劳动法律制度范文

导语：如何才能写好一篇劳动法律制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词 ：动法律制度 变迁 历史

中图分类号：DF08 文献标识码：A

自从1949年建国，废除了封建时期落后的劳动制度后，我国才有了真正意义上的劳动法律制度。而在这60多年的时间中，随着经济体制和法治理念的不断变革，劳动关系日新月异，而理所当然地，调整其的劳动法律制度也几经变迁。

1劳动法律制度变迁

1.1制度变迁的阶段

（1）包办阶段（附属关系）：劳动者被视为工具，附属于用人单位，劳动关系属于用人单位的内部问题，用人单位拥有绝对的支配权，劳动者的权利不能得到保护。

（2）雇佣合同阶段（形式平等）：随着市场化的进程，劳动关系也进入了市场化的阶段。即视用人单位与劳动者为平等的双方主体，双方根据《合同法》的有关规定，自主签订合同。这一阶段虽然在理论上赋予了劳动者自有责任，平等协商的资格，但是由于双方实际地位的差距和劳动力过剩的现状，劳动者处于极其被动的地位，只具有形式上的平等。

（3）劳动合同阶段（实质平等）：从社会化的角度，倾向于保护处于劣势地位的劳动者的权利，增加社会福利保障，努力实现实质平等。

1.2制度变迁的原因

一国的法律制度是其政治环境、经济情况和法制观念等的集中体现。所以制度的改变往往都是以社会体制、经济阶段和法律理念的变化为前提的。而社会体制虽然是最根本的原因，但是其对于劳动法律的影响却是通过经济制度改革来进行的。故而，从经济制度和法律观念两个方面来分析制度变迁的原因。

1.2.1经济体制

自20世纪70年代末在发展生产力目标的指引和世界经济改革浪潮的影响下，中国走上了经济体制改革的道路。袁锋将我国的经济体制改革划分为5段：（1）计划经济为主，市场调节为辅；（2）有计划的商品经济；（3）计划与市场内在统一的体制；（4）计划经济和市场调节相结合；（5）推进、深化和完善市场导向改革与市场经济体制的阶段。

从整个变革过程中可以看出我国从计划经济向社会主义市场经济转变的脚步，直接影响了我国劳动法律制度从计划经济下的国家政府包办走向了市场经济下的合同关系。

1.2.2法律观念

虽然说法律观念也是社会、经济体制的产物，但是作为一个单独的法律学科，劳动法律是只接受法律观念的变革的影响的。首先，是对劳动关系的法律认识。最开始，劳动者一般被视为螺丝钉，哪里需要往哪搬；而随着平等观念、人权思想的传播，劳动者要求自由择业、与用人单位平等协商的意愿越来越强烈，所以产生了雇佣合同制，劳动者通过合同来保护自己的权利。但是，随着社会的进一步发展，人们越来越发现这只是一种形式上的平等，强大的用人单位与势单力薄的劳动者之间的地位相差太大，从而出现了社会化的思想，将天平向保护劳动者的方向倾斜。

1.3具体制度的变迁

1.3.1从包办阶段到雇佣合同阶段

最重要的是1986年国务院颁布的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业职工待业保险暂行规定》，彻底打破了计划经济时代的政府包办就业、职工终身“铁饭碗”的格局，劳动合同制得以确立，实现了从包办阶段到雇佣合同阶段的转变。

1.3.2从雇佣合同阶段到劳动合同阶段

促进其转变的立法包括《劳动法》、《劳动合同法》和一系列社会保障法的颁布。具体到规定层面，主要体现在以下方面：（1）违约金的约定与禁止；（2）代物清偿与现金支付；（3）解约与解雇；（4）居间行为与劳务派遣。

2评析

（1）顺应了社会环境变化引起的劳动关系的变化，是人类社会发展的一种必然。劳动法律是调整劳动关系的。由于经济的发展，越来越多的高新领域需要专业的人才，多样的劳动力需求摆脱了过去单一的体力劳动，人才的价值日益凸显。在这种情况下，用人单位与劳动者的选择已经从单向变为了双向。所以劳动法律从包办走向雇佣合同，又从雇佣合同走向了劳动合同。

（2）是社会环境和法治理念相互作用的结果。从上文的分析中我们可以看出，具体制度的变化是源于整个社会所处的阶段和人们对法律理念的理解。而这也是一个双向影响的过程，法律制度的变化也会引起人们对法律理解的变化，从而影响法治的进程。

（3）体现了人权思想、平等观念的发展。整个劳动法律的发展史也是我国人权思想、平等观念的发展史。从过去劳动者的人格附属于用人单位之中，用人单位拥有绝对的权利，到将二者视为理论上平等的主体，再到从社会保障的角度倾向保障劳动者的利益。可以看出，劳动者的权利在一步步得到更加深入的保护，体现了我国人权思想的发展。

（4）从经济学的角度看，是由法律制度变迁的成本，即收益关系的变化所决定的。这个理论是说，法律制度是有一定的稳定性，轻易不会发生改变的，除非变迁之后的法律会带来更大收益。这实际上是从经济学角度论述，论证劳动法律制变迁的合理性。也说明了劳动法律的变迁是与社会发展、劳动关系的变化相一致的，其变革可以更好地适应经济体制和劳动关系的变化，从而为社会带来更大的收益。

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内容提要:“事实劳动关系”是劳动法学界争论已久的问题。《劳动合同法》的颁布实施并没有完全解决这个问题，通过对事实劳动关系的概念、种类和法律规制入手，分析如何将我国事实劳动关系纳入法律规制的范围，切实保护劳动者利益。

事实劳动关系概述

事实劳动关系的概念。理论界普遍将事实劳动关系定义为，劳动关系双方当事人在建立劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面劳动合同，但双方在实际上仍然存在劳动权利义务关系。有学者直接将其明确定义为“通过订立口头合同而形成的劳动关系”①即仅仅欠缺了“书面合同”这一形式要件的劳动关系；在分类上，却将事实劳动关系分为因无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系、劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系、劳动合同无效的事实劳动关系、因兼职而形成的事实劳动关系中的某几种，内涵与外延不一致，定义与分类自相矛盾。并且劳动合同无效与其在定义事实劳动关系的产生原因并无关联，除了无书面形式形成的事实劳动关系和劳动合同到期未续订形成的事实劳动关系外，其它两种都是理论界争议的范畴。那么事实劳动关系“即无劳动契约或有效之劳动契约，而为劳务之给付”②是劳动关系双方当事人未订立书面劳动合同或劳动合同失效产生的权利义务关系。

事实劳动关系的效力。有学者认为，劳动关系的实质和核心是“劳动事实”，只要有劳动者为用人单位从事劳动法上的“劳动活动”这一事实，就应当认定劳动关系成立。③我国《劳动合同法》第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当办理用工手续，订立书面劳动合同。”该法条确立以“用工”这一“劳动事实”作为劳动关系成立的标志，一个月内不订立书面劳动合同是合法形式，真正的事实劳动关系存续期间在一个月以后一年以前。可见，劳动合同的制度功能并非在于劳动关系是否成立或生效确立这一项标志。

事实劳动关系的种类及法律规制

事实劳动关系包括无书面形式的劳动合同关系和全部无效劳动合同关系两种，在无书面形式的劳动合同关系中，学界对兼职关系和无效劳动合同关系的定性和法律后果争议较多。无效劳动合同关系属于事实劳动关系，兼职关系中的无书面劳动合同的情况可以纳入无书面形式劳动合同的关系之内，只是在规制上略有差别。

无书面形式的劳动合同关系。劳动关系建立时未订立书面形式的劳动合同关系。

《劳动合同法》明确要求，劳动合同应当采用书面形式签订，并且要在建立劳动关系的一个月内订立；用人单位一个月内未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍工资，超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。此种劳动关系的模式可以表示为事实劳动关系——劳动合同关系，本条规定解决了劳动者和用人单位此方面劳动合同形式的困惑和司法实务的难题，从学理上却无法解释。法律将一年之内未签订劳动合同分为两个阶段，在一个月前和一月至一年之内都属于事实劳动关系阶段。第三阶段用人单位与劳动者仍不签订书面劳动合同，法律上的“视为”已签订无固定期限劳动合同，即承认了无书面形式劳动合同的法律效力。

劳动合同期满未续订书面劳动合同关系。在《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》中规定“劳动合同到期后，该合同所确定的劳动关系也就终止，企业与职工应及时办理终止与续订合同手续，如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系”。如果原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系，没有签订书面的劳动合同，则类似于未签订书面形式劳动合同的情况，法律只需认定将其视为订立劳动合同，合同期为一年（劳动合同规定，续签至少签订一年）。

兼职关系。“兼职关系”即所谓的“双重劳动关系”。即“劳动者同时从事两个以上，时间上并不冲突之工作。”另有下岗职工再就业未与原单位解除劳动合同而在新单位参加工作形成的劳动关系。④我国《劳动合同法》第三十九条中规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不改正的”用人单位可以解除劳动合同。由此可知，两个劳动关系均为劳动合同关系。劳动者兼职劳动分为非全日制和全日制两种。《劳动合同法》第六十九条规定非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，并且可以订立一个或者一个以上劳动合同，属于事实劳动关系的范畴。全日制在签订双份劳动合同的情况下，以双重劳动者身份在不影响原工作的前提下择另一非全日制进行兼职，不能获得双份劳动者的所有权利。即其所为的全日制工作提供工资、社会保险及福利等权益而该非全日制工作仅支付报酬，若未签订劳动合同，则以事实劳动关系对待。

全部无效劳动合同。无效劳动合同是指当事人所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。无效劳动合同分为全部无效和部分无效。对于全部无效的劳动合同而言，至劳动合同被确认无效时，“劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。”可见，劳动合同法承认劳动的不可逆性，用人单位无法与劳动者恢复到劳动合同签订以前的状态。在确认无效之前的劳动关系为事实劳动关系。

事实劳动关系的法律规制该如何完善

对待“事实劳动关系”，除了补签劳动合同和过错方赔偿损失以外，我国上无法规制。保护部分劳动者通过“事实劳动关系”寻求法律救济，不能因为一个要件否认劳动者的应然权利。完善事实劳动关系的法律框架，可以从以下几个方面着手：

