新土地征收补偿条例范文

导语：如何才能写好一篇新土地征收补偿条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、征收对象范围的界定

观点一：征收范围局限于城市规划范围内的集体土地，主要为城中村、城乡结合部的集体土地。观点二：除上述范围外，包括城市规划范围外，为军事设施、公路、铁路、水利设施等公益性质的建设需要将集体土地收归变为国有土地的范围。观点三：拆迁行为完全消失，所有集体土地变为国有土地的行为均界定为征收。

笔者倾向于观点三，现行的《土地管理法》和《物权法》中均未出现拆迁，仅出现征用及征收。为了和上位法一致，更为了符合群众抵制拆迁的呼声，拆迁将会退出历史舞台，相关行为将全部界定为征收。

二、征收行为依据是否仅为公益性建设需要

观点一：《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。”其中列举了征收的六种行为，集体土地可参照国有土地征收条例划定仅公益性建设可征收。这也符合《物权法》第42条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。观点二：集体土地征收的依据不仅仅是公共利益的需要，还包括城市规划范围内的城市建设和城市开发。

笔者倾向于观点二，工业化及城市化发展需要扩大城区范围，需提供土地供其发展。工业产业将会逐渐搬离城市中心区，逐步向城市扩散，最终会扩散到城市周边的集体土地，国家一定要为工业发展提供最基本的生产条件——场地。城市化发展可以集约利用现有城区土地，但国有土地征收条例相关法文致使非公益性质的城建开发很难开展，因此集体土地征收条例势必要为城市化扩张提供可行之路。

虽然集体土地征收条例一旦将城市规划纳入征收前提之一，将与《物权法》抵触。但《物权法》范围涵盖过大，实际操作中主要依据相关下位法条文；而且集体土地征收条例的出台本身就会引发原有法律条文的修订工作和具体实施规范的制定，征收条例推迟出台的原因之一也是相关法规的修订、重新制定及撤销工作。因此，尽管将城建开发纳入集体土地征收条例会与《物权法》冲突，但笔者依然倾向于将此条例纳入城市建设的需要。

三、补偿组成范围构成

1.现行补偿组成范围

《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》均明确规定征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用。

集体土地所有权归村镇集体，因此土地补偿费归村镇集体，安置补助费一般也归村镇集体，专款专用于失地农民的安置。征收农用地的情况下农户直接得到附着物和青苗补偿，征收宅基地的情况下农户直接得到附着物即房屋补偿，占用的宅基地补偿方式和价格一般由各省市制定相关规定。北京市依据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》和《北京市宅基地房屋拆迁补偿规则》使用宅基地区位价补偿农户被占用的宅基地。

2.争议的焦点问题及观点

《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿范围包括：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿、补助和奖励。而且，该条例明确规定被征收人可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

现行的集体土地拆迁补偿组成的范围与现行的国有土地征收补偿组成范围大相径庭，集体土地上征收补偿的组成是借鉴国有土地上征收补偿构成，还是沿用《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》中的补偿构成思路？针对国有土地上征收不涉及的安置问题、被征收的宅基地补偿问题和补偿款中归属于村镇集体部分的管理和使用问题如何解决？

笔者认为：补偿的组成会借鉴国有土地征收条例补偿范围构成，并且涵盖国有土地征收条例中没有的安置费和青苗补偿，但可能会以新的名称出现；条例可能会参照城镇居民的养老金方式将安置补助费对接为社会保障费用或者安置保障费用，让失地农民领取养老金；归属于村镇集体的补偿款的管理和使用问题，此次征收条例不一定能做出具体规定，主要原因是各地地方性差异较难统一，可能会明确原则性指导方向；条例会明确被征收农户可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

四、被征收人除被征收宅基地之外另有宅基地如何补偿

由于我国法律规定宅基地只能每户一处，但是历史原因造成部分农户可能有一处以上宅基地。农户宅基地被征收后，会出现以下几种情况：1.被征收人宅基地被征收后，他处有宅基地；2.被征收人宅基地被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地；3.被征收人宅基地被征收后，他处没有宅基地且农村集体经济组织不能为被征收人重新调整宅基地。针对上述三种可能情况，集体土地征收条例如何处理？

观点一：借鉴《江苏省集体土地上房屋征收与补偿办法》，被征收人住宅被征收后，他处有宅基地或者农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿。观点二：不考虑被征收人他处是否有宅基地，被征收人住宅被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，除去房屋重置成新价格补偿之外另获得宅基地补偿价格。

笔者认为：部分被征收人拥有一处以上宅基地，是历史原因造成的历史问题，只要是合法取得的就不能追溯。另外，笔者倾向性认为农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，另获得宅基地补偿价格，宅基地补偿价格以区位价或者估价规范技术标准或者其他计算标准及名目发放。

五、评估规范依据及价格

1.评估规范依据

已有的评估规范包括：《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》、《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。目前，国有土地上的评估适用《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》；集体土地上的评估适用《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。

选择什么评估规范的核心问题是依据被征土地原用途、原质量进行估价还是按照规划所确定的征收后用途进行估价，是按照征收前的集体土地估价，还是按照征收后的国有土地估价。对此，江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，根据《房地产估价规范》对被收购房屋的价值进行评估，按照征收后的用途进行估价。目前，其他地区均未明确依据《房地产估价规范》评估集体土地，通常制定一套新的标准进行赔补，例如北京市、杭州市。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的配套条文《国有土地上房屋征收评估办法》，虽未明确估价规范为《房地产估价规范》，但其第13条“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估”；其实，这已经明确了估价技术的参照体系为《房地产估价规范》。

那么集体土地的估价规范体系会参照已有六个规程规范的哪一个？

笔者认为处理的方法有两种：或参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》利用市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估，但不会明确按照国有土地还是按照集体土地评估这类敏感问题；抑或提出新的名称，出台相应的集体土地上房屋征收评估办法，提出新的评估技术方法。

2.与国有土地是否同地同价

集体土地征收最大的争议是：是否做到农村集体土地和城市国有建设用地同地同价或者换句话说同房同价，按国有土地上被征收类似房地产进行评估？

对此，现有的各地政策千差万别。江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，其中规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，被征收人选择货币补偿或者原址产权调换的，根据同房同价原则，按国有土地上被征收类似房地产的市场价格进行评估。但江苏省同房同价的规定中与宅基地拥有处数挂钩。

集体土地征收条例是否会明确提出集体土地与国有土地同地同价？

笔者认为：我国现行土地制度确定土地制度分全民所有制和集体所有制，城市市区的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。集体土地征收条例可能不会明确同地同价，避免与土地制度和现行法律相抵触，但集体土地征收条例的出台必将引起集体土地上被征收人获得更多的补偿价款。

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关键词：《国有土地上房屋征收与补偿条例》；补偿方式；公共利益

前言：

我国公民拥有财产权，它是公民权利系统中的关键部分。财产权并不是绝对不能侵犯的，在公民利益与国家利益相冲突时，国家利益高于公民利益，国家有权征收公民的私有财产，国家给予公民一定的补偿，换句话讲就是，行政征用权必须是满足公共利益的需要才能行使。

城市在建设或改造过程中，必然会出现征收公民的房屋的行为，而房屋的征收有利于加快城市的建设与环境的改造，有助于提升居民的居住条件。然而在对公民房屋征收时，常常会出现各种社会问题，例如暴力拆迁、违法拆迁，引发社会矛盾，这种情况不利于社会的发展与城市建设。随着我国各地区城市建设的不断开展，由拆迁所带来的问题与矛盾也越来越突出，引起了政府与公民的密切关注，怎样处理好房屋征收过程中出现的问题，已经变成全社会注意的热点问题。在这个大背景下，政府于2011年颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，并得到了进一步的实行。以下将对《国有土地上房屋征收与补偿条例》的正面影响与方面影响进行分析。

一、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的正面影响

1.扩大了被拆迁人的补偿选择权

在《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第二十一条中指出，被征收人可以自行选择补偿的形式，具体的补偿方式有两种，分别是房屋产权调换、货币补偿。此外，对于在城市旧城改造过程中，选取房屋产权调换方式的，政府部门必须给被征收人提供与之相近的地段或者是改建地段以选择。在该条例中所明确的补偿形式多种多样，被征收人具有充分选择的权利，这表明了政府尊重被征收人。在该条例内指出城市旧城改造的征收，同时对房屋的实际情况进行了分析，由于居住在这些地方的居民多是老人，对房屋及其附近的居住环境有一定的依赖和感情，这导致很多的居民不愿搬离。而增设选择权能够充分体现百姓民意，满足不同对象的需要，进而有利于征收工作的顺利、有效、快速开展。

2.增设了补偿的听证程序

在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的第十一条指出，很多居民对于政府的征收补偿办法不满意，政府部门应该开展相关的听证会，且根据听证会的结果对补偿办法进行调整。相关负责人指出，在开展征收建议初期，部分居民认为应该提高公民参与力度，实现征收补偿程序的透明化与公开化。所以，听证会就此产生，且要求政府部门根据听证会的结果对补偿办法进行调整。增设征收程序能够有效的对征收行为进行规范化管理，保证被征收人利益不受侵害。征收程序的公平、公开、公正可以改进政府的征收工作，为人们提供更好、更优质的服务，让人们深切体会到征收程序的公平、公开、公正，让人们放心，从而避免在房屋征收过程中矛盾与冲突的出现。另外，在该条例在房屋征收中增设了民众参与以及公开透明等项目。政府部门在对居民房屋进行征收之前，会评估社会风险，保证征收工作的顺利进行。

3.对公共利益进行界定

在《宪法修正案》中明确指出，为了避免公民私有财产受到损害，在对房屋进行征收过程中，必须在“公共利益”的要求且依据有关法律程序的条件下才能进行。然而对“公共利益”怎么界定，在《宪法》还未加以说明。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的第八条通过列举的形式，对“公共利益”进行了详细说明。该类列举法将抽象的公共利益具体化，明确化，从而为公共利益的界定给出了法律上的依据，使其具备可行性与可操作性。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，针对商业拆迁与公共利益征收进行了明确的划分，这有效的抑制了之前利用公共利益的名头进行商业拆迁的现象，有效地保护了公民的合法利益。

二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的负面影响

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布，对于我国的房屋征收具有极大的积极作用，有效的保障了被征收人的财产，然而在一些方面还存在一定的问题，在今后的工作中还应该加以完善。

1.公共利益界定不够完善

在《国有土地上房屋征收与补偿条例》的第八条中指出，国家由于公共利益所需，征收国有土地上的居民房屋，且指出了几种公共利益的实际情况。由此发现我国公共利益的界定方式是通过立法界定形式下的列举办法实现的。然而它还不够全面，无法将全部的情况都包含进去，公民对“公共利益”还存在疑惑。此外，对于公共利益的界定程序，《国有土地上房屋征收与补偿条例》还不够完善，没有进行界定前后的审核监督。

2.征收补偿力度有限

在我国房屋的征收过程中，各种冲突与矛盾出现的主要原因不是公共利益这一方面，而是不满意征收补偿的价格。由于征收补偿价格的高低直接影响着被征收人的利益。在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，虽然对征收补偿价格进行了一定的调整，保证了居民的合法利益不受损害，然而相较于其他先进国家，我国在征收补偿方面还不够完善，表现在：首先，征收补偿中托底保障措施制定不够，针对弱势人群的保护问题，还不够全面，力度还不够。其次，对于一些能够预见的损失或者是干扰性事业，没有明确列入应当补偿的范围。最后，对于土地使用权，补偿范围和措施标准还不够明确、不够全面。此外，尽管从征收范围、实施程序到补偿标准已经比较充分体现了房屋征收补偿工作的公平、公正和公开，但仍无法避免部分被征收人对补偿标准不满，存在少量“钉子户”漫天要价，阻碍公益性项目正常建设的现象，因此如何在补偿标准和工作程序到位的情况下，保证政策标准的执行前后一致，确保绝大部分人的合法利益得到保障，杜绝“先搬吃亏，后搬便宜”现象的产生。

3.缺乏完善的配套法律制度

对于征收民众建议、被征收人决定评估机构以及房屋征收听证会召开等各项制度，选取怎样的评估机构与住房保障等问题，考虑到各地实际情况和以往做法的不同，《国有土地上房屋征收与补偿条例》都有给出相关对策措施并授权地方政府予以细化。所以后，在地方政府还没有颁布相关配套政策措施的条件下，新条例在具体施行中必须面对一个问题，即与之相配套的制度还不够完善。

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【关键词】征地补偿；主体地位；台湾地区

随着我国城市化步伐的加快，将有大量的农业用地转变为建设用地，征地补偿问题不仅关系到被征地农民的切身利益，而且关系到国家的社会经济发展、安定和谐以及文明进步。由于历史的原因，我国在土地公有制下形成以政府为主导的征地补偿模式，在政府与农民不均衡势力状态中，农民的正当权益难以维护。我国征地制度改革有必要借鉴我国台湾地区的经验和做法，尤其是对土地所有者权益的尊重以及在征地补偿项目及补偿方式等方面值得我们学习。

一、我国台湾地区的征地补偿经验

我国台湾地区的土地征收补偿法规规定集中体现在《土地征收条例》中。该条例不仅规定了土地征收补偿的条件和程序，而且列举了各个补偿项目和补偿依据，并对征地补偿方式进行详尽的说明。

1.在征地过程中土地所有权人具有重要地位

（1）台湾地区规定在土地征收实施前举行公听会并以协议价购为先行程序。《土地征收条例》规定，需用土地人在取得土地之前先举行公听会，听取土地所有权人及利害关系人的意见，然后再将事业计划报请主管机关审批；主管机关许可后，先与所有权人协议价购或以其它方式取得土地，并且议购价格不低于征收补偿费。如果所有权人拒绝参与协议或经开会未能达成协议，才可以依法申请征收土地。

（2）台湾地区在征地实施中重视并听取土地所有权人关于征地补偿的意见。《土地征收条例》规定，需用土地人的征地申请经中央主管机关核准后，由县（市）主管机关公告，并以书面通知土地权利人，征地补偿费由用地人支付并由主管机关转发，土地所有权人接受补偿费后即终止有关土地的权利与义务。但当所有权人对征地补偿有异议时，则由主管机关负责调查处理并将查处结果通知土地权利人；如果土地权利人不服查处结果，则提交地价评议委员会复议；如果土地权利人不服复议结果，则提起行政救济。最后的复议或行政救济结果若与补偿方案价额有差异，则将差价补交给土地权利人。

（3）《土地征收条例》规定征地后原土地所有权人可行使收回土地的权利。土地被征收后，如果土地需用人没有依照征收计划使用该土地，原土地所有权人可申请收回其土地。另外，如果由于工程设计变更、都市计划改变等原因导致原有土地无征收必要时，经需用土地人或土地所有权人申请后，主管机关予以撤销征收。原土地所有权人缴回征收价款后，政府将土地发还给原所有权人。

2.台湾地区征地补偿项目详细具体

台湾地区规定因公共利益的需要，兴办国防、交通、公用、水利、公共卫生及环境保护等事业，得征收私有土地。征地补偿项目包括地价补偿、土地改良物补偿、土地他项权利补偿以及由征地引起的其他损失的补偿。

（1）地价补偿。地价补偿是土地征收补偿主要部分。台湾地区《土地征收条例》规定地价补偿按公告土地现值补偿。由于公告土地现值往往低于市场地价，台湾地区采取公告土地现值加成的办法，加成数比照一般正常交易地价确定。可见，台湾地区的地价补偿是以市价为基准的。

（2）其他土地权利的补偿。台湾地区规定，如果被征收土地或建筑改良物已设定他项权利，如地上权、典权、地役权、永佃权、耕作权等，这些征收土地“应有之负担”由地政机关在发给补偿金时代为补偿，并以余款交付被征收土地的所有权人。

（3）土地改良物的补偿。《土地征收条例》规定，征收土地或建筑改良物时，对建筑改良物的补偿按其重建价格计算；征收的土地附带有农作物时，补偿费视农作物的生长成熟期而定：成熟期距被征收时间在一年以内的，按照农作物成熟时的产值而定；成熟期距被征收时间在一年以上的，按照农作物种植及培育的费用而定，同时参考这些费用的现值。

（4）迁移补偿。《土地征收条例》规定对征地而造成的人与物资的迁移费给予补偿，包括土地改良物由所有权人取回并自行迁移；坟墓及其它纪念物迁移；人口迁移；生产资料如动力机具、经营设备、生产原料等迁移；养殖物迁移。另外，因土地一部分被征收而造成土地改良物需要全部迁移的也发给迁移费。

