物权。

（四）地役权能否适用返还请求权

在用益物权中，土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等均适用确认物权请求权、返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，且其适用的条件与所有权基本相同。对此，应无疑问。同时，地役权可以适用确认物权请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权，亦为学者所赞同。有疑问的是，地役权是否适用返还请求权。

《德国民法典》第1027条规定，地役权准用基于所有权的排除和停止侵害请求权，但并无准用所有权返还请求权的规定；《韩国民法典》第301条亦规定，所有物的妨害排除、妨害预防请求权准用于地役权，亦无准用所有权返还请求权的规定。可见，在德国、韩国民法上，地役权不能适用返还请求权。在日本，学者通说认为，地役权无独占性而具有共性用，故地役权无返还请求权的适用。[？]在我国，台湾地区多数学者对此问题持肯定态度，如史尚宽、姚瑞光、王泽鉴、谢在全先生等均持肯定说，其主要理由在于：民法第858条明确规定物权请求权以地役权准用之，而未将所有物返还请求权排除，这与德国民法第1027条规定仅准用所有权妨害排除请求权不同，故不能与德国民法为相同的解释，而应认为所有物返还请求权对地役权亦准用之。同时，地役权亦需随供役地而行使，如供役地不存在时，地役权自无从达其行使之目的。例如，供役地被他人无权占有而无害于地役权之行使时，地役权人固无须行使返还请求权，若有害于地役权之行使，则为彻底排除妨害地役权之行使，保障地役权之安全，地役权人自亦应有返还请求权。况且地役权之占有本身与需役地之占有结合，同被他人占有时，地役权人亦应有援用返还请求权的必要。[？]我国大陆有学者对此问题持否定态度，认为返还请求权不能适用于地役权，其理由是：（1）地役权是不以占有他人不动产为特征的他物权，无论是何种形式的地役权，均不以占有供役地为前提，地役权不包含占有的权能，供役地仍然由供役地人占有，因此，地役权人不会发生丧失占有或占有被侵夺的情形。（2）如果供役地灭失，包括由相对人的原因而导致的灭失，则地役权随之灭失，此时更谈不上地役权的返还请求权了。（3）在地役权人于供役地上保有一定的建筑物或工作物的场合，如在供役地上搭建畜舍、引水管、雨棚、桥梁等，而该等建筑物或工作物被他人无权占有或侵占时，地役权人若请求返还，实为行使所有权人的所有物返还请求权，而非基于地役权提起的返还请求权。（4）即使在地役权的占有与需役地人的占有相结合而同被他人掌握的情况下，例如占有需役地的善意的非所有人将地役权人在供役地上的设施（如引水设备）毁弃而易以其误认为较好之设备，此时也并非地役权人的占有受有侵害，而是地役权的行使状态受到妨害，地役权人完全可以行使妨害排除请求权，请求相对人回复原来的设备状态。（5）地役权仅为对他人不动产因通行、采光、通风、引水、排水、眺望等便宜而予以使用，并不包含收益的权能，不可能产生孳息的情形，地役权人不应对供役地所生之天然孳息享有权利，该天然孳息应归供役地人，故不能由地役权人行使所有物返还请求权。如果地役权人对供役地有取土、采石等权利，而相对人擅自从供役地取土、采石，则侵犯的是地役权人的所有权，地役权人应行使所有物返还请求权，而非基于地役权的返还请求权。极而言之，一则地役权不包含对他人不动产的占有与收益权能而事实上不会存在占有被侵害的情形，二则基于地役权的妨害排除请求权和妨害防止请求权足以保护地役权，故地役权无返还请求权的适用。[？]

由上述观点可知，返还请求权能否适用于地役权，关键问题在于地役权是否包含占有的权能。我认为，地役权的情形十分复杂，其是否具有占有权能不能一概而论。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等；而有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等。因此，一概否定地役权不包括占有的权能，似乎过于武断。事实上，积极地役权的实现通常是需要占有供役地的，特别是基于建筑物而发生的地役权。例如，如不占有供役地，则通行地役权就无法实现；如不占有他人房屋，则搭梁地役权就无法实现。那么，地役权的占有权能是否具有独占性呢？对此，学者间的认识也有分歧。有学者认为，地役权的占有权能没有独占性。故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可以与其他地役权或其他用益权人共同使用同一土地。[21]我认为，地役权的占有权能是否具有独占性，也不能一概而论。通常情况下，地役权的占有权能没有独占性，但这并不排除在特定情形下，个别地役权的占有权能具有独占性。例如，根据个别地役权的特质，如不具有独占性则无法行使地役权的，则该地役权的占有即具有独占性。同时，如果当事人约定地役权人的占有具有独占性的，则占有权能即具有独占性。既然地役权包含占有的权能，而这种占有又有被侵占的可能，那么返还请求权就应当适用于地役权。

（五）用益物权的物权请求权的相对人与客体

在用益物权中，侵害用益物权的人，既可能是用益物的所有权人，如用益物所有权人无任何理由而收回用益物权，或者设置各种障碍妨害用益物权的行使；也可能是其他第三人，如第三人侵占用益物，或者妨害用益物权的行使。因此，用益物权人行使物权请求权的相对人可以是用益物的所有权人，也可以是用益物所有权人之外的其他侵害人。这里需要特别指出的是，由于用益物权是在他人不动产之上设立的，因此，用益物权特别容易受到来自用益物所有人的侵害。尤其是在我国，因土地、自然资源归国家或集体所有，土地管理部门或农村集体经济组织往往利用其优势地位妨害用益物权的行使，如强行收回用益物（如承包地）、强行变更土地的用途等。因此，在用益物权中，强调用益物权人对用益物所有人的物权请求权，显得尤其重要。

用益物权人在行使物权请求权时，应当特别注意区分基于用益物权的物权请求权和所有权的物权请求权，这两种物权请求权的客体是不同的。用益物权的物权请求权是针对妨害用益物权的行为而行使的，而所有权的物权请求权是针对妨害所有权的行为而行使的，它们的客体是有区别的。因此，在行使物权请求权时，权利人要注意区别是用益物权受到妨害，还是所有权受到妨害。例如，对于建设用地使用权来说，如果建设用地被侵占的，则用益物权人可行使返还请求权，要求侵占人返还土地。但如果是地上建筑物或其他附着物被侵占的，因用益物权人对此享有所有权，因此，用益物权人即使行使返还请求权，也不属于用益物权的返还请求权，而是属于所有权的返还请求权。再如，如果侵害在建设用地上堆放物品妨害建设用地使用权人的正常施工，则建设用地使用权人应行使用益物权的妨害排除请求权。但如果侵害人所堆放的物品影响了建设用地使用权人对所建房屋的使用，则建设用地使用权人应作为房屋的所有人行使所有权的妨害排除请求权。

（五）用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权、占有保护请求权的关系

1．用益物权的物权请求权与所有权的物权请求权

由于用益物权设定后，在同一标的物存在着所有权和用益物权，因此，当标的物被他人侵害时，用益物权人和所有权人均享有物权请求权。对此，如何处理这两者的关系，对权利人的保护至关重要。我认为，用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权是相互独立的，即一方放弃或丧失物权请求权，并不影响他方的物权请求权的存在和行使。同时，这两种物权请求权也是并存的，即用益物权人和所有权人均可基于其本权而行使物权请求权。在这种情况下，就会发生用益物权人的物权请求权与所有权人的物权请求权之间的冲突问题。例如，当标的物被他人侵占时，所有权人可行使返还请求权，要求侵占人向所有权人返还被侵占的标的物；而用益物权人也可以行使返还请求权，要求侵占人向用益物权人返还被侵占的标的物。此时，若支持所有权人的主张，将发生所有人取得较物被第三人侵夺前大的权利而侵害用益物权人利益的结果。因为物的所有权人为他人设定用益物权后仅于间接占有人的地位，若竟请求向自己返还，则使所有权人由间接占有人变为直接占有人，从而使所有权人的占有变成无权占有。因此，所有权人不得请求向自己返还被侵占的标的物，但所有权人得请求侵占人向用益物权人返还标的物，使自己回复本来的间接占有的地位。但是，在用益物权人放弃其请求权时，所有权人得请求侵占人向自己返还。[22]

2．物权请求权与占有保护请求权

占有保护请求权是指占有人于其占有被侵夺或妨害时，请求侵害人返还占有物，或者防止及除去及妨害的请求权。一般地说，占有保护请求权亦包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权。占有保护请求权以保护事实上的占有状态为目的，不问本权的有无；而物权请求权以保护物权为目的，须以物权的存在为前提。因此，在用益物权的标的物被他人侵害时，就会发生物权请求权与占有保护请求权的竞合。在发生竞合的情况下，应当如何处理呢？对此，有学者主张，在诉讼法上，请求人得单独提起本权之诉，亦得单独提起占有之诉，又得同时提起二诉，而单独提起一诉而败诉时，还可以提起他诉。[23]我认为，这种观点有值得讨论的余地。请求权人单独提起用益物权之诉或占有之诉，均无不可。但是，请求权人同时提起二诉则有所不妥，因为二者所要达到的目的是一致的，且从法经济学角度看，若以提起一诉即可保护权利的，同时提起二诉则会浪费司法资源。

注释：

[①]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2000年版，第60—61页。

[②]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第45页。

[③]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第223页。

[④]郭明瑞等：《民商法原理》（二），中国人民大学出版社1999年版，第44页。

[⑤]关于物权请求权与物上请求权这两个概念之间的关系，理论有不同的认识。有学者认为，物权请求权与物上请求权是含义相同的两个概念，二者可以互用；有学者认为，应当用物权请求权代替物上请求权，因为二者所表达的含义不同。物权请求权意味着是基于物权而产生的请求权，而物上请求权则意味是基于物而产生的请求权。我认为，从严谨的概念法学角度出发，对这两个概念予以区分是有意义的。因为我国民法理论将占有视为一种事实而非权利，因此，以物权请求权涵盖基于占有的请求权似有不当。但同时，如果从法学术语的使用习惯角度讲，因单纯之占有状态的保护与基于本权的占有保护并无质的区别，因此，将物权请求权与物上请求权这二个概念作同义使用，亦未尝不可。故本文并未严格区分物权请求权与物上请求权，这两个概念是作同义使用的。

[⑥]姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第57—58页。

[⑦]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184页。

[⑧]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第11—12页。

[⑨]郑玉波：《民法物权》，台湾三民书局1999年版，第24页。

[⑩]谢在全：《民法物权论（上）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第48页。

[？]王泽鉴：《民法物权（1）》（通则·所有权），中国政法大学出版社2001年版，第184—185页。

[？]梁慧星、陈华彬：《物权法》（第二版），法律出版社2003年版，第53页；刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第32页；候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，703页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第31页。

[？]候利宏：《论物上请求权制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年版，第678页。

[？]房绍坤：《民商法问题研究与适用》，北京大学出版社2002年版，第45页。

[？]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第326页。

[？]崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第376页。

[？]谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第229页（注9）。

[？]史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第241页；姚瑞光：《民法物权论》，台湾海宇文化事业有限公司1999年版，第191页；谢在全：《民法物权论（中）》（修订三版），台湾文太印刷有限公司2004年版，第226页。

[？]刘凯湘：《论基于他物权的物权请求权》，载《法学论坛》2003年第2期，第33—34页。

[21]温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第471页；陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第553页。