确立口头合同和续签默认的效力。劳动法试图通过“书面”劳动合同的签订确定劳动合同制度实现广覆盖，但这并不代表劳动者权利的完整保护。我国劳动法应鼓励、引导订立书面合同，但同时也应将口头劳动合同纳入劳动合同法调整的范围。劳动者以用人单位成员的身份付出劳动，用人单位不表示反对，劳动合同成立。确立口头合同的效力可以将未订立书面合同的事实劳动关系纳入劳动合同关系之列，也将兼职关系中的全日制劳动者所为的非全日制工作的工作关系纳入了劳动合同关系。而对于期满未续订的劳动合同，法律只需认定原劳动合同期满后，用人单位和劳动者以原劳动合同为基础继续权利义务关系的，视为订立劳动合同，合同期为一年。一年以后用人单位不要求订立书面劳动合同的，视为订立了无固定期限劳动合同，纳入劳动合同关系。

整理无效合同的法律体系。无效劳动合同是由劳动合同当事人一方或者双方的过错造成的，如果给对方造成损害的，有过错的一方应当承担经济赔偿责任。我国《劳动合同法》规定“劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”违法而无效部分，可适用集体合同、工作规则所规定的劳动条件。对全部无效的情形，法律后果宜规定为：若为用人单位过错，劳动者在合同被确认无效时，得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，用人单位得赔偿劳动者因其过错造成的损失，并且双方无法合意签订劳动合同的，用人单位应支付经济补偿金。若为劳动者过错的，劳动者同样得请求获得报酬权利、社会保险和福利的权利等所有劳动合同关系所应有权利，由于劳动者过错给用人单位造成损失的，承担经济赔偿责任，双方无法合意签订劳动合同的，用人单位不需支付经济补偿金。即事实劳动关系不因形式要件与劳动合同关系在劳动者权益方面有所不同。

完善相关证据。劳动合同关系与事实劳动关系相比，书面证据的证明力更大。这也是劳动法极力规范书面劳动合同的最主要原因。我国《关于确认劳动关系有关事项的通知》将工资支付凭证、记录、社会保险费缴纳记录、工作证、服务证、考勤记录、登记表、报名表及其他劳动者证言等作为“劳动关系”成立之证明。工会也可对劳动者的相关资料登记备案；用人单位的员工登记表等凭证，应保管至员工离职后5年。此外，由于我国签订书面劳动合同以后没有劳动合同的登记申报制度，劳动行政部门对用人单位的用人情况不了解，政府相关机构所掌握的就业人数基本上以概率性的宏观统计为准，不利于对劳动合同制度执行情况进行监督、检查。用人单位应将其与劳动者签订、解除、终止、续订劳动合同的情况备案并向劳动保障主管部门登记备案。因此，相关部门在强调书面劳动合同应当签订的同时，应弥补未签订书面劳动合同但形成事实劳动权利义务关系的证据链条，将事实劳动关系纳入合法范畴，切实保护劳动者利益。

注释:

①黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年，第87页。

②刘俊：“《劳动合同法》应当结束对事实劳动关系的现实困惑”，《中国劳动》，2007年第5期。

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关键词：市场经济　诚信制度　法律保障

市场经济是法制经济，是诚信经济。市场经济越发达就越要求诚实守信，这是现代文明的重要基础和标志。诚信不仅是社会道德规范问题，也是社会法律规范问题。运用法律手段保障和维护社会信用环境和信用秩序惩罚不诚信的一系列违规行为，加大对契约关系的法律保护，是我们法治建设中的一个重要内容。但由于我们长期缺少对诚信规范旺盛需求的商品经济，以及诚信规范得以确认和寄身的法律规制，使得法律化的诚信规范极为稚嫩，而其渗入普通道德意识中的就更加微乎其微。因此，普通道德意义的诚信规范较为丰盈，而法律意义上的诚信规范相对贫弱。

因此，建立和完善市场竞争法律、法规，强化市场经济的法律约束与法律规范，是保障和维护公平、公正、公开市场竞争的基本条件。我们应从以下几方面进行完善劳动诚信法律制度。

一、完备反不正当竞争法建立完善的监督法制体系

某项法律的制定和实施，肯定要建立在人们普遍的道德共识的基础上。但长期以来，无信、作假、伪善、欺骗等行为一直没有受到法律的严历制裁。法律建设成本太高。法不责众，任何法律的制定都要顾及社会现实，大多数人的违规要么逼迫法律标准降低，要么导致法律软化；法律的执行难度很大，一些人讲假话、作伪证，很多案件只能不了了之。法制不健全的结果是违法的人和事不能得到应有的制裁和追究，社会公正难以体现。在这种情况下，其负面影响就是推行了一种反向示范效应：触犯法律都无所谓，道德规范就更不在话下了。目前在立法方面，我国的《民法通则》、《合同法》和《反不正当竞争法》中虽然都有诚实守信的法律原则，《刑法》中也有对诈骗等犯罪行为处以刑罚的规定，但这些仍不足以对社会各种失信行为形成强有力的法律规范和约束，针对信用方面的立法仍然滞后。同时，有法不依和执法不严的问题也相当严重的存在于一些失信和诈骗案件的审理中。健全的法律体系，是正常的信用关系得以维系的保障。仅靠良心、道德，不可能有效约束债权人和债务人的经济行为，必须依靠法律力量，把一切信用活动纳入法制的轨道，才能培育和维护良好的信用秩序，为市场经济建立必要的法制基础。从完善、强化法制入手，构建有效的信用制度，是关乎当前改革与发展全局的问题。

市场经济条件下，企业之间的竞争是非常激烈的，甚至可以说是残酷无惰的，竞争是无处不在，无人可免，但不管时间、条件怎样不同，守规则，讲信用的企业最终都会击败对手，取得竞争的胜利，从而达到占领市场的目的。要扼制企业的不正当竞争行为，从社会环境上推动企业建立良好的信用。除靠企业的自我约束外，还必须完善法规建设。法律可以促进企业遵纪守法和信誉机制的建立。当企业违法乱纪、不讲信誉损害到消费者权益的时候，消费者可以用法律讨回自己的权益，让违法乱纪、不讲信誉的企业付出代价，无法立足。从信誉机制的角度来讲，对生产假冒伪劣产品的处罚应该是惩罚性的，而不应该是补偿性的，也就是说，惩罚应该达到事前就能遏制企业生产假冒伪劣的动机的力量，而不是事后补偿消费者的损失。为此，应尽快完备反不正当竞争法。

二、坚持制度创新，健全监督制约机制

地方保护主义成为严重影响“打假”的一个深层次问题。有些地方对本地销售的假冒伪劣商品违法行为不管不问，甚至纵容包庇；有些地方对涉及外地的案件查的多，对本地的案件不查或敷衍塞责，避重就轻；对外地到当地查办的案件故意推诿刁难，制造种种障碍。有的地方由于有地方保护主义作后台，制假售假违法分子气焰嚣张，这不仅是个认识问题，也有个利益机制问题，还有少数干部的腐败问题。少数地方把造假售假视为发展经济的一条出路，把打假和搞活经济对立起来。某些基层执法部门受当地企业与政府的影响，在执法过程中有意偏袒本地企业而损害债权人利益。社会上更是缺乏严格的失信惩罚机制。尚未达到刑事犯罪程度的失信行为得不到相应的惩罚，不讲信用的企业法人和个人也不能受到社会的谴责和唾弃。政府对信用市场的监督管理薄弱，对从事企业信息服务的中介机构（包括会计、审计、法律服务和征信中介、资信评估等）缺乏监管，造成虚假信息盛行、社会反映强烈。

三、建立劳动诚信制度的具体途径

1、开展劳动保障诚信制度的宣传

加强宣传力度，充分发挥新闻媒体作用。在报纸、电视、劳动保障网站开辟企业劳动保障诚信制度专栏，公布企业劳动保障诚信制度的相关内容，系列宣传国家劳动保障法律法规，广泛报道诚实守信的优秀企业，剖析失信现象，揭示失信原因及危害，提高企业信用意识；发动社会各界关注、支持和参与企业劳动保障诚信制度建设，努力营造建设企业劳动保障诚信制度的浓厚氛围，促使企业守法经营，规范用工。

2、根据企业劳动保障诚信评价等级进行监管

在企业劳动保障诚信等级评价工作结束后，市及各县、区开发区劳动保障业务机构要根据诚信等级评价结果，对企业实行分类服务、指导和管理，重点对诚信评价B级和C级的企业加强指导和管理；劳动保障监察机构根据诚信评价结果，对企业进行分类服务、重点监察，并分别建立重点监督目录和重点监察目录，依照企业劳动保障诚信制度的规定实施监察。

3、建立企业劳动保障诚信制度信息管理网络

为加大推行企业劳动保障诚信制度的力度，规范管理，市局争取在年内开发出企业劳动保障诚信制度管理信息软件，建立劳动保障诚信等级评价网络平台、企业信用数据库及查询系统。

四、小结

建立企业劳动保障诚信制度是社会保障制度所必须解决的问题，而相应法律制度的建立直接影响着社会企业劳动保障的发展。

参考文献：

[1]黄文华.诚信的价值与诚信制度的成本.价格月刊.2003(6).