（5）其他补偿。除上述征地补偿外，台湾地区对以下征地损失给予补偿：对土地权利人因土地或改良物的征收而导致营业停止或营业规模缩小造成的损失给予补偿；如果因征收同一所有人的土地或改良物的一部分，而剩下的土地或改良物的残余部分地形不整或面积过小，导致利用价值降低的，土地或改良物的所有权人可以向主管机关申请一并征收并给予补偿；因政府兴办临时性的公共建设工程，需要征用私有土地或土地改良物而发给权益人补偿费；因征收某块土地而导致与其连接的土地受到影响而使价值降低，对该连接地给予补偿；需用土地人为申请征地而实施调查或勘测导致土地权益人遭受损失也给予适当的补偿。

3.土地所有权人可获取土地增值收益

在台湾地区，除了一般土地征收外，还有较为特殊的区段征收。区段征收是因实施国家经济政策、新设都市地域、举办国防设备、公用事业的需要，对一定区域内的土地全部予以征收。区段征收的土地经过重新分段整理后，政府无偿取得公共设施用地，原土地所有权人领回一定比例的抵价地，对剩余的国民住宅用地、安置原住户所需土地及可供建筑的土地，政府采取出售、租赁或设定地上权的方式进行处分，并将所得收入用于支付区域开发总费用。

在区段征收中，抵价地补偿是土地所有权人获取土地增值收益的主要渠道。按照台湾地区相关土地法律，区段征收的地价补偿经土地所有权人申请，以征收后可供建筑的抵价地进行折算抵付，计算基准为区段征收后的路线价或区段价。按照规定，土地所有权人领回的抵价地面积，以征收总面积50%为原则，最少不低于40%。对土地所有权人而言，抵价地面积虽然比原土地面积减少，但征地后的土地经过重新整理，公共设施得以完善，地价提高，可享受土地增值收益，所以抵价地补偿普遍受到公众欢迎。

二、台湾地区征地补偿制度的启示

在我国现行土地制度中，由于农民在征地中主体地位的缺失导致其征地意愿和补偿需求的表达十分薄弱。建立公平合理的征地补偿制度，保护农民利益、建立和谐社会是我国征地制度改革的首要目标。台湾地区的做法和经验可为我们提供有益的借鉴。

1.征地前应设置协议购买程序

我国取得城市土地的唯一渠道就是强制性的土地征收，没有其他较为和缓的取得土地的方式。农民没有参与机会，因此也就没有话语权。即便有集体经济组织的参与，也多流于形式，难以代表被征地农民的利益。应借鉴台湾地区的做法，在土地征收前举办公听会听取农民的意见和想法，并应将协议购买方式放在土地征收之前，这体现了对被征地农民的尊重，也为农民出让土地多了一个选择方式。

2.应建立以地价补偿为核心多项目补偿体系

我国现行的补偿范围不够全面，土地补偿费、安置补助费和地上附着物和青苗补偿费只是征地发生的一部分费用，对于单纯以土地为生计的农民来说，征地造成的损失难以用这几项费用所涵盖。应借鉴台湾地区的做法，建立以地价补偿为核心的多项目补偿并存模式，对于应补偿项目尽量列举，除现有补偿项目外，还应增加迁移补偿、营业损失补偿以及残余地补偿等。并且要规定各补偿项目的补偿依据，如按市价补偿或协议价补偿等，避免笼统、模糊的规定。

3.采用抵价地补偿使被征地农民获取土地增值收益

我国现行征地补偿以现金补偿为主，而且多是一次性的补偿。如果没有很好的投资和就业渠道，农民用完补偿款以后将处于就业无门、生活无着落的境地。台湾地区采用抵价地补偿的方式值得借鉴。抵价地补偿不仅帮助企业减轻征地补偿负担，而且为农民提供一个获取土地增值收益的途径，农民也会更加关心国家和地区的发展，有利于社会和谐与稳定。

参考文献：

台湾地区土地征收条例[Z].2000-2-2.

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一、房屋征收搬迁类型与协议搬迁的定义

《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。

土地的所有权与使用权分离，使用者只享有土地使用权，这是我国土地制度的基本特征。对于国有土地上的房屋征收，《征收条例》作了明确的规定，而集体土地上房屋搬迁目前没有专门的法律规定，只是土地管理方面的法律规定了属于集体土地征地过程中涉及房屋及地上附着物的补偿。

从实践来看，房屋征收搬迁主要有三种类型：一是政府依法组织实施国有土地上房屋征收。在《征收条例》出台前，适用《城市房屋拆迁管理条例》（简称《拆迁条例》），在对房地产权利人进行补偿安置后实施房屋拆迁。2011年《征收条例》施行后，拆迁为征收所取代，对于因公共利益需要征收房屋的，由市县级人民政府作出征收决定实施征收，对房屋所有权人进行补偿和安置，土地使用权同时收回。二是集体土地征地过程中，按照法律规定对使用集体所有土地的集体经济组织成员和建设用地使用人的房地产实施评估补偿。三是国有土地上非征收项目和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物搬迁。本文所指主要是第三种情形。因此，协议搬迁方式可定义为：为了项目建设需要，对国有土地上的非征收项目的房屋和办理征地手续前的集体土地上房屋及附着物，根据民事自治的原则，通过协商签订补偿安置协议，给予房地产所有权人合理补偿和安置，实现房屋搬迁的方式。协议搬迁方式所涉及土地权属转移需依法办理相关手续。

二、当前房屋征收搬迁现状与原因分析

我国的房屋征收拆迁制度经历了政府拆迁-市场化拆迁-政府征收的转变过程。由于拆迁制度目的是为项目建设需要，与《宪法》和《物权法》为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产的精神相悖，所以出台了《征收条例》。《征收条例》已经施行4年多时间，对市县级人民政府组织实施的国有土地上房屋征收行政行为作了许多程序性规定，其实施要比拆迁规范严格得多。但由于《征收条例》限定征收的范围须是为了公共利益需要，比过去缩小很多，而城乡建设、经济社会发展（包括项目建设、城中村改造等）对土地的需求并没有减少，因而出现了以民事的方式解决困局而打“球”的现象。

据笔者调查，《征收条例》实施后征收拆迁的主要特点呈现为：房屋征收项目少，一般城市由政府作出征收决定的项目只占三分之一左右，有些小城市和县城城区甚至没有征收项目。以盐城市区为例，今年以来实施征收项目（含上年结转）30个，占征收搬迁项目总数的26%。11个县（市、区）有7个没有新的征收项目。协商搬迁比例大，一般城市征地拆迁和协商搬迁占三分之二以上，甚至更多。盐城市区今年前三个季度实施114个征收搬迁项目，其中协商搬迁项目84个、占74%，完成面积占58.6%。搬迁项目矛盾多。《征收条例》实施后征地拆迁引发的矛盾总体呈现下降趋势，但是因过去拆迁遗留问题和协议搬迁纠纷引发的呈上升势头。有些已经拆迁5年、10年，甚至更长时间的遗留问题，仍在不断和诉讼之中。协议搬迁项目一般没有统一的政策标准和规范，信息公开不够，尺度把握上区域之间差异较大，导致被搬迁人诉讼和比较多。分析出现当前现状的原因主要有两个方面：

一是经济发展的需求与集约节约用地、建设用地规模从严控制的矛盾。城市要扩张、项目要实施，受制于老城区存量国有土地开发成本高，新征集体土地指标紧、难度大、周期长等，基础设施、项目建设、城中村改造等“边用边征”“先用后征”“先租后征”等现象比较普遍。由于土地性质所限无法实施房屋征收，征地手续难到位难以实施征地拆迁，只能采取协议搬迁的方法解决问题。

二是城市扩张的需求与法定征收程序要求严、法律规范不完善的矛盾。城市扩张和更新改造必然要实施旧城区和城中村改造，历史原因形成了国有土地和集体土地混杂交错的状况，按照房屋征收的程序难以进行，采用协议搬迁方法处理比较简单。城乡结合部、各类园区建设、城市新区建设土地性质一般仍为集体，国家层面的《集体土地上房屋征收与补偿条例》尚未出台，现行征地过程中对于农民宅基地上的房屋和集体建设用地上的房屋补偿没有顶层的法律规定，在征地过程中一般也不作处理，而是留给用地过程中参照征收处理。最高法2005年曾经有答复，行政机关征用农村集体土地之后，被征用土地上的原农村居民对房屋仍享有所有权，房屋所在地已被纳入城市规划区的，应当参照《城市房屋拆迁管理条例》及有关规定，对房屋所有权人予以补偿安置。这也是造成协议搬迁比例大的原因。

三、协议搬迁房屋涉及的法律问题与思考

协议搬迁方式从法理上分析应当属于民事行为。根据民法意思自治的原则，签订协议只要体现当事人的真实意图在法律上就应当予以支持。协议搬迁房屋涉及以下几个法律问题需要研究。

一是政府和基层组织在协议搬迁过程中的角色问题。在实际操作中，协议搬迁方式离不开基层组织的推进，项目建设同样为政府行为，这就导致被搬迁人对将协议搬迁定义为民事行为的不认可。笔者认为，协议搬迁方案以村集体经济组织或其他经济组织为实施主体，更能体现民事的性质。政府或者基层组织可以作为组织者和推动者的角色，这样可以规避行政复议和行政诉讼的风险。

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一、房屋征收的概念

房屋征收是一种行政行为，是指政府依照法律程序剥夺房屋及其他不动产所有权人的所有权及其使用权，同时丧失土地使用权并给予市场价值补偿的行政强制购买行为，是拆除房屋行为的基础性法律行为，征收法律行为后果是房屋所有权关系发生改变。实施拆除时房屋所有权已经属于拆除人所有，拆除房屋行为与被征收人已经没有了法律上的利害关系。房屋拆迁是一种民事行为，是指拆迁人为了新的建设需要，由拆迁人对房屋所有人给予补偿安置并拆除房屋的民事法律行为。房屋拆迁法律行为的后果是房屋所有权没有发生改变而“灭失”。因此，“征收”与“拆迁”两字之差，法律意义却截然不同。

二、房屋征收的目的

征收国有土地上房屋必须是为了“公共利益”的需要，商业开发不能实施房屋征收，“公共利益”是唯一的分水岭。

如何界定公共利益在房屋征收中尤为重要。目前，我国《宪法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》均没有明确规定哪些属于“公共利益”，因此，为实施的需要《国有土地上房屋征收与补偿条例》对“公共利益”采取列举方式规定了6条公共利益。1国防和外交的需要；2由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；3由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；4由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；5由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；6法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。除了上述公共利益需要，不能以任何名义对国有土地上房屋进行征收，更不能强制“搬迁”。

二、房屋征收的主体

房屋征收的主体根据职责划分，可以分为批准主体和实施主体。

1，批准主体

批准主体就是享有房屋征收决定权的机构，谁有权征收我们的房屋？那么首先要搞清楚征收的概念，征收是国家依照法律规定的条件无偿地将集体或者个人的某项财产收归国家所有的一种措施。从法律概念上来讲，2004年修正后的《宪法》对财产征收首次作出了明确的规定，宪法第13条规定：公民的合法的私有财产不受侵犯，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。2007年8月30日，《城市房地产管理法修正案》通过。其中规定：“为了公共利益需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”可以看出，征收是一种国家的行政行为，是一中剥夺公民财产权的行为。

依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定”因此，只有市、县级人民政府才有权征收国有土地上房屋。在我国市县级政府包括：县政府、区政府、县级市政府、市政府（设区的市政府）、直辖市区政府。上述政府均属于市、县级政府，那么是否所有的市、县级政府都有权决定房屋征收吗？答案是不一定。因为依据该条例第9条规定有权做出房屋征收决定的市县级政府必须同时具备有本行政区的国民经济和社会发展规划；本行政区的土地利用总体规划；本行政区的城乡规划；本行政区的房屋征收专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，还应当纳有国民经济和社会发展年度计划。即：“四规划、一计划化”。有的市区政府由于没有本行政区规划或计划就无权做出房屋征收决定，只有市政府才能做出。直辖市政府属于省级政府不能做出房屋征收决定。

2，实施主体

实施主体是指具体实施房屋征收决定的行政主管部门，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条规定：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。

市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行。”不仅明确规定了房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作，还明确了实施配合部门。

依据条例的规定，可以看出房屋征收部门是一种法律授权的部门，由市、县级政府根据本级政府部门的职责划分，将实施部门交由其委托的行政机关或单位。决定权在市县级政府，条例没有作统一的规定。该房屋征收部门依法代表地方政府具体实施相关工作，市、县政府并对其实施的征收补偿行为承担法律后果。因此，房屋征收部门的行为属于行政行为。

哪些部门有资格接受市县政府的委托，条例没有具体规定，但是条例第6条规定：“国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门应当会同同级财政、国土资源、发展改革等有关部门，加强对房屋征收与补偿实施工作的指导。”可见各级政府为落实“工作指导”原则应尽量对口管理，委托本级政府的住房城乡建设主管部门为宜。

3，房屋征收实施单位

房屋征收的具体工作依据条例第5条规定，房屋征收部门还可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。由于条例规定房屋征收实施单位不得以营利为目的。因此，房屋征收部门不得委托拆迁公司、中介机构等营利性组织或个人作为房屋征收实施单位。

三、房屋征收的程序

政府、房屋征收部们、房屋征收实施单位如何进行房屋征收工作，先干啥？再干啥？有哪些具体工作？这些问题就是征收程序。也是政府依法征收房屋的操作指引。

第一步调查登记

房屋征收部门依据本行政区年度计划或专项规划组织人员或委托中介机构对拟征收地域内的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况进行详尽调查并如实登记，确定拟定房屋征收的具体范围。调查完毕后将调查结果在房屋征收范围内向被征收人进行公布并听取异议的意见。

最终的调查结果作为制定房屋征收方案的依据。

第二步暂停通知

房屋征收范围确定后，房屋征收部门书面通知有关部门，在房屋征收范围内暂停办理新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等相关批准、备案、过户等手续。暂停期限最长不得超过1年。

第三步无证认定

市、县级人民政府组织国土、城建、环保、法制等有关部门建立无证建筑认定办公室，对征收范围内的未经登记的无证建筑进行合法性认定和处理。对合法建筑和未超过批准期限的临时建筑认定为给予补偿；对违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，认定为不予补偿。并以书面形式通知被征收人，被征收人不服认定决定的可以申请复议或提出行政诉讼。

第四步拟定方案

房屋征收部门根据已经确定的被征收房屋调查结果和无证认定结果，拟定《房屋征收补偿方案》并报同级政府审查。

第五步方案论证

同级政府收到《房屋征收补偿方案》后组织国土、物价、城建、审计、监察、环保、消防等部门对《房屋征收补偿方案》进行合法性、公平性、合理性、可行性论证，论证可以进行数次，但应求得意见基本统一。

第六步公开方案

同级政府将论证结果在被征收房屋的范围内以书面公告形式向社会公布，公开征求被征收人以及公众对《房屋征收补偿方案》的意见。并设立征求意见渠道和场所，设立专人解答有关询问，解释方案。征求意见期限不得少于30日。

第七步修订方案

同级政府将公开征求的意见进行梳理、分类、汇总连同采纳及修改的情况在被征收范围内以书面形式公布。

在征求意见中如果属于旧城区改工程项目的，有51%以上被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定的，政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。

第八步稳定评估

市、县级人民政府拟作出房屋征收决定的，应当按照社会稳定风险评估相关规定委托中介机构进行本项目的社会稳定风险评估；对风险报告提出的建议作出决策并制定相关应对预案。

第九步筹措补偿

政府在作出房屋征收决定前，同级财政部门应将征收补偿费用足额专户存储、专款专用。资金不到位不得作出征收房屋决定。

第十步公告决定

市、县级人民政府依法作出房屋征收决定后应当及时在被征收房屋范围内以书面形式予以公告。同时公告收回国有土地使用权。

公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。

第二热点问题房屋补偿

一、补偿形式

《房屋征收与补偿条例》规定了被征收人可以根据自己的意志对房屋征收的补偿形式做出选择，可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换，二者任选其一。

因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋。

二、补偿项目

依据条例第17条规定补偿项目应包括五项：

1，房屋价值补偿；

2，搬迁、临时安置的补偿；

3，停产停业损失补偿。

4，补助和奖励

依据条例规定授权市、县级人民政府制定房屋征收补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。补助不是本条例规定的补偿，是对被征收人因房屋被征收造成的困难或不便的金钱补助，体现政府救济原则。奖励是被征收房屋人积极态度、行为的奖赏，体现政府对公益事业的投入。补助与奖励是条例的一个新规定，但是实践中个地方政府或拆迁人已经有过实践，可以说是总结实践的结晶。但是决不能在补偿费中提取补助和奖励金，政府应在财政上单独列支。