篇8

在市场经济社会中，物权制度通过对财产的占有、利用等活动所产生的民事关系的规范与调整，为市场的形成和发展奠定必要的基础，而所有权制度作为物权制度的核心，无疑是在其中发挥着至关重要的作用。在民法理论中，所有权被视为物权中最完整，最充分的权利，被称为完全物权。它具有物权的一切法律特征：它是对世权，绝对权，具有独占性和排他性，享有追及力和优先力，以及由于它事关国家的根本经济制度，国家采取了广泛多样的方法进行保护等。与其他的民事权利相比，称所有权为最充分、最完整的权利并非言过其实，正如学者指出的：“如果说民法是一部民事权利宣言书，那么所有权无疑是其中一个极其重要的篇章。全部财产法不过是围绕所有权而规定和展开的。” 1然而，任何自由权利又都是有限制的。自由的确是可贵的，自由的条件性又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实，所有权也不例外。

毫无疑问，对所有权最根本的限制来自于一国的经济制度。一国经济制度对所有权的限制集中表现为：所有制的性质决定所有权的性质，有什么样的所有制，就有什么样的所有权。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，掌握国家政权的统治阶级从维护自身利益出发，必然经过手中的政权机器以立法形式确认其赖以生存的经济基础的合法性，即以所有权法律制度确立并维护所有制，并按社会的发展变化对之进行不触及根本的调整改革以实现其利益最大化。

我国自实行经济体制改革以来，在所有制改革方面的一个重大成果，就是打破了公有制大一统的传统格局，形成了以公有制为主体，多种所有制并存和共同发展的结构，由此决定我国的所有权法律制度也是以国有财产所有权，集体所有权、公民个人所有权、其他社会组织所有权共存的格局。认识所有制决定所有权的前提性限制条件，是探讨在法律制度内部对所有权施以限制的基础。

一、所有权在公法上的限制

公法是强行法，干预法，基于公法的行为是为维护国家利益、社会公共利益而实施的，不以当事人的意思表示为要件。同样地，公法对所有权的限制也是所有权受到的各种限制中最严格的。

公法对所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征收、征用方给以适当的补偿。国有化，征收和征用，这三种称谓在本质上并无差别，只是在习惯上我们一般将国有化和征收用于对我国境内的外资企业和外国财产，将征用用于对集体土地或其他集体财产，并将国有化和征收作为建国之初国家所有权的主要取得方式，在和平时期，国有化和征收实际上专门适用于国际投资领域，即资本输入国基于国家公共利益的需要而对外国投资企业资产的一部或全部实行征收，收归国有，所以它是对外国资本所有权的一种限制。根据联合国1974年通过的《各国经济权利和义务》的规定，每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。 2国有化和征收曾经在多数国家都普遍地进行过，但自二战以来，特别是七十年代以来，资本输入国对外国企业实行国有化和征收采取越来越谨慎的态度，因为很显然它容易引起投资环境的恶化甚至双边关系的恶化。例如印度尼西亚1970年修订的《外国投资法》规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”在采取上述措施时，“政府有义务进行赔偿，赔偿金额、种类以及支付的方法，按国际法原则，在当事人之间协商解决。” 3我国《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”尽管对外国资本实行国有化和征收的越来越少，但在法律上它仍是外国资本所有权限制的一种表现。

征用是指国家因经济、文化、国防建设或兴办公共利益的需要，依法征用集体所有的耕地、林地、荒地等土地或其他集体财产的行为。我国《宪法》第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。通过征用，土地权属由集体所有变为国家所有。所以，征用是集体土地所有权受到的最大的限制。需要引起注意的是，对集体土地的征用必须严格限定在“为国家利益、社会公共利益目的”的范围内，实践中，一些国家土地管理机关利用行政权力征用集体土地后，转手出让给企业或个人作为以商业利益为目的投资开发，完全违反了宪法和土地管理法的原则和规定，是对集体土地所有权的违法限制，是对集体财产所有权的侵犯。

没收、罚款是基于法律主体实施了违法行为而给予的强制性处罚，是对所有权的一种彻底的限制，即否定原所有权的合法性或剥夺原所有权。没收、罚款主要适用于以下三种情形：（1）革命胜利后，夺取国家政权的一方将失败一方的财产无偿收归为国有；（2）司法处罚，包括刑事处罚和民事处罚，前者如国家依法没收犯罪分子的财产，后者如无效合同中的没收财产；（3）行政处罚，如工商行政管理机关对违法经营者实施的罚款以及没收违法经营所得。

二、所有权在私法上的限制

所有权属于私法上的权利，是与民商法主体切身利益息息相关的最基本的财产权利，私法上对所有权加以限制的立法旨意主要是为协调民商法主体在生产生活、交易流通等方面产生的各种关系，以图维护经济秩序和社会秩序的正常有序，最大限度发挥财产价值，提高经济效率，促进社会生产的发展。下面将从民法和商法两方面对于所有权的限制分别论述：

（一）民法中所有权的限制

1.物权法基本原则对所有权设立与行使的限制。物权法定、一物一权、公示公信是物权法的基本原则，每一原则都是设立与行使所有权必须遵守的基本法则。首先，按物权法定原则，物权的类型、内容、效力等必须由法律设定，而不能由当事人任意设定。所有权作为最基本的物权是必受物权法定原则约束的。所有权最直接地反映了一种社会制度的本质，并服务于这一社会的经济制度，鉴于它直接关系到国家正常的经济秩序和社会秩序，同时由于所有权是对世权，有优先效力和排他性，能对抗任何其他民事主体，所以通过物权法定原则排除了自由创设物权可能对他人和社会造成的危害。其次，按照一物一权原则，一个物上只能存在一个所有权，由于所有权包含最终的处分权，决定了所有权的规则只能是一物一权，不能多重所有，这有利于权属界定，定纷止争。再次，公示原则要求所有权的变动必须通过一定的方式向社会公开，以避免第三人因不知情而受损害，影响交易安全；依公信原则，一旦当事人一方变动所有权进行了公示，另一方依据对公示的信赖作出了决定，法律就保护这种信赖与决定。公信原则的功能在于即使公信的内容是虚假的、有瑕疵的，第三人因信赖公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍受到法律的保护。 4对所有权变动的公示公信要求，尽管增加了物权变动的程序与成本，限制了所有权人利用和支配所有物的自由与创造性，弱化了对物权人特别是所有权人的保护，却综合考虑到交易双方及第三人的利益，维护了交易安全。正如学者指出的，“公示公信原则有时不免会牺牲真正权利享有人的利益，这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。” 5

2.所有权法律关系主客体的限制。从我国《民法通则》的规定可以看出，所有权法律关系的主体有国家，集体经济组织，公民个人以及其他社会组织。由于各种所有权主体在社会经济关系所处地位不同，发挥作用各异，在各自的所有权领域所能支配的物的范围是有严格限制的，由此导致不同的所有权主体具有不同的所有权客体。

首先，国家财产所有权的客体具有广泛性，其种类之多，范围之广，价值之大是集体和个人财产所有权客体所无法比拟的。国家财产所有权客体在法律上是不受任何限制的。依照我国宪法和相关法律的规定，除国家专有的财产，如矿藏，水流，国防设施，尖端军事科技设施外，集体和个人所有权客体都能成为国家所有权的客体。

其次是集体所有权的客体。集体所有权的客体没有国家所有权客体那样广泛，具有限定性，《民法通则》第74条对集体所有权客体范围做了具体规定。6 属于国家专有财产、专有资源以及涉及国计民生的财产不能成为集体所有权的客体。但是最近几年来，随着我国社会主义市场经济的发展，国家逐渐放开了对一些原来只能由国家垄断经营行业的限制，这样属于这些行业部门、企事业单位专有的财产、设施也就成为集体所有权客体外延的一个组成部分。

再次是个人财产所有权的客体。我国宪法和法律在确认国家、集体所有权的同时，确认公民个人财产所有权受到同等保护，不受任何侵犯。但在客体方面，与国家、集体所有权比较，公民个人所有权的客体最为狭小：公民生活资料所有权基本来源是劳动所得，主要有合法收入、房屋、储蓄、文物图书、牲畜以及其他生活用品； 7公民生产资料所有权客体范围随着20年来个体经济、私营经济的迅速发展而不断扩大，这是前所未有的，但有些生产资料如土地始终不能成为公民个人所有权的客体，至于国家专有专营的涉及国家安全重大利益的财产在现代社会的任何国家里都不能成为公民个人财产所有权的客体。

3.他物权对所有权的限制。他物权对所有权的限制实际上是不同物权种类之间的限制。自物权和他物权可以同时并存在同一物之上，但是由于同一物具有整体性，某种物权的行使一般会构成设定在同一物上其他物权行使的抑制。与其他所有权限制的种类比较，他物权对所有权的限制往往是所有权人主动、自愿接受的限制，设定他物权的实质就是所有权人行使所有权的具体表现。它通过所有权权能的分离与回复，适应民事活动需要，充分发挥财产的经济价值，从而实现经济效益和社会效益。

用益物权对所有权行使的限制较为明显与深刻。用益物权的行使前提要在一定期间内对标的物转移占有，并由用益物权人使用、收益，所以自物权人实际上只保留对物的最终处分权， 8用益物权作为相对独立的他物权成为可以对抗所有权的物权。

担保物权设立后，债务人或第三人（担保人）对于担保物的所有权受到了限制。由于担保方式的不同，对所有权的限制程度也有差异：在设定抵押权情况下，抵押物所有人仍然保留物的占有、使用、收益权能，仅把物的交换价值提供给抵押权人，因此所受限制最少，最有利于发挥财产的价值；在以动产设质的情况，由于必须转移占有，所以出质人动产的所有权受到严格的限制，占有、使用、收益诸权利均脱离己身而不能行使。留置权在此方面情况与质权相似。

4.债权对所有权的限制。所有权与债权之间存在对立统一的关系，二者的对立表现在：就同一财产而言，所有权人要设立债权就必须转移财产的所有权或其部分权能，如果要保留完整的所有权，就不能就这一财产设定债权。二者统一性表现在：由于所有权制度的设立目的之一就是追求清晰的产权界定，为债权法律关系的实现即财产的交易流通、实现其经济价值创造先决条件，而债权的设定也是所有权人实现其财产价值的重要手段，财产只有在流通使用中才能保值增值。就债权对所有权的限制而言，二者间的对立关系突出表现了这一点。

债权对所有权的限制最典型的例证是租赁权。租赁权是承租人依照租赁合同请求出租人在合同期限内交付出租财产，并对之占有、使用的权利。尽管在现代社会中，各国法律对租赁权的保护性规定已具有了物权特点，但租赁权仍然是基于租赁合同而产生的债权。租赁权对财产所有权的限制集中表现在“买卖不破租赁”和承租人享有“优先购买权”两个原则上，前者体现对房屋新所有人的所有权的限制，后者体现对房屋原所有人即出租人的限制。“买卖不破租赁”原则的立法例在我国最早见诸于《经济合同法》第23条的规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三人，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”新颁布的《中华人民共和国合同法》第229条对此作了更明确的规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”从表面上看，租赁权对买卖合同的限制属于对债权的限制，但在根本上租赁权的有效存在，构成了出租方对其出租财产进行转移必须虑及的一个限制因素，即应将出卖物已出租的事实明示给受让方，受让方在取得租赁物所有权后在原租赁合同期限内不能妨碍承租人的租赁权，所以其已获得的所有权并不能实际占有、使用，而处于抑制状态，这便是租赁权对于新的所有人权利的限制。“优先购买权”原则的依据最早来自于最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第118条的司法解释：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。《中华人民共和国合同法》第330条则对此作了明确的立法规定：”出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。“优先购买权对出卖人处分权的限制是植根于租赁权的，是租赁权的派生权利，体现了作为债权的租赁权对所有权的限制。