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在现代法的体系中，民法与劳动法都是彼此独立的法律部门。民法从传统走来，日益实现现代化。尽管经历了“私法公法化”和“民法商法化”的洗礼和挑战，但民法作为以商品经济为基础的具有悠久历史和深厚私法文化底蕴的法律部门，在理论体系和制度体系上都日益成熟和完善，正以昂扬的姿态步入21世纪。劳动法是诞生较晚但发展较快的法律部门（注：一般认为，劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”。英国1802年的《学徒健康与道德法》是世界上第一个“工厂立法”。），迄今为止，共产生三种类型劳动法制度：资本主义劳动法、社会主义劳动法和国际劳动法。尽管这三种类型劳动法在历史上并不是同时产生的，但现在却同时并存，相互影响，共同构成了劳动法学的研究对象。在学术界，对于劳动法学独立的学科地位问题并没有人提出疑义，但对于劳动法独立的部门法地位问题，还不能说已完全达成共识。有人认为劳动法属于民法范畴（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。）；也有人认为劳动法以前全属私法领域，现已纳入公法之内，成为经济法的一部分（注：转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2集，中国政法大学出版社1998年版，第333-334页。）。上述认识都偏重于强调劳动法的某一方面：前者更关注劳动法的历史渊源和劳动契约；后者更着眼于劳动法的现实状况和劳动基准。本人认为，科学厘定劳动法与民法的关系，必须从历史与现实两个视角切入，同时应将劳动法律制度还原为一个整体来考察。从法律发展史来看，劳动法与民法有着极为密切的渊源关系。早期的民事立法大都将劳动合同纳入民事合同范畴进行统一调整。如《法国民法典》将劳动合同归为租赁合同范围，称劳动力租赁；《德国民法典》将劳动合同纳入劳务合同关系中；《意大利民法典》则干脆将整个劳动问题规定为独立的一编。这样的立法现象，显然是建立在早期的劳动关系与一般民事关系具有较大的相似性的基础上的。但是随着近代机器大工业的兴起和扩张，劳工问题日益突出，劳资关系日渐紧张，劳动者相对于资本的弱势地位也暴露无疑。如何协调劳动关系，如何保护和救济处于弱者地位的劳动者，民法不能不寻求对策，但在保持民法品格限度内的努力却非常乏力。实现对劳动者的法律保护，必须冲破民法理念和制度框架的束缚，寻求公共权力的积极介入。这种努力的结果导致大量以限制工时、确保最低工资和职业安全为基本内容的劳动立法的出现。劳动立法逐渐脱离民法视界而独立发展，是19世纪法律发展的重要内容。劳动法的独立发展突出表现在，公共力量（国家）和社会力量（工会）在平衡劳资双方力量上的作用日益合法化并得以强化。可以说，劳动法发端于民法，又超越了民法，多因其规律特殊的对象而日益自成体系。对此，法国学者勒内。达维德曾指出：“民法在我们的各类法律中起了基础学科的作用，法的其他门类曾以其为模式（行政法）或为某些类的关系使之完善（劳动法）。”（注：［法］勒内。达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第80-81页。）劳动法的发展史实质就是法律不断满足劳动关系特殊法律需求的历史。劳动法根植于民法，又超越了民法。就其通过立法确立劳动权利义务基准并求助于团体力量以实现契约双方力量平衡的努力方向，是对民法调整劳动契约关系功能不足的一种弥补。正如日本学者所言：“劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能。”（注：［日］木下正义、小川贤一：《劳动法》，成文堂1992年版，第10页。）但是，借口劳动法与民法在历史上的渊源关系和功能上的弥补关系，就将劳动法纳入民法体系或者认为劳动法是民法的特别法（注：参见梁书文主编：《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1997年版，第1页。），进而否定劳动法在现代法律体系中的独立地位，是无视现实的，也无益于劳动法和民法的健康发展。从立法实践来看，为了实现对劳动关系进行有效法律调整的需要，许多国家都制定了劳动法典，即便没有制定劳动法典的国家，也都努力制定大量的单行劳动立法。劳动法独立于民法而发展成为世界法律发展的普遍潮流。

二

民法是主体平等法，其制度基础是主体法律地位平等，并以维护平等为使命。民法是商品经济的产物，没有商品经济就没有民法。商品经济是最大的平等派，在商品交换中，双方主体应享有平等的法律地位，并彼此肯定和尊重对方的主体地位与利益，这是交易实现的前提条件。民法必须为商品交换创造基本条件，基于平等而维护平等是民法的理念，一切具有平等基础的社会关系都可以进入民法的视野。如果劳资关系中的双方-劳动力所有者和资本所有者能够在事实上处于力量平衡的地位上，民法一直调整现代劳资关系也未尝不可。但是，产生于机器大工业的劳资关系一开始就不是一种平等的关系，它鲜明地体现为资本对劳动力的支配关系。资本的巨大的支配力量将劳动者的独立转化为对资本的依附。劳动者虽然获得一般意义上的主体地位和人格，对自己拥有的劳动力能够在一定意义上予以左右，但在具体的劳资关系中，劳动者的弱者性则突显出来。劳动者的弱者性主要表现在：其一，在劳动力要素市场上，劳动力的供给往往大于需求，就业机会稀缺形成“买方市场”。在“买方市场”结构中，劳动者之间的就业竞争加剧，劳动者的选择余地和谈判能力都大为减弱。其二，劳资关系是一种对立统一的关系，劳资双方处于利益共同体之中，但也存在着利益矛盾。资本利益是一种经营利益，劳动利益则为一种生存利益，二者相比，生存利益尽管更具有公理性，但在实现过程中却表现得十分脆弱，因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。其三，劳动关系是一种兼有财产和人身双重因素的社会关系，在这种混合关系中，劳动者隶属于劳动组织（单位），必须接受单位的组织安排，居于一种单向服从的地位。劳动者所处的弱势地位决定，在劳动契约订立和履行过程中，劳动者都较为被动，为了生存常常不得不接受一些苛刻的劳动条件（如低工资、高工时或恶劣的工作环境等）。劳资力量的失衡，造成一系列社会问题：人权状况恶化，社会关系紧张，劳动的非人道化和社会正义的丧失。对于这种劳资双方地位的不平等、力量的失衡，国家立法必须予以正视，通过对劳动者提供专门的法律保护以寻求劳资关系的协调。国家对于劳资关系进行干预的合法性就在于劳资关系本身就是一种不平等的关系。因为，“在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）现代劳动法的保护功能主要通过三个制度层次来实现：第一个层次强调对劳动者人身、人格和财产利益的维护；第二个层次是对弱者中的弱者-女职工和未成年工给予特殊之保护；第三个层次，通过特殊保护实现平等保护。可见，基于不平等而促进平等是劳动法不同于民法的部门法理念。

三

“契约自由”是合同法乃至整个私法的灵魂，在资本主义自由竞争时期，成为整个法律制度和法律文明的理论基石。民法是典型的私法，民法最充分地休现“契约自由”的私法精神。“契约自由”是市场经济发展的本质要求，民法作为市场经济的基本的法律规则，必须要肩负起弘扬和捍卫契约自由的重任。契约自由突出个体性、强调主体性、激励创造性，具有巨大的人文和社会价值。但是正如英国合同法专家阿蒂亚所言：“古典的‘契约自由’概念甚至从一开始便存在着某些严重的缺陷。而随着现代合同法的发展，这些缺陷成千倍地扩大了。……古典的‘契约自由’这一概念没有考虑到在许多情况下，事实上存在可能迫使某人去签定合同的社会和经济的压力”。（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）不仅如此，过分地强调和恪守“契约自由”的信条，不仅会引发大量的破坏竞争机制的“契约自由”滥用行为，而且会束缚政府的手脚，使公共力量无所作为。因此限制“契约自由”又成为19世纪末，特别是20世纪以来法律发展的主旋律。对此，梁慧星先生指出：“19世纪资产阶级合同法律制度的发展主要表现在不断扩大合同自由，与此相反，逐步限制和缩小这种自由却正是20世纪以来资产阶级合同法律制度的重要特征。”（注：梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年版，第347页。）在这个历史发展过程中，传统的绝对主义“契约自由”观念被相对主义“契约自由”观念所置换，民法的个人主义本位也开始注入社会本位的因素从而实现自我修正。但是，限制不等于否定，修正不等于抛弃。既然是合同法，既然是民法，既然是私法，由其固有的品格所决定，“契约自由”就是立法之本，是贯穿始终的灵魂基础。从我国经济体制改革和法制建设的实践来看，不断地扩充经济生活的自由度，减少公共权力的不当干预，是计划经济向市场经济转轨的中心任务。但是，历史的经验和教训都告诉我们，过度的经济自由必然会酿成巨大的社会灾害，不仅有失经济公平和社会正义，也会影响和阻碍经济效率。因此，不论是“契约自由”，还是更广泛意义上的经济自由，都必须接受社会整体利益的检阅，受到适度的限制，使之符合秩序的要求。不难看出，我国的法制建设与西方国家法制建设呈现出不同的式样：西方是先扩充“契约自由”而后再限制“契约自由”；我国则是弘扬“契约自由”与限制“契约自由”并举，没有时间上的迟滞。中国未来民法的发展，必须坚定不移地举起这两面大旗。从历史上看。公共权力在寻求限制“契约自由”的过程中，不仅促进了民法的自我修正和发展，还在民法制度框架之外，诞生了劳动法和经济法。从这个角度看，劳动法是在劳动关系领域限制“契约自由”的一个法律发展的产物。在限制“契约自由”的力度上，劳动法走得更远。在劳动契的领域，传统的契约自由已经在诸多方面和更大程度上受到国家和社会力量的限制。表现在劳动法律制度上，国家强行立法与工会团体力量并行不悖，而且这两种力量还存在着此长彼消的互补关系：团体力量强大，国家力量就可以相对减弱；反之，社会团体力量尚未生成或力量不足，国家立法直接介入劳动关系的力度就要加大。我国目前尚属于国家力量主导型的劳动法制模式，逐渐培养和壮大社会团体力量，从而实现向社会力量主导型劳动法制模式的转变，是我国未来劳动法制建设的发展趋势。

四

公法与私法的划分始于罗马法，而后成为资产阶级法学对法体系进行功能划分的基本方法。公法和私法的划分标准并非一致，存在着利益说、主体说、性质说等分歧。利益说认为直接规律公法者为公法，直接规律私益者为私法；主体说认为法律关系的一方当事人为国家者是公法，反之是私法；性质说认为规律统制支配关系者为公法，规律平等关系者为私法。公法与私法不仅是一对概念，更是一种观念、一种文化。私法以私欲、私利为基点，通过肯定和鼓励个体追利行为而增进社会整体利益；公法以公共利益为基点，为了实现整体利益而限制和约束个体行为。私法以“意思自治”、“契约自由”为灵魂，以鼓励和激发主体创造性为特点，以建立权利运行机制为使命；公法以贯彻“公共意志”和维护“公共秩序”为灵魂，以限制和约束主体行为为特点，以建立权力运行机制为使命。相对而言，私法的土壤是商品经济，公法的根基则是民主政治，私法是关于市民社会的法，公法则是关于政治国家的法。以这些认识为基础，民法是典型的私法，而宪法、行政法和刑法都是典型的公法。但是，对于现代国家而言，“公”与“私”是很难截然分开的，并且随着新的法律部门的诞生，法律门类越分越细，公法和私法的划分不可避免地暴露出局限性。这些新诞生的法律部门以劳动法、经济法和社会保障法为代表。以传统的或公或私的“两分法”，实难匡定这些法律部门。仅就劳动法而论，在西方是沿着“私法公法化”的路线孕育成长起来的，在我国则是通过“公法私法化”的道路创建起来的。不论是“私法公法化”，还是“公法私法化”，都表明同一个事实：劳动法是私法属性和公法属性兼而有之的新型的法律机制。面对这种法律发展的事实，法学界提出“社会法”的概念予以解说。“社会法”的概念传达了一种观念：从公私分野到公私兼顾是当代社会发展和法律发展的一个趋势。对“社会法”概念的提出，尽管还有不同的意见，“社会法”概念的内涵和外延也都有待科学地界定，但法学适应现实生活的能动性的努力，却值得充分予以肯定。本人站在肯定“社会法”概念的基础上，认为劳动法、社会保障法和经济法都具有维护社会稳定、促进社会公正的法律机能，它们是社会法的代表。一言以蔽之，民法是私法，劳动法是社会法。