5，优先给予住房保障

优先对象只能是征收个人住宅并且符合住房保障条件的，做出房屋征收决定的政府应当优先给予住房保障。法律授权省级政府制定该优先保障条款的落实。

三、补偿标准

房屋征收补偿的核心对象是房屋，对房屋如何补偿，《条例》确定的是公平原则，没有采用适当补偿原则，土地征收现在的补偿原则还是适当原则。公平原则的具体体现是房屋的价值，没有继续使用原拆迁条例规定的市场价格原则，价格取决于价值，价格围绕价值波动。价格是一个不稳定的参数，而价值是由劳动力价值决定的，价值是呈上升趋势的，是相对稳定的参数。因此采用价值标准也是本《条例》的一个最大亮点。

《条例》规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”因此，被征房屋的价值底线标准是不低于类似房地产市场价格。这里把握两点一是“不低于”标准，不低于不是等于，应是高于。在确定房屋价值时应在该类房屋市场价格之上确定，高于多少应根据实际情况综合确定。二是“类似”，类似不是相同，也不是近似。这里的“类”指的是房屋类别，是砖混结构还是土坯房。按照被征收房屋类别分别确定价值，体现了公平原则。

产权调换的补偿标准仍采取房屋价值标准，并实行等价值交换的原则。属于旧城区改建项目工程征收个人住宅的，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋，满足被征收住址选择要求。

四、违法建筑

争议多年的违章建筑一词在条例中消失，物权法定原则的确立，违“章”显得力不从心了，再以违“章”处理物权属性显然没有法律依据，《条例》对违“章”建筑没有规定是否补偿，可以说违章建筑应给予补偿，以后政府在依法行政中一定要区分好“违章”和“违法”的性质和概念，一旦混淆后果严重。违法建筑需要经过认定程序来确定是否属于违法建筑，并决定是否给予补偿。

《条例》规定违法建筑认定的范围是：1，未经登记的建筑；2，临时建筑。未经房屋主管部门登记的房屋认定比较复杂。可能认定为合法建筑也可能认定为违法建筑，主要根据房屋形成的时间、原因、当时的法律等。认定为合法建筑的同时决定给予补偿；认定为违法建筑的同时决定不予补偿。对临时建筑的补偿认定比较简单主要审查是否超过批准期限，在期限之内的临时建筑的，应当给予补偿，否则不予补偿。

对违法建筑拆除是否补偿问题，一直以来都存在补与不补的争议。补，是因为一些违法建筑的长期存在，与政府职能部门不作为有关，政府应当为失职买单；不补，是因为它存在的基础违法，如果补偿会对守法者明显不公平。

笔者认为：违法建筑往往都是由各种原因造成，有的是行政管理者的责任，有的是建筑物所有者或使用者的责任。例如房屋建设手续不全的问题，当事人事先已经向相关政府部门提出申请，但是由于政府部门工作人员不履行职责而未给办理的，这种违法后果就不应当让当事人来承担。因此，对于违法建筑补与不补一定要分清是由原因造成的。

三、房屋估价

房屋估价是征收房屋的关键环节，过去拆迁出现的问题基本上是由于评估不公开、不透明，暗箱操作，故意压低评估价格，评估机构的服务对象不是被拆迁人而是拆迁人或者政府。评估公司为了揽到评估项目不得不听从拆迁人的意见，压低价格。有的压低价格高达30%以上。这次《条例》不仅规定了对评估机构的选择权100%的由被征收人决定，同时，对评估机构的评估结果异议规定了明确的异议渠道和程序。对于“出具虚假或者有重大差错”给予法律制裁。《条例》第19条明确规定，由被征收人协商选定房地产价格评估机构；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，取消了过去拆迁当事人选定的不合理部分，既拆迁人操作选定评估机构的弊端。

对评估确定的被征收房屋价值有异议的，被征收房屋人可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，还可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。经过鉴定认定：房地产价格评估机构或者房地产估价师出具虚假或者有重大差错的评估报告的，由发证机关责令限期改正，给予警告，对房地产价格评估机构并处5万元以上20万元以下罚款，对房地产估价师并处1万元以上3万元以下罚款，并记入信用档案；情节严重的，吊销资质证书、注册证书；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《房屋征收与补偿条例》改变了《城市房屋拆迁估价指导意见》规定的拆迁估价估机构确定，应当采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式。《城市房屋拆迁估价指导意见》的规定使许多房屋被征收人认为拆迁估价机构不能中立，因为确定拆迁估价机构的决定权在政府手中，大多数拆迁估价机构都是政府单方指定的；而《房屋征收与补偿条例》将确定房地产价格评估机构的决定权交给了被征收人，由被征收人来确定房地产价格评估机构，使被征收人的权益得到更有利的保障。

四、补偿途径

房屋征收决定作出后，落实补偿就是主要工作。依据《条例》规定落实补偿的途径有两条，一是民事协商渠道既补偿协议、二是行政强制渠道既补偿决定。房屋征收部门与被征收房屋人依据补偿决定和补偿方案通过自愿协商，双方达成补偿协议的行为属于民事协商渠道。如果对协议的履行发生纠纷，救济渠道只能走民事诉讼渠道解决。

《条例》规定：房屋征收部门与被征收人在补偿方案规定的签约期限内达不成补偿协议的，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府根据补偿方案作出补偿决定。补偿决定是一种行政强制补偿行为，被征收人如有不服可以通过行政渠道解决

第三热点问题强制搬迁

一、强制搬迁

强制“搬迁”取代了过去的强制“拆迁”，虽然都是强制，但是强制的内容、方式、结果、行为均有明显的区别。因此，我们必须弄明白强制的内容、方式、行为以及法律后果。

1，无暴力强制搬迁让你多做思想工作

对于政府征收房屋过程中，最容易引发矛盾冲突的“强制拆迁”问题，因强制拆迁引发暴力事件的更是屡见不鲜，但《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，“武力拆迁”、“暴力拆迁”将消失在历史的洪流中。

《条例》规定：任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。

此规定保障了被搬迁人在没有搬离土地和房屋前基本的人权，在促进和谐搬迁的进程中避免矛盾的激化和冲突的发生。在强制搬迁过程中，切实的做到让暴力彻底走开。违法规定采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚。

2，禁止建设单位参与搬迁活动排除腐败行为

搬迁行为可分为自动搬迁和强制搬迁，不论是被征收人自动搬迁还是申请强制搬迁建设单位均不得参与搬迁活动。这是条例中唯一禁止性条款。

3，法院是唯一具有强制搬迁执行权的司法机关

“强制搬迁”一词必然意味着有一方或多方的利益会遭受到限制和拘束，慎用强制手段是必须要考虑的问题。但是在什么情况下可以适用强制搬迁？《国有土地上房屋征收与补偿条例》对强制搬迁适用的条件有着具体的规定，在行政复议、行政诉讼期间停止强制搬迁，逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行补偿协议的，由作出房屋征收决定的政府依法申请人民法院强制搬迁。

对强制搬迁明确了司法强制，取缔了行政强制搬迁。因此，强制搬迁一是法院执行事先告知被执行人；二是政府提供安置之所；三是补偿决定已经生效。三个条件缺一不可，法院在强制前必须审查的主要内容，任何单位不得擅自以“带到派出所问话”、行政拘留或司法拘留等限制人身自由手段对被搬迁人采取强制措施，应以督促或强制其到达临时安置居所为主要强制搬迁手段。另外，强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料。

日前，公安部已经明令各地公安机关禁止公安机关参与介入地方政府土地、房屋征收活动。

4，“先补偿、后搬迁”原则贯穿始终

被征收人获得协议约定的补偿后再搬迁，补偿不到位有权不予搬迁，政府无权申请法院实施强制搬迁，法院无权作出强制搬迁的裁决，无权执行强制搬迁。房屋征收部门应当按照补偿协议或补偿决定，对被征收人先予货币补偿或者提权调换房屋、周转用房，否则无权申请法院实施强制搬迁。这也是《国有土地上房屋征收与补偿条例》的又一亮点，由原来规定的“先拆后补”变成了现在的“先补后拆”，通过这条强制性的规定加重了房屋征收人的义务，使得被征收人权益保护的力度大大增强了。

以往的盲目拆迁中往往会出现这种情况，被拆迁人为了配合公共利益建设，将原住房屋拆除后，在简易临时住房内一住就是好几年而得不到妥善安置，从而引发一系列社会不安定因素。为了避免此类现象的重复，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》中提出的“先补偿，后搬迁”的原则，对以强制手段征收的房屋也应当先予以强制补偿。

5，强制搬迁措施只能是司法强制措施

逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的，由作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府依法申请人民法院强制搬迁。这个时候“强制措施”是司法强制措施，法院以法律程序实施，不能和暴力以及一些野蛮的强制拆迁方式划等号。

司法强制搬迁时，也不得采取暴力、胁迫等非法手段实施，只能依法律规定的强制措施执行。在被搬迁人没有搬离房屋或土地之前，不得对其断水、断电、断气或其他影响生活的强制措施；强制搬迁一般只针对被申请执行人在房屋内或特定土地上的财物，以腾出房屋或土地为强制执行目的，除非被申请执行人有主动采取非理阻挠强制搬迁的行为，强制搬迁主体方可对其人身采取相关措施。如果出现被申请执行人采取危及自身或他人生命安全、健康行为阻挠搬迁的，司法机关必须在知道和应当知道之时主动采取相应防范和救助措施。

第四热点问题救济途径

《条例》的另一亮点是规定了明确的民事、行政救济途径，被征收人不服行政行为或有异议的规定了明确的救济途径，包括主体之间平等的民事法律关系、行政管理法律关系、中介机构的中介法律关系均作出了明确规定。

一、房屋征收民事法律关系及其诉讼

依据《条例》规定，房屋征收涉及的民事法律关系有以下几种：

1、政府与社会稳定风险评估机构之间的委托合同纠纷

社会稳定风险评估机构属于中介机构，政府委托中介机构的法律关系属于民事法律范畴，双方引发的纠纷属于民事法律调整对象，一旦发生纠纷均可向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。

2、被征收人与社会稳定风险评估机构之间的侵权纠纷

评估机构在评估过程中或评估结论不实，引用范例不恰当，构成虚假评估侵害被征收人的合法权益或财产权益的，被征收人要求评估机构恢复名义、赔礼道歉、赔偿损失的属于民事法律关系，可以提起民事诉讼。

3、金融机构出具虚假证明侵权纠纷

在征收房屋决定前政府应保证补偿资金“足额到位、专户存储”，金融机构应向被征收人出具补偿专用账户存款信息，已取得被征收人的信任，促成与政府房屋征收部门达成补偿协议。但是金融机构出具了虚假的存款信息，被征收房屋人签订了补偿协议不能如期得到补偿款。金融机构的行为侵害了被征收房屋人的合法权益的可以提起民事诉讼要求金融机构承担连带支付责任。

4、一方当事人不履行补偿协议约定义务纠纷

补偿协议纠纷中只有“一方当事人不履行补偿协议约定义务”纠纷属于民事诉讼法律关系，如果被征收人认为补偿协议违法、无效；遗漏补偿项目、补偿标准错误等原因提起的诉讼不属于民事纠纷范畴。构成“不履行协议”的主体可能是甲方即政府一方，也可能是乙方即被征收人一方。不履行协议是一种主张即可构成诉讼，一方当事人凭补偿协议即可立案。以不履行义务主张立案的，不能主张协议无效、违法、标准争议等行政性纠纷，如果认为协议存在行政违法性应通过行政途径要求解决。

5、中断供水、供热、供气、供电侵权纠纷

被征收人使用的水、热、气、电、通讯、网络等均是合同双方行为，如果第三方未经合同双方同意给予中断服务，是一种侵犯合同双方的合法权益行为，任何一方均有权提出民事侵权诉讼。如果提供服务方怠于履行合同不主动恢复供应关系、拒绝对加害人提出司法保护也应承担扩大损失的民事赔偿责任。如果供应方未经使用人同意，与征收方联手、听从、恶意串通等中断服务应承担赔偿和违约的民事责任。

6、截留征收补偿费侵权纠纷

负有支付、代收代付补偿款的单位应及时按照约定将补偿款给付被征收人，再给付过程中采取巧立名目、变相收费等手段截留补偿费用的属于民事侵权行为，可以请求法院责令追回返还给被征收人，造成损失的应承担民事赔偿责任。

7、虚假或者有重大差错的评估报告侵权纠纷

房地产价格评估机构或者房地产估价师出具评估报告经房地产价格评估专家委员会鉴定，鉴定为：虚假或者有重大差错之一的被征收房屋人可以向法院提起民事诉讼，要求评估机构或评估师承担赔偿责任。

二、房屋征收行政法律关系及诉讼

1、违法授权非房屋征收部门组织实施房屋征收补偿行政纠纷

市、县政府应根据《条例》的规定，根据本政府各部门的职责分工明确确定本级政府所属的一个行政职能部门为本级政府的房屋征收主管部门，具体负责本辖区的房屋征收管理、实施工作。如果市县政府授权乡镇政府、街道办事处、某建设项目办公室负责某一房屋征收项目的征收与补偿；或擅自成立房屋征收办公室等非职能机构负责房屋征收的，该被授权单位实施了房屋征收行为，被征收人认为授权违法，可以对授权违法行为提出行政复议或行政诉讼。也可以直接请求实施单位的上级确认违法并撤销实施单位的行政违法行为。

2、房屋征收实施单位从事营利征收行政赔偿纠纷

房屋征收实施单位接受房屋征收部门的委托，具体负责房屋征收与补偿工作，在实施过程中按照核减补偿、补偿费总标的提取佣金，从事营利经营活动的，由于其违法行为给被征收人造成减少或降低补偿或造成权益损害的，被征收人可以依法向房屋征收部门的上级行政机关提出赔偿申请，对赔偿不服的可以行政诉讼。或直接向法院提出行政诉讼请求赔偿。

3、上级人民政府不履行监督职责纠纷

依据条例规定，上级人民政府对下级人民政府房屋征收与补偿工作履行监督职责，被征收人也可以向上级政府提出申请要求其履行监督职责，如果上级政府收到监督申请后不予理睬或不尽监督职责，或者按照案件处理。申请人可以对上级政府的不作为行为提出行政诉讼或行政复议。

4、对举报事项不核实处理行政纠纷

任何组织和个人对违反本条例规定的行为，都有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理。一般行政核实处理的期限为60日。如果没有核实处理结果并答复举报人，举报人有权对不履行核实处理的行政机关提出行政诉讼或行政复议。

5、对行政监察机关不履行行政监察职责行政纠纷

依据条例规定：监察机关应当加强对参与房屋征收与补偿工作的政府和有关部门或者单位及其工作人员的监察。被征收人受到征收部门或实施单位以及工作人员的暴力待遇、侵害被征收人的合法权益、徇私枉法等请求行政监察机关依法对违法违纪的单位或个人给予行政处分的，行政监察机关拒不履行职责或违法履行职责行为不服的可以向法院提起行政诉讼或行政复议。

6、不服房屋征收决定行政纠纷

被征收人认为征收决定涉及的建设项目属于非公共利益、征收决定程序违法、征收决定不符合某项规划等侵害了被征收人的合法权益。对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以在公告后60日内依法申请行政复议，或在3个月内依法提起行政诉讼。

7，征收补偿方案争议行政纠纷

房屋征收部门拟定征收补偿方案后报市、县级政府。市县级政府未组织有关部门对征收补偿方案进行论证；未向被征收人公布；公布期限少于30日；未将征求意见情况和根据公众意见修改的情况再次及时公布；旧城区改建需要征收房屋的多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府未组织由被征收人和公众代表参加的听证会；未根据听证会情况修改方案。上述政府行为其中之一未履行的，被征收人均可提出政府不作为行政诉讼或行政复议。也可以先行提出作为申请，政府仍不作为的在提出行政诉讼或行政复议。

8、不履行房屋征收公告法定职责行政纠纷

市、县级人民政府作出房屋征收决定后不公告；公告应未载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项，被征收人可以要求公告或重新公告，政府不作为的可以提起行政诉讼或行政复议。

9、不服提前决定收回土地使用权行政纠纷

在未作出房屋被依法征收决定前，先行决定收回国有土地使用权。被征收人可以提出行政诉讼或行政复议。

10、调查登记异议行政纠纷案

房屋征收部门超出房屋征收范围调查登记；对房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况登记错误、不实的；被征收人要求重新调查登记未获得重新调查登记的；调查结果未在房屋征收范围内向被征收人公布得。上述任一行为均属于具体行政行为，均可构成作为和不作为的行政诉讼或行政复议。

11、对认定为新建、扩建等行为并不予补偿决定行政纠纷

房屋征收范围确定后，依据条例规定任何单位或个人均不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等行为，违反规定的，政府将作出不予补偿决定。被认定人不服认定或不予补偿决定的可以提起行政诉讼或行政复议。

12、相关部门暂停办理新建、扩建等相关手续行政纠纷

房屋征收范围确定后房屋征收部门通知有关部门暂停办理新建、扩建等相关许可手续，如通知暂停办理范围超出征收范围；暂停期限超过1年的仍不给予办理相关手续的，申请人可以根据申请许可事项以及主管部门等情况分别提出行政诉讼或行政复议。对房屋征收部门的通知行为不服的直接提起行政诉讼或行政复议。

