土地管理法实施规定范文

导语：如何才能写好一篇土地管理法实施规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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第一条  为改善投资环境，合理开发和使用土地，促进经济技术开发区（以下简称开发区）的发展，根据国家有关法律、法规，制定本规定。

第二条  开发区土地使用权（以下简称土地使用权）实行有偿出让、转让制度。出让后的土地使用权可以转让，但出让、转让合同另有规定的除外。

第三条  地下的自然资源、文物及其他埋藏物和隐藏物，不在土地使用权有偿出让、转让的范围之内。

第四条  开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）在市土地管理局指导下，负责开发区土地使用权有偿出让、转让的工作。开发区土地管理部门负责开发区土地使用权有偿出让、转让的登记、收费管理和发放《国有土地使用证》。

第五条  凡与中华人民共和国有外交关系或在中华人民共和国设有商务代表处的国家或地区的企业、其他经济组织或者个人，以及中国的法人、其他经济组织或者个人，均可成为土地使用权有偿出让、转让的受让人。

第六条  受让人在取得土地使用权的地块上进行各项经营活动，必须遵守中华人民共和国法律、法规和规定，并按开发区规划合理使用土地。

国家保护土地使用权人的合法权益。

第七条  开发区土地管理部门依本规定收取土地使用权出让费、土地管理登记费、土地增值费、土地使用费。除出让费外的其他收费标准由开发区管委会依据有关规定确定。

第二章  土地使用权有偿出让

第八条  土地使用权有偿出让（简称出让）是指开发区管委会代表国家，将开发区的土地以确定的地块、年限、用途，按开发区管委会批准的土地开发规划，有偿供土地使用权受让人使用的法律行为。

第九条  出让合同由开发区土地管理部门与受让人签定。合同必须采用书面形式，并经公证。

出让合同签定后，受让人应在合同规定的时间内，向开发区土地管理部门缴纳土地使用权出让费，办理土地使用权出让登记，领取土地使用证，并按年度缴纳土地使用费。

第十条  出让年限由开发区管委会根据行业特点和经营项目的实际需要确定，一般为五十年。特殊需要的，经过批准，出让年限可以延长。出让合同期限届满，受让人要求继续使用土地的，有优先受让的权利，但应在期限届满前一年向开发区管委会申请办理续用手续，并按续期日的土地使用权价格缴纳出让费。其他续用条件由开发区管委会另行确定。

第十一条  有偿出让土地使用权可采取下列方式：

1.协议出让；

2.招标出让；

3.公开拍让。

第十二条  受让人不按出让合同的要求完成建设目标时，开发区土地管理部门可以对其处以罚款，直至无偿收回土地使用权。但不可抗力情况除外。

第十三条  受让人如需改变合同规定的土地使用性质和规划要求的，事先必须经过开发区土地管理部门同意，并修订出让合同。

第三章  土地使用权有偿转让

第十四条  土地使用权有偿转让（简称转让）是指土地使用权出让后，受让人将土地使用权再次有偿移转的法律行为。

新的受让人取得土地使用权后，须履行原出让合同所规定的义务。

第十五条  土地使用权的转让价格由转让双方协商确定。

第十六条  土地使用权转让时，转让双方应签定书面转让合同。转让合同需经开发区土地管理部门批准。

第十七条  土地使用权转让合同经批准后，由转让人缴纳土地增值费。转让双方办理过户登记手续，换领土地使用证，并缴纳土地管理登记费。

土地使用权转让后，由新的受让人按年度缴纳土地使用费。

第十八条  土地使用权可以抵押。

抵押权的设立必须经开发区土地管理部门同意并进行登记。

第四章  土地使用权的收回

第十九条  土地使用权出让期满，全部基础设施连同土地使用权一并由开发区管委会无偿收回。地面附着物的处理，合同有约定的按合同约定办理；合同没有约定的，按国家有关规定办理。

第二十条  出让期限未满，土地使用权不得收回。在特殊情况下，国家根据有关法律规定予以收回时，应给予受让人合理的经济补偿。

第五章  法  律  责  任

第二十一条  有关土地使用权出让的纠纷，出让合同的任何一方都可以根据中华人民共和国有关法律规定向人民法院起诉。

第二十二条  有关土地使用权转让的纠纷，可先由管委会调解，也可直接由争议双方按合同约定的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议，提交中国仲裁机构或其他仲裁机构仲裁。争议双方没有在合同中订立仲裁条款，事后又未达成书面仲裁协议的，应根据中华人民共和国有关法律规定向人民法院起诉。

第二十三条  本规定实施前已取得土地使用权的，原用地合同权利义务关系可保持不变，经双方协商一致，也可按本规定重新确立权利义务关系。

第二十四条  本规定今后如有修改，不溯及修改前已签定的合同，但出让合同经受让人申请，转让合同经双方协商一致申请，并经开发区土地管理部门批准后，可按新的规定修改合同。

第二十五条  开发区管委会对侵犯土地所有权或者使用权的，有权责令其停止侵犯、赔偿损失；当事人对处理决定不服的，可依据中华人民共和国《土地管理法》第五十三条规定向人民法院起诉。被侵权人也可直接向人民法院起诉。

第六章  附  则

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一、行政处罚仅仅是违法行为人应承担的各种法律责任中的一种责任。