5.知识产权对所有权的限制。著作权、专利权、商标权等知识产权在立法上的确认，极大地丰富了民事权利的类型，同时也对传统民事权利尤其是所有权形成了若干新的限制。著作权由著作人身权和著作财产权两部分组成，其中对人身权的保护是永久性的（发表权除外），当作品移转给新的所有人时，只是转让了著作财产权而人身权仍专属于作者。由于作品上附有人身权，就会对作品所有人行使所有权形成法律上的限制，这一点突出体现在美术作品及建筑艺术作品上，即未经原作者同意，美术作品所有人以及建筑物所有人不能对其造型做修改，否则构成侵害原作者著作修改权的行为；更改作品署名以及破坏作品的完整性自不必说，更是严重的侵权行为。著作人身权对于所有权人的对抗即在于此。在有些国家的著作权法中，还有关于收回权的规定，它是指作者以一定方式转让或许可他人使用其著作财产权，导致作品发表，嗣后，基于正当理由而收回已经转让或许可他人使用的著作财产权，这种做法是符合《伯尔尼公约》有关规定的精神的。 9这一做法无疑也构成了对作品新所有人的所有权的限制。

专利权和商标权对所有权的限制具体表现在许可实施合同或许可使用合同对被许可方相关产品的销售限制上。从经济角度讲，就是限制其相关产品的市场；从法律角度讲，则表现在对销售的地域范围的许可实施或使用的期限的限定上。被许可方相关产品的所有权是纯属于被许可方的，然而由于产品中蕴含了许可方的专利技术或分享了许可方的商誉（主要是商标负载的），所以许可合同中对被许可方产品处分权的有关限制规定便成了普遍的商业惯例。

6.占有作为类物权对所有权的限制。占有是权利主体对物的管理控制的事实状态，当占有受法律保护时，就成为占有权，从而排除他人干涉。我国民法学界对占有制度的取舍尚无定论，立法上更无依据，但从占有制度的意义和重要性来看，确认占有制度实为必要。就法律性质而言，占有是一种类似物权的相对独立的法律制度。占有分为合法占有与非法占有，非法占有构成对他人财产权利的侵害，不受法律保护，而合法占有构成对他人财产的限制，合法占有又分为自意占有和他意占有，他意占有的占有权是他人授予的，能构成对原所有权的限制，一般也即他物权。而自意占有是占有人主观上自信其对占有财产享有所有权的占有，但事实上没有合法根据。这当中善意占有制度对所有权的限制最为明显。

善意占有制度，也称善意取得制度、即时取得制度，指没有让与权的动产让与人在不法将其占有的动产转让给第三人后，如果第三人在取得该财产时系出于善意，即依法到得该财产的所有权，原所有人不得要求善意受让人返还财产的制度。在现代商品经济高度发展的社会，善意取得制度已被广泛地确认为一项公平的交易规则，成为现代民法物权体系中的一项重要制度，它通过对原所有权人基于所有权而产生的物上请求权及追及力的限制达到保护善意受让人的目的，从而有利于稳定社会经济秩序，维护交易安全。

7.相邻权对所有权的限制。由于不动产的相邻各方在行使对不动产的占有、使用、收益以及处分权能时，可能给对方的权利和利益造成不利影响和有害侵扰，法律规定不动产的相邻各方相互之间应给予便利或接受限制，形成相邻各方的容忍义务。给予便利与接受限制是统一的：给予对方便利就要对自己的权利适当加以限制。相邻关系中对不动产所有权的限制，突出反映了民法谋求秩序的精神，不仅有利于发挥不动产的效益，而且有利于减少损害，防止纠纷，弘扬善良风俗。

8.建筑物区分所有法律关系对所有权的限制。依建筑物区分所有权理论，建筑物的共同所有人（区分所有人）依其应有份额对独自占有部分享有专有所有权，对共同使用部分享有共有所有权。10 由于建筑物区分所有法律关系的独特性，专有权人尽管对专有部分享有所有权的一切权能，但专有权人行使专有权时必须接受如下限制：（1）按照专有部分的使用目的或规约规定使用专有部分，不得违背，否则为不当使用；（2）有维护建筑物牢固与完整的义务，不得在专有部分里加以改造，更换拆除，也不能增加超出建筑物负担的添附；（3）不得随意变动、撤换、毁损位于专用部分内的共用部分，应负担维护其完好的义务。

至于共有权，其性质实为共同共有，且是不享有分割请求权的特殊的共同共有，共有权对所有权的限制非常明显，即尽管各区分所有权人对共有部分都享有所有权，但任何区分所有人都只能维持现状，不得请求分割，不得侵占，不得改变之，以稳定发挥共有部之利用价值，维护区分所有人对共有部分的整体利益。在这一点上是与相邻制度的价值取向基本一致的。

9.继承权对所有权的限制。公民以遗嘱处分自己的财产，是公民个人所有权行使的重要方式，遗嘱自由实质是所有权绝对原则的延伸，然而“遗嘱自由”并非是无限制的，从民法公平、正义的精神出发，为防止遗嘱自由被滥用，上溯至罗马法，就已规定了“义务份”制度，也即现今世界各国继承立法中通行的“特留份”制度。 11这一制度的立法目的在于防止被继承人排斥近亲继承，以确保对近亲的慈爱义务和经济抚养，违反这一制度，近亲属可以提起侵权之诉以恢复其依法应继承份额，我国立法也确立了这一制度：《继承法》第19条规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力，又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”；第28条规定：“遗产分割时，应当保存胎儿的继承份额。”继承法的这一特留份制度真切体现了民法对每个权利主体切身利益无微不至的关怀，同时也反映了继承权对财产所有权处分行为的约束与限制。

此外，按我国继承法确立的遗赠抚养协议制度，遗赠人与受遗赠人在协议中约定，受遗赠人在履行了对遗赠人的生养死葬义务后，就享有取得遗赠人赠与之财产的所有权，这样在协议成立至遗赠人死亡的期间内，遗赠人对遗赠物的所有权受到遗赠扶养协议的限制：如果遗赠标的是特定物，遗赠人不得再为有可能造成这一财产毁损或灭失的行为，如果是种类物则必须按协议的约定负有保值义务，尽管所有权仍归属于自己。

10.配偶权对个人财产所有权的限制。在婚姻关系中，基于夫妻间的配偶权，夫妻财产一般适用共同共有的有关法律规定。依照我国《婚姻法》规定，缔结婚姻的双方当事人有通过约定夫妻财产制而排斥夫妻共同财产制适用的权利，如果夫妻双方未做出约定，则会发生因夫妻间的配偶权而对双方个人财产所有权的限制，使原属于个人所有的财产转化为夫妻共同所有。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割间题的若干具体意见》（1993年11月3日颁布）规定，某些婚前个人财产经过适当时间的共同使用，共同管理，共同经营，可以转化为夫妻共同财产，如：房屋和其他价值较大的生产资料，婚后双方共同经营管理满8年转为共同财产；贵重的生活资料经过4年转化为共同财产；在婚姻关系存续期内，复员转业军人所得的转业费、复员费，结婚时间10年以上的，转为夫妻共同财产。 12

11.人格权对所有权的限制。人格权对所有权的限制仅表现在人格权中的肖像权对所有权的限制上。人格权中的肖像权对所有权的限制往往与著作权对所有权的限制形成交叉。例如；一张以某公民肖像为内容的特写摄影作品或人物画像在经作者转让给其他所有人后，作为肖像原型人享有的肖像权的内容之一的肖像使用权，即决定是否使用、如何使用肖像的权利，就构成对作品所有人所有权行使的限制，未经本人同意，买受人不得以营利为目的使用其享有所有权的肖像作品。

12.取得时效制度对所有权的限制。我国民法尚未对取得时效作出规定，但这并不妨碍学理上对这一制度进行研究。取得时效制度是对所有权限制的一种消极方式，它是指财产的实际占有人对财产的占有状态持续满一定的法定期间，而真正的所有权人并不主张权利，则前者取得财产的所有权，后者丧失其所有权。取得时效制度使不稳定的财产状态归于稳定，有利交易流转的开展，维护正常的经济秩序。

（二）商法中所有权的限制

商法与民法同属私法，商法上特有的某些权利制度也对所有权形成不同类型的限制。

1.公司法中股权对所有权的限制。关于股东的性质的讨论尚无定论，但有一个不争的事实是股东的出资交付给公司后，基于这一财产的占有、使用、收益、处分诸项权能全部受到彻底限制，公司作为法人实体享有独立的财产所有权，各股东的出资是法人财产的组成部分。这是现代法人制度要求法人人格与出资人人格相独立的表现。股东只有依所有权置换而来的股权，行使受益权和对公司事务的管理参与权。所以股权的取得意味着所有权的同时丧失，股权对所有权的限制是根本性的。公司破产时，股东作为出资人可按持有股份的比例，分得公司的剩余资产，这非股东原所有权的恢复，而是股权中的剩余财产分割请求权的实现而已。

篇9

[关键词]物权法　现代化　趋势

法律乃特定社会经济生活条件的产物和反映，它随着社会经济的发展而演变。20世纪来，世界经济发生了显著的变化，主要资本主义国家先后由近代自由竞争阶段进入现代垄断阶段，而包括中国在内的广大发展中国家也逐渐致力于本国经济的现代化。经济现代化的进程，对各国固有的法律提出了新的挑战，传统法律正面临着一场现代化的革命。民法作为“将经济关系直接翻译为法律原则”[1]的法律部门，其现代化更成为经济现代化的基础和法律现代化的重心。民法的现代化涉及到民法原则现代化、民法制度现代化、民法体系现代化、民法观念现代化诸方面[2]，其中，物权法的现代化是一个重要内容。本文试结合西方物权法近一个世纪以来的演变[3]，对物权法的现代化发展趋势做些分析，以期为我国将来制订物权法提供参考。

一、法律本位社会化

所谓物权法法律本位的社会化是指物权法的基本精神从传统的强调物权为排他的不受干涉、不受限制、完全由个人支配的权利，转变为强调物权是负有一定义务、受到社会公益限制并由国家法律进行干预的注重社会利用的权利。现代物权法法律本位的社会化有着深刻的历史背景：首先，资本主义进入垄断阶段以来，垄断组织在社会生活中的支配地位日益突出，资本主义上升时期为资产阶级宪法与法律所标榜的“（私人）所有权神圣不可侵犯”的原则日益成为经济强者侵害经济弱者（劳动者、消费者等）的工具，这就需要国家出面对个人财产权进行一定的干预；其次，二战以后社会主义运动在世界各地蓬勃兴起，社会主义国家确立起公有制度，实行对国家所有权的特殊保护，一度使物权法法律本位的社会化达到了极致；最后，现代科学技术的迅猛发展和生产力的极大提高，迫切要求加速财产的流转和实现资源的优化配置，这也促使财产从封闭的、私人的所有转向开放的、社会的利用。物权法法律本位的社会化具体表现在以下三个方面：