13、不服认定未经登记建筑属于违法建筑行政纠纷

市、县级人民政府作出房屋征收决定前，有关部门对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的作出不予补偿决定不服的可以提出行政诉讼或行政复议

14、不服补偿决定行政纠纷

补偿决定应当公平，包括补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项必须公平合理，不因未达成协而降低补偿。被征收人认为违反公平原则的可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

14、不履行公布分户补偿明细行政纠纷

为了实现公平、公正的补偿目的，房屋征收部门应当依据房屋征收补偿档案，在房屋征收范围内公布分户补偿明细，告知被征收人的全部补偿情况。房屋征收部门不履行、拒绝履行或不完全履行公布分户职责的被征收人可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

15、审计机关不履行公布审计结果行政纠纷

审计机关应当对每个房屋征收项目的补偿费用管理和使用情况进行审计监督，并在补偿工作终结后向社会公布审计结果。审计机关不履行上述职责或履行不当的被征收人可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。

16、责令改正赔偿损失行政纠纷

市、县级人民政府及房屋征收部门的工作人员在房屋征收与补偿工作中不履行本条例规定的职责，或者、、的，被征收人可以申请上级人民政府责令改正。被征收人还可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。造成损失的，还可以要求承担赔偿责任。

17、非法迫使被征收人搬迁行政纠纷

实施房屋征收的部门、政府采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁，被征收人可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。造成损失的，还可以要求承担赔偿责任。

18、房屋征收部门私分、截留、拖欠征收补偿费行政纠纷

房屋征收部门利用管理、实施房屋征收之便私分、截留、拖欠征收补偿费用，被征收人可以申请上级人民政府责令改正，追回有关款项。被征收人还可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。造成损失的，还可以要求承担赔偿责任。

三、房屋征收中的听证事项

1、房屋征收法定听证事项

法定听证事项只有《条例》第11条规定的，旧城区改建征收房屋项目，在多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府必须组织由被征收人和公众代表两方面人士参加的听证会，并根据听证会情况修改方案，法定听证是政府的必须履行职责。

2、被征收人申请听证事项

申请听证事项条例没有规定，依据行政行为相对原则，相对人认为听证有必要的均可以提出听证申请，本讲座提到的行政法律关系中均可提出听证申请。

四、房屋征收可以举报的违法事项

1、对于下列县级以上地方人民政府的违法行为，任何组织或者个人都有权向有关政府进行举报。

①非因公共利益需要征收房屋的；

②违反法定程序作出房屋征收决定的；

③未将房屋征收决定予以公告或者公告时间不符合法定要求的；

④对不符合规定的补偿方案予以批准的；

⑤作出的补偿决定违反补偿方案的；

⑥自行违法强制搬迁的。

2、对于房屋征收部门的下列违法行为，任何组织或者个人都有权向本级人民政府进行举报。

①未按照房屋征收决定确定的房屋征收范围实施征收的；

②申请强制搬迁前，未按照规定对被征收人先予货币补偿或者提权调换房屋、周转用房的；

③采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁的；

④未作出补偿决定申请法院强制搬迁的，或者虽作出补偿决定但未按照法定程序申请强制搬迁的；

⑤未支付搬迁补助费、临时安置补助费的。

⑥房屋征收范围公告后，未将有关事项书面通知有关部门暂停办理相关手续的。

⑦未向房地产价格评估机构提供被征收房屋情况调查结果的；

⑧未依据调查结果拟定补偿方案并征求被征收人意见的。

3.公民享有广泛的举报权

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第7条规定任何组织或者个人对违反本条例规定的行为，有权向有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门举报。接到举报的有关人民政府、房屋征收部门和其他有关部门对举报应当及时核实、处理，并将处理结果向举报人通报。

条例对公民举报权的规定是一种进步，是原来《城市房屋拆迁管理条例》没有的，将房屋征收活动置于人民的监督中，不仅有利于征收程序的公开、透明，更有利于保障房屋被征收人的合法权益。

五、被征收人不服评估结果的救济途径

对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。也就是被征收人接到评估结果后认为评估结果不公平或有遗漏事项的应书面提出异议意见，具体提出复核请求和事实以及理由。如果对复核结果仍有异议，再向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。该鉴定结论是终局的，作为补偿证据使用。

篇6

关键词：租赁房屋征收；承租人利益保护；立法完善

中图分类号：D922.33 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2016）09-0123-07

近年来，随着旧城改造和城市公共基础设施建设步伐的加快，在城市国有土地上征收房屋已经成为一项常态性的活动，而其中经营性租赁房屋的征收补偿是法律关系最复杂、纠葛利益最多、也最容易引发纠纷乃至的问题：一方面，在补偿项目上，经营性租赁房屋除了应补偿房屋本身的价值以外，还涉及停产停业等间接损失的补偿，官方的调研数据显示，非住宅房屋的停产停业损失是近年来房屋征收拆迁中群众反映较为突出的问题之一；另一方面，在补偿对象上，经营性租赁房屋的征收除了对房屋所有权人进行补偿外，还应补偿实际使用房屋进行商业经营的承租人，而此种情形下承租人的利益诉求与房屋所有权人的利益往往并非一致，甚至冲突，因此法律关系更为复杂。鉴于此，在城市经营性租赁房屋征收中，协调好征收人、房屋所有权人与承租人的利益关系，并对承租人进行妥善、公平、合理的安置不仅事关各方当事人的自身利益，而且对于预防社会不稳定事件发生和城市开发建设的顺利进行都具有重要意义。而有效解决此类现实问题最根本的路径就是在立法上作出明确而具体的规定，为当事人的行为提供清晰的规范指引，为法院处理此类纠纷提供有效的适用依据。但是与现实的迫切需求相比，我国现有立法并未对此类问题予以足够的回应和关注，甚至在2011年颁布实施的专门用以调整和规范城市房屋征收法律关系的行政法规――《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，对于征收城市经营性租赁房屋中如何补偿承租人竟然只字未提，由此造成了此类问题在立法上的无法可依，也不可避免地造成了司法实践中法院无法适从、各行其是的混乱局面，进而加剧了租赁房屋征收中各方当事人的矛盾和冲突。

一、保护承租人利益之正当性基础：法理依据与现实背景

1.法理依据：承租人在租赁房屋征收中的独立利益

与单纯作为住宅用途使用的房屋相比，城市经营性租赁房屋在价值上具有以下明显特点：前者纯粹为生活资料，其价值全部体现为作为房屋本身的静态财产价值；后者为生产资料，具有资本的性质，其价值不仅包含有作为房屋本身的静态财产价值，而且还有动态的商业经营价值：相应地，对于后者的征收在价值补偿上。应当既包括对静态房屋财产利益的补偿，也包括对动态商业经营利益的补偿。在房屋所有人自己使用被征收房屋从事商业经营的情形下。由于所有权的各项权能完全由房屋所有人自己单独行使，因此这些静态财产价值和动态使用价值的补偿应完全归属于房屋所有人自不存在疑问。但是，在房屋所有人将房屋出租给他人用于商业经营时，房屋的所有权权能就发生了分离，即占有、使用和收益三项权能由承租人行使，房屋所有人仅保留表征所有权本质的处分权能；与此相应，由不同权能行使所产生的价值利益也应归属于不同的主体，即因占有、使用而产生的动态价值利益应归属于承租人。因房屋本身所产生的静态价值利益（如房屋增值）归属于所有权人。可见，在租期未满时征收经营性租赁房屋不仅意味着对房屋所有人财产所有权的剥夺，而且也是对承租人基于占有使用房屋而形成的用益权利的剥夺，而后者的利益是完全独立于前者的，由此就决定了承租人在租赁房屋被征收时享有独立的法律地位和补偿利益。

因此，在征收城市经营性租赁房屋时，有一部分补偿费用应该是专属于承租人的，这些费用一般包括：（1）搬迁补助费。该项费用用于补偿因征收拆迁导致房屋实际使用人无法继续使用房屋。需要将房屋内的财物搬迁到其他地方所花费的费用。在房屋存在租赁关系的情况下，实际占有使用房屋的是承租人，需要搬迁的自然也是承租人，因此该项“搬迁补助费用”应当支付给承租人。对此我国1991年颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》第31条明确规定：“被拆除房屋使用人因拆迁而迁出的，由拆迁人给付搬家补助费。”2001年颁布实施的《城市房屋拆迁管理条例》则更是直接将承租人明确规定为此项费用的补偿对象之一，即第31条规定的“拆迁人应当对被拆迁人或者房屋承租人支付搬迁补助费”。（2）固定设施拆除及装修损失。在租赁房屋用于商业经营的情形下，由于不同行业对于房屋的装饰、装修有不同的要求，因此在承租房屋用于商业经营的情形下，几乎所有的承租人都要对房屋进行装修改造。以适合特定的行业经营风格。对此《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第223条第1款规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。”因此在经出租人同意而对租赁房屋进行装修并修建了固定设施的情况下，对于租赁房屋征收的补偿应当包括这一部分添附物的价值。而补偿的对象就是承租人，因此如果承租人与房屋所有人就此项添附物的补偿无特别约定或约定不明，则此项“固定设施拆除及装修损失”就应当支付给承租人。（3）停产停业损失。在租赁房屋用于商业经营的情形下，租赁房屋在租赁期未满时被拆除，则意味着承租人无法继续生产经营。必然会产生停产停业损失，对此2001年《城市房屋拆迁管理条例》第33条规定：“因拆迁非住宅房屋造成停产、停业的，拆迁人应当给予适当补偿。”因此在实际生产经营人为承租人的情形下，该部分“停产停业损失”的补偿费用应当归属于承租人。（4）临时安置补助费（过渡费）。此项费用用于在房屋安置情形下，对房屋拆迁至新的安置房屋交付期间房屋实际使用人的补偿，租赁房屋在租赁期内被征收时，根据“买卖不破租赁”的原则，租赁合同仍继续有效，承租人有权继续使用新的安置房屋，对于承租人在此期间自行安排使用房屋的。征收人应当支付安置补助费。对此1991年《城市房屋拆迁管理条例》第31条规定：“在规定的过渡期内。被拆除房屋使用人自行安排住处的，拆迁人应当付给临时安置补助费。”2001年《城市房屋拆迁管理条例》更是以多个条文对此予以明确，例如，第31条第2款规定：“在过渡期限内，被拆迁人或者房屋承租人自行安排住处的，拆迁人应当支付临时安置补助费。”第32条第2款规定：“因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人或者房屋承租人，应当自逾期之月起增加临时安置补助费。”因此在租赁房屋被征收并以产权调换方式进行安置的，如果承租人在过渡期间自行安排使用房屋，则该部分“临时安置补助费”应归属于承租人。（5）提前搬迁奖励。在征收拆迁实践中，为了鼓励被征收人提前搬迁，一般都对被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内提前搬迁的行为给予搬迁奖励。例如，《北京市城市房屋拆迁管理办法》第32条就规定：“被拆迁私有房屋和已购公有住房的所有权人或者租赁房屋的承租人在规定的搬迁期限届满前搬迁的，拆迁人可以给予提前搬家奖励费。”可见此项费用是专门支付给房屋实际使用人的。在征收租赁房屋时，房屋的实际使用人系承租人，因此该项补偿费用应当归属于承租人。

2.现实背景：承租人利益被漠视的具体表现

虽然承租人在征收拆迁中享有独立于房屋所有权人的利益、地位和权利，但与房屋征收人和房屋所有权人相比，其无疑处于弱势地位，由此导致在征收拆迁过程中，承租人的补偿利益经常被漠视甚至剥夺。主要有以下两种表现：

（1）承租人在房屋所有权人与征收拆迁人的“踢皮球游戏”中无所适从。虽然我国2001年《城市房屋拆迁管理条例》多个条文将承租人作为征收补偿的对象，并且规定在对出租人进行安置前应先行对承租人进行补偿。但在征收拆迁实践中，征收人和房屋所有权人经常互相推诿，都拒绝向承租人履行安置或补偿义务：征收人以承租人不是补偿对象为由将其推给房屋所有人，而房屋所有人以自己也是受损人无义务向承租人补偿为由将承租人推给征收人。实践中因此类相互推诿引发的纠纷乃至暴力恶性事件时常见诸于报端。例如，2010年发生在陕西省西安市的“拆迁自焚事件”中，承租人温某爬上一写字楼的13楼楼顶将汽油倒在自己身上欲自焚，原因是温某承租的商铺租期还不到一半就要被拆迁，而“拆迁办”对承租户的补偿请求不予理会。认为补偿只针对被拆迁房屋的所有人，不与承租商户直接协商，要求承租人去找房屋出租人按照房屋租赁合同索赔。而房屋所有人西安某公司表示：“我是房东只是出租房子，至于那些商户的损失，我不可能赔偿，赔偿是拆迁办的事情。”在几十次找“拆迁办”和出租人均无结果的情况下，温某最终无奈走上了汽油自焚之路。此种境况不能不让人感到寒心，其实在我国当今的征收拆迁现实中，温某的遭遇绝不是个例，而只是众多承租人弱势地位的缩影；每每遇到承租房屋被征收拆迁时，承租人除了不断地被通知尽快搬走之外，无人关注其损失如何补偿，而承租人自己处在征收人和房屋所有人的夹缝中，不知究竟该向谁主张自己的合法权益。从而在“踢皮球游戏”中一步步被逼成“钉子户”。

（2）在征收人与房屋所有人的“暗箱操作”中利益被侵害。在城市租赁房屋征收拆迁中，不仅存在征收人与房屋所有人“互踢皮球”、置承租人利益于不顾的现实，而且还经常发生征收拆迁的实施单位故意绕开承租人，直接与房屋所有人串通起来以损害承租人利益的方式换取房屋所有人尽快达成拆迁协议的情形，其中不乏因此引发纠纷而诉诸法律的案例。例如，2009年4月27日发生在吉林省长春市的全国首例给被拆迁房屋承租人赔偿数额达总补偿款60%的判例就是此种现实的典型表现。在该案中，承租人自2003年起便租赁长春市朝阳区房屋经营洗车养护店，征收实施单位长春市一家房地产开发公司在拆迁该房屋时故意绕开承租人，同房屋所有人互相串通私下达成了120万元的安置协议，其中包括了停产停业等应归属于承租人的补偿费用，但房屋所有人拒绝向承租人支付任何费用。而征收人也以所有补偿款已经全部支付给房屋所有人、承租人再无权主张为由拒绝向承租人支付任何补偿费用，无奈之下，承租人将征收单位和出租人至长春市朝阳区人民法院，要求分得应属于自己的拆迁补偿款。2010年3月5日，法院做出民事判决，判令拆迁单位给付被拆迁房屋承租人经济补偿款共计人民币567540元，占总补偿款的60%。给被拆迁房屋承租人60%的拆迁补偿在全国尚属首例，到目前也是最高比例的补偿。但实际生活中，承租人能够得到如此高的赔偿非常罕见。而且这也是通过艰辛的诉讼方式争取的结果，大多数情况下，承租人的利益都被湮没在征收人和房屋所有人两方私下达成的“协议”中，承租人的结果是要么被“净身出户”，要么只能得到象征性的“补偿”，很少能得到公平合理的补偿。

二、现行《国有土地上房屋征收与补偿条例》对承租人保护的缺失

2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》删除了补偿承租人的有关规定。表面上看似乎简化了法律关系。但实际上造成了对承租人保护的缺失。

1.承租人的法律地位被不断弱化直至消除

基于承租人在征收拆迁中的弱势地位和利益被漠视的现实，我国的征收拆迁立法历来都赋予了承租人在拆迁补偿法律关系中当事人的法律地位，使其有机会直接参与到征收拆迁法律关系当中，以便于其维护自己的合法权益。在1991年《城市房屋拆迁管理条例》中，承租人被明确列为被拆迁人，与房屋所有人同等享有被拆迁入所应享有的权利。例如，该条例第3条规定：“本条例所称的被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人”，而其中的“被拆除房屋及其附属物的使用人”一般指的就是承租人。在2001年《城市房屋拆迁管理条例》中，承租人虽然未被规定为被拆迁人，但仍然是征收拆迁法律关系的当事人。而且该条例至少以七个条文的内容规定了承租人的实体权利和程序权利。可见，1991年和2001年两部征收拆迁立法在制度设计上都对承租人的利益保护问题给予了关注，但即便立法做了如此规定，在征收拆迁现实中承租人利益被漠视和损害的现象仍然比较严重，因此此后的立法要解决的问题是应当如何进一步加强对承租人利益的保护，以改变立法规定在现实中难以得到真正落实的状况。但令人遗憾的是，2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》不但未沿着这一立法方向加强对承租人的保护，而且全部删除了此前两部旧条例中对承租人保护的规定，整个新条例对承租人只字未提，结果是将承租人完全排除于征收拆迁法律关系之外。这一对承租人态度的变化在三个条例的立法目的上也均有体现，1991年《城市房屋拆迁管理条例》将“保护当事人合法权益”作为立法目的之一，2001年《城市房屋拆迁管理条例》也将“维护拆迁当事人的合法权益”作为立法目的之一，这两部条例中的“当事人”都包括承租人，但2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》却将“保护、维护当事人合法权益”改为“保障被征收房屋所有权人的合法权益”，即在立法目的上就将承租人直接排除在保护对象之外。这一做法明显是一种严重的倒退，遭到了学界普遍的批评和反对。