五

现代社会是一个商业社会，更是一个契约社会。从近代到现代，人类社会的发展，在深层次上都表现为“从身份到契约”的社会转型运动。当代中国的社会变革，实质就是这样一种社会转型运动。契约是工具，是制度，更是一种文明。仅就制度层面而论，契约是私法之精华，债之王子。契约制度在民法制度体系中是核心，契约法的发展在一定程度上代表着民法的发展。对劳动法而言，劳动契约也是劳动法律制度的基础，可以说，劳动法的每一个具体制度都为劳动契约服务或者与劳动契约密切关联。契约是民法和劳动法共同关心的主题，也是联系民法和劳动法的纽带。劳动契约与民事契约有着共同的基础：商品经济是经济基础；经济伦理是道德基础。阿蒂亚断言：“有两个因素，即道德因素和经济因素或商业因素，对合同法发展的影响要比其余诸因素重要很多。”（注：［英］阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1981年版，第8页、10页、2页。）共同的基础，使得劳动契约和民事契约在制度上有许多相同或相似的内容：如强调自愿反对欺诈，强调交易便利又兼顾交易安全等。本文的主题是探讨劳动法与民法在制度上的发展与变迁问题，所以，对于相同性与继承性予以忽略，重在研讨差别性和变异性。劳动契约确立劳动组织内部关系，固定劳动者的职业安排，这种关系与民事契约所确立的外部关系比较，对稳定性和协调性有更高的要求，所以在形式上劳动契约一般都要求采用书面形式。劳动契约关系确立一种职业依附关系，劳动者依据劳动契约成为用人单位内部的成员，劳动者与用人单位之间的充分信任和相互理解是劳动关系融洽和顺畅的基础。所以劳动契约较一般民事契约更具有浓厚的伦理色彩，正是基于这一点，劳动关系在内容上则要求劳资双方负有一般民事契约所不具有的特殊义务-保护与忠诚义务。诸如工作条件条款、保密条款、竞业禁止条款都是这种义务的具体化。同时，在契约履行上更突出强调协作性，劳动契约离开双方的协作，履行目的就会落空。由于劳动者是劳动关系中的弱者，保护劳动者是整个劳动法制度都应该体现的精神。正是出于保护劳动者的目的，在劳动契约解除制度上也体现出两点明显的差异：一般民事契约，双方适用同一解除制度，但劳动契约则通常适用两套解除制度，两者比较，劳动立法的态度是严格控制用人单位的解除行为，宽松对待劳动者的解除行为；一般民事契约解除在后果上只有一个，即违法解除要赔偿损失，而用人单位解除劳动契约，即便是在合法的条件下，也要依法对劳动者进行补偿，支付一次性经济补偿金。（注：经济补偿不同于赔偿，二者在性质和功能上是不同的。赔偿是基于违法行为而进行损失弥补；补偿则基于公平原则，目的在于实现对劳动者的生活救济和精神慰藉。）劳动契约履行的过程，就是劳动力的释放过程，劳动力释放出去不可能通过返还而恢复原状，所以，劳动合同解除的效果只能对未来发生效力，不能对已经履行部分发生效力，即劳动合同解除不能溯及既往。

六

近代工业文明创造了巨大的经济财富，也带来了一系列社会问题，如环境污染和职业伤害问题。尽管职业伤害问题是工业化社会不可避免的社会问题，但是控制和减少职业伤害和救济遭受职业伤害的劳动者，却是劳动法和民法所共同担负的责任。在致力于追求对遭受职业伤害劳动者进行充分赔偿的过程中，劳动法和民法制度都实现了较大的变迁，获得了显著的发展。在两大法系，促使民事侵权法实现从绝对责任向过错责任，再从过错责任向无过错责任发展的现实动因，主要是为了有效地解决工业化过程中所带来的职业伤害问题。从绝对责任转变为过错责任的立法目的是为了减轻资本投资的风险，避免在经营条件所固有的风险之上再加上新的风险，以鼓励人们为提高生产率而去冒险，建立一个重视个人首创精神的社会。在英美法系，1800以前，过失都不是一种独立的侵权行为，一个人要对自己的行为负责而不是对自己的过错负责。只是到了19世纪，以过失为基础的侵害诉讼才取代了不必对过失加以证明的侵害诉讼，法律根据过错来确定责任的规则才得到发展。（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在大陆法系，19世纪的民事立法也基本上以过错而不是简单地以行为作为责任承担的依据，过错责任原则确定为侵权行为法的首要原则。如《法国民法典》第1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”（注：《法国民法典》，商务印书馆1996年版，第189页。）在1896年《德国民法典》中虽然看不到象《法国民法典》第1382条那样关于过错责任原则的一般性条款，但一些条款的内容也体现了过错责任的精神。如，第823条第1款、第2款和第826条（注：《德国民法典》（法律出版社1999年版）第823条第1款规定“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”第826条规定：“以违反善良风俗的方法故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。”）。在整个19世纪，“由于强调社会对个人自由行动和自由决定的要求，以证明有过失为前提的责任原则完成了它对侵权行为法的征服。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在职业伤害赔偿案件中，适用严格的过错责任原则在客观效果上显然有利于雇主而通常情况下使工人的伤害得不到赔偿。正如伯纳得。施瓦茨所言：“一种把无过失即无责任的规则在法律上绝对化的法律，给产业工人造成了最沉重的压迫。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）因为“受伤的工人要证明雇主的过失，还要证明任何同伴工人都没有过失以及伤害不是工人自愿承担风险的结果，这些要求结合到一起，就使工人在发生工业事故的情况下得到赔偿的权利成了脱离实际的空谈。”（注：［美］伯纳德。施瓦茨：《美国法律史》，中国政法大学出版社1990年版，第137页、65页、139页、140页、64页。）在利益考量上，过错责任原则更有利于强者（雇主）而对弱者（工人）保护不利，这与法律追求正义的理想目标相悖，法律必须继续发展。更为重要的是为了缓和社会矛盾，迫使资产阶级侵权行为法在劳资利益的天平上不得不向工人一边倾斜。于是，在侵权法律制度上，“在过错责任的范围内，有过错摊定的广泛运用；在过错责任的范围之外，则有无过错责任的大力推行。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第90页。）无过错责任是从19世纪后期开始，通过特别法的制定而发展起来的。这些特别法从内容上看，是民事侵权法，但从所规范的对象上看，则多属劳工立法。正式确立无过错责任的立法，乃是德国1884年的《工伤事故保险法》。法国通过1898年的《劳工事故赔偿法》确立了职业伤害领域实行无过错责任的新的责任体制。英国从1897年起，制定了一连串的劳工赔偿法，由此创立了一种特殊的工业保险体制。美国从1900年以后，各州都采用了赔偿条例，确立了劳工赔偿的无过错责任原则。这些立法的基本原则都是无过错责任原则，即规定对于雇佣引起的或在雇佣过程中发生的一切伤害都得赔偿。发端于劳工赔偿领域的无过错责任原则逐渐向侵权行为法的整个领域渗透，到本世纪中期，无过错责任原则基本上进入了侵权行为法领域。劳工赔偿领域无过错责任的推行，便利了受害劳工的责任追偿，增大了赔偿成功的可能性。但是，任何法律制度都利弊共存。无过错责任一方面加重了企业主的赔偿责任，给经营活动带来了某种不安全感，并且增加了企业的经济开支，不利于资本主义再生产；另一方面，当企业主是小业主或经营状况不佳时，被害人就可能因雇主资力缺乏而无法获得充分的赔偿，并且劳工伤害赔偿请求通常都得通过诉讼来实现，劳工法律知识的缺乏、诉讼费用的昂贵都会成为劳工赔偿请求实现的障碍。要克服上述种种缺陷，“就必须超出‘要么损失由加害人承担，要么由受害人承担’这样的狭窄视界，不是把损害赔偿看作是一个单纯的私人纠纷问题，而是同时把它也看成一个社会问题。这样，就不能局限于从侵权行为法这一传统领域中寻求解决办法，而必须兼采其他法律部门中适宜的法律手段，组成一套综合的调整机制。于是，在‘私法’领域有责任保险及其他损失保险的发展，以及相应的法律规范的完善；在‘公法’领域，则有劳工强制保险和其他社会保险的出现，以及相应法规的制定。”（注：王卫国：《过错责任：第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版，第105页。）这种劳工赔偿责任“社会化”的过程不仅推动商法体系中的保险法的发展，更为令人瞩目的是促进了劳动立法以及社会保障法的发达。

篇5

新时期劳动关系中仍然存在一些不和谐的因素，政府职能定位不准确是造成这些不和谐因素的重要原因。作为履行国家职能的专门组织，政府在和谐劳动关系构建中发挥主导作用不仅必要而且可能。政府可以在政策引导、制度规范、支持工会组织建立、引导和支持劳动争议解决以及执法监督等方面发挥主导作用，以推动劳动关系和谐发展。

关键词：

政府；和谐；劳动关系；主导作用

劳动关系是当代中国社会最基本也是最重要的社会关系，劳动关系的和谐程度已经成为影响社会主义和谐社会建设的重要因素。构建和谐的劳动关系是社会主义和谐社会建设的应有之义。但是和谐劳动关系的构建很难由劳资双方自发完成，必须借助外部的力量才能实现。政府代表广大人民群众的根本利益，也是人民群众利益实现的领导者，在构建和谐劳动关系中发挥主导作用是必要的也是可能的。政府在劳动关系中具有着不可或缺的主体地位，充分发挥政府职能，对建构和谐劳动关系具有至关重要的政治、经济作用[1]。

一、新时期中国劳动关系中存在的不和谐因素

目前，中国劳动关系中仍然存在一些不和谐的因素，诸如劳动法律制度体系仍不健全，就业形势不容乐观，劳动者人身权利受侵害的现象依然存在，劳动者报酬偏低，劳资纠纷增加等，这些问题的存在已经给社会的稳定与发展带来不利影响。