（一）所有权受限制。这是物权法法律本位社会化的核心。早期资产阶级民法将所有权绝对或私的所有列为民法三大基本原则之一，所有权地位至高无上，所有权内容宽泛无边，保护私人所有权（财产权）成为“一个自由政府的基本准则”和法律“赖以存在的基础”及“主要目标”[4]。在大陆法系各国，罗马法法谚“行使自己之权利者，对任何人均不会构成不法”[5]长期被奉为圭臬；在英美法系，所有权的行使也几乎是不受限制。然而，到了19世纪末，社会经济生活发生了急剧变化，与上述所有权观念形成巨大的反差，于是德国法学家耶林首倡“社会性的所有权思想”[6]，同时代的另一位德国学者基尔克则发展了“禁止权利滥用”之法理[7]，他们强调私人所有权须与社会利益相协调、私人所有权的行使须有一定限度，这一新的所有权观念逐渐为各国所接受，“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处分其财产的自由，加强法律上的限制”[8]，目前这一趋势仍在不断发展。法律对所有权的直接限制可以从以下几点进行分析：1.就限制规范来看，多为义务性规范，其内容或者是强制所有人为一定行为，或者是禁止所有人为一定行为，或者是要求所有人容忍他人为一定行为。2.就限制的方面来看，主要有主体、内容、客体、目的等四个方面的限制。3.就限制所要保护的利益来看， 主要突出保护国家利益、社会利益（或称公共利益、公共福祉）、第三人利益（或称其他个人利益）。4.就限制所涉及的事项来看，大致可以分为以下几类：一是不动产相邻关系；二是国防、通讯、城建、环保、安全等公共事务；三是土地、矿产、水利、珍稀动植物等自然资源的合理开发、利用、保护；四是人文景观及文件、古玩等文化艺术资源的利用与保护；五是对关系到国计民生的邮电、钢铁、煤矿、电力、银行等企业实行国有化政策。需要指出的是，对所有权的上述法律限制，不少也适用于对他物权特别是用益物权的限制，这同样是物权法法律本位社会化的体现。

（二）他物权优位化。从实质上看，他物权设立本身就是对所有权的一种限制，只是这种限制多是通过设定他物权的合同来实现，即体现为一种当事人自愿的限制，因而与上文所讲法律的直接限制有所不同。在20世纪以前，虽然“所有权人得以契约为媒介，将物让与他人使用”，但“立于所有权之绝对不可侵犯或绝对自由原则，表现出所有权之优越性（强大性）与利用权之劣弱性”[9]，也就是说，在所有权与利用权的关系上是所有权优位，法律置重于保护所有权的利益，整个物权法也以所有为中心；20世纪以来，与所有权的绝对性受到法律限制相一致，他物权对所有权的限制也日益加强，他物权人的利益更加受到法律的重视，出现了他物权优位化与所有权虚有化的倾向，物权法也由“以所有为中心”转变为“以利用为中心”。他物权优位化的表现是：1.他物权的排他性不断增强。他物权虽大多系依据合同从所有权的占有、使用、收益、处分等权能分离出来，但它本身是一种独立的物权，其内容法定，在其存续期间所有人暂时丧失占有、使用、收益、处分等权能的一部分，他物权人则可排除他人（包括所有人）的干涉，这样所有人不但无权行使分离出去的权能，也不得妨碍他物权人依法行使这些权能。2.用益物权成为他物权乃至整个物权法的重心。在对物的利用方面，除部分消耗性生活资料（如燃料、食品等）是由个人所有、个人使用外，其它消耗性生活资料（如衣服）和大量非消耗性生活资料（如汽车、房屋、家具等）都可以从所有人那里租用，金钱可以借贷，而几乎全部生产资料（包括固定资产、流动资金）也都是由所有人之外的人（主要是公司法人）来使用。公司法人财产权是从公司股东个人所有权分离出来并成为现代经济生活中地位最为突出的对所有人财产的利用权，从本质上看就是一种用益物权。3.担保物权日益注重发挥物的经济效用。现代担保物权中地位最突出、实务中使用最多的是不移转物的占有的抵押权，抵押权使抵押人仍然保留对物的用益，在浮动抵押场合还使抵押人能对抵押财产进行较自由的处分，而在质押中最为引人注目的权利质（如股票、债券上的质权）也不以移转企业资产为必要，这一点与抵押有异曲同工之妙；还有抵押证券的盛行，更使抵押权具有了流通性，成为投资工具之一，从而在传统的担保功能之外兼具融资功能。

（三）现代社会，还有一个值得人们特别关注的“社会化”现象，这就是许多国家通过私有制经济与公有制经济相结合的混合经济政策[10]、自由竞争与国家适度干预相辅相成的折衷型市场经济政策以及福利国家政策等来促使物权社会化。如在混合经济政策下，由于公有制经济特别是国有经济占据相当比重，这就有利于全体社会成员一体享受公用设施和社会福利；在折衷型市场经济政策下，由于国家以“有形之手”进行干预，这就减少了“无形之手”所无法触及的个人权利滥用和资源浪费；在福利国家政策下，由于高度福利化，社会财富经过分配与再分配达到一定平衡，这就相对缩小了贫富不均。此外，在一些具体政策如资本社会化（特别是股份公司股东分散化）、企业工人参

加企业管理甚至参股（即职工股）等也体现了物权的间接社会化。

二、法律性质公法化

物权法原为调整私人之间基于对物的支配而发生的社会关系的法律，因而依据大陆法系传统的公、私法划分观念，物权法属于私法范畴，其规范应纳入民法之中，并应贯彻所谓“私法自治”即当事人意思自由的原则。这是对20世纪以前西方物权法性状的正确描述，盖因此一时期经济上奉行自由放任政策，社会注重对个人之尊重，国家较少干预私人财产权，故物权法的中心即是对这种以个人主义、自由主义为基础的物权的确认与保护。然而，自本世纪以来，社会经济发生显著变化，自由放任主义的弊端日益显现，整个私法领域面临着前所未有的挑战，于是私法的调整或者说革新也就成为必然，这主要体现为对所有权绝对的修正、对契约自由的限制以及创设无过错责任原则等，其基本精神是注重社会公益、强化国家干预，这就使民法从纯粹的私法变为兼具公法某些内容与特征的法律部门，此所谓“私法公法化”的趋势。物权的公法化是私法公法化的重要内容与体现，从根本上讲它是由物（即物质资源）的稀缺性及物权在社会经济生活中的重要性决定的，是适应生产社会化和资源利用高效化的要求而产生的。

物权法的公法化体现为：

（一）就规范形式来看，涉及物权的公法规范大量增加。首先是民法物权编本身规定的公法规范以及对公法的适用规范越来越多。这主要涉及物权登记、征收及国有化等事项。例如：《德国民法典》第873条规定土地权利的取得除应有当事人的协议外还应登记，且规定 “……权利人已将符合土地登记法规规定的登记许可，交付于相对人时，始受协议的拘束”。我国台湾地区民法物权编施行法第3条也规定“民法物权编所规定之登记，另以法律定义”，这就是物权法（私法）的公法规范和对公法规范的引用条款。其次是有关公法规范未在民法中规定而在其他法律中规定的更多，一方面在宪法中大量存在物权法律规范，其内容通常是确认物权特别是所有权为基本权利，并确立所有权的法律保护与限制的一般原则。例如二战后《德国基本法》第14条规定：“所有权和继承权受保护。其内容和限制由法律规定。所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平地衡量之后确定。对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。”[11]另一方面，在行政法等公法中物权法规范亦与日俱增。如土地法规、建设法规、公用事业法规、环境保护法规、自然资源及文化资产保护法规等的有关规定，其主要内容是对物权的行使作出若干限制、设定某些负担。

（二）就环境保护法与物权法的关系来看，越来越多的环境保护法规，对物权关系产生了重大影响。环境保护法的全部内容，无论是水污染防治、噪音管制、废弃物处理，还是自然资源保护等，都直接涉及当事人在物权关系中的权利义务，可以说环境保护法已成为物权法最重要的补充法律，而环境保护法就具有明显的公法性质，由此亦可窥见物权法公法化之一斑。

（三）就物权法的传统来看，物权法一直坚持法定主义，并不断加强对当事人意思自由的限制，因而物权法规范也以强制性规范为主而当事人意思自治的任意性规范极为有限。以我国台湾地区物权法为例，其民法物权编除第828条第2项、第840条第1项、第861条但书等少数条款允许当事人以契约（上述情形分别为共同共有契约、地上权设定契约、抵押权设定契约）变更有关法律规定外，其余绝大部分条款皆属强行性的，必须绝对适用。物权法的这一传统，由于物权与社会公共利益的重大关系而在现代物权法中进一步得到加强。

由此可见，现代物权法已不再是单纯的所谓“私法”，而是私法与公法的融合，在法律性质上其公法性不断加强，其私法公法化的发展趋向显而易见。

三、法律关系扩张化

物权关系的扩张化主要表现在法律关系构成的扩大化和物权形态新型化两个方面：

（一）就法律关系构成而言，首先是物权的主体扩大化，即由自然人扩及法人、非法人组织。法人支配、利用着社会财富的绝大部分，成为现代社会中地位最突出的物权主体。其次是物权的客体多样化，其一是由有体物扩及无体物和权利，出现了无体物上的物权和权利上的物权，如对电、热、声、光、气、空间、信息、卫星轨道、航空器航线、无线电频谱等无体物的物权以及对票据（包括本票、汇票、支票）、证券（包括股票即股权凭证、债券即债权凭证等）、知识产权（包括著作权、商标权、专利权等）等权利的物权；其二是由独立物扩及非独立物，这方面的典型是对公寓式住宅的区分所有权、区分使用权；其三是由特定物扩及不特定物，如以企业财产为标的的财团抵押及浮动担保[12]。最后是物权的内容复杂化，即因所有权的占有、使用、收益、处分等权能与所有权分化组合的方式不同，以及所有权的使用价值权、交换价值权与所有权分化组合的方式不同，形成了新型用益物权、担保物权形态，如分期付款买卖中买受人对标的物享有的“不完全所有权”[13]、公寓式住宅住户享有的区分所有权及区分使用权等。

（二）就物权形态新型化而言，首先，在所有权方面，主要有空间所有权、建筑物区分所有权、新型相邻权等新型物权出现。1.所谓空间所有权是指对地表及地表上下的一定水平空间所享有的所有权。空间所有权的兴起，使传统的不动产物权法从对土地平面利用的“土地法”演变为对土地立体利用的“空间法”[14]，并带来了传统物权法观念的一些革新，如物权客体可以为无体物（空间）和区分集合物（分层空间之集合）、一个整体物上可以区分设定数个所有权（空间区分所有权）等。2.所谓建筑物区分所有权是空间所有权的一种，除具有空间所有权的一般特征外，建筑物区分所有权还带有浓厚的人身色彩，即其内容不仅包括专有权、共有权等财产性权利，还包括权利人在区分所有人团体中的社员权这一身份权利，这亦是对传统物权法的一个突破。3.新型相邻权则是指与传统农业社会中的用地、用水等相邻权不同，在现代工业生产中产生与发展起来的环保、防险等相邻权以及空间相邻权（包括建筑物区分所有人相邻权）等。

其次，在他物权方面，主要涉及新型用益物权和担保物权。1.新型用益物权，如空间使用权、信息使用权等。空间使用权包括空间地上权和空间地役权。空间地上权、空间地役权与传统地上权、地役权内容大致相同，只是适用范围扩及空间，这里就不赘述。信息使用权是随着现代社会向“信息化社会”迈进而产生的一种新型权利。对信息的使用通常可以隐私权、著作权、专利权、商业秘密权等的保护方法加以保护，但有些信息不适用上述方法或者适用上述方法不能有效保护，如商品供求信息、技术服务信息、气象预报信息等，这时即可设立信息使用权通过使用许可的方法使信息生产、服务者的权益得到充分保护。2.新型担保物权，主要涉及动产抵押、动产与不动产混合抵押、根抵押、抵押证券、权利质、所有权保留、让渡担保等新型物的担保方式。这些新型担保物权均从不同方面突破了传统物权制度，如动产抵押、动产与不动产混合抵押及权利质打破了抵押标的物只能是不动产及质押标的只能是动产的限制，浮动抵押、根抵押动摇了抵押权的特定性、从属性，抵押证券使抵押权具有高度流通性，所有权保留和让渡担保使严格的物权法定主义受到冲击；并且，这些新型担保物权在现代物权法中地位日益突