2.承租人在补偿协商中的参与权利被剥夺

在城市租赁房屋征收中，被征收的客体是房屋所有权，而房屋所有权是属于房屋所有人的，与承租人并无直接关系，在是否同意征收这一问题上，房屋所有人具有绝对的发言权，承租人对此并不享有实体权利。因此也无需征求承租人的意见。但是在如何补偿这一问题上，承租人是应当享有发言权和参与协商权的，因为补偿不仅是对房屋本身静态价值的补偿，而且还涉及房屋动态使用利益的补偿，而后者是属于承租人的，由此也就决定了对于该部分究竟应该如何补偿承租人应当享有参与协商的机会和权利。对此2001年《城市房屋拆迁管理条例》第13条就规定：“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”根据此项规定，对于存在租赁关系的房屋被征收的情况下。征收拆迁人应当与被拆迁人和房屋承租人签订三方协议。而不得单独与被拆迁人签订补偿协议。值得注意的是，该条规定使用的表述是“应当”而不是“可以”，从法律解释的角度而言，该条规定属于必须遵守的强制性规定而不是可以选择适用的任意性规定。由于条例的颁布部门是国务院。因此这一规定在性质上应当属于行政法规的强制性规定，根据《合同法》第52条关于“违反法律和行政法规强制性规定的合同无效”的规定，在征收租赁房屋中，如果签订安置补偿协议时没有承租人的参与。将被视为违反了行政法规的强行性规定而归于无效。这就从程序上保障了承租人在补偿协商中的参与权，但是2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》却删除了承租人参与补偿协商的条款，将与房屋征收部门订立补偿协议的另一方当事人仅限定为“被征收人”，而按照该条例第2条的解释，“被征收人”仅指房屋所有权人而不包括承租人。这样的规定等于是剥夺了承租人在房屋征收补偿协商中的参与权，使其丧失了表达意见的权利和机会。

3.承租人的法律救济权利被剥夺

因征收拆迁租赁房屋而产生的停业停产损失、搬迁费用等补偿费用应归属于承租人，因此对于这些费用的补偿方案和评估办法的确定、以及评估机构的选择应当有承租人的实质性参与，而且在就这些问题无法达成协议的情况下，应当进一步赋予承租人以相应的行政救济权和司法救济权，从程序上保证承租人的利益不受侵害。对此1991年《城市房屋拆迁管理条例》第14条规定：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式等经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决，当事人对裁决不服的，可以向人民法院。”这里的“被拆迁人”包括房屋承租人，可见在该条例中，承租人享有申请行政裁决权和司法诉讼权。2001年《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定：“拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的。经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。”2003年《城市房屋拆迁估价指导意见》第6条也规定：“拆迁估价机构的确定应当公开透明。采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式。”这里的“当事人”包括承租人，因此上述条例和指导意见也赋予了承租人相应的程序参与权、申请行政裁决权和司法救济权。但是这些规定在2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》中都荡然无存，完全被删去，结果是不但使承租人输在立法的“起跑线”上，也不符合新条例第3条规定的房屋征收应当遵循“程序正当”原则的要求。

4.将征收人与房屋所有人之间的“踢皮球游戏”合法化

由于在拆迁过程中，房屋所有人与征收人经常相互推诿，无人愿意主动面对承租人的补偿问题，因此必须在立法上将对承租人的补偿作为一项法定义务予以明确规定，才能杜绝“踢皮球游戏”现象的发生。对此，1991年《城市房屋拆迁管理条例》第27条规定：“拆迁人对应当安置的被拆除房屋使用人，依照本条例规定给予安置。”据此，作为房屋实际使用人的承租人属于明文规定的被安置人。2001年《城市房屋拆迁管理条例》第27条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿；被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换：产权调换的房屋由原房屋承租人承租，被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。”该条例将承租人的利益是否得到维护作为是否给予作为被拆迁人的房屋所有人安置的前提条件，具体而言，房屋所有人只有在符合以下两种情况之一时才能得到补偿：一是与承租人经过协商就原租赁关系的解除达成一致：二是虽然未就租赁关系协商一致，但是对承租人进行了妥善安置。可见，处理好与承租人的关系是房屋所有人获取补偿的前提条件，这就从立法上要求房屋所有人不能不顾承租人的利益而径行与征收拆迁人达成协议损害承租人利益。但是在2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，这些规定全部被取消，使得房屋所有人在对承租人没有进行任何安置补偿的情况下即可径行先得到补偿或安置。如此一来，房屋所有人在获得补偿前首先必须安置好承租人的这一法定义务被取消，导致的结果只能是房屋所有人更加漠视承租人的利益，更加肆无忌惮地与征收人互相串通损害承租人的利益。

三、保护承租人利益的思考：完善《国有土地上房屋征收与补偿条例》的建议

1.以立法形式保护承租人之根据

正如2001年《城市房屋拆迁管理条例》起草者所言：“虽然承租人不是被拆迁房屋的所有权人，但拆迁活动也会影响他们的生产、生活，给其带来损失，如果不能给予其利益强有力的保护，有可能带来严重的社会影响，不利于社会稳定。”因此在征收租赁房屋时“既要保护房屋所有权人的利益，也要兼顾房屋承租人的权益”。值得注意的是，这一认识在2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》中也曾得到了体现，该征求意见稿第15条和第28条的规定中明确使用了“利害关系人”的概念，使得承租人可以被纳入其中；第29条、30条也有“房屋承租人”的相关规定，虽然这些内容与2001年《城市房屋拆迁管理条例》相关规定如出一辙，没有新的突破，但至少仍然承认了承租人作为拆迁法律关系主体的法律地位。但最后正式颁布的文本还是删除了所有与承租人有关的内容，全部条文对承租人只字未提。完全将承租人排除于征收拆迁法律关系之外。为何要如此？立法者给出了以下两点理由：第一，“征收导致所有权的丧失，从法律关系上讲，给予补偿的应当是被征收房屋所有权人，而不应对承租人补偿”；第二，“私房承租是私有房屋所有权人和承租人之间形成的民事法律关系，在因征收不能实现合同目的的情形下，对承租人如何进行补偿，可以在租赁合同中约定”。据此，“综合上述情况，没有对承租人的补偿作出规定。对私房承租人的问题，则应依据相关的法律规范来解决。”

笔者认为，这些理由不足以成为将承租人排除于征收拆迁法律关系之外的根据：其一，在房屋存在租赁关系的情况下，征收不仅导致静态所有权的丧失，而且还导致动态租赁权的丧失，因此，补偿的对象不仅是被征收房屋的所有权人。还应当包括被征收房屋的租赁权人；给予前者补偿的是房屋本身所有权灭失造成的损失，给予后者补偿的是合法租赁权被剥夺造成的损失。正如2001年《城市房屋拆迁管理条例》起草者所言，虽然承租人不是被拆迁房屋的所有权人，但拆迁活动也会影响他们的生产、生活，给其带来损失，如果不能保护其利益，有可能带来严重的社会影响。不利于社会稳定，因此在征收租赁房屋时“既要保护房屋所有权人的利益，也要兼顾房屋承租人的权益”。其二，虽然房屋租赁是一种基于合同而产生的民事法律关系，但承租人获得补偿安置的依据并非是其与房屋所有权人之间存在合法的租赁关系，而是其对被拆迁房屋的合法占有和使用。而且，在房屋存在租赁关系的情况下，除了房屋本身的价值补偿以外，其他补偿都属于应当支付给承租人的，因此基于此种直接利益关系，承租人应当成为征收拆迁法律关系中的利害关系人，参与到征收拆迁补偿活动中。其三，在因征收不能实现租赁合同目的的情形下，如何补偿承租人的损失虽然“可以在租赁合同中约定”，但是如果当事人在租赁合同中对此没有约定或者约定不明时该如何解决？实践中大量存在的纠纷就是因为没有约定引起的，立法不能对此视而不见。其四，按照立法者的理由，在没有约定的情况下“对私房承租人的问题，则应依据相关的法律规范来解决”，这里的“相关的法律规范”具体是指哪些法律规定，立法者没有任何的指引和提示。笔者认为，除了合同法以外，现有的法律体系中并没有能够适用于此种情形的“相关法律规范”，因此“依据相关的法律规范来解决”完全是一句空话。其五，立法者认为，根据《合同法》第94条的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，国家征收导致租赁合同无法继续履行的，作为出租人的被征收人对租赁关系享有法定的单方解除权，可以直接根据《合同法》第96条的规定通知承租人解除合同。自通知到达承租人时合同即解除。这些认识表明，在立法者看来，由于房屋征收而导致合同解除属于不可抗力的法定解除情形，也就意味着此种情况下的解除合同出租人无需承担赔偿责任，那么如果租赁合同对补偿问题没有约定，承租人该向谁主张损失补偿呢？此时承租人面临着两难：一方面，出租人解除合同是基于不可抗力，因此可以免于承担赔偿责任。从而使得承租人向出租人主张损失赔偿没有合法根据：另一方面。虽然按规定要对搬迁费、停产停业损失等属于承租人的损失进行补偿，但由于承租人既不是被征收人也不是当事人，因此无法直接从征收人处直接获得补偿。这样一来，承租人将被置于更加不利的境地，导致其补偿费用的确定由征收人和房屋所有人两家“说了算”，为房屋所有人与征收人“恶意串通”或“踢皮球”损害承租人利益提供了机会和可能。

2.完善《国有土地上房屋征收与补偿条例》的建议

在城市租赁房屋征收中，承租人参与征收法律关系具有充分的法理依据和现实背景，但仅依《合同法》和租赁合同不足以保护承租人的利益，有必要在征收立法中对承租人的利益予以适当保护。

（1）在征收拆迁法律关系中赋予承租人以当事人的法律地位。在1991年《城市房屋拆迁管理条例》中，承租人被明确列为被拆迁人，该条例第3条规定，“本条例所称的被拆迁人是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人”，对于其中的“被拆除房屋及其附属物的使用人”，该条例进一步解释为“是指在拆迁范围内具有正式户口的居民和在拆迁范围内具有营业执照或者作为正式办公地的企事业单位”。可见，在我国第一部房屋拆迁立法中。承租人和房屋所有人具有同等的法律地位，都是征收拆迁法律关系中的“被拆迁人”。在2001年《城市房屋拆迁管理条例》中，承租人虽然未被规定为被拆迁人，但仍然是拆迁法律关系的当事人。因此，有必要在未来征收条例修改中继续明确承租人的法律地位，具体模式可以有以下两种选择：一是明确规定承租人为被征收入，使其在涉及针对房屋使用权补偿中享有与房屋所有人同等的法律地位；二是可以不将其规定为被征收入，但至少将其视为征收法律关系的当事人，明确赋予其相应的实体和程序权利。值得注意的是，2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》第15条和第28条曾经使用了“利害关系人”的表述，第29条、第30出现了“房屋承租人”的表述，可见，将承租人作为征收法律关系当事人曾经是立法者的选项之一。

（2）赋予承租人参与征收补偿协议签订的权利。在征收租赁房屋时，因剥夺房屋使用权产生的补偿应当属于承租人，因此承租人与该部分费用的补偿具有最直接的利害关系，那么就该部分费用在签订补偿协议时必然应有承租人的参与。过去的征收拆迁立法一直坚持了此项原则，例如，2001年《城市房屋拆迁管理条例》第13条规定：“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议。”根据该条规定，涉及租赁房屋征收拆迁的，在房屋所有人未与承租人就补偿达成协议的情况下。拆迁人不能撇开承租人直接与房屋所有人签订补偿协议，而是应由拆迁人、房屋所有人和出租人签订三方协议，这样就通过法律明文规定的方式赋予了承租人的缔约参与权。2001年《城市房屋拆迁管理条例》还将房屋所有人与承租人达成补偿协议或者先行安置承租人作为拆迁人向房屋所有人补偿的前提，该条例第27条规定：“拆迁租赁房屋，被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的，或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的，拆迁人对被拆迁人给予补偿。”这样的规定就促使房屋所有人积极与承租人达成补偿协议，而不是将承租人推给拆迁人。随着城市租赁房屋征收拆迁工程越来越多和我国法治社会建设的不断加快，立法应对承租人在此方面的参与权利进一步加强，在未来的立法修改中对承租人的协议签订参与权利予以恢复并进一步完善。

（3）在以产权调换方式补偿时赋予承租人重新订立租赁合同的权利。在租赁合同未到期的情况下，如果征收人以产权调换的方式为房屋所有人提供新的安置房屋，该新房屋应视为是原房屋的替代物，如果承租人愿意继续承租，房屋所有人应当继续与承租人签订租赁合同，在民法原理上，这是“买卖不破租赁”原则的要求。这一原则在1991年、2001年两部征收拆迁立法中都有体现，但这两部征收拆迁条例都将产权调换安置方式作为房屋所有人与承租人不能达成协议情况下的唯一选择，不甚合理。对于具体的补偿方式应当由房屋所有人选择。只要充分照顾到了承租人补偿利益就可以了，而不宜强制规定补偿方式，否则有对承租人利益保护过度并干涉房屋所有人对补偿方式选择之嫌，如果房屋所有人选择了产权调换的补偿方式，则应继续与承租人建立租赁关系，但由于现行2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》未规定承租人的此项权利，在未来的修改完善中应当规定在以产权调换方式补偿的情况下，赋予承租人重新订立租赁合同的权利。

篇7

随着社会经济的发展，城市化进程的加快，居民对城市基础设施的配套需求日益增强，对解决交通拥挤、美化城市环境的愿望也日益强烈，这必然要求政府合理配置日益稀缺的城市土地资源，实现城市规划目标，实施城市房屋拆迁。

但是多年来，房屋拆迁，这部城市建设进程中的“都市剧”，因为其法律属性的扑朔迷离、补偿安置的纷纷扰扰，不仅在理论界引起无休止的争论，而且在实践中也让利益各方都备感“受伤”。

拆迁，一直被誉为“天下第一难”的工作。重庆市，一个已经被挖成大坑的工地中间，孤零零地伫立着一幢小楼，四周被挖成了“悬崖”，犹如一个大海中的孤岛…….近期，号称“史上最牛钉子户”成为了全国各大媒体追逐的焦点。

秉持“规范拆迁，立法为民促和谐”的宗旨，省人大常委会总结城市房屋拆迁领域存在的问题和经验，对2001年11月2日公布施行的《浙江省城市房屋拆迁管理条例》进行了部分条款修改。

拆迁人主体：“叫停”开发商

在各国宪法中，绝对的财产自由理念早已被摒弃，人们普遍认为财产负有社会义务，特别是因公共利益需要为国家征收、征用的义务。美国宪法第五条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命，自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”尽管修正案是从保护公民权利角度规定的，但透过条文规定，还是可以解读出国家对公民财产征收征用的保留。美国上世纪六十年代的世贸中心征地拆迁案和最近在美国国内引起巨大反响的凯洛诉新伦敦市案，都属于国家对公民所拥有的土地实行征收的典型。

我国宪法规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”新颁布的物权法也规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”

国家征收与商业收购是两种不同法律性质的行为。国家征收尽管也要补偿，双方对于补偿金额也可以协商，但征收属于行政命令，征收方和被征收方法律地位并不平等，只要主体适格、程序正当，征收决定一旦生效，即具有法律效力。物权法第32条对此也作了相关规定。而商业收购完全是民事主体之间根据平等、自愿、等价有偿的原则达成协议，只要一方不同意，收购就无法进行。由于国务院条例和我省原条例都对城市房屋拆迁规定了行政强制拆迁和司法强制拆迁，以国家公权力作为后盾，因此，条例所规定的城市房屋拆迁显然属于国家征收性质，只能由国家动用征收权，在依法补偿后才能行使。

在拆迁主体认定问题上，早在2004年年底，省人大常委会卢文舸副主任在宁波、慈溪调研省条例贯彻实施情况时就强调指出，按照省条例规定，开发商可以作为拆迁人，在住房产权制度改革后，这不符合宪法保护公民财产的精神。拆迁的实质是政府代表国家行使征收权，对被拆迁人进行补偿、安置理应是政府的责任，让开发商成为拆迁人并由其直接对被拆迁人进行补偿、安置实际上是政府在回避这个责任。