（一）劳动法律制度体系仍不健全当前，整个中国社会正在经历着前所未有的变革，这场变革的波及面非常广，涉及经济、政治、社会、文化、思想观念等各个方面。在这样的大背景下，劳动关系已经发生了深刻的变化，例如劳动关系主体日益复杂、劳动形式愈加多元、劳动关系运行法制化问题日益突出等。这些劳动关系的新特点需要政府在法律层面上尽快做出回应，以适应新形势下劳动关系变化的需要，而我国现有的劳动法律制度已经稍显滞后，各项劳动法律机制有待进一步完善。

（二）劳动力就业形势不容乐观从整体上看，我国劳动力供大于求的状况至今未得到根本的改变，劳动力就业形势仍然非常严峻。当前，高校毕业生就业、农村剩余劳动力就业以及城市困难群体再就业已经成为我国就业市场的三大问题，而其中以大中专毕业生为主体的青年就业难的问题日益突出，而且近年来有愈演愈烈的趋势。史上最难就业季不断被刷新，这就是最有力的证明。如此复杂的就业环境将不可避免地导致劳动关系的不平衡和随意化，最终损害的也只能是普通劳动者的利益。例如，我国《劳动合同法》的实施使得劳动者可以通过劳动合同维护自己的合法权益，然而，现实中仍有一些企业要么不与职工签订正式劳动合同，要么签订的劳动合同存在各种各样的法律问题，一旦发生纠纷就利用合同漏洞规避法律风险，逃避法律责任。

（三）劳动者人身权利受侵害现象依然存在市场经济条件下，企业追求利润最大化无可厚非，然而，市场经济是法制经济也是诚信经济，企业追逐利润必须要遵守法律规定以及最基本的诚信道德，不能以牺牲普通劳动者的利益为代价来满足自身的利益。现实生活中，仍有一部分企业特别是一些非公有制企业不择手段片面追求利润最大化，甚少在劳动保护方面进行投入，对员工也不进行上岗培训和考核，置普通劳动者的生命健康于不顾。有些劳动者在缺乏安全保护的情况下常年在粉尘、噪音、高温、有毒有害的恶劣环境中工作，这使得它们的生命健康状况十分的糟糕，各种职业病频发，恶性工伤死亡事故也时有发生。这不仅对劳动者个人造成了无可挽回的损失，对劳动者的家庭也带来了沉重的负担。

（四）劳动者报酬偏低劳动者实行8小时工作制，这在我国《劳动法》中已经有非常明确的规定。然而，现实生活中，仍有一部分企业不执行8小时工作制，员工加班加点是家常便饭，有的企业职工每天平均工作12小时甚至更长时间，即使法定节假日也得不到休息。不仅如此，员工加班并不能得到劳动法所规定的双倍工资，这部分利润被企业的经营者无偿占有。在如今劳动力供大于求的就业形势下，能找到一份糊口的工作已属不易，很少有劳动者敢于挑战企业的权威，敢于拿起法律武器维护自己的正当权益。对一个普通劳动者来说，要做的也许只能是忍气吞声辛苦工作来保护自己的饭碗。有的企业降低劳动者报酬的方式趋于隐性化，如按件给付工资。这种工资给付方式实行的是多劳动多获得，从表面上看这种工资给付方式好像很公平，劳动者的收入似乎也提高了，而实际上劳动者只有通过更长时间的劳动，才能得到维持生计的正常收入，而企业的这部分利润更多的被管理层占有。更有一些企业以各种各样的理由减少曾经承诺的工资标准，随意克扣或拖延工人工资等，这种情况在处于弱势地位的农民工身上更为常见。

（五）劳资纠纷增加在我国，强资本弱劳工的格局至今未得到根本的改变。劳动关系的不平衡使得处于弱势地位的普通劳动者的利益经常受到侵害，因此而出现的劳资纠纷也逐年增多。截止2013年，我国劳动争议案件数量仍在高位运行。比如，2013年全年我国各级劳动人事争议调解组织和仲裁机构处理争议仍高达149.7万件[2]。《劳动合同法》《就业促进法》等多部重要劳动法律的实施表明我国的劳动法律已经十分重视规范劳动关系、保障劳工权益。可是劳动关系领域的矛盾还是如此突出，原因何在？和谐劳动关系的构建是一个系统工程，不仅需要立法完备，执法严格，也需要其他领域的配套改革。造成目前劳动关系领域不和谐因素的原因是多方面的，如相关劳动政策和法律的不完善、劳动执法领域的执法不当、我国劳动力供大于求的总体格局、职工以及工会维权能力不强、企业社会责任感欠缺等等，最后也是非常重要的一个原因即是政府职能定位的不准确。那么，在和谐劳动关系构建中，政府应该扮演何种角色？如何定位政府职能？这是本文接下来要重点探讨的问题。

二、政府在劳动关系中的角色定位

政府在和谐劳动关系构建中扮演重要角色有着深刻的理论依据。在《社会契约论》中，卢梭认为自然人和政府是一种社会契约的关系，自然人为了维护自身的权益让渡一部分权利组建成了政府，那么政府受人民的委托，就应该以其全部力量保护所有结合者的权利。的观点认为社会主义国家的政府代表着人民的意志，保障人民权益是其使命所在。作为社会关系的调节器，政府的一项重要功能就是进行利益的重新分配，使社会关系恢复到原本的平衡状态。各国政府在劳动关系中所扮演的角色是不一样的。有的国家非常重视集体谈判，如法国、德国；有的国家特别强调劳资双方的自愿和自决，如英国、美国；有的国家则着重由政府出面维系工业和平，如澳大利亚。从目前各国采取的经济政策来看，各国都认同政府应该在劳动关系中扮演重要角色，应该对劳动关系进行积极的干预，问题在于如何把握政府干预的程度以及如何界定政府干预的领域。总体来说，各国政府在劳动关系中发挥的作用主要有推动制定劳动法律、三方协调、劳动争议裁决等等。在劳动关系中，政府既不应做“守夜人”也不能做“划桨者”，而应充分发挥其主导作用做“掌舵人”。具体来说，政府主要应扮演以下4种角色：一是制定劳动政策和法律法规，把劳动关系的调整纳入到法律和制度的框架内，并为劳动关系的稳定协调发展提供正确的价值指引；二是重点推进实施有关劳动关系的政策和法律法规，通过引导劳资双方依法行为，使得各项政策和法律法规从理论变成现实，为劳动关系的和谐发展创造良好的外部环境；三是通过调解和仲裁等方式直接或间接介入劳动纠纷，尽可能减少劳资冲突对普通劳动者以及对社会造成的损害[3]；四是积极促进集体谈判，为企业和工会之间开展集体谈判创造外在条件，积极促进双方自觉对话。

三、和谐劳动关系构建中政府主导作用的具体表现

政府作为劳动关系的第三方，在劳动关系中的作用日益增强。由政府来主导劳动关系更有利于社会主义和谐劳动关系的建立，从而促进经济社会的稳定和发展[4]。

（一）强化在劳动关系的政策引导和法律制度规范方面的主导作用首先，要确立以公平公正为价值取向的劳动关系政策。和谐劳动关系并非没有任何的利益冲突和矛盾，构建和谐劳动关系正是在承认差别、正视矛盾的前提下，有效解决矛盾，平衡利益关系。维护公平与促进效率是政府行为应遵循的两个最基本的原则，作为公共利益的代表者，政府需要在公平与效率之间寻找突破口，如果任由市场机制发挥作用，听任市场自由调节，效率往往就会被过分强调，社会公平就会处于一种无保障的状态，劳动者的弱势地位被进一步强化，劳动关系的均衡状态势必会打破，那么最终必然会对劳动关系的和谐稳定发展造成冲击。因此，在劳动关系领域，政府需确立以公平公正为根本价值取向的劳动关系政策。其次，要建立健全调整劳动关系的法律法规体系。法律制度是劳动关系有效运转的基本依据，加强有关劳动关系的法律制度建设有助于加快推动和谐劳动关系构建的进程。为适应形势不断发展变化的需要，我国先后实施了《劳动法》《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》等一系列法律法规，为实践中正确处理劳资纠纷提供了法律依据。但是，我国的劳动法律制度体系并未完全建立起来，已有的劳动法律在实践中也显示出其不足和缺陷。因此，在积极推进劳动立法、认真贯彻已有劳动法律的同时，政府需根据新时期劳动关系变化的特点不断修订和完善劳动政策法规。当前，一方面，要加快推动有关劳动关系各种标准的立法，颁布基本劳动标准法、工资法、社会保险法等；另一方面，要积极推进有关劳动关系调整机制的立法，出台劳动法单行法律，完善劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等法律的配套法规。

（二）支持建立强有力的工会组织政府需要在和谐劳动关系构建中发挥主导作用，然而政府没有必要也不可能去具体管理每一家企业。政府需要在企业内部建立真正能够代表劳动者利益的工会组织，通过强有力的工会组织对政府行为和企业进行监督和制约。事实上，也只有通过工会，劳动者合法权益的表达和维护才能从自发走向有序。政府要鼓励、支持和引导在所有企业建立工会组织，特别是要在集体企业和私有制企业建立工会，要将所有的劳动者维权积极性调动起来。切实推动集体协商和集体合同制度在企业内部和行业、区域实施，大力支持工会维护劳动者利益，积极引导工会参与调处劳资纠纷，真正发挥工会在联系政府和职工群众方面的桥梁和纽带作用。

（三）引导和支持劳动争议的调解、仲裁和诉讼中国现存的劳动争议处理制度在实际操作中遇到了许多问题，已不能很好的满足社会发展变化的需要。政府要积极支持和引导劳资双方尽可能通过调解和仲裁程序处理劳动纠纷，一旦进入诉讼程序更要力促公平裁判。因此，首先要特别注意发挥调解在处理劳动争议中的作用，努力将劳资矛盾解决在基层和源头。其次应不断完善劳动争议仲裁处理制度。着力改进裁审衔接制度，加大仲裁委员会的建设力度，强化仲裁委员会仲裁的独立性，注意提升法官的专业素养，不断提高劳动仲裁效率，确保劳资矛盾得到及时有效解决。最后是积极促进司法改革。要进一步简化劳动司法程序，建立专门的劳动法庭，同时确立劳动诉讼的特有规则，包括举证责任应部分倒置、劳动争议诉讼成本需予以严格控制、对弱势群体劳动争议诉讼政府要实行救助等。

（四）加大劳动执法和监督的力度现在社会上出现了大量的劳资冲突，但却不能得到及时有效地解决，究其原因，不在于无法可依，而在于执法不严。政府尚欠缺运用现有法律法规来调整劳动关系的能力和水平。因此，首先，应加强劳动保障监察执法。从组织上健全劳动执法机构，赋予各级劳动监察部门更多的执法权力，特别是调查取证的权力。针对监察力量不足的状况，不断扩充劳动监察队伍，并通过培训、外出交流、挂职锻炼、在职进修等方式提升监察人员的综合素养。要加大对各类企业的执法检查力度，对存在违法用工和安全隐患的企业给予严肃惩处，并将其拉入黑名单，减少对这些企业的政策和财政支持力度。同时，要加强对劳动监察部门的监督。在强化传统监督方式的同时，要特别注意发挥工会对劳动监察部门的监督作用。另外，要确保群众意见反馈渠道畅通，使得群众意见得到及时反映，确保劳动执法权力得到正确行使。

参考文献：

〔1〕钱宁.论政府、企业和社会组织在构建和谐劳动关系中的地位与作用[J].山东社会科学，2013，（10）：5-9.