出，在实务中的应用更为普遍。

最后，物权形态的新型化还表现为一些传统物权形态因不合时宜而衰落甚至消亡：其一，在用益物权方面，永佃权消逝，典权的发生减少，设定地役权微乎其微；其二，在担保物权方面，动产质的利用率降低，不动产质近于成为一个纯粹的法律概念，不动产抵押更多地采用抵押证券或根抵押形式或者让位于混合抵押。

四、法律界区模糊化

在传统民法上，物权与债权有着严格的区分，但在现代社会，随着经济生活的多样化，民法上的权利关系也愈加复杂，物权、债权逐渐相互渗透、相互融合，“物权与债权的分界也不是绝对的，在现代法上二者之间有一定的模糊区域”。[15]这就是物权、债权的相对化或物权与债权的交融，由此带来物权法与债权法法律界区的模糊化。

物权法法律界区的模糊化体现在：

（一）债权物权化。这是指债权逐渐具有了物权的某些特征，如法定性、排他性等。首先，债权物权化的典型是租赁权的物权化。租赁原是基于租赁合同而发生的债权，根据传统法上物权优于债权的理论，租赁物的所有权应优于租赁权，也就是说所有人对租赁物的任何处分 （特别是买卖）可以对抗承租人，这就是“买卖击破租赁”规则；然而这对租赁关系中本就处于弱者地位的承租人来说是极不公平的，也与现代物权法“以利用为中心”的主旨不符，特别是在农地及住房等租赁关系中由于农地、住房是承租人必需的生存条件之一，如果仍然坚持所有人之绝对优先地位，就会危及承租人之生存权这一基本人权，[16]故现代各国民法均不断强化租赁权，这体现在赋予租赁权以对抗第三人的效力、延长租赁权的存续期间、确认租赁权的转让及转租自由等， [17]其中最重要的是在租赁与买卖的关系上确认原租赁合同对于新的所有人（即买主）仍然有效，从而在承租人与新的所有人之间基于法律的直接规定而当然形成新的租赁关系，这就是“租赁破除买卖”或“买卖不得击破租赁”规则。例如日本民法典第605条规定：“不动产租赁实行登记后，对以后就该不动产取得物权者，亦发生效力。”其次，在前文提及的所有权保留买卖、让渡担保等情形下，受让人（即所有权保留买卖中的买方及让渡担保中的债权人）对标的物的权利即具有物权的特性，于所有权完全移转前受让人所享有的权利“也并非完全没有排他的效力”[18].最后，无记名债权（如无记名公司债、车票、戏票等）的证券券面并不表明具体债权人，其成立、存续、行使皆以证券之持有为必要，因而是一种证券化的债权，其交易须依证券法进行，故一些国家民法认其为一种特殊动产，即使之物权化。如日本民法典第86条第2款就规定：“无记名债权视为动产”，对其除适用证券法外还准用民法动产物权之规定。

（二）物权债权化。这是指物权逐渐具有了债权的某些特征，如意定性、相对性等。首先，担保物权具有债权性，其效力附从于其所担保的债权的效力，其转让受债权制约，其内容主要是价值权、优先受偿权而支配的成份较弱。其次，物权的证券化，如仓单、提单、商品券、抵押证券等的出现，亦使这些证券所代表的物权之绝对权性质淡化。最后，分期付款买卖、融资租赁、租买及让渡担保等中受让人所享有的物权系基于合同产生，其内容、效力亦由合同决定，而非法律的直接规定，这是物权债权化的又一明显体现。

（三）债权法对物权关系的类推适用。例如债权契约成立的规定即可类推适用于物权契约、债权请求权尤其是债务不履行所生请求权原则上亦可类推适用于物权请求权等。[19]

（四）物权与债权功能互补。首先，物权与债权互用，一方面物权人可以利用债权来减少因奉行物权法定主义而不能设立法律规定以外的物权类型的不便，如甲、乙在一栋建筑物中分别享有相邻上下层房屋的区分所有权，甲欲出卖房屋，乙主张优先承买，但于此情形法律并无物权性质优先承买权之规定，当事人即可通过预先订立契约设定债权性质的优先承买权；另一方面债权人亦可利用物权满足债权的要求，如共有人通过共有物分管契约设定物权性质的权利使分管契约对应有部分受让人仍继续存在。其次，物权与债权互换，如依台湾地区法律，永佃权定有期限者视为租赁，适用租赁（权）之规定，租地建房而成立的租赁权则应为地上权之登记。最后，物权与债权互动，物权为债权之基础，债权为物权之原因，债权与担保物权关系更为特别，即担保物权用以担保债权的实现，而债权又可作为担保物权（质权）的客体。[20]

（五）物权行为与债权行为关联共同。这里所说的关联共同，主要是指物权行为与债权行为的效力条件互为影响。这是承认物权行为的国家如德国、瑞士等为克服绝对坚持物权行为无因性所致弊端而采取的缓和举措。它主要反映在两个方面：其一是物权行为与债权行为条件关联，即物权行为效力之发生以债权行为有效成立为前提，债权行为无效则物权行为亦归于无效。其二是物权行为与债权行为瑕疵共同，即如存在行为人能力欠缺、双方通谋为虚伪意思表示、胁迫等情形，则物权行为与债权行为同归无效或并得撤销。[21]

五、法律内容国际化

当今的世界是一个开放的世界，各国、各地区间经济、文化（包括法律文化）的交流极为普遍，特别是冷战结束后出现的世界经济一体化和区域经济集团化的趋势，为物权法的国际化提供了良好的外部环境；而物权法本身作为人类开发、利用大自然的产物，在许多方面是相通的，如都需要确定物的范围、物的归属（所有权）、物主与他人之间对物的分享（用益物权、担保物权）、物上权利的设定及变更程序等等，特别是作为物的重要组成部分的自然资源的稀缺性，使人类日益重视对物的合理开发利用，因而开始了在相关领域的合作（如公害防治、海底开发、外空利用、濒危物种保护等），这就为物权法的趋同乃至在某些方面的国际统一奠定了基础。

物权法内容的国际化体现在：

（一）有关国际公约的制定。这主要涉及到极地、公海、外空、世界文化及自然遗产等人类共同继承财产的开发、利用、保护以及自然资源保护、环境保护等领域，如1959年《南极条约》、1972年《保护南极海豹公约》、1980年《保护南极海洋生物资源公约》、1970年《关于各国管辖范围以外海床、洋底及其底土的原则条约》、1972年《保护世界文化和自然遗产公约》、1973年《濒危物种国际贸易公约》、1980年《世界自然资源保护大纲》等等。此外，在冲突法方面，还有1958年《国际有体动产买卖所有权移转法律适用公约》、1984年《关于信托的法律适用及其承认的公约（草案）》等。

（二）区域共同法的产生。在欧洲、美洲、亚洲等地区存在着不同规模和形式的区域政治性或经济性合作组织， 如欧洲经济共同体、美洲国家组织、北美自由贸易协定、亚太经合组织、东南亚国家联盟等，它们亦制定一些涉及物权特别是自然资源、环境保护等方面的区域共同法，如《非洲保护自然及自然资源公约》、《南太平洋自然保护公约》等。

（三）各国国内法的趋同。就各国物权法的体系与内容而言，实行动产与不动产双轨立法是各国通例，各国物权法大多规定物权的种类、物权的内容及其效力、物权设立及变更程序、物权的保护或救济等；就各国物权法的未来发展而言，前文所讲物权法法律本位社会化、法律性质公法化、法律关系扩张化、法律界区模糊化等亦为共同趋势。各国物权法趋同的突出表现是两大法系即大陆法系与英美法系物权法的融合以及发展中国家对发达国家物权法的广泛吸收与借鉴。

但是，迄今为止，物权法的国际化仍然极为有限，物权制度的趋同或统一仅在自然资源、环境保护等

少数公益领域得以实现，而物权法的基本方面即动产、不动产物权制度则主要还是各国各行其是，同时通过各国冲突法以及少量冲突法公约来解决涉外物权法律适用问题，因此企图实现国际范围内的物权法统一几乎是不可能的，物权法始终表现出顽强的民族性或国家性。造成上述状况的因素是多方面的：首先是经济方面，根本经济制度、经济发展水平的差异制约着物权制度的发展，如以公有制为基础的社会主义国家物权法与以私有制为基础的资本主义国家物权法就存在着显著的差别，而工业国家与农业国家的物权法也大不一样。其次是政治方面，政治制度、意识形态的分歧和对立同样制约着物权法的发展，如资本主义国家对公有制的畏惧、社会主义国家对私有制的摈弃曾分别造成对国家所有权、个人所有权的极度限制甚至扼杀。再次是历史传统方面，不同的法律文化传统亦会造成物权法在内容与形式上的某些差别，如大陆法系物权法由罗马法一脉相承，以成文法为主要表现形式，以民法典物权编为主体，形成以自物权（所有权）、他物权划分为基础的双轨体制；英美法系财产法则自成体系，以判例法为主要表现形式，形成以不动产物权、动产物权划分为基础的双轨体制，其内容极为庞杂、精细。最后是自然环境方面，

特别是土地多寡、地貌地况亦对物权法发生一定影响，如人多地少的工业国家比较注重土地的立体开发，而地广人稀的农牧国家则大多停留在土地的水平利用阶段。

六、法律形式复杂化

物权关系的扩张化和复杂化，使得对物权的法律调整更加精细、完备，物权法的表现形式更为复杂，物权法体系的构成日益多样。

物权法法律规范形式的复杂化体现为以下几点：

（一）就大陆法系各国而言，物权法不仅体现为民法典物权编，而且散布于民法典其余各编；不仅体现于民法典，而且体现为民法典以外的单行法。例如：我国台湾地区物权法既包括其民法第三编“物权”（第757-966条），也包括第一编“总则”有关民事权利、物、法律行为等规定，第二编“债”中有关不动产出租人留置权、承揽人法定抵押权及类推适用于物权关系的规定，第四编“亲属”中有关夫妻财产制、未成年子女特有财产的规定，第五编“继承”中有关继承不动产物权须办理继承登记、无人继承之财产的归属等规定；除民法典上述规定外，还有《土地法》、《土地登记规则》、《平均地权条例》、《动产交易担保法》等物权特别法。[22]德国的情况也是如此，其物权法除民法物权编及其余编有关规定外，还包括《地上权条例》、《住宅所有权和长期居住权法》、《土地交易法》、《土地租赁法》等单行法。[23]就英美法系而言，其物权法也不仅仅体现为判例法，而且还有不少制定法，表现形式也十分复杂。

（二）各国物权法不仅体现为物权实体法（主要规定物权内容、效力等实体权利义务），而且体现为物权程序法 （主要规定物权取得、变更、移转等程序）；不仅体现为私法，而且体现为公法。德国物权法即是由物权实体法、物权程序法、强制执行法、公法中的物权规范四种形式构成。[24]