上世纪八十年代中期开始，旧城改造在各大城市逐步开始，到八十年代末和九十年代初已在比较大范围内展开。由于当时尚未实行住房制度和土地使用制度改革，城市住房基本上属于房管部门直管公房和机关、事业单位以及国有、集体企业自管公房，土地使用实行行政划拨，在“吃饭财政”窘境之下，政府追求“无钱也要办事”的理念，推行“借鸡生蛋”，“土地批租、毛地出让”做法应运而生。开发商既要拆除批租地块上房屋，又要迁居安置房屋使用人，开发商自然成了拆迁人。由于此时房屋的所有权属于公家单位，该房屋所占用土地的使用权从法律上说也是国家的，政府直接将该地块土地使用权出让给开发商，在法律上尚无障碍。但是住房制度改革后，原使用人已成为产权人，成为该房屋所占用地块的土地使用权人，如果要收回其土地使用权，必须适用国家征收程序，应当由政府对被拆迁人进行补偿安置，由开发商作为拆迁人并由其进行补偿安置的规定不仅不利于明确政府责任，保护被拆迁人合法权益，并且也不符合国家征收的法律关系。为了更好地厘清国家征收和商业收购的区别，理顺拆迁法律关系。

新条例规定：“本条例所称房屋拆迁，是指因实施城市规划或者因其他公共利益需要，依法收回国有土地使用权而拆迁该地块上房屋的行为。”“本条例所称拆迁人，是指政府设立的具体实施收回国有土地使用权并依法取得拆迁许可证的单位。”

为了更好地保护被拆迁人的合法权益，立法工作者认为，实践中还应当注意两个问题：一是城市规划的制定和调整必须遵守严格的程序规范，接受社会公众的监督，避免随意性；二是对政府的征收行为，应当保证被征收人有权寻求司法救济。

寻求市场价补偿

原条例规定，房地产市场评估价格由房地产评估机构以房屋拆迁许可证核发时政府公布的货币补偿基准价为基本依据，结合该房屋具体区位、成新等因素评估确定，基准价由市、县房屋拆迁管理部门会同价格、国土资源、规划等行政管理部门按照当地上一年度同类地段、同类用途新建房屋的市场平均价格分别确定，报同级人民政府批准后每年3月底前公布。

省人大常委会法工委的同志表示，当初之所以规定基准价制度，主要是考虑到当时房地产评估市场尚不健全，评估行为也不够规范，尚未形成开发、竞争、有序的市场机制，因而设立评估基准价制度，以此规范和约束评估机构的评估行为，切实保护被拆迁人的合法权益。

在这几年的实践执行中，由于房地产市场迅速发展，城市房价节节攀升等各种原因，一年公布一次的基准价已经不能适应当前的形势，全省各市、县公布的基准价已经不能真实反映房地产的市场价格。如杭州市自2002年上半年杭州市区国有土地城市房屋拆迁住宅房屋货币补偿基准价后，一直到2005年才进行相应调整。

调查显示，2005年年初，杭州市区一级土地及西湖风景名胜区住宅货币补偿基准价为5900元/平方米，而该地段二手房均价已达到每平方米8000至9000元/平方米。2005年下半年，杭州市虽然将该标准调整为7200元/平方米，但此时，该地段二手房均价已经过万。显然，再沿用基准价制度已经不合适。

为此，新条例参考国家房地产估价规范，作出规定：“评估被拆迁房屋的市场价格评估确定，应当采用市场比较法，不具备市场比较法评估条件评估非住宅房屋的，可以采用其他评估方法，并在评估报告中说明原因。”

“采用市场比较法评估被拆迁房屋价格的，由房地产评估机构根据评估比准价格，结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次、装修等因素评估确定。”“评估比准价格由房地产评估机构根据交易价从高原则从类似房地产中选取三个以上可比实例，进行交易情况、交易日期、区域因素和个别因素修正后确定。”

评估“基准价格”和“比准价格”虽一字之差，但其意义完全不同。确定基准价是政府主导行为，而比准价格完全由房地产评估机构选取房地产市场交易价格修正确定，其科学性和合理性可见一斑。

先安置再拆迁

安置用房建设是拆迁工作的重要组成部分，但是，目前浙江一些地方还存在着“重拆迁进度，轻安置落实”的做法。老百姓房子被拆，几年见不到安置房的现象时有发生。

据统计，2004年底前，杭州市无法安置的拆迁户5961户，大量的安置遗留问题毫无疑问地成为拆迁纠纷矛盾的焦点。

为保证被拆迁人及时妥善得到安置，条例规定：县级以上人民政府在组织制定拆迁计划的同时应当制定安置用房建设计划，并应当监督安置用房建设；需要新建安置用房的，拆迁人在申领拆迁许可证时还应当提供安置用地批准文件。

在旧城改造拆迁项目中，特别是在老城区，居民住房普遍较小，居住拥挤，是弱势群体相对集中的地区，“下岗职工多、低保对象多、生活困难多、违章搭建多”，这部分被拆迁户普遍无经济能力重新购置新房。

为此，新条例扩大了拆迁安置最低保障政策的适用范围。条例规定，被拆迁人属于低收入家庭，其被拆迁住宅用房每户建筑面积小于三十六平方米（在同一城市规划区内有其他住宅用房的，合并计算），并实行产权调换的，拆迁人应当提供建筑面积不小于三十六平方米的成套住宅作为安置用房。被拆迁房屋和安置用房互不结算产权调换的差价。市、县人民政府可以规定高于三十六平方米的按户最低安置面积。低收入家庭的具体标准由市、县人民政府根据当地实际确定。

篇8

关键词： 工程建设　公益性　拆迁　立法

一、公益性建设项目拆迁具有特殊性

1.公益性建设项目与经营性建设项目的区分

工程建设项目根据工程建设目的的不同，可区分为公益性建设项目和经营性建设项目。二者的区分标准在于：公益性建设项目的建设目的是追求社会公益，建设主体对其建设开发不追求利润的获取，而经营性建设项目的建设目的是实现特定主体的经营目标，建设主体实施项目开发建设会产生相应的投资利润回报。正如美国判例法所阐明的：只要行为后果涉及权利人之外的不特定多数人，就视为符合公益目的要求。美国就此曾有著名判例：景德路公司为建筑一条通向一个私人工厂的铁路而请求征收私人土地。由于这条铁路又被用来停放车辆，从而减轻了影响货主和车主的运输拥挤压力，法院认为，这条铁路不仅使景德公司受益，一定范围的第三人也受益，从而铁路所占用土地从私人占地变为公用占地，其土地征收合法。

我国《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十三条均根据建设目的的不同对建设项目的性质作出了区分，并依此区分对土地使用权的取得方式作了不同的规定。笔者认为其中公益性建设项目根据开发主体的不同，还可以再区分为国家机关设施建设项目、市政工程建设项目和公益设施建设项目，但三者的区别仅是开发主体的不同，该差异对三者基于公益性建设目的而建造的基本属性并不影响。

公益性建设项目的开发建设成果是可以满足社会大众公共需求的公共产品，该产品不具有流转性，因而不是民法意义上的“财产”。相比较而言，经营性建设项目的开发建设成果不仅具有使用价值，而且具有完全的交换价值，因而经营性建设项目的成果不仅是“产品”，而且是民法意义上的“财产”。上述不同决定了公益性建设项目与经营性建设项目法律调整方式上的差异。财产是民商法的调整对象，因而经营性建设项目土地使用权的创设，必须由建设用地申请人与建设用地借给人在平等自愿的基础上以合意完成，经营性开发建设中的土地出让行为应为民事法律行为，应受民商法调整；公共产品不属于民商法的调整对象，公益性建设项目所需建设用地需要政府以行政划拨的方式批转，公益性开发建设中的土地划拨行为属于行政行为，应由行政法规范。

需要指出的是：公益性建设项目与经营性建设项目不仅在国有土地使用权的取得方面存在差异，两者在地上物的拆迁、土地的整理和供应等方面也存在着较大的差别。

2.公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了其法律规范具有特殊性

公益性建设项目拆迁行为与经营性建设项目拆迁行为相比，具有以下几项特点：

一是公益性建设项目的拆迁成本控制应与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目是为不特定的社会公众提供公共产品，其工程建设的公益性目的决定了其项目建设投入的收益率极低甚至没有投入收益。市场经营的一般规律是：投资风险应该与投资收益相适应。基于公益性建设项目的非盈利特征，国家应控制其经营风险，保障其建设开发进程。与此相应地，立法机关应该制定相应的法律制度控制公益性建设项目的建设成本，促进开发建设目标的实现。正如有学者所说：市政、公益项目的建设拆迁中，如用统一的拆迁立法，提供和房地产经营项目相同的补偿安置标准，则既为国家财力力所不及，又有悖于公平原则，妨碍市政、公益拆迁项目的正常进行。

二是公益性建设项目拆迁的进度控制也应该与经营性建设项目有所不同。公益性建设项目的工程进度直接关系到社会公共，因而利益对此应予以严格控制。在工程建设项目的拆迁工作中，工程拆迁的进度与项目的审批环节与审批程序直接相关。我国现行拆迁法规为工程建设项目拆迁设置了较严密的法律程序，根据我国《城市房屋拆迁管理条例》第七条的规定，拆迁人只有向拆迁主管部门提交建设项目批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件、拆迁计划和拆迁方案及办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明后，被拆迁人才能申请取得拆迁许可证。笔者认为：现行立法设置如此严格的拆迁补偿安置程序的原因是：房屋拆迁安置补偿工作与城市居民的根本利益紧密相关，与城区的规划发展密切相联，严格的审批程序可以控制工程建设单位的工程拆迁，使其不能擅自实施工程拆除行为，侵害他人合法权益，也可以防止工程建设单位实施违反城市发展规划、危及社会公共福利的违法行为。相比较而言，公益性建设项目出于其公益性的建设目的，一般均需要长时期的设计论证，一般不会与城市发展规划和居民的合法权益发生根本性的对立和冲突。在对公益性建设项目的可行性研究和立项作严格论证和审批的情况下，对公益性建设项目设置过于严密的拆迁安置法律程序，不但毫无必要，反而会无谓减缓公益性建设项目的建设进度，增加建设成本。

全面、普遍、彻底地解决这些特殊问题需要立法的支持，公益性建设项目拆迁行为的特殊性决定了立法应赋予其独特的地位，在一般拆迁法规之外形成相对独立的特别法规范。

值得注意的是：上海市2001年出台的《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（下称111号文）第十条和第二十六条就重大市政工程建设的拆迁管理和拆迁纠纷处理作出了与其他建设项目不同的规定。显然这迈出了对公益性建设项目和经营性建设项目拆迁行为分别调整的第一步，但迈出这一步并不意味着现行拆迁立法已经解决了公益性建设项目拆迁立法中存在的主要问题。按照111号文第十条的规定，虽然相比较经营性建设项目，重大市政工程可以就项目建设范围内暂停办理建设施工等事项向拆迁主管部门提前提请审批，但是该提前申请并不能起到提前拆迁实施进度，并进而降低工程拆迁成本的结果。此外，111号文也未对重大市政工程拆迁补偿的标准问题作出另行规定，显然，111号文第十条和第二十六条并不能满足公益性建设项目拆迁立法的需要。

二、完善公益性建设项目拆迁立法需要解决的几个问题

笔者认为，完善公益性建设项目拆迁立法，需要从拆迁主体、拆迁审批程序和拆迁补偿标准等方面着手进行，具体而言：

1.公益性建设项目拆迁应纳入土地储备制度的调整范围，由政府作为拆迁人依法实施拆迁

以上海市的情况为例，二四年六月九日，《上海市土地储备办法》（下称《储备办法》）正式公布施行，这是上海市关于土地储备制度的基础规范。根据《储备办法》第三条的规定：土地储备是指市、区（县）政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。政府有关部门实施土地储备，实质上是政府将土地使用权征收或收购，然后经拆迁和前期开发配套把“生地”变为“熟地”，然后予以供应的过程。

需要注意的是：《上海市储备办法实施细则》（下称《实施细则》）第四条规定：本市新增经营性建设用地的供应，原则上应当从储备土地中选择，并优先列入土地利用年度计划。即新增经营性建设用地一般均须通过土地储备取得。而公益性建设项目用地是否需要通过土地储备方式取得，该《实施细则》未作规定。

笔者认为，从降低公益性建设项目建设成本，推进公益性建设项目建设的角度，应将公益性建设项目建设用地取得纳入土地储备的制度的调整范围。其原因有三：

一是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以较为严格地控制公益性建设项目的用地和建设规模。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地储备机构实施土地储备一般要由土地储备机构在每年的10月份向政府房地资源局和发改委报送下一年度土地储备计划建议，该土地储备计划建议报经政府土地管理领导小组审核批准后形成年度土地储备计划，该年度计划应与政府国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。以上较为严格的土地储备年度计划报批实施程序可以确保政府公益性建设项目经过层层论证，逐级把关，防止公益性建设项目用地的滥批滥用。此外，在土地储备中，由于委托土地储备机构是受政府房地资源局委托实施储备地块上的房屋拆迁，拆迁中的拆迁范围和拆迁补偿等焦点、难点问题都可以由政府按照城市发展规划和城市土地供应计划的要求统一部署，保证落实。政府部门主导实施拆迁有利于保障开发进度，控制供地范围，防止用地申请人擅自扩大用地范围。由于土地的前期市政配套开发也同时由政府委托相关专业机构实施，因而政府还可以通过土地前期配套开发控制储备地块的用途。

二是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以降低公益性建设项目土地前期开发的成本。根据《储备办法》及《实施细则》的规定，土地供应部门就供应经营性新增建设用地所得收益，除用于支出付经营性建设用地的开发成本和管理费用外，应全部划入土地储备专项基金，该基金的设立目的是支付土地开发与整理的费用。显然，该基金也可用以支持重大市政公益性建设项目的前期开发成本。在重大市政工程建设的开发建设中，如果政府直接把经配套开发的熟地供应给公益性建设项目的建设单位，公益性建设项目的建设成本将会大大降低，城市公共福利水平能够得到较快提高。

三是由土地储备机构实施公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发，可以大大加快公益性建设项目的开发建设进度。将公益性建设项目的用地取得和前期开发纳入土地储备的统一制度体系，可以使建设单位从土地前期开发的复杂工作中解脱出来，专注于项目的可行性研究，可以较早地介入工程设计施工阶段。这样工程的可行性研究与工程用地的前期开发整理同时并行，就可以大大加快工程开发建设进度。降低公益性建设项目的开发建设成本。

基于以上分析，笔者认为，应将公益性建设项目的建设用地供应和土地前期开发纳入土地储备的法律规定中来，由有关土地储备的法规直接规定新增公益性建设项目用地的收购、拆迁和前期开发和供应，明确公益性建设项目用地储备和开发在现行土地储备制度体系中的地位。

2.公益性建设项目拆迁应形成相对独立、统一的拆迁补偿原则和补偿标准

拆迁安置补偿标准是城市房屋拆迁的核心问题。根据我国《城市房屋拆迁管理条例》和上海市111号文的规定，拆迁人应按照被拆迁房屋的市场评估价给予被拆迁人拆迁安置补偿，此外，拆迁人还应对因拆迁所引起的设备拆迁费、不可移动设备的重置费以及由拆迁造成的被拆迁人的营业损失等相关费用向拆迁人予以补偿。

以上是我国城市房屋拆迁补偿的一般标准。笔者认为。我国现行拆迁法规关于拆迁安置补偿的不足有三：

一是未能在区分公益性建设项目拆迁补偿和经营性建设项目拆迁补偿的基础上，对拆迁补偿标准分别加以规定。

如上文所述，公益性建设项目与经营性建设项目在建设目的和法律适用上存在较大差异，因而基于不同性质的建设项目所发生的拆迁补偿费用也应有所区分。根据我国《土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家在征收取得国有土地后，再根据《土地管理法》第五十四条的规定将土地划拨给公益性建设项目的建设主体。因而公益性建设项目拆迁补偿的法律依据是国家征收行为；相比较而言，经营性建设项目取得建设用地的法律基础则有所不同。国家不能以征收的方式为经营性建设项目取得建设用地，而只能以其他方式收回国有土地使用权，然后再以出让方式为经营性建设项目设立国有土地使用权。显然，两种建设项目国有土地使用权取得方式不同，其拆迁地上物的拆迁补偿标准也应有所区别。 笔者认为，公益性建设项目适用房屋拆迁补偿的标准应同土地使用权征收补偿标准相统一。学界虽然对征收补偿的理论基础和补偿标准存在不同学说，但是这些学说的主要观点还是趋于一致的，即：土地征收人应向被征收人足额补偿因土地征收给被征收人造成的直接损失（主要指由于征收所引进被征收人的房地价值损失）和因土地征收所引起的土地征收时已经造成的间接损失。相比较而言，基于经营性建设项目土地使用权取得行为而发生的补偿问题，则由于其投资具有营利性，其补偿不应只及于被拆迁人的直接损失，而应给予被拆迁人所受一切损失包括全部间接损失的充分补偿。