〔2〕人力资源和社会保障部.人力资源和社会保障事业发展统计公报（2013）.

〔3〕丁胜如.论社会转型期政府在劳动关系中的职责[J].中国劳动关系学院学报，2006，（2）:1-8.

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【关键词】工资法律制度；实质正义；程序正义

一、工资法律制度与正义的逻辑联系

关于正义，古往今来的贤哲们提出了许多不同的看法，而正义一直有着千变万化的含义。如果我们弄清了正义的客体指向，这个问题似乎不会再让我们那么的手足无措。“正义”一词是被用来描述一定的客体事物的某种特定的状态、性质。而正义所描述的客体事物都是人文事物，人文事物主要分为人和社会制度两类，因此正义本身就被分成了个人正义和社会制度两类。个人的正义指向了个人行为和个人的精神品质；社会制度的正义指向了政治制度、经济制度和法律制度。

法律的正义实际上包括法的来源意义上的正义、法的本体正义和法的适用的正义三个方面，而法的本体正义就是狭义的法的正义，它又包括法的实质正义和法的程序正义。本文主要就是从工资法律制度的实质正义性和程序正义性两个方面进行分析和建构。

二、工资法律制度的内在正义性需求

工资，是劳动法的核心制度之一。工资对于劳动者来说就是其劳动力价值的货币表现形式；对于雇主来说，工资是可变成本和劳动力成本的支出。劳动者追求工资最大化，而雇主追求工资最小化，这样矛盾便由此而生。工资法律制度是设置工资利益的分配规则，因此工资法律制度对利益的分配应当符合正义的目标，既要满足劳动者和雇主的利益诉求也要满足对社会公共利益的保障。

正义作为一种需要，必须通过对人们的一些较为直接的、自然的、基本需要来加以说明；正义作为一种社会生活状态必须通过对与人们的一些较为直接的、自然的、基本的需要相适应的社会生活的多种状态的复合所呈现的状态来加以说明。而工资法律制度正是这样一种基本的制度，人们最基本的生活收入来源与其息息相关，作为弱势群体的劳动者的权利义务理应通过法律的形式被确定下来。

三、符合正义性的工资法律制度的建构

从建国开始到今天，我国一共进行了四次工资制度的改革，这四次侧重点不同的工资制度改革虽然卓有成效，但是随着社会转型的程度深入，我国工资制度目前仍然存在一些不科学、不合理、非正义的地方，需要我们加以完善，用法律强制力保障劳动者的工资权切实落到实处。就像法的正义的核心问题是法的实质正义。任何一个法律系统，只有当它具有实质正义的诸种性状、作用时，它才能最终被称为正义的。因此工资法律制度的正义必须要做到法的实质上的正义。

（一）最低工资制度的立法完善

为了满足劳动者的基本生活需要，墨西哥、巴西等国在宪法中明确规定了劳动者享受最低工资的权利；而日本、美国则专门制定了最低工资。相比较而言，我国的最低工资制度立法仅处于部门规章的位置，法律的层次和效力都有一些偏低。鉴于当前劳动者处于弱势地位的客观事实，有必要提升我国目前最低工资法律规范的层次。首先，应当明确规定最低工资标准的测算方法，最低工资标准应随价格水平和社会平均工资的变动而变动。其次，应该明确最低工资的范围，确定调整最低工资标准的时间。我国目前各省之间关于最低工资是否应该包括个人缴纳的社会保险费的做法不同，这与法的形式正义所要求的统一性和普遍性不相符合。

（二）工资集体协商立法的完善

我国现行工资集体协商法律制度在制度刚性、工资分配权的设定、主体制度、法律责任规定等方面存在诸多问题。由于协商制度的流于形式，劳动者的工资话语权往往被剥夺，工资权益也因此得不到有效保障。首先，应该提升工资集体协商制度的刚性，将相关法律中的选择性条款变为强制性条款。企业不是“可以”进行工资集体协商，而是“应当”进行工资集体协商。第二，应该统一工资分配权的法律规定。工资分配权应该在劳动者代表与企业代表协商一致的前提下决定工资分配的方式、工资收入水平等事项。我国目前的工资分配权在法律中的规定不一会，应当提升该项制度的立法层次，并且统一各个法律中关于工资分配权的规定，实现法律的统一化。第三，在统一立法的前提之下，我们可以推行区域性和行业性的工资集体协商。切实保护劳动者的利益，规范的工资协商制度可以使用于整个行业或者整个区域，这对形成一个规范和公平的竞争环境都大有裨益。第四，应当完善法律责任制度，将企业集体协商制度内化成企业的义务。

（三）工资支付保障立法的完善

近年来，企业随意克扣、拖欠工资的现象时有发生，我国目前的工资支付保障法律存在诸如法律层次不够高、价值取向错位等诸多不科学的问题，因此有必要予以完善。首先，应制定专门的《工资法》，并且在其中设立“工资支付保障”专章进行规定。以此来提升我国工资支付保障立法的强制力和威慑力。第二，应该在价值取向上坚持劳动者本位，现行以国家为本位的工资支付保障立法不利于劳动者工资权益的实现。因此要从立法上确立劳动者的工资请求权，当自己的工资权遭到侵犯的情况下可以通过具体的途径来维护自己的合法权益。第三，我们可以适当的建立欠薪保障制度，用欠薪保障基金垫付被拖欠的工资，相关部门再代为行使追偿权。

总之，工资法律制度在实现其实质正义以及程序正义方面依然还有很长的路要走，还有更多的理论值得我们去研究和探索。这三个方面的法律完善只是一些当务之急，随着经济的发展，更加正义的工资法律制度需要被建构。

参考文献

[1] 张恒山.论正义和法律正义[J].法制与社会发展， 2002，01.

篇7

摘要：在分析与工资相关的社会问题时，需要了解我国工资方面的法律制度及其缺陷。在工资法律制度的框架内，工资方面的各项制度之间是相互配合的，这样能够从多角度地对劳动者的劳动报酬权予以维护，使劳动者获得合理工资，实现公平正义。本文对我国当前的工资法律制度，以及存在于工资分配中的问题，从中找到我国工资法律制度的内在结构，为分析工资法律制度的正义性问题奠定了基础。

关键词：工资；法律制度；收入分配；正义性

一、劳动工资的概述

工资，即劳动报酬，有广义和狭义之分，广义的劳动报酬既包括基于劳动关系获得的收入，还包括从事劳务活动的所得，如加工和承揽的收入、货币收入等，而我国的劳动法上的工资采取狭义的定义，指劳动者基于劳动关系所获得的货币收入。

简单来说，对劳资双方，工资有不同的内涵。对于劳动者，工资表现为劳动力价值的货币形式，维持自己及家人的生活。对于雇主而言，工资则是创造剩余价值的可变成本，为了追求资本的积累，则使工资最小化，这必然使劳动关系之间产生矛盾，而工资就是这一矛盾的核心。[1]

二、工资法律制度的内容

（一）最低工资制度

最低工资制度，指在法定工作时间内，在正常劳动前提下，劳动者依法签订合同，用人单位依法支付最低劳动报酬的制度。

（二）工资集体协商制度

工资集体协商制度，指在企业内部，职工与企业双方代表，就工资分配制度、分配形式及收入水平等事项进行平等协商，最终达成一致并签订协议。这标志着劳资双方协商决定工资的开始。

（三）工资支付制度

工资支付制度，涉及较多的法律规范。如工资支付形式、支付对象及支付时间。实质上，劳动关系是不平等性的，在雇主拖欠工资的情况下，劳动者无能力直接解决，这时需要国家力量的介入，辅助劳动者实现其劳动报酬。因此，工资支付制度的功能在于督促其履行工资支付的义务，必要时，依靠国家的力量。

三、工资法律制度正义性的缺陷

最低工资法律制度的立法较低。由最低工资制度的发展历程来看，与其配套的法律体系不健全。目前，除《劳动法》和《劳动合同法》涉及之外，只有一些部门规章有所规定，如《企业最低工资规定》。但这些部门规章的立法层次不高，因为部门规章的效力低于法律、法规。所以，有必要将最低工资制度的规定法律化，制度化，从而明确地方政府的责任，推动制度的落实。

（二）我国社会贫富收入差距的拉大

基尼系数是国际上常用的一种收入差距的测量指标，其数值在0～1之间。数值越高，表示收入分配的差距越大，越不公平。在0.3～0.4之间为正常状态，超过0.4为警戒状态。根据有关报告显示，这两年，我国的基尼系数已超过0.5。可见我国的收入分配的差距已经相当严重了。

（三）初次收入分配方面中存在的欠缺公平正义的状况

第一、不同行业的经济利益收入分配方面。从不同行业的经济收入上看，虽然各行各业的从业者自改革开放以来工资水平都有一定程度上的提高，但是较之于一些占据垄断地位的行业，如石油、金融、烟草等行业，仍让存在较大的差距。垄断行业获得高额的垄断利润，并且没有竞争压力，从而使其行业的职工工资普遍都高，与其他行业相比，非常不合理。

第二、有些行业、单位岗位不同，他们的经济利益收入也有差别。尤其是高管与普通劳动岗位的工资利益分配。如一个垄断性国有企业老总，年薪上百万，甚至更多。与普通员工的收入形成巨大的反差，进一步使高管与普通员工的收入差距拉大了。

第三、国家机关、企事业单位的经济利益收入的差别。同样劳动岗位和贡献的普通合同工的收入较之于全民所有制员工的收入是存在一定差距的。比如在某些事业单位，全民所有制员工每月工资为2000元左右，而在该单位同样工龄、同样工作的合同工的工资只有600元左右。