（三）各国物权法不仅体现为所有权、他物权二元结构，而且体现为不动产物权、动产物权二元结构，并逐渐将这两种结构有机结合起来，形成统一、严密的物权法律体系。

注释：

[1]余能斌、马俊驹主编《现代民法学》，武汉大学出版社1995年版，第4-10页。

[2]《马克思恩格斯选集》第4卷，第484页。

[3]英美法系无“物权法”一词，对应的概念为“财产法（propertylaw）”，为行文方便，下文均称“物权法”。

[4] [美]伯纳德·施瓦茨著、王军等译《美国法律史》，中国政法大学出版社1989年版，第19、160、91页。

[5] 转引自[台]刘德宽著《民法诸问题与新展望》，台湾1980年再版，第51页。

[6] 同[4]，第136页。

[7] 同[5]，第61页。

[8] [德]罗伯特·霍恩等著、楚建译《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第189页。

[9] 同[5]，第50页。

[10] [法]让-多米尼克·拉费等著、宇泉译《混合经济》，商务印书馆1995年版，第1-6页。

[11] 转引自孙宪忠著《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第56页。

[12] 钱明星著《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第356-357页。

[13] 对分期付款买卖、融资租赁、租买等关系中的买受人在付清款项之前对标的物享有的权利，有认为是一般债权，有认为是租赁权，有认为是担保物权，有认为是不完全的所有权或对所有权的期待权、准所有权、共有权、附条件的所有权。参见《民法诸问题与新展望》，第6-8页；《德国民商法导论》，第187、202页。

[14] 《民法诸问题与新展望》，第63-69页；陈华彬著《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第83-84页。

[15] 郭明瑞、杨立新著《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第17页。

[16] 关于生存利益、生存权与物权社会化及租赁权物权化的关系，参见《民法诸问题与新展望》，第57-58、61-62页。

[17] 《民法诸问题与新展望》，第58-59页。

[18] 《担保法新论》，第17页。

[19] 王泽鉴著《民法物权》第一册，台湾1992年9月第2版，第8页。

[20] 同[17]，第9-10页。

[21] 同[17]，第73-74页。

[22] 《民法物权》第一册，第4、7-13页。

篇10

关键词：按份共有；分割请求权；分割协议；分割诉讼

中图分类号：DF521　文献标识码：ADOI:10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.03

“共有在某种程度足以反映所有权制度的变迁及社会经济的发展，实在是一个值得深入研究的重大课题。”从单独所有权到共有权，这可以看作是民法设置共有制度的第一项价值衡平，而从共有权到单独所有权，这可以看作是民法设置共有制度的第二项价值衡平。共有关系中蕴含的法律关系十分复杂，尤其在共有关系解体，走向单独所有状态的过程中，涉及的法律问题更多。而在共有物分割中所呈现出的复杂的法律关系皆是围绕共有人的分割请求权所展开的；另外，分割请求权是共有人的一项重要财产性权利，分割请求权对共有人而言意义重大，共有人行使共有分割请求权的目的就是获得分割实益，如单独所有权的取得、价金的分配或补偿等。因此，共有分割请求权属于共有制度中的重大问题。但目前学界、立法者对共有分割请求权重视不够，基于此，本文将对共有分割请求权的若干理论和实务问题进行尝试性的研究和探讨。笔者认为，只有对共有分割请求权进行细致的、深入的研究，才能理性地厘清共有分割请求权行使过程中出现的法律关系，才能对共有人及相关利害关系人的权益进行有效的保护和利益衡平。

一、共有分割请求权的性质分析

共有分割请求权的性质有请求权说与形成权说之争。最高人民法院物权法研究小组(以下简称“高法物权研究组”)基本持请求权说的观点。高法物权研究组认为：“就按份共有财产的分割请求权而言，多数情况下共有人可以随时请求分割，符合形成权的特征，但也有例外。如果共有人之间约定不得分割，提出分割的共有人没有举出‘有重大理由’需要分割的证据，那么提出分割的一方的请求就得不到支持，这时分割请求权就不符合形成权的特征。所以，笼统地认为按份共有分割请求权都是形成权欠妥。我们认为，将该请求权的性质定性为请求权而不是形成权比较符合《物权法》的立法原意。在请求权中，它属于物权请求权。”根据笔者所查阅的资料，我国大陆地区学者似乎普遍对共有分割请求权的性质未予顾及，相关论述较少，且不深入，故不知我国大陆地区何说为通说。德国学说以请求权说为通说，认为分割请求权是请求其他共有人为合意废止共同关系及分割共有物之债权请求权。日本学者中，则有不同的观点，日本学者奈良次郎称形成权说为日本的通说。我国台湾地区对此也有不同学说，但王泽鉴认为，共有分割请求权是分割共有物的权利，并非请求其他共有人同为分割行为的权利，其性质为形成权，并非请求权，并称形成权说为我国台湾地区的通说。

共有分割请求权的性质是请求权还是形成权，须先从民法上权利的请求权、形成权和抗辩权的分类理论中，甚至从民事诉讼法学形成之诉等相关理论中寻找理论根据。“请求权者，要求他人作为或不作为(给付)之权利也。即仰赖他人(债务人)行为之介入方能实现权利之权利。”形成权在理论上分为单纯形成权和形成诉权，“形成权通常系以权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力，称为单纯形成权，多数形成权属之。需注意的是，若干形成权的行使，须提讼(形成之诉)，而由法院作成形成判决，学说上称为形成诉权，……此等撤销权的行使所以须经由诉讼为之，系因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。”据此，笔者认为，共有分割请求权为形成权(形成诉权)，理由如下：

第一，《德国民法典》将按份共有分割请求权的内容规定于其第二编债编中，如：《德国民法典》第749条第(1)项规定：“每一个共同关系人可以随时请求废止共同关系。”且《德国民法典》没有共有人可以诉请法院定分割方法的明文规定，如第752条是关于原物分割的规定，第753条是关于通过出卖来分割的规定，该两条均未出现“达不成协议(我国《物权法》第100条用语)”或“法院得因任何共有人之请求(我国台湾地区新修订‘民法’第824条用语)”的语词。德国学说认为，《德国民法典》上的按份共有分割请求权仅可以依据共有人之间的协议行使，原告提起共有物分割诉讼，即是请求法院判决被告对分割方法的同意，该判决可以成为执行依据。此与我国《物权法》不同，《物权法》第100条第1款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条款规定了协议分割与诉讼分割两种分割方式，在裁判分割方式中，法院得依职权判定分割方法，而不受当事人主张的拘束。因此，对我国的共有分割请求权的理解，不能与《德国民法典》关于共有分割请求权的相关规定相同。

第二，上述高法物权研究组所持请求权说的见解确实不妥。首先，高法物权研究组以“有重大理由”之例外情况来分析论证一般的共有分割请求权，不合逻辑。其次，我国台湾地区新修订“民法”有共有分割请求权受订有不分割期限契约的限制的规定，但据王泽鉴先生介绍，我国台湾地区在理论和实务上，均认为“虽有不许分割之特约，若共有人因重要事由主张分割有利益时，则该特约亦许变更，准予请求分割”，可是鲜见有学者据此认为共有分割请求权为请求权的情形。再次，形成诉权作为形成权的一种，也是有它的权利要件的，只有要件具备时，它才能有效地行使，这些要件须经由诉讼由法院加以认定，这也是形成诉权之所以为形成诉权的原因。而没有订有不分割期限契约或者虽订有不分割期限契约，但是具备“重大理由”，这正是共有分割请求权作为形成诉权所应当具备的要件，共有分割请求权完全符合形成诉权的特征。

第三，共有分割请求权的行使和实现过程中不存在实质意义上的给付，因此，若采请求权说，则会自相矛盾。根据请求权理论，请求权人享有权利，相对人总是负有某种义务，权利的实现是建立在义务人履行义务基础上的，即必须有义务人的给付行为方可实现其权利。即是说，请求权人利益的最终实现，必须“依赖”义务人的给付，若双方协议并完成给付，自为意思自治所允许；若义务人不为给付，请求权人诉请义务人为给付并胜诉，判决确定时，请求权人的利益并未实现；判决只是确定了义务人的给付义务，判决后，仍须义务人为给付，请求权人

的利益才能实现。笔者认为，即使义务人不自动给付，进而进入民事执行程序，由于民事执行权不同于一般的国家权力，若通过划拨、拍卖等强制执行措施实现了请求权人的利益，这在性质上是一种强制给付，即义务人经由执行法院的强制而“被动”地对请求权人完成了给付。而共有分割请求权人利益的实现，若共有人之间达成协议并分割完毕，自亦为意思自治原则所允许。若其他共有人不同意分割，分割请求权人诉请分割，该诉讼为形成诉讼，经由审理，形成判决确定后(一般而言，无胜诉、败诉的问题)，分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。至于还可能发生相关的给付问题，如判决某共有人向其他某个共有人给付补偿金若干，但这只是确定判决所带来的附带给付问题，丝毫不影响有关共有人根据确定判决所分割的物的单独所有权的确定取得。而且，根据下文所述，笔者主张立法应赋予应受价金补偿者以法定抵押权，即应受价金补偿者对于应为价金补偿者所分得的物自形成判决确定时起享有法定抵押权，如此，则法定抵押权的成立也应认为是共有分割请求权行使所产生的形成效果。可见，共有分割请求权的最终实现，并不“依赖”于给付，而是“依赖”于法院的审理和形成判决，故共有分割请求权为形成诉权。

第四，诉讼分割共有物并采取拍卖、变卖分割方法时，形成判决的形成力体现为分割方法的确定或者赋予各共有人无期限限制和可重复行使的申请执行权，而采形成权说可以合理地解释此种情形。当诉讼分割共有物并采取拍卖、变卖分割方法时，笔者主张的判决主文为：甲乙丙应于判决生效后申请法院对本案共有物予以拍卖或变卖，拍卖或变卖所得价款，在甲乙丙之间按甲a％、乙b％、丙c％的比例分配(详见下文)。判决确定后拍卖、变卖成交之前，共有关系仍旧维持，这是否说明共有分割请求权不是形成权(形成诉权)?笔者认为，在此情况下，仍应当承认共有分割请求权为形成权。理由如下：首先，该情况下可以认为形成判决的形成力首先体现在“拍卖、变卖分割方法”的形成；其次，若拍卖、变卖成功，则形成判决的形成力持续到并体现在执行法院对拍卖、变卖价款的实际掌控和对甲乙丙所为的分配上，或者解释为，将该成功的拍卖、变卖视为在前审理过程中发生的拍卖、变卖，形成判决确定后，形成力即时加于价款之上，法院将各份已属于甲乙丙的价款返还占有于甲乙丙；再次，若流拍或者无人买受该共有物的，则形成判决的形成力体现在分割方法的确定和赋予各共有人无期限限制和可重复行使的申请执行权上。

第五，不能根据共有物分割效力理论中所采取的权利移转主义而认为分割请求权为请求权。举最简单的例子：甲乙共有宗地A，应有部分比为1:1，协议或判决各得A的一半，即甲为A1，乙为A2，并无补偿的情况。关于甲对A1、乙对A2单独所有权的取得，本文采权利移转主义之通说，认为甲乙相互移转其应有部分于A1、A2之上。相互移转是否可以认为是给付并进而认为共有分割请求权为请求权呢?在协议分割下或诉讼中，甲乙对应予分割无异议，只是对分割方法有不同认识时，或许可以如此认识。但如此认识并不能解释甲欲分割、乙自始不欲分割进而诉请分割如例的情形，因为在正常的私法秩序下，给付只有两种形式，即自愿给付(包括民事执行中的自愿给付)和民事执行强制措施(如拍卖)下的强制给付。若采请求权说，那么“相互移转”的给付属于哪种给付呢?因为乙自始不欲分割，故不属于自愿给付；而判决确定后，各自的单独所有权即时取得了，不会发生执行问题，故不属于强制给付。在此情况下，请求权说不合逻辑，不可采。而采形成权说，可以解决或解释本文该部分所举的各种情况，即甲经由诉讼行使共有分割请求权，法院如例之判决确定后，判决的形成力即时发生，形成力即时加于甲、乙的应有部分，甲、乙的应有部分即时相互移转于A1、A2之上，甲、乙对A1、A2的单独所有权即时取得。此时，不发生民事执行问题。这或许可以称为“即时观点”或“瞬间观点”。