二是征收城市国有土地使用权和集体土地使用权过程中所发生房屋拆迁补偿的补偿原则未能统一。如上文所述，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。该补偿在国有土地使用权的征收上，体现为城市房屋拆迁补偿，而集体土地使用权的征收方面，则体现为集体土地使用权的征收补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》第二十四、三十一、三十二、三十三、三十四条的规定，拆迁人应按照合理补偿的原则，向被拆迁人补偿被拆迁房屋的市场评估价值，对被拆迁人造成其他损失的，拆迁人要支付搬迁补偿、停业损失补偿等费用。存在设备搬迁的，被拆迁人还可以请求设备搬迁补偿。在城市房屋拆迁补偿中，国有公房的承租人同样具有独立的请求拆迁补偿地位，承租人可以按照有关规定，请求拆迁人支付拆迁补偿费用总额的80%.根据上述论述可总结出我国城市房屋拆迁补偿的两项原则：一是给予城市国有土地使用权人以独立的拆迁补偿请求权，二是拆迁补偿额的计算方式是市场评估。

相比较而言，集体土地使用权的征收补偿则较为复杂。不仅包括集体土地上房屋的拆迁补偿，而且包括集体耕地的征收补偿。因为后者是集体土地征收的主要类型。故笔者以其为例加以分析。根据我国《土地管理法》第四十七条规定，征收集体耕地发生的费用补偿包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿等，计算该征收补偿费用的方法是按照过去三年被征收耕地年产值的倍数确定。此外，《土地管理法》并未赋予集体土地使用权人以独立的补偿费用请求权，而仅在《土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”至于土地补偿费如何在集体经济组织与包括集体土地承包经营权人在内的集体土地使用权人间分配，分配比例是多少，均缺乏法律的明确规定。相比较城市房屋拆迁补偿的原则，集体土地征收补偿的补偿费用计算方法和土地使用权人的补偿地位均有较大差异，这些差异导致集体土地征收补偿中，农村集体土地使用权人的权益被严重忽略。农民的合法权益不能得到法律的周延保护。因而如何将国有土地征收补偿和集体土地征收补偿统一在共同的征收补偿原则之下，是未来完善公益性建设项目拆迁立法的重要内容。

三是政府需要就公益性建设项目拆迁标准定期公布市场评估参照价格。如上文所述，公益性建设项目建设用地取得的法律基础是政府的土地征收行为。由于土地征收补偿的标准与土地与地上附着物的市场评估价值紧密相关。因而政府实施土地征收补偿，既要坚持其征收行为的行政强制性效力，同时还要使其补偿与被征收土地及其地上附着物的市场价值相适应，以保护被征收人的合法权益。

为了保证土地征收行为行政效力性与补偿充分性的协调，政府需要建立起较为合理的土地征收补偿价格指导机制。即政府应定期公布公益性发建设项目土地征收或者房屋拆迁的补偿参照价格。并在该政府指导补偿价格的基础上，确定一定的补偿价格调整幅度，在该补偿价格调整幅度内，综合考虑被征收土地及其地上附着物的区位、用途、重置价值、收益等因素，确定土地征收补偿（在国有土地征收，即体现为城市房屋拆迁补偿价格）的最终价格。

笔者认为：在上述土地征收补偿政府指导价的价格构成中，房屋价值的补偿，可参照同等区域同种类型房屋的重置价确定，而土地征收的地价补偿则可在被征收土地的土地基准地价上浮一定幅度确定。为了保持与土地交易价格的同步性，该土地征收补偿政府指导价应与土地基准价格、标定价格同步制定、同步公布，同步实施。

3. 公益性建设项目的拆迁申请与审批程序应予以简化

我国《城市房屋拆迁管理条例》第六条、第七条规定，拆迁人实施拆迁，必须依法取得拆迁许可证，而取得拆迁许可证，则必须取得前文所述的各审批文件。因此根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，在公益性建设项目拆迁中，拆迁人只有办理完毕包括项目投资立项、用地规划许可、土地使用权取得审批和拆迁资金到位证明等相关申请前置程序，才具备办理拆迁许可证的法定资格。

如上文所述，简化公益性建设项目的申请与实施程序，即是将公益性建设项目建设用地的征收和前期配套开发纳入土地储备体系，即由政府有关储备机构代表政府完成上述土地储备和整理开发工作。政府储备机构对公益性建设项目拆迁工作的介入，为简化拆迁申请与实施程序奠定了重要的基础。

《储备办法》第十条就土地储备中的拆迁补偿作出了如下规定：土地储备涉及房屋拆迁、征用农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。另据上海市111号文第十条规定：因重大市政建设项目拆迁房屋的，建设单位可以凭市发展计划委员会或者市建设和管理委员会的批准文件，向规划管理部门申请办理停止房屋及其附属物的新建、改建和扩建的通知手续，并向拆迁房屋所在地的区、县房地局申请暂停办理改变房屋和土地用途的审批手续，以及房屋租赁合同的登记备案手续。根据上述规定，重大市政工程项目只需持项目批文，而无须持办理完毕工程建设规划许可证即可申请规划范围内房屋和土地使用的审批，停止规划范围的工程建设和建筑设施的处分行为。

但是上述规定只是提前了冻结工程规划范围内工程建设行为和建筑设施处分行为的时间，并未完全实现简化拆迁申请和审批程序的目的。在土地储备制度中，土地储备计划的审核程序十分严格，一旦一宗土地纳入年度的土地储备计划，即表明该宗土地的储备已经与城市国民经济发展计划、城市发展规划相符合，因而在此情况下，再为该宗土地地上物的拆迁许可设置较繁复的前置程序，既不能实现该前置程序设立的基本目的，又有审批制度重复设置之嫌。笔者认为，在土地储备制度中，公益性建设项目的拆迁审批程序应作如下简化：

一是由投资、规划、土地管理等行政主管部门在土地储备机构设置审批分支机构，由各部门在公益性建设项目储备用地的拆迁作集中审批，作“一站式管理”，从机构设置上为简化公益性建设项目的拆迁审批奠定基础。

二是将拆迁的审批标准由实体审查转变为形式审查。这样既可以减轻审批工作的压力，同时又可以加快相关审批工作的进度。同时，立法还可以就审批工作设定审批时限，以加速公益性建设项目拆迁的审批进程。

三、公益性建设项目拆迁的立法模式

如上文所述，上海市111号文已经作出了区分市政工程建设项目拆迁与经营性建设项目拆迁的若干规定，但是该规定是零星的，不系统的，而且市政工程建设只是公益性建设项目的一个重要组成部分，上海市111号文的相关规定也并不能反映公益性建设项目拆迁立法的全貌。笔者认为：在与现行拆迁立法衔接的基础上，公益性建设项目拆迁立法应从以下几个方面逐渐加以完善。

1.应将公益性建设项目的拆迁作为特别规范对象，单列于现行的《城市房屋拆迁管理条例》之外。

《城市房屋拆迁管理条例》第二条规定：在城市规划区内国有土地上实施房屋拆迁，并需要对被拆迁人补偿、安置的，适用本条例。根据该规定，包括公益性建设项目拆迁和经营性建设项目拆迁在内的所有城区国有土地上的房屋拆迁，只能适用该条例。而根据前文所作分析，公益性建设项目的拆迁工作相比较经营性建设项目，在建设目的、建设成本、进度要求和补偿标准等方面均在在较大差异，不同种类的拆迁工作适用同一法规予以调整，不利于促进公益性建设项目的建设和发展。

另需注意的是：国务院办公厅于二四年六月下发的《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》就城镇房屋拆迁中政府的地位和作用作出了如下规定：政府行政机关不得干预或强行确定拆迁补偿标准，以及直接参与和干预应由拆迁人承担的拆迁活动。如果将公益性建设项目纳入《城市房屋拆迁管理条例》的调整范围，那么公益性建设项目的拆迁工作就不能由政府来实施，也不能得到有关政府部门的支持，城市公益性建设项目如何推动就成为一个矛盾。

为了避免发生上述矛盾，笔者认为，应修改《城市房屋拆迁管理条例》第二条，将公益性建设项目拆迁单列于其调整范围之外，在《城市房屋拆迁管理条例》之外，形成较为完整的公益性建设项目拆迁行政管理、审批和补偿标准规范体系。

当然，在无法及时修改《城市房屋拆迁管理条例》的情况下，可在上海市第111号文现有规定的基础上对公益性建设项目拆迁作例外性规定，甚至还可以通过政府规范性文件的形式对上海市第111号文所作规定作进一步细化，逐渐形成以政府规章为主体的公益性建设项目拆迁规范体系。而就上海市而言，由于已经形成了单行的土地储备规范体系，则应尽快将其纳入土地储备的法律规范体系。

2.将公益性建设项目拆迁立法纳入土地储备的调整范围，并进而成为政府征收制度的重要组成部分……

如前文所述，《储备办法》第十条就土地储备中的房屋拆迁作出明确规定。该规定为公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围奠定了法律规范的基础。以后的工作则是要在行政管理、审批和补偿标准等方面作出更加详细的规定。

值得提出的是：《储备办法》是上海市人民政府颁布的政府规章，土地储备作为一项创设性的法律制度，仅由政府规章的形式规范尚显依据不足，应在经验积累到一定程度，时机成熟时，由上海市人大及其常委会制定相应的地方性法规。

在对《储备办法》第十条制定实施细则的基础上，上海市可以形成较为完善、系统的公益性建设项目拆迁规范体系，而相比较而言，上海市111号文主要规范经营性建设项目拆迁，这样就可以形成公益性建设项目拆迁法规与经营性建设项目拆迁法规相互并立、彼此协调的拆迁法律规范体系。

但是需要注意的是：将公益性建设项目拆迁纳入土地储备制度的调整范围，必须解决土地储备制度的上位法律依据问题。土地储备制度属于调整土地权属变更的重要经济制度，而且涉及对非国有财产的征收，因此该事项应属于我国《立法法》第八条所规定的只能制定法律的事项，地方立法机关及地方人民政府只能根据该法律规定制定实施性的规范。但是由于在国家立法层面，我国对土地储备的立法规范尚是一片空白，所以尽管我国除贵州、以外的大部分省市都已经就土地储备制度作出了不同形式的制度规范，但是这些规范背后的合法根据并不充分。

寻找土地储备制度的合法性依据，必须界定好土地储备制度的法律性质。目前，我国的《物权法》和相关的国家征收法律规范都在起草之中，根据我国《物权法（草案）》的规定，非为公共利益目的，非经法律规定审批和充分补偿，不得以征收拆迁的形式侵害公民的私有财产。在不远的未来，《物权法》即将公布实施，如果不将土地储备制度定位于公益性目的的征收，其实施将面临与《物权法》直接冲突的尴尬局面。因此，笔者认为，将土地储备定位于公益性建设项目的土地征收、整理和供应制度是我国现有法律体系制度选择的必然。在我国征收法律法规出台的基础上，将土地储备制度纳入政府征收法律体系，再将公益性建设项目拆迁纳入土地储备的调整范围，将是公益性建设项目拆迁立法的选择和出路。公益性建设项目与经营性建设项目在建造目的上的区分，促成了两者在用地、拆迁、供应等各个方面彼此区分，相对独立的制度规范结果。

参考文献：

1. 沈晖：《我国城市房屋拆迁制度的法律透视》「J，上海市政法干部管理学院学报2000年第3期；

2. 陈泉生：《论土地征用补偿》「J，法律科学1994 年第 5 期；

3. 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》「M，法律出版社 2002 年版；

篇9

一、土地征收与土地征用土地征收与土地征用具有相似性，但并非同一概念。两者的相似性，在于土地征收和土地征用都是国家以公权力强制地对他人的土地权利予以剥夺，使得他人的土地权利因征收或征用而消灭或终止。一般认为，土地征收为国家根据公共利益需要而行使公权力，以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权，他人的土地所有权因国家的征收而消灭。（注：这方面的见解一般相同。如梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第330页；张曼隆：《土地法》，台1996年版，第494页。）如他人的土地所有权并不消灭，则不能谓之征收。就土地征用而言，则是国家因公共事业的需要，以给予补偿为条件，对他人土地所有权以外的土地他项权利为利用，待特定公共事业目的完成时，仍将土地归还原土地所有人。（注：张曼隆：《土地法》，台1996年版，第494页。）他人的土地所有权并不因国家的征用行为而消灭。

在现代法制国家，无论是土地征收，还是土地征用，皆需要有明确的法律依据，自不待言。土地征收或土地征用具有明确的法律依据，一则可以使政府行使公权力时须依严格的程序防止国家权力对他人财产权进行不适当干预；二则可以使土地所有权人或土地他项权利人在顾及国家公共需要的前提下，通过法律途径寻求救济，获得公正、必要的补偿。

名义上，我国现行法基本上仅涉及土地征用。《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”（注：《中华人民共和国宪法》第十条。）《国家建设征用土地条例》即称，该条例的规制对象为土地征用。（注：该条例颁行于1982年，现在仍然生效。）原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定了农民集体土地所有权可因“国家征地”而发生变更。（注：原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条。）在这里，农民集体土地所有权的变更是由于土地的征收还是征用不甚明确。若依通说，“国家征地”应理解为国家对集体土地的征收，因为它引起了集体土地所有权的变更。若依现行法的规定，则是对集体土地的“征用”。宪法、法律和法规并未规定“征收”，而只规定了“征用”。另外需要看到，土地征收也是曾经施行过的。（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国家的土地”属于国家所有。）

实际上，现行法所规定的土地“征用”确实引起了土地所有权的变更，即集体土地所有权变更为国家土地所有权。《土地管理法实施条例》即规定了“国家依法征用的土地”属于国家所有。《确定土地所有权和使用权的若干规定》亦明确了“国家建设征用的土地，属于国家所有。”（注：《国家建设征用土地条例》第五条。）这样，现行法的土地征用客观上就是一般所指的土地征收。

现行法名义上为土地征用，实际上却是土地征收。无论是土地征收，还是土地征用，都是国家凭借公权力对他人土地权或土地他项权利予以强制性剥夺，但这种强制性剥夺须以存在公共利益为条件。公共利益具有较为广泛的范围。国防、交通事业、水利事业、公共卫生、教育、政府机关及慈善事业等，即其适例。公共利益并非都具有永久性，如军事工事可因特定军事目的已完成而无存在的必要。在此情况下，是否无需将他人的土地所有权予以强制征收而是对他人的土地他项权利予以征用，并非无考虑的余地。从公共利益的性质及需要出发，对具体的公共利益事项予衡量，将土地征收和土地征用予以恰当划分，使集体土地所有权不致遭受国家公权力的过分干预，应是保护土地资源的一项重要内容。对土地征收和土地征用予以界定，将土地征用从土地征收中分离出来，使土地征收名副其实，是物权和土地立法中应注意的一个问题。

二、土地征收的性质土地征收为国家凭借公权力对集体土地所有权予以强制剥夺，不以集体土地所有权人的同意为必要条件。这正如《国家建设征用土地条例》所言，“国家建设征用土地”，“被征用社队干部和群众应当服从国家需要，不得妨碍和阻挠。”（注：《国家建设征用土地条例》第四条。）另外，“征用土地的，按照被征用土地的原因途径给予补偿。”（注：《中华人民共和国土地管理法》第四十七条。）强制性和补偿性是土地征收的两个基本特征（注：可参考梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第333页。）；但是，从土地征收的发动到土地征收的具体实施的过程看，土地征收不仅仅只具有这两个基本特征。

在实施土地征收时，必然涉及到法律适用的问题。《宪法》、《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据。应当承认，国家为社会管理的需要，须行使行政管理权，土地管理亦不例外，在土地资源日益稀缺的情况下尤其如此。另一方面，也应当看到，行政机关如果从部门利益出发行使社会管理的职能，则有可能导致行政权的滥用及权利保护的不力。对土地征收性质予以重新审视十分必要。因此，土地征收行为应具有合法性；土地征收必须严格依法实施，禁止滥用土地征收权。