四、完善工资法律制度正义性

（一）政府应该采取一定措施注重初次分配中的公平正义，这样有助于更收入分配中存在的问题得到更好的解决。

第一，深化改革有关当前收入分配制度，让所有劳动者劳有所得。[2]一是控制垄断行业职工的工资。针对垄断行业的工资管理制度作出相应改革，使其与实现的利润之间不挂钩，并且不允许垄断行业自己规定超高的工资标准。二是基于相当学历、资历，比较公务员与社会其他行业的职工工资，恰当确定公务员各个级别的工资标准和福利待遇，健全公务员基本工资正常调整机制。

第二、劳动成果要得到正义交换。在社会主义劳动中，按劳分配是劳动成果的分配方式，付出与回报一样，都要遵循比例平等原则。每一个生产者，除各项扣除之外，从社会索取的，正好是他给予社会的，他给予社会的，就是他个人的劳动力量。[3]基于此，现有的按劳分配为主、多种分配方式并存的制度必须加以坚持，且对参与分配的各种生产要素须加以明确，让员工的活劳动在收入分配中获得更多实惠，这是社会主义制度区别于其他剥削制度的重要特征。

（二）逐步理顺收入分配关系

着力提高低收入群体收入水平。进一步提高最低劳动者的工资，有必要将最低工资制度写入宪法，作为劳动者基本的生存权益保障。并争取早日出台《最低工资法》，制定相关的处罚规则，使用人单位无法律漏洞可钻。

（三）加强收入分配法制建设

第一、加强劳动监察执法力度。一是依法查处拖欠、克扣工资的案件；二是对《劳动合同法》中有关劳动者切身利益的重大问题，要依法督促用人单位执行，从而维护好劳动者的平等协商权。因为保障公民的合法劳动权利是发展和谐劳动关系的重要基础，只有这样，才能维护社会的和谐稳定。[4]

第二、加大力度，做好收入分配的调节工作。一是个人所得税的征收管理应该加强，调控某些群体和垄断行业的过高收入。二是依法严厉打击各种非法收入，如行贿受贿、制假贩假、制毒贩毒等，整顿收入分配秩序。

五、结语

如果初次分配改革需要借助法律制度来实现，那么我们必须得有明确的改革思路，这样才能更好的做到这一点。在应得标准的指引下，初次分配秩序首先会获得一种最低限度的形式公正。但要要想分配正义获得实质性的突破，在初次分配的过程中民众参与必不可少。整个收入分配秩序的规范，需要建立在初次分配的规范基础之上。（作者单位：兰州大学法学院）

参考文献：

[1]王向前.工资的法律制度及其功能[J].工会博览，2010（4）：18-19.

[2]王孝哲.努力实现经济利益收入分配的公平正义[J].东南大学学报：哲学社会科学版，2010（4）：10-16.

篇8

关键词：劳动法律关系主体；劳动者；用人单位

中图分类号：F24

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.16723198.2017.17.038

1劳动法律关系主体概述

1.1劳动者

劳动者是指符合法律规定的条件，达到法定就业年龄，具有相应的劳动能力，并与用人单位缔结具体的劳动合同，以劳动作为交换筹码领受工资的自然人。劳动者是形成劳动法律关系不可或缺的主体之一，在劳动法律关系中，劳动者隶属于用人单位，受用人单位支配管理，对外代表用人单位。作为一个法理概念，“劳动者”的含义明显有别于政治学、社会学等其他学科上所使用的“工人阶级”、“主人翁”等概念。概而言之，法律上的劳动者，其范围仅限于相对于用人单位（雇主）而存在的另一方主体，亦即雇主相对人。同时，目前我国亟待探讨和解决的一个问题是如何确定企业经营者、高级管理人员等在劳动法律关系中的主体身份和地位问题。这表明，上述人员在我国劳动立法中均被视为劳动方成员，被赋予了劳动者的身份。

1.2用人单位

用人单位是在劳动法律关系中相对于劳动者而存在的另一方主体，主要是支配和管理劳动者，使用劳动者的劳动力，并且按照劳动者提供的劳动量支付工资和其他待遇的一方主体。在大众以往的认识中，用人单位就是雇主，但是实际上用人单位的范围要比雇主的范围大得多，我国劳动法对这一问题作出了详细界定。用人单位涵盖了企业、个体经济组织、国家机关、事业单位、社会团体等多种不同类型，至于“其他组织”而言，目前相关劳动法律尚未将其包括在内，更未涵盖至自然人。还应说明的是，“用人单位”这一称谓系我国劳动法所特有的用词。

2劳动者主体资格的认定

2.1具备劳动权利能力和劳动行为能力

根据我国《劳动合同法》对劳动者任职条件的相关规定，只有劳动行为能力、劳动权利能力同时具备的公民才符合劳动者主体的构成要件。进一步来说，劳动权能为用人单位从劳动者处所领受的具体劳动，同时领取用人单位发放的劳动报酬的资格。而劳动行为能力是指劳动者在劳动过程中享有劳动权利和承担劳动义务的一种能力。劳动者的这两项能力扎根于劳动法律关系中，对于其特点主要有三个方面：其一，劳动权利能力与劳动行为能力产生时间具有一致性，同时二者的关系具有统一性，即二者缺一不可；其二，不是任何人都能享有劳动权利能力和劳动行为能力，只有满足我国法定最低就业年龄的劳动者才能拥有这两项权利；其三，劳动权利能力与劳动行为能力不得由他人或者委托他人代为行使，该权利具有人身附属性，只能由本人依法专属享有和行使。

公民的年龄与其劳动能力的生成密切相关，故《劳动法》规定，劳动者应当达到法定的就业年龄，我国劳动者的最低法定就业年龄暂时确定为16周岁。未满此法定就业年龄的公民，用人单位不得招用，否则构成使用童工的违法行为。有些职业或者工种对劳动者的就业年龄有特别规定的，则应优先遵守特别规定。

2.2符合用人单位的用工条件

2.2.1健康

判断劳动者是否健康的基本标准，主要是看劳动者是否具有与其履行劳动义务相适应的身体状况。劳动者应具有健全的身体和精神状态，精神病人的劳动者资格将受到限制，甚至完全丧失。健康要素对劳动者的资格的影响主要体现在对劳动者就业资格的影响和劳动者在工作期间丧失工作能力的影响。

2.2.2智力

智力要素主要包括劳动者的文化条件、从业条件等。劳动者应具有一定的文化程度或水平，原则上应接受和完成国家规定年限的义务教育。劳动者还必须具备从事某些职业或者工种的从业条件，即劳动者必须取得培训合同证明和职业资格证书等。当然，实务中一些用人单位的用工对智力要素要求较低，这也是客观存在的现实。

2.2.3劳动力支配自由

公民是否能够自由地支配自己的劳动力，是其能否与用人单位建立劳动法律关系的基本前提。例如，被判处刑罚的罪犯在监狱服刑期间，其人身自由已被限制或者剥夺，就不能成为劳动法上的劳动者，若已建立了劳动法律关系的，该劳动法律关系也将暂停履行或者被解除。此处应注意，服刑人员服刑期间的劳动改造，不能成就其“劳动者”身份。

2.2.4劳动意愿

我国宪法规定公民既有劳动的权利，又有劳动的义务，但理论上讲这种劳动义务仅为道义义务，而非法律义务。从西方发达国家立法来看，劳动者有选择工作的自由，也有放弃工作的自由，任何人不得干涉和强迫劳动者工作，如果存在这样的情形，法律必须对强迫者和干涉者进行处罚。这些规定均表明，国家应当尊重公民本人的劳动意愿。

3用人单位主体资格的认定

3.1具备合法要件为主，事实性审查为辅

关于用人单位主体资格的认定，应该按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定执行。从长远考虑，具备合法用工主体资格的组织是认定用人单位主体资格的前提要件，这样有助于保护劳动法律关系另一主体劳动者的合法权益，从而真正实现提高用人单位的经济效益目的，促进建立平稳和谐的用工环境。然而，在当前用工环境下，由于存在大量不符合条件的组织用工现象，同时客观上具备用人单位所应具备的事实条件，若将其划归在用人单位主体之外，势必会损害劳动者的合法权益，同时不利于和谐劳动环境的建立。故现阶段仍应该保留事实上符合用工主体条件的“用人单位”的存在。

关于如何确定不具有合法用工主体资格的组织在《劳动法》上的具体身份和法律地位问题，目前社会各界争议颇多。一些学者认为，虽然非法用工的主体不符合法律规定的形式要件，但是只要劳动者提供了劳动，这就应该视为双方具有劳动关系。同时另一些劳动法领域的专家却认为，由于非法用工从本质上违反了国家的法律，无论其外表多么符合正常的劳动关系，但是实际上二者不能建立劳动关系，如果发生纠纷，只能按雇佣纠纷处理。本文认为这一看法有待商榷。首先，在这种“继续性”关系之中，劳动者所付出的劳动是无法返还的，所以在具体对劳动关系存在与否进行判定时，不可单纯依照“一刀切”的方式，而应该适当进行事实审查以“实际履行”原则和“从属性”标准为依据，而不应当以主体是否合法为标准。其次，对于实务中常见的非法用工现象，笔者认为有必要区分对待，要在公法责任、私法责任范畴上予以区别。假如用人单位主体没有合法的资格，且劳动事实关系已经形成，作为行政主管部门可以按照法律的相关规定对非法用人单位作出行政处罚。然而在民事责任的承担上，司法机关或者仲裁机关可以确认该劳动合同归于无效，其理由是用人单位“主体不适格”。但是在已经履行部分，可“被作为有效对待”。劳动者仍然有权受领劳动报酬或者享受工伤赔偿待遇等。最后，若按照“二分法”的思路，务中常将使劳动者一方失去劳动法的倾斜保护而被置于不利地位，这与我国当下的法治主旨明显不合。

3.2具备法律规定的用工条件

其一，用人单位应制定完善的劳动规章制度。通过对劳动规章制度的构架，以全社会看得见的方式切实保障法律明确规定的劳动者的合法权益，同时亦能更好地指导劳动者履行相应劳动义务。

其二，用人单位应该具备保障劳动者民利的现实条件。在制定劳动规章制度的过程中，尤其是在一些事关劳动者重大权益问题上应该充分保障职工的民利，听取工会组织的意见。

其三，用人单位应该具备为职工缴纳社会保险的条件。社会保险制度是保障劳动者劳动持续性的有效措施，保障劳动者在生病、年老、生育、工伤等情况下提供救济的制度，国家法律明确规定用人单位应该为职工缴纳社会保险，同时，现行的用工环境也要求社会保险制度的补充。因此，用人单位应该具备为劳动者缴纳社会保险提供条件。

参考文献

[1]王全兴.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2008.