关于共有分割请求权与诉讼时效的关系，笔者认为，这是一个假命题，因为共有分割请求权为形成权，不适用诉讼时效。即使认为共有分割请求权为请求权，因为共有分割请求权与共有关系相始终，可以随时行使，也没有诉讼时效的适用余地。

二、共有分割请求权的行使方法分析

(一)协议行使共有分割请求权

共有人所达成的分割协议，在法律性质上属于债权协议，各共有人均应当受协议约束。共有物分割协议达成后，共有人并没有取得分得部分的单独所有权，仅对其他共有人取得履行协议的债权请求权，因此，如果其他共有人不按已成立的分割协议履行，共有人可以向法院提讼，诉请其他共有人履行分割协议，该诉讼应为给付诉讼。共有人请求履行分割协议的权利，属于债权协议上的请求权，应当有诉讼时效制度的适用余地。

《物权法》第100条第1款的语词安排，可否认为协议分割而不成为诉讼分割的前置程序?关于此问题，王泽鉴认为，不得未经协议而径行。另外，达成分割协议是否绝然排除诉讼分割?高法物权研究组认为：“如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议，那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。如前所述，部分共有人不履行分割协议的，应该提起给付之诉，而非请求分割财产之诉。”笔者不同意此见解。笔者认为，要解决分割协议达成与否对诉讼分割的影响问题，应当从共有分割请求权的形成权(形成诉权)性质这个根本点展开分析。共有分割请求权作为形成诉权，从严格的理论逻辑上，共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权，而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利，但是，基于私法自治原则，共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行，但分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。可以认为，分割协议的达成，只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径，共有人可以选择行使分割协议上的请求权，也可以行使固有的形成诉权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割时，共有人可以行使其固有的形成诉权诉请分割，除非某共有人在法院受理分割诉讼前已履行完毕自己依分割协议所负的义务。因此，《物权法》第100条应当解释为：该条以共有人固有的形成诉权为理论基础，确立的是诉讼分割下的裁判规范，只是考虑到当事人之间的私法自治，而设“共有人可以协商确定分割方式”语句，“达不成协议”是事实性描述语句，只是表明在此情况下，共有人可以诉请司法救济。另外，当共有人达成分割协议后，某共有人让与其应有部分，受让人是否受分割协议的拘束?根据前文所述，举重明轻，不论受让人知否分割协议的存在，受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割形成诉权之间享有选择权。

若履行分割契约之请求权超过诉讼时效期间，其他共有人以诉讼时效抗辩时，共有人是否可以请

求法院为判决分割?关于此问题，《物权法》未作明文规定。在理论和实务上，高法物权研究组认为：“超过诉讼时效，请求履行分割协议的，其请求不应得到支持。如果不能达成新的分割协议，只能视为当事人之间没有分割共有物的协议，那么当事人只能请求人民法院裁判分割。”可见，高法物权研究组持肯定的见解。该见解认为，分割协议上的请求权罹于诉讼时效之前，分割协议上的请求权排除各共有人所固有的分割请求权之形成诉权，分割协议上的请求权罹于诉讼时效后，只是因为基于法律和政策的考虑或者视为共有人自始未达成分割协议，故允许各共有人诉请分割。笔者同意该见解的结论，即分割协议上的请求权罹于诉讼时效后，共有人仍可诉请分割，但不赞同其论证过程和理论依据。根据前文所述，共有人达成了分割协议，只是使共有人在其固有的分割请求权之形成诉权之外又多了一个分割协议上的债权请求权，分割协议上的请求权并不能排除分割请求权之形成诉权。分割协议上的请求权罹于诉讼时效后，因为共有人享有固有的分割请求权之形成诉权，所以共有人有权诉请分割。

(二)诉讼行使共有分割请求权

1、关于拍卖、变卖分割方法

根据《物权法》第99条第1款中“拍卖、变卖取得的价款予以分割”语句，该条款的立法本意似乎是：拍卖、变卖共有物应于审判程序中完成并对价款进行分割。另外，根据笔者对部分民事法官的询问调查，该些法官也持上述认识。但若这样理解和掌握，则会出现以下问题：首先，依最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍变卖规定》)，人民法院进行拍卖、变卖需要经过一个较长的程序期限，这会导致审判期限的延长，让本应由专司法律判断的审判组织进行拍卖、变卖这样的事务性工作，似为不妥。其次，在理论上，法院在审判程序中完成拍卖、变卖程序，拍定人或买受人将依拍卖成交裁定或物权变动公示，确定地取得共有物的所有权。而判决送达之后，若某一共有人提出上诉，理论上，二审法院是可以改判分割方法的，此时拍定人或买受人的利益怎么保护?此时的情况，在理论上和实践上都很尴尬。再次，应当特别注意的是，实践中存在拍卖流拍，变卖无人应买的情形。若经过一个长时间的拍卖、变卖的过程后，拍卖、变卖不成，双方仍不主张取得共有物的单独所有权，此时若不顾实际情况和当事人的意思“硬判”，效果很可能不好。若诉讼中止，似乎可采，但也不妥，因为自中止时起审限虽不再计算，但事实上案件仍未了结。

笔者认为，在诉讼方法分割时，审判程序中不应进行拍卖、变卖的实际实施，只要在审判程序中完成对拍卖、变卖分割方法的确定即可。即判决：原告甲、被告乙于判决生效后申请法院对共有物予以拍卖或变卖，拍卖或变卖所得价款，在甲、乙之间按甲a％、乙b％的比例分配。判决确定后，当事人可以申请法院执行，由执行机构实施拍卖、变卖。在民事执行中，首先依判决实施拍卖、变卖予以分配价款即可；其次，依共有分割请求权为形成权的性质，当事人的申请执行期限不受《民事诉讼法》第215条的限制；再次，拍卖流拍、变卖不成的，若当事人间达不成和解协议(若达成和解协议，则和解协议不得侵犯他人的合法权益)并履行完毕，则本次执行程序进行完毕，执行机构可依《民事诉讼法》第233条第6项终结执行程序。

2、共有分割请求权的代位行使

从制度设计而言，代位权制度的设计是为了对债权人的利益提供更充分的保障。代位权制度可与民事执行制度互相结合，以保护债权人的利益。从其他有关国家的立法规定看，《法国民法典》、《日本民法典》均设有代位权制度，而《德国民法典》没有设立这一制度。以《日本民法典》对代位权客体范围的规定为例，《日本民法典》第423条第1款规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于债务人的权利。但专属于债务人自身的权利，不在此限。”《日本民法典》在此处用的为“权利”一词，除专属于债务人本身的权利以外，都可以代位行使，而共有分割请求权亦为此处所指的可以代位行使的权利，可以成为代位权的客体。

就我国对代位权客体范围的规定看，在实体法方面，《合同法》及最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》将代位权的客体范围限于债务人的债权。在程序法方面，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第105条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条所规定的对第三人到期债权的保全措施和执行措施，仍局限于对被执行人即债务人所享有的债权予以保全和执行，但最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第14条扩大了代位权的客体范围。根据该条规定，若共有人既不协议分割，也不诉讼分割的，债权人可以代位行使作为债务人的共有人的共有分割请求权，以其他共有人为被告，以作为债务人的共有人为第三人(无独立请求权)，提起共有分割之诉。但是，《查封规定》是执行程序的司法解释，虽然扩大了代位权的客体范围，但却只能将共有分割请求权的代位行使限定于执行程序中。

三、共有分割请求权行使中的限制登记

本文所指的限制登记包括异议登记、预告登记和查封登记，下文分别论述各种限制登记及动产查封对共有分割请求权行使的限制问题。

(一)异议登记的限制

本部分将论述范围限定于异议登记人对共有不动产主张单独所有权的情形，并将判决分割的方法限定于原物分割。

《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。……不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不的，异议登记失效。”

协议分割时，因分割协议性质上属于债权协议，有效的分割协议不受异议登记的影响，但是共有不动产上存在异议登记时，表明共有不动产上存在所有权争议，故共有人不能有效申请变更登记，进而不能取得拟分割部分的单独所有权。

诉讼分割时，在分割共有不动产判决送达前的任何时间，法院知悉共有不动产上存在异议登记事实时，不应裁定不予受理或者裁定驳回，而应以《民事诉讼法》第136条第1款第(5)项之规定，裁定中止诉讼。法院并应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第15条第(1)项之规定，依职权调取异议登记人诉讼事件的生效裁判文书，并据此恢复审理或者判决驳回原告的诉讼请求。

若分割共有不动产的判决成立后至共有人依确定判决变更登记前，异议人申请异议登记的，依上引法条可知，依登记机关作业程序，自会询问共有人的意见，共有人自会将分割判决事项告诉登记机关和异议人，并依确定判决申请变更登记。此时登记机关应首先办理变更登记，然后将异议事项记

载于各共有人的单独所有权项下。共有人依确定判决变更登记后，异议人申请异议的，也应依此办理。

(二)预告登记的限制

《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”法律行为有债权行为与物权行为之分。以买卖不动产行为为例，当事人间为有效的债权行为，并不发生物权的变动，出卖人仍然享有对不动产的处分权。在日常生活中，债权行为与物权行为往往不是同时完成的，为了避免出卖人对不动产一物二卖，损害先买受人的利益，有必要对先买受人的债权请求权予以特殊保障，即经由对该债权请求权予以登记，赋予该债权请求权对抗效力，以限制出卖人的处分权，使出卖人与后买受人间不能完成物权移转登记。该项登记即为该条款所规定的预告登记。关于预告登记的性质及定义，典型的理论论述有：“预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，……进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力……”；“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者的性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。”根据上述法条和理论可知，预告登记只是使预告人的债权请求权得以经由《物权法》上的“登记”这一公示手段予以保全而已，排除登记名义人再向他人为处分行为进而移转登记即移转物权的情形。预告登记人作为一般债权人，之所以有如此地位，就在于其经由预告登记这一公示手段，取得了对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为的对抗效力。当共有人就共有不动产与买受人之间签订买卖合同，买受人向登记机关申请预告登记后，共有人之间欲分割共有不动产时，共有分割请求权是否受预告登记的限制?笔者认为，共有不动产分割请求权不应受预告登记的限制。因为，第一，《物权法》上的预告登记制度旨在规制一房二卖的情况，而共有物分割显然不属于规制对象；第二，可以合理地认为，共有人在为共有权初始登记时，共有权的初始登记及应有部分的记载可以起到预告登记的作用，即共有权初始登记中及应有部分的登记记载中隐含着一项预告登记，即预告：共有物的共有权得随时变更为各个分割物的单独所有权。依此，既然共有人早于买受人完成了分割物单独所有权的预告登记，则共有权初始登记中所隐含的预告登记可以(且仅可以)对抗买受人所为的预告登记，买受人的权利不能对抗共有人为共有不动产分割的处分行为。不管是协议分割还是诉讼分割，共有人请求登记机关为分割之变更登记时，登记机关不得拒绝。因此，应将《物权法》第20条第1款中的“处分”解释为不包括共有不动产分割的情形或在该款增订“但书”规定。

依前文所述，若与预告登记人签订债权协议的共有人未分得共有不动产的任何一部分，则预告登记自动失效，预告登记人可以解除协议并可以向对方请求赔偿损失；若该(些)共有人分得一部分，则预告登记部分有效，即预告登记在该(些)共有人分得的部分上继续有效，预告登记在其他共有人分得的部分上自动失效，预告登记人可以对该(些)共有人主张违约责任；若该(些)共有人取得共有不动产的全部，则预告登记继续有效，即预告登记继续存在于该不动产上。