土地征收虽具有强制性，但这并不意味着可以任意为之。《宪法》和《土地管理法》明确规定了国家实施土地征收必须是“为了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以实施的前提条件，如不存在公共利益的需要则无土地征收可言。而如何对公共利益进行界定并非容易。现行《土地管理法》删除了原《土地管理法》中的“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地……”，（注：原《中华人民共和国土地管理法》第二十一条。）可说明立法已开始对社会公共利益的界定持谨慎的态度。如何进一步明确公共利益范围是立法的一个任务。而由于《国家建设征用土地条例》仍然生效，如何协调法律法规的效力对土地征收来说有其现实意义。（注：《国家建设征用土地条例》第2条规定，“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地时，必须按照本条例办理。”）即使法律法规之间的效力可通过立法原则及技术解决，对“公共利益”、“国家建设”与“经济、文化、国防建设以及社会公共事业”的理解和解释，将会对土地征收产生影响。有学者主张将公共利益界定为公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益，国家基于发展商业目的的事业，不得适用征收。（注：中国社会科学院法学研究所《中国物权法草案建议稿》。）在公共利益和经济政策间作严格界定，对完善土地征收制度十分必要。根据经济政策，需要使用农民土地的，应采用财产转移的法律规则，而不再实行现行的征地制度。（注：孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年版。）公共利益与土地征收行为之间具有因果关系。土地征收行为目的应具有公益性，即国家征收集体土地的目的是满足社会公共利益的需要。土地征收的强制性和公益性相联系，且公益性是强制性的基础。

土地征收是国家行使其“最高所有权”的体现。我国并不存在私人土地所有权，土地征收是在国家和集体之间展开的。在我国，土地征收法律关系的主体只能是国家和农村集体经济组织。集体由其内部成员构成。集体财产权的实现，既是其自身财产权的实现，同时也是其成员财产的实现。土地征收既涉及农民集体的利益，也涉及其成员的利益。承认土地征收法律关系主体的特定性，可以将因实施经济政策而引起的土地开发排除在土地征收之外。这对维护集体经济组织及其成员的利益具有现实意义。以此为基础，还可以说，土地征收权具有专有性，只有国家享有征收集体土地的权利，企业和公司等经济组织不能以实施经济政策的名义进行土地征收，亦不应通过国家达到征收土地的目的。

土地征收的直接法律后果之一，是对补偿和安置方案的实施。“征收补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。）对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这便是土地征收争端解决机制，政府的裁决为终局裁决。当土地征收争端发生时，如果政府的终局裁决不能使集体及其成员的利益得到充分保护，则司法救济请求权的行使应为集体土地所有权人及其成员的权利。问题在于，集体土地所有权人及其成员以什么途径寻求救济？

宪法对多种经济成份并存的确认，要求对国家财产权和集体财产权予以平等的一体保护。国家实施土地征收时，一方面有权行使其“最高所有权”；另一方面，“最高所有权”的行使应在一定范围和限度内进行，否则即构成土地征收权的滥用，与土地征收行为的合法性相悖。如以建经济开发区为名草率征收大片良田，而因经济开发区最终未建致使良田荒芜。滥用土地征收是对国家财产权和集体财产权未能予以平等的一体保护的体现。为防止土地征收权的滥用，除了需对征收土地的目的进行严格限定外，似有必要在现有法律规定的基础上考虑其他措施。（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条前段规定，“已征用二年还不使用的土地，除经原批准土地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回，并报原批准机关备案。”）

前已述及，强制性和补偿性是土地征收的基本特征。土地征收的强制性仅仅出于公共利益的需要，而不是其他原因。土地征收的强制性并不能导致土地征收行为是行政行为。的确，有许多学者主张土地征收行为是行政行为，且土地征收争端以行政诉讼程序解决。（注：如在台湾地区，土地所有人如对于政府征收其土地而引起补偿数额争端时，应以行政争诉程序解决，而非审理私权的普通法院所审理。可参考张曼隆：《土地法》，台1996年版。）不过，虽然公益性和土地征收之间具有因果关系，且土地征收的公益性是强制性的基础，但强制性与行政行为之间并不具有必要的因果关系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界时的土地购买请求权，虽具有强制性，但并不能否定该请求权的民事属性。（注：台湾地区民法为平衡邻地所有人因须容忍土地所有人使用其地之不利益，规定得请求土地所有人，以相当价额购买越界部分之土地。谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第199页。）实际上，在土地征收上，也有不以行政诉讼程序解决的法例。（注：德国基本法第十四条规定，剥夺所有权只有为公共福利的目的才以被允许；剥夺所有权只有依法律或法律的原因进行，且该法律对损害的方式和措施有所规定。该赔偿必须在对公共利益进行公平衡量之后确定；对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院。）土地征收主要涉及土地所有权的变更及对原土地所有人与他项土地权利人的补偿。国家财产权和集体财产权的一体保护，要求土地征收应在平等的基础上进行，而不是厚此薄彼，在土地征收补偿标准的确定上亦如此。另外，以出于公共利益的强制性为开端的土地征收，与土地所有权的变更及土地征收补偿的实施，应是一个连续的过程，是一个不可分割的整体。土地征收时，土地所有权的变更与其说是国家行使社会经济管理职能的一个结果，还不如说是权利转移的一种方式；从这个意义上说，土地征收所引起的土地所有权的变动使得土地征收的后果具有物权性。土地征收补偿金的确定，与其以行政管理的方式进行，不如在平等的基础上为之，以既能保障不同民事主体财产权的实现，又能激活农村土地市场的发展。

从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收是民事行为。

三、土地征收与物权变动土地所有权的本质，在于它是土地所有权人对土地所享有的排他性的权利。对土地所有权人占有、使用、收益、处分土地的权利的干预或剥夺，一般构成对土地所有权的侵犯。近代以来，这一观念受到了挑战。土地征收使得集体的土地所有权移于国家之手。土地征收权的核心，在于不需要土地所有人的同意而强制取得其土地。土地征收权与土地所有权冲突的结果，在一定程度上是土地征收权对土地所有权排他性的否定。

土地征收权的行使，实际上是使不动产物权发生了变动。物权的发生、变更和消灭，构成物权的变动。探讨土地征收与物权变动的关系，可进一步认识土地征收对集体土地所有权的影响，以及集体土地所有权变更为国有土地所有权时所涉及到的物权法上的问题。从广义上说，物权的变更包括主体的变更、客体的变更及内容的变更；而严格意义上的物权变更则是客体和内容的变更。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第55页。）土地征收权的行使，使得被征收土地的所有人由集体变为国家。土地征收时土地所有权的变更涉及到土地所有权的取得和丧失-国家取得被征收土地的所有权，而集体丧失了被征收土地的所有权。土地征收也会引起征收土地物权内容的一些变化。就土地征收而言，被征收土地上物权的消灭是相对的消灭。

土地征收引起的物权变动，属于非依法律行为的物权变动。它不要求具备依法律行为的不动产物权变动的要件，即须为有处分权人所为，须有物权变动的意思表示及须经登记。且因是之故，因土地征收而取得土地所有权，为不经登记即可取得。其中的原因，在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由国家强制力介入便可发生物权变动，且物权的状态亦已明确，不经登记并不妨碍交易的安全。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第77页以下。）经土地征收取得的国有土地所有权不需登记实际上已为实践所采。“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”（注：原国家土地管理局《土地登记规则》第二条。）

一般情况下，土地征收引起的土地物权变更，特别是土地所有权变动具有不可逆性，即集体所有的土地一经征收其所有权不能恢复到原来的状态。“已征用二年还不使用的土地，当地县、市人民政府有权收回”；收回的土地，作以下处理：（1）按审批权限，有偿拨给其他符合征地条件的单位使用；（2）“借给生产队耕种。生产队在耕种期间，不准在土地上兴建建筑物和种植多年生作物。国家建设需要使用时，生产队必须立即交还，不得再提出补偿、安置的要求。……”（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条。）“生产队”这一概念虽已为生产合作社和集体经济组织所取代，只具有历史意义，但这并不影响对因征收引起的土地所有权变动不可逆性的探讨。

对土地征收需对其目的进行严格限制，以防土地征收权的滥用；而对土地征收目的的确定，也直接影响到土地征收权的正当性。上述对经征收的土地不予使用达一定期限的处置方法，存在着逻辑上的混乱。应该是存在征收土地的需要再进行土地征收，即先有需要后有征收。如土地征收达一定期限不予使用，则按审批权限有偿拨给其他符合条件的单位使用，不免产生征收土地后再寻找用地者的嫌疑；而“借给生产队耕种”的情形也是对土地资源的浪费。因此，不能将公共利益需要的原因与国家行使土地征收权的结果颠倒。因征收而引起的土地所有权变动的不可逆性不是没有疑问。

土地征收引起的土地所有权变动的不可逆性，意味着国有土地总量的增加和集体土地总量的减少。为避免土地征收权的滥用及维持国有土地所有权和集体土地所有权之间必要的静态平衡，当征收的土地不予使用达一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改变土地用途时，能否恢复原土地所有人的所有权，并非无考虑的余地。另外，土地征收只能以公共利益为目的，而公共利益应是征收土地前就设定了的，否则极有可能造成土地资源的浪费及土地征收权的滥用。公共利益为国家和社会的一个永恒主题，在物权变动上限制土地征收权的滥用时，能否考虑既能保证土地征收权的正当性、又能维护及促进公共利益的办法呢？（注：如上文所说的将土地征收和土地征用分离。再如台湾地区土地法规定了保留征收制度，即举办事业将来所需的土地，在未为需用以前，预为呈请核定并公布其征收的范围，禁止妨碍征收之使用。这对我们应该有所启发。）

对集体土地的征收，除涉及集体土地所有权外，还涉及土地他项权利，即土地使用权和土地所有权以外的其他土地权利，如抵押权、租赁权等。集体土地所有权的变动，是否、能否引起土地他项权利的变动？在集体土地使用权的抵押中，抵押人可抵押依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（注：《中华人民共和国担保法》第三十四条，第三十六条。）土地征收的实施，集体土地所有权变更为国有土地所有权后，在集体土地上设定的以集体土地使用权为标的的抵押权因集体土地使用权的消灭而成“虚权”。抵押权为一种期待权；当债务人不能履行债务以集体土地使用权抵押时，因集体土地使用权的消灭而使债权人的债权难以实现。因此，土地征收后如何处理以集体土地使用权为标的的抵押和抵押权的关系以及抵押人和抵押权人之间的关系将是抵押制度的一个难题。土地征收后，集体土地地上权、租赁权一般也消灭，同时也会涉及到对地上权人、租赁权人的补偿问题。这在下文会有所述及。

四、土地征收引发的主要问题客观地讲，土地征收的社会影响具有两面性。如果土地征收权行使得当，可以增进社会福利，促进土地资源更加有效地利用；但如果滥用土地征收权，则构成对集体及其成员财产权的侵犯。土地征收法律规则的完善及正当程度对土地征收本身有重要影响。在社会转型时期，社会经济秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一个过程。在此背景下，重视对土地征收引发的主要问题显得必要而又紧迫。

土地征收的补偿性问题目前还未进行深入、全面的研究。《土地管理法》规定的补偿费标准是否合理需要进一步考虑。“土地补偿费”应是农地地价的直接体现，而农地地价则为农地所有权在未来年期收益的资本化区域平均价格。由于农地市场的不发达，如何确定农地地价，使其趋于客观、合理需要一个过程。就集体土地的地上权和租赁权而言，土地征收的补偿涉及到地上附着物及青苗的补偿，特别是地上附着物的补偿与集体土地使用权的价值紧密联系，进而言之，也许可以说，集体土地的市场化过程，也是土地征收日益完善的过程。在这过程中，土地征收法律制度如何起到积极的作用，既能促进土地征收的正当性和合理性，又能推动农村土地市场的发展，值得认真研究。

直到现在，土地仍然是绝大多数农民（户）的安身立命之所在。尽管被征收土地的农民的就业和安置以市场为导向而有多种途径有其可行性，但并不能否认土地是绝大多数农民的主要生产资料。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，在农村的失业保险功能方面也具有十分重要的作用。（注：姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，载林毅夫、海闻、平新乔主编：《中国经济研究》，北京大学出版社，2000年版。）虽然在发达地区，农村居民的绝大部分收入来自农业以外，但土地征收的补偿费和安置费等仍然是被征收了土地的集体经济组织特别是其成员的重要生活保障。因此，土地征收补偿费和安置费的确定标准，应从如何维持社会保障所要求的生活水平出发。实际上，这也是在维护农村的公共利益。土地征收的公共利益目的需要完成，农村的公共利益也不容忽视，否则会助长城乡差别。

“土地补偿费用归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着及青苗的所有者所有。”（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条。）地上附着物及青苗补偿费的归属容易确定；而土地补偿费的归属则可能引起争端。“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。”（注：《中华人民共和国土地管理法》第十条。）集体土地所有权事实上的虚位，（注：参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第99页。）可能会导致集体经济组织之间因土地征收补偿费的归属发生争端。集体经济组织之间因土地补偿费发生的争端应由物权法调整。

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【关键词】 城市；房屋拆迁补偿；利益

中图分类号：D92文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)04-059-01

从2001年国务院常务会议修改了《城市房屋征收管理条例》到2011年公布的《新条例》，国家一直在不断的完善拆迁补偿制度，但美中不足的是，我国城市房屋拆迁补偿制度还存在着评估机构缺乏公正性、补偿标准过低等问题。

一、城市房屋拆迁补偿制度的缺陷剖析

（一）拆迁估价委托人的确定不够公正

首先，拆迁估价委托人的确定缺乏公正性。委托人的确定有三种方式，分别为由拆迁人和被拆迁人共同协商确定，可这种方法的弊端是，被拆迁人很多的情况下，协商成本过高，很难达成一致意见；由拆迁人委托，可反对的被拆迁人占总人数的一半以下，这种方式看起来比较实用，其实，在国民法律意识薄弱，对不公现象偏好选取找熟人的方法解决的大环境下，被拆迁人的利益还是很难得到保障；抽签决定，这是看起来最公平的决策方法，但参与抽签的人员以及在抽签范围内的评估机构的确定都有可能被拆迁方操纵。

（二）评估机构的确定缺乏独立性

我国房地产估价师制度导致比较突出的寻租现象的发生。随着房地产业的迅速发展，房地产评估机构也如雨后春笋的出现，在竞争激烈的评估市场中，评估机构的业务多少很大程度上取决于与拆迁人的关系好坏，所以，一旦得到拆迁人的委托，便屈从于拆迁人的压力，而拆迁人在寻求利益最大化的驱动下，就会最大限度的压榨被拆迁人的利益，这被拆迁人是非常不公平的。

（三）价格评估的救济制度不完善

虽然《新条例》中改善了我国的房屋征收补偿的救济途径，规定了我国的征收补偿纠纷的两种途径，即行政救济和民事救济，但是，由于房屋征收部门本身就是政府的一个职能部门，拆迁补偿又要由政府来裁决，使得行政裁决不自主的就占据了主导地位；加之行政与民事救济途径界定不清，就使被征收人不得不回到“以民之微力抗政府之强威”的原始状态。在这种所谓的救济制度下，被拆迁人的合理权益很难得到保障。

（四）补偿范围、价格不合理

《新条例》一定程度上完善了拆迁补偿制度，但仍然存在不足之处。

首先，征收补偿范围过窄。在房屋征收过程中，被征收人不仅丧失了房屋及其附属物的所有权，还包括承载房屋的土地使用权，以及因房屋征收所带来的经济损失和情感伤害等。但《新条例》第十七条规定的房屋征收补偿只包括：“（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”对承载房屋的土地使用权、生活成本提高、情感伤害及其他经营性损失却没有包含在内。

另外，虽然《新条例》第十九条规定，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”但这其中也存在问题，房屋征收决定生效之日离拿到补偿款还有一段距离，而现在房地产价格即使在严厉的调控下也保持着增长，这对拿到补偿款再去重购新房的被征收人是不公平的。

二、进一步完善城市房屋拆迁补偿制度

鉴于补偿评估机制存在上述问题，为了更好的进行城市化，有必要对这些弊端加以矫正，评估制度的发展包括以下内容：

（一）评估机构的选择

评估报告决定了拆迁补偿的结果，所以评估机构的选址是至关重要的。本文认为，我国可以借鉴美国的双向评估制度，由被拆迁人和拆迁人分别选择评估机构，然后由各自的评估机构对房产进行评估，并作出自己的评估报告。如果结果悬殊，就交由陪审团来最终裁决，一般是按照被拆迁人的评估结果裁定的。这样既能够做到客观公正又能保证被征收人的合法权益。

（二）健全补偿救济制度

拆迁补偿的评估结果对被拆迁人的利益有直接影响，因此，健全补偿救济制度就成为一项很重要的工作。被拆迁人对评估结果有异议的可以向评估机构咨询，也可以另行委托别的评估机构，但本文认为，应逐步完善相应的法律法规，给予被拆迁人提起仲裁或民事诉讼的权利。

（三）落实听证会制度

建设部为了解决拆迁过程中听证程序流于形式的问题，出台了《房屋拆迁听证办法》，规定房屋拆迁过程中必须听取被拆迁人的意见，但如何确保听证信息的透明化、公开化以及信息的平等性就很难操作。王克稳认为“在正事做出征收决定前应依法举行听证会，广泛征求相关利害关系人的意见，然后在此基础上公示征收决定，明确征收对象、征收范围、征收时间、征收方式等。”