篇9

关键词：营销专业；职业能力；《经济法》课程

中图分类号：G4

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.29.127

1 高职营销专业《经济法》课程概述

《经济法》是高等职业学校营销专业为培养学生掌握规范营销活动的法律法规基础知识，提高运用所学知识解决营销法律问题的能力而专门设置的一门综合性法律课程。本课程设置的目标是满足企业营销职业岗位的需求，通过课程学习，为学生毕业后在大中小型企业从事经营管理、推销谈判、市场开发等工作提供法律保障，为学生在校期间报考助理营销师证提供法律知识辅导。

《经济法》课程是营销专业的专业基础课程之一，《经济法》课程教学为培养既具有营销专业知识又具有较强法律意识的营销专业学生发挥了巨大作用。但是，近年来《经济法》课程教学也出现了以下问题：第一，教学内容不具有针对性。高职院校中开设《经济法》课程的财经类专业很多，不同专业的学生对经济法知识的需要各有侧重，在教学实际中，教师往往忽视了这一点，对不同专业的学生讲授相同的内容，忽视了不同专业学生对经济法律知识需求的差异性。第二，教学方法不具有灵活性。《经济法》课程是一门实用性很强的课程，在传统的教学中，教师往往只重视对法律条文的解释和阐述，不重视灵活运用案例教学等多种教学方法以及信息化教学手段调动学生积极性、提高教学质量。第三，考核方式有待合理化。传统的考核方式是以试卷为主进行考核，这种机械的考核方式，容易将学生导向成背书的机器，最终导致学生厌恶学习，缺乏创新能力。本着以培养职业技能型、复合型人才为目的，对《经济法》课程进行改革与实践，探索符合营销专业特色的《经济法》课程建设之路。

2 高职营销专业《经济法》课程教学内容设计

高职营销专业《经济法》课程的教学内容设计要以提高营销专业学生的“职业能力”为核心，打破以往《经济法》课程不分专业的“大一统”教学理念，依据营销专业的人才培养目标，设计适合营销专业特色的教学单元，使学生学到的经济法理论知识、实践技能能够满足营销专业职业岗位的实际需要。另外，还要结合营销专业职业资格考试的考试大纲，为学生参加助理营销师职业资格考试打下良好的基础。笔者建议，高职营销专业的《经济法》课程教学课时为48学时，教学内容分为经济法律基础、合同法律制度、公司法律制度、禁止传销条例、直销管理条例、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、票据法律制度、广告法律制度、价格法律制度、劳动法律制度、经济仲裁与诉讼这十四个教学模块，每个教学模块的参考课时、教学要求、教学方法设计如下：

模块一《经济法律基础概述》，4课时，要求学生掌握经济法律基础知识，引起学生学习《经济法》课程的兴趣，采用案例式教学法。

模块二《合同法律制度》，8课时，要求学生能独立分析并签订合同，采用案例式教学法、角色扮演式教学法。

模块三《公司法律制度》，6课时，要求学生模拟公司的设立以及运作，采用案例式教学法、角色扮演式教学法。

模块四《禁止传销条例》，4课时，要求学生正确区分传销和营销行为，采用案例式教学法、采用角色扮演式教学法。

模块五《直销管理条例》，4课时，要求学生正确区分直销与传销、分销行为，采用案例式教学法。

模块六《反垄断法》，2课时，要求学生理解几种常见的垄断行为，采用案例式教学法。

模块七《反不正当竞争法》，2课时，要求学生理解几种常见的不正确竞争行为，采用案例式教学法。

模块八《消费者权益保护法》，2课时，要求学生理解消费者享有的权利，采用案例式教学法。

模块九《产品质量法》，2课时，要求学生理解违反产品质量法应承担的法律责任，采用案例式教学法。

模块十《票据法律制度》，2课时，要求学生理解汇票、本票、支票的开具与使用，采用案例式教学法。

模块十一《广告法律制度》，2课时，要求学生理解违法的广告行为应承担的法律责任，采用案例式教学法。

模块十二《价格法律制度》，2课时，要求学生理解违法的价格行为应承担的法律责任，采用案例式教学法。

模块十三《劳动法律制度》，4课时，要求学生能模拟订立劳动合同，采用案例式教学法、模拟劳动仲裁式教学法。

模式十四《经济仲裁与诉讼》，4课时，要求学生能熟悉经济仲裁与诉讼的基本程序，采用案例式教学法、模拟仲裁与诉讼式教学法。

3 高职营销专业《经济法》课程教学方法设计

高职营销专业《经济法》课程教学方法设计应围绕培养学生的职业能力展开。在教学组织方面，首先，可以成立案例讨论小组，建议5-6人为一组，学生分组要优势互补。其次，提前将案例资料发给各小组，要求学生提前熟悉案例的内容，要求各组制定案例分析的思路，并找到案例所需的相关法条作为依据，要求各组再充分讨论的基础上，形成意见统一的书面案例分析报告。再次，每组派出一名代表上台讲解案例分析报告，各组成员一同接受其他组同学的提问。最后，由各组组长进行小结，教师进行点评。在评分标准方面，各组制作的书面案例分析报告占30%（由教师打分）；各组回答其他组提问的情况占30%（由其他组组长打分后算平均分）；各组选出的代表讲解案例分析报告占20%（由其他组组长打分后算平均分）；各组组长进行的小结占20%（由其他组组长打分后算平均分）。针对同一个训练项目，教师事先准备好4-5个案例，各组选定案例后不得随意更改。案例分析必须依据法律条文进行，不得主观臆断，没有法律条文的案例分析报告计0分。另外，还要重视现代化信息技术的应用与传统教学方式之间的结合，注重课程资源和现代化教学资源的开发和利用，积极开发或利用世界大学城《经济法》网络课程资源；在教学过程中，教师应尽可能运用现代化、多样化的信息技术手段实施理论教学和实践指导，做到理论与实践一体化，提高教学效率与效果。

4 高职营销专业《经济法》课程考核体系设计

高职营销专业《经济法》课程要建立以职业能力培养和专业技术标准为基础的考核体系，建议在《经济法》课程教学中分模块考核评分，考核的具体内容及分值权重如下：

模块一《经济法律基础概述》，考核学生掌握经济法律基础问题的情况，以及对和诉讼时效的理解，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块二《合同法律制度》，考核学生掌握合同订立过程的情况，以及对合同变更、解除、履行、担保、违约责任的理解，采用案例分析、模拟合同订立的考核方式，占20%的权重。

模块三《公司法律制度》，考核学生掌握有限责任公司和股份有限公司设立的情况，以及对有限责任公司和股份有限公司运作的理解，采用案例分析、模拟公司设立的考核方式，占10%的权重。

模块四《禁止传销条例》，考核学生正确区分传销和营销等行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块五《直销管理条例》，考核学生正确区分直销与传销、分销等行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块六《反垄断法》，考核学生区分垄断与正当的竞争行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块七《反不正当竞争法》，考核学生掌握不正当的竞争行为及对其的处罚情况，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块八《消费者权益保护法》，考核学生掌握消费者享有的权利，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块九《产品质量法》，考核学生掌握生产者、销售者烦人义务，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十《票据法律制度》，考核学生掌握汇票、本票、支票的开具与使用的情况，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十一《广告法律制度》，考核学生理解广告活动的基本流程，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十二《价格法律制度》，考核学生掌握正常的市场定价行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十三《劳动法律制度》，考核学生掌握劳动合同订立、变更、解除的情况，以及对劳动争议处理程序的理解，采用案例分析、模拟劳动仲裁的考核方式，占10%的权重。

模式十四《经济仲裁与诉讼》，考核学生对经济仲裁与诉讼程序的理解，采用案例分析、模拟仲裁与诉讼的考核方式，占10%的权重。

参考文献

[1]黄亚宇.高职财经类专业《经济法》课程教学模块的反思与重建[J].全国商情，2009，（12）：98.

篇10

论文摘要:对于处于事实劳动关系中的劳动者，用人单位仍应承担法定的义务。尽管我国目前存在大于的事实劳动关系，但由于我国现行劳动法中关于劳动合同制度存在一些缺陷，因此要真正使事实劳动关系得到 法律 保护，关健还在于劳动法的相关规定。

随着改革开放和 经济 建设的 发展 ，以及经济体制改革的进一步深人，劳动雇佣关系出现多元化的发展，一方面非国有制 企业 和个体经济组织的数盘迅速增加，其劳动佣工制度尚待规范;另一方面国有企业陆续开展资产重组、减员增效等改制工作，从而导致劳动争议案件逐年增多。同时，

面合同的建立，以便于劳动者发生纠纷时取证、举证的便利，但实际情况却是这种规定反而引起实践中处理方式的混乱。综观各国立法，绝大多数的国家不但承认书面劳动合同，而且承认口头劳动合同。我国现行《劳动法》却只承认书面劳动合同而排除口头劳动合同，事实已证明这只会引起不必要的争议。尽管存在着举证洲推度等现实障碍，但把口头合同排除出有效劳动合同的，乏法保护甚至还受限制，但是随着 经济 的不断 发展 ，这种规定有改革的必要。a首先，双重劳动关系是大盘口头劳动合同存在的方式。对双重劳动关系的承认有助于减少因口头劳动合同的不确定引起的纠纷.促使劳动能够有效、顺利地进行。其次，劳动者在自己能够承受的合理范围之内，形成两个甚至多个不同的劳动关系也有利于对于社会资源的充分利用与开发。最后，承认双重劳动关系也是对劳动者生存权的尊重。因此对于合理的双重劳动关系 法律 应当予以确认，但故意使用别人商业秘密的情况另当别论。

    确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩。我国目前还没有可撤销的劳动合同，法律一律将愈思表示不真实的劳动合同视为无效劳动合同。其目的是为了防止用人单位利用自己的优势迫使劳动者签订不利于自己的劳动合同。应充分赋予劳动者选择的权利，为劳动者合法权益的获得提供更大的空间。可撤销劳动合同制度的存在，对于在口头劳动合同中劳动者权利的保护具有积极意义。它可以大大减少用人单位利用口头劳动合同的非确定性，加大对劳动者赋予的义务，或者随惫扩大自己的权利。劳动者签订意思表示不真实的口头劳动合同不必一律认为无效，对劳动者生存及合法权益构成相当侵害的口头劳动合同，劳动者可行使撤销权;对劳动者有利的口头劳动合同.法律应尊重劳动者的意见，予以明确的保护，承认其合法效力。