3、查封登记和动产查封的限制

《查封规定》第26条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”由此可知，我国采查封效力的相对性之说。根据有关民事执行法律法规和民事执行实务，发生全部法律效力的查封，在对不动产查封时，除了加贴封条外，还应向不动产登记机关发出协助执行通知书，由其办理查封登记；在对动产查封时，应当加贴封条和在合理范围内公告。就查封登记和查封对共有分割请求权的限制，分述如下：

第一，共有不动产、动产被查封登记、查封时。于共有不动产上存在查封登记情形，共有人依有效的分割协议欲为共有不动产的变更登记时，不应受查封登记的影响。因为查封指向的是共有不动产之物的本身，即使办理变更登记，使有关共有人取得分得部分的单独所有权，查封的效力仍然指向全部分得之不动产，此根本不会妨碍执行效果。故执行机构应根据共有人的申请，撤销查封登记，待登记机关办理变更登记后，随即对各共有人分得的不动产查封登记。在采取拍卖、变卖措施时，可以将分割后的各个单独的不动产予以合并拍卖、变卖，不会造成民事执行的不便。同理，共有动产被查封后，共有人的分割请求权亦不受影响。与上理同，诉讼分割时，共有人的分割请求权亦不受影响。

第二，共有不动产、动产的应有部分被查封登记、查封时。于共有不动产之应有部分上存在查封登记情形，若共有人依有效的分割协议欲为变更登记时，应受查封登记的影响。因为分割行为可能会有碍执行，影响到申请执行人的利益，故有关登记机关自会依《土地登记办法》第69条或者《房屋登记办法》第22条第(6)项的规定不予变更登记，分割行为不能完成。若确无有碍执行的情形，有关共有人经执行机构审查，采取控制措施并撤销查封登记后，共有人才可以最终完成分割行为，实现共有分割请求权。共有人共有动产之应有部分上存在查封登记时，若共有人依有效的分割协议为变更登记，分割行为在共有人间有效，但有碍执行者，不得对抗申请执行人。

以诉讼行使共有分割请求权时，从理论上讲，因本文采分割诉讼审理的职权主义，且诉讼分割“系法院基于公平原则，以定适当之方法，分割共有物，自不发生有碍执行效果之问题，于查封之效力并无违背，债权人即不得遽指分割共有物之裁判，对其不生效力”。因此，诉讼分割下，共有分割请求权也不受影响。但是，依分割方法的不同，申请执行人可能会受到事实上的不利益，细言之：其一，被执行人受原物分割时，应有部分集中于分得的实物上，无碍于查封的目的，故共有人持确定判决申请法院撤销查封登记，执行机构应于解封后，及时对被执行人分得的部分查封登记。其二，判决拍卖、变卖时，若执行拍卖、变卖的法院(此时，该法院肯定已对共有不动产轮候查封登记)发现查封登记仍存在时，应将全案移送至采取查封措施的执行法院拍卖、变卖。其三，被执行人受判决折价补偿时，可能发生以下对申请执行人不利益的情形：共有人之间恶意串通，虚造补偿金给付凭据；其他共有人确为补偿金之给付，而被执行人将补偿金恶意消费或隐藏等。

四、共有分割请求权行使的法律后果

(一)各共有人取得单独所有权

分割的效力自何时发生，理论上和立法例上存在两种不同的学说和模式。一种为权利认定主义，认为共有物的分割为各共有人权利的认定，各共有

人因分割而分得的部分，本来就是自始属于各自所有的，共有分割请求权的有效行使，不过是对分割加以确定而已。因此，分割请求权行使的效力溯及共有关系成立之时。另一种为权利移转主义，认为共有物的分割，是各共有人各以其应有部分而相互移转，原来是共有一个所有权，现在因为分割才开始取得单独所有权。共有分割请求权行使的效力应当自分割完毕时发生而不能溯及既往。《物权法》到底采用哪种模式，无明文规定。根据《物权法》第100条第2款的规定，共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。这应当是采权利移转主义的效果。故笔者认为，《物权法》采用的是权利移转主义。

共有分割请求权经行使后，共有物被分割，共有关系即归于消灭。当分割方法为实物分割时，各共有人即各自取得分得部分的单独所有权。当分割请求权的行使途径为协议分割时，由于此时共有物的分割是以法律行为使共有物所有权发生变动，因此，单独所有权的取得规则仍须遵循《物权法》的物权变动规则，即共有物为不动产时，须在办理变更登记完毕后，才能确定地取得单独所有权；若共有物为动产，则须于动产交付时才能取得单独所有权。当诉讼分割时，因法院所作的判决是形成判决，因此，当判决发生法律效力时，根据《物权法》第28条，各共有人不必登记即可立即取得分得部分的单独所有权。只是根据《物权法》第31条，若原共有物为不动产时，共有人对其所取得的分得部分的单独所有权，未经登记不发生物权效力。

(二)法定抵押权的设立

补偿权利人原本对于共有物就享有共有权，这是一种物权性的权利。共有分割请求权的行使，意在由共有状态变为单独所有权的状态，这仍是由物权性的权利变为物权性的权利，因此各共有人在这个转变的过程中，应当受到物权性的权利的保障，不能因分割方法的不同而不同。因此，当分割方法为应受金钱补偿的实物分割或作价补偿时，应当赋予补偿权利人以比其所享有的对补偿义务人的请求给付补偿金的债权更强的权利，这个权利就是法定抵押权，即补偿权利人对于补偿义务人所分得的物享有法定抵押权。《物权法》对此问题没有规定，笔者认为，应当考虑法定抵押权设立的实益，在以后可能的《物权法》修改或民法典中设立法定抵押权。

(三)对共有物上用益物权和担保物权所产生的法律后果

1、对用益物权产生的法律后果

共有分割请求权的行使效力，根据上文所述，《物权法》采用的是权利移转主义，自分割时向后发生效力，不能溯及既往。因此，共有不动产上存在的用益物权，不因分割而受影响，仍全部存续于分割后的各不动产之上。若分割方法采用作价补偿或拍卖、变卖方法时，用益物权的义务负担，由新取得人承担，用益物权人得追及其物而行使权利。若采用实物分割方法时，共有不动产上的用益负担，原则上由成为单独所有人的共有人承担。

《物权法》没有规定共有人是否可以以其应有部分为他人设定用益物权，但是从理论上应当予以肯定。至于共有分割请求权行使后对于以应有部分设定的用益物权有何影响，则应区分以下两种情况分析：

第一，就共有物的特定部分为用益，即用益物权人基于共有人间的分管协议或基于其与其他共有人间的协议，就共有物的特定部分为用益。当共有物分割时，用益物权原则上不因分割而受影响，仍继续存在于特定部分上。细言之，当以应有部分设定用益物权的共有人(以下简称设定人)因分割而取得该特定部分时，并无问题。当共有不动产由其他共有人或第三人取得单独所有权时，若其他共有人或第三人于分割时，不知有以应有部分设定的用益物权存在时，第三人可以依《物权法》第158条的规定，主张未经登记不得对抗其所取得的单独所有权(在该用益物权未登记时)；其他共有人可以依《物权法》第100条第2款的规定，请求设定人承担权利瑕疵担保责任(不管用益物权登记与否)。

第二，未就共有物的特定部分为用益，即在共有人间没有分管协议和用益物权人与其他共有人也未有协议的情况下，用益物权人基于“应有部分及于共有物的全部”的法理，以类似于共有人的地位对共有物为用益。当共有物分割时，依分割方法的不同，用益物权会受到如下影响：

(1)采取实物分割方法对共有物分割，设定人取得共有物的一部分，受或未受金钱补偿时，用益物权在该部分上继续存在，在其他共有人分得的部分上消灭。

(2)采取作价补偿方法对共有物分割，设定人取得共有物的全部时，设定人既然得到共有物的全部，那么其原来的应有部分，本应因混同而消灭，但是该应有部分已为用益物权的标的，应有部分的继续存在对于用益物权人有法律上利益，故应有部分不消灭，仍应为用益物权的标的，因此设定人仍应负担该用益物权。

(3)采取拍卖、变卖方法对共有物分割时，用益物权消灭，拍定人或买受人取得没有用益负担的共有物之单独所有权。

需要说明的是，第一部分与第二部分的分析结果之所以不同，在于第一部分中的用益物权的标的范围是特定的，而第二部分中用益物权的标的范围没有特定化。

2、对担保物权产生的法律后果

本部分以抵押权为探讨对象。如上所述，共有分割请求权的行使效力，《物权法》采用的是权利移转主义，自分割时向后发生效力，不能溯及既往。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第71条规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”因此，共有不动产上存在的担保物权，不因分割而受影响，仍全部存续于分割后的各物之上。若分割方法采用作价补偿或拍变卖方法时，担保物权的义务负担，由新取得人承担，担保物权人得追及其物而行使权利。若采用实物分割方法时，共有物上的抵押负担，原则上由成为单独所有人的共有人承担。但是，在共有动产上存在抵押权的情形下，当采用拍卖、变卖分割方法时，若拍定人或买受人不知动产上存在抵押权的，则根据《物权法》第188条的规定，抵押权人不能以其抵押权对抗拍定人或买受人。

前已述及，按份共有人可以以其应有部分设定抵押权，当共有物分割后，关于该抵押权的效力范围，《物权法》未作明文规定。上引《担保法解释》第71条似乎也只是针对以共有物的全部设定抵押权的情形，但是从对《担保法解释》的体系解释上，既然《担保法解释》第54条规定应有部分可以设定抵押权，那么第71条应当作为对第54条的“呼应”，在解释上，应当认为第71条适用于以应有部分设定抵押权的情形。另外，在理论上，“以应有部分设定抵押权者，抵押权人仍得按其应有部分就共有物之全部行使抵押权”，“以应有部分设定抵押权者，共有物之分割对该抵押权人不生效力，应有部分之抵押权人仍得对存在于共有物上该设定抵押

之应有部分实行其抵押权，且仍以原应有部分为限……”再者，根据《物权法》第174条关于担保物权物上代位效力的规定，抵押期间，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。根据该条规定和物权理论，应当认为，物上代位的效力范围不包括共有物分割时，应有部分抵押人所获的金钱补偿或经拍变卖所分配的价金。因此，共有人以应有部分设定抵押权后，原则上抵押权不受共有物分割的影响，抵押权人仍可针对原共有物的全部以应有部分为限行使抵押权，这也是共有分割请求权行使的效力采权利移转主义的当然结果。为期明确，在应有部分上设定的抵押权的具体处置如下：

第一，在抵押人取得共有物的一部分时。采取实物分割的方法对共有物分割，设定抵押的共有人取得共有物的一部分，受或未受金钱补偿时，根据上文所述，其抵押权不因分割而受影响，共有物分割后的各部分，仍为担保全部债权而存在，在债权未受全部清偿前，抵押权人仍可以就共有物的各部分以原应有部分为限行使抵押权。

第二，在抵押人取得全部共有物时。采取作价补偿的方法对共有物分割，设定抵押的共有人取得共有物的全部时，该共有人既然得到共有物的全部，那么其原来的应有部分，本应该因混同而消灭，但是因该应有部分已为抵押权人的抵押权的标的，应有部分的继续存在对于抵押权人有法律上利益，因此，应有部分不消灭，仍应为抵押权的标的。因此，设定抵押权的共有人应负担该抵押权，但是，该抵押权既然原以应有部分为标的而设定，此时仍应以原应有部分为限继续存在。