《行政处罚法》第8条规定的行政处罚是：（1）警告；（2）罚款；（3）没收违法所得、没收非法财物；（4）责令停产停业；（5）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法规规定的其他行政处罚。而目前我国法律、法规、规章规定的追究违法行为人的法律责任则很多，除行政处罚外，还有承担民事责任、给予行政处分、承担刑事责任和行政强制措施、责令纠正或者停止违法行为、具体行政行为的撤回或无效、征收行政收费、行政执行罚等法律责任。因此，行政处罚仅仅是违法行为人应承担的各种法律责任中的一种责任，或者说是一部分责任，而不是全部法律责任。

以《土地管理法》和《土地管理法实施条例》规定的部分法律责任为例。

1、行政处罚：“没收违法所得”（《土地管理法》第73条、第81条）；“限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第73条）、“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第76条第1款）、“限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”（《土地管理法》第77条第1款）；“没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第76条第1款）、“没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”（《土地管理法》第77条第1款）；“罚款”（《土地管理法》第73条、第74条、第75条、第76条第1款、第80条、第81条）；“收回土地使用权”（《土地管理法》第37第1款、第65条第1款第2项[1]）。

2、承担民事责任：“恢复土地原状”（《土地管理法》第73条、第76条第1款）；“责令限期治理”（《土地管理法》第74条）；“承担赔偿责任”（《土地管理法》第78条第2款）。

3、行政处分：对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”（《土地管理法》第73条、第74条、第76条第1款、第78条第1款）。

4、承担刑事责任：“构成犯罪的，依法追究刑事责任”（《土地管理法》第73条、第76条第1款、第78条第1款）。

5、其他法律责任[2]：“停止办理有关土地审批、登记手续”（《土地管理法实施条例》第32条第1款第4项）；“责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物”（《土地管理法实施条例》第32条第1款第5项）；“责令限期改正[3]”（《土地管理法》第74条、第75条、第81条）；“责令退还非法占用的土地[4]”（《土地管理法》第76条第1款、第77条第1款）；“责令停止土地违法行为[5]”（《土地管理法》第67条第1款第4项、《土地管理法实施条例》第32条第1款第3项）；“责令限期办理[6]”（《土地管理法》第82条）；“批准文件无效”（《土地管理法》第78条第1款）；“缴纳闲置费”（《土地管理法》第37条第1款）；“缴纳土地复垦费[7]”（《土地管理法》第42条、第75条）。

二、以“违法责任”公开代替“行政处罚”公开更为符合我国立法和执法工作实际

如“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准非法占用土地”行为人的法律责任，《土地管理法》第76条第1款规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

《土地管理法》第76条第1款中，共涉及追究五种不同类型的法律责任：一是行政处罚（拆除、没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，罚款），二是责令纠正违法行为（责令退还非法占用的土地），三是承担民事责任（恢复土地原状），四是行政处分（对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分），五是追究刑事责任（对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任）。

上述情况在我国的法律法规中普遍存在，即对某种具体违法行为应追究的各种法律责任，写在同一个条款中，构成一个完整的法律责任。这种表述，不仅方便行政相对人对具体违法行为的各种法律责任有一个全面的认识，也有利于预防和减少违法行为的发生。

由此，我们也看到了只公开“行政处罚”而不公开“违法责任”所带来的弊端：如果只公开其中“行政处罚”的内容，有关法律条款就会支离破碎、不完整，同时还会造成行政相对人对违法行为的法律后果认识不全，不利于维护公共利益和社会秩序，不利于预防和减少违法行为发生的目的；如果整个法律条款公开，又似乎超出了“行政处罚”的公开范围。

此外，由于我国的《行政处罚法》本身对“行政处罚”并未作出定义，在法学界对“法律、行政法规规定的其他行政处罚”究竟包括哪些处罚，以及行政强制措施、责令改正违法行为、具体行政行为撤回等由行政机关作出的行政行为是否属于“广义”的行政处罚仍在争论的情况下，只公开“行政处罚”的难度和弊端，是显而易见的。

三、建议

政府（政务）信息公开工作是实践“三个代表”重要思想，体现“立党为公、执政为民”的重要举措，是打造“透明政府”的具体措施，是依法行政的必然要求。按照“以公开为原则，不公开为例外”的政府（政务）信息公开工作总要求，也应当以“违法责任”公开代替“行政处罚”公开，不能仅因《行政处罚法》第4条第3款的规定而只公开“行政处罚”事项。事实上，一些行政机关在政府（政务）信息公开工作中，往往标题是“行政处罚”公开，而实际公开的内容则是“违法责任”。

因此，笔者建议，政府和行政机关在政府（政务）信息公开工作中，应将“行政处罚”公开更改为“违法责任”公开。

[1]在《土地管理法》第65条第1款中规定了三种“收回土地使用权”的情形，只有第2项属于行政处罚。

另：《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》等规定了多种“收回土地使用权”的情形，其中既有作为“土地违法案件”给予行政处罚的“收回”，也有作为其他法律责任的“收回”和依法定事由（如为社会公共利益、依合同约定）的“收回”。

[2]其他法律责任是指行政处罚、民事责任、行政处分、刑事责任以外的法律责任，而不是《行政处罚法》第8条第1款第7项的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。

[3][4][5][6]根据《行政处罚法》第23条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，行政机关作出这四种具体行政行为，属于追究土地违法行为当事人的法律责任，但不属于行政处罚。

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关键词：土地管理法修改；土地资源；市场配置；机制完善

中图分类号：D920.4 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.04.52 文章编号：1672-3309（2013）04-130-02

2012年11月28日，国务院总理主持召开国务院常务会议中讨论通过的《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》（以下简称《土地管理法》）对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改。作为土地管理的基本法律，《土地管理法》在保护耕地、促进城市化等方面一直发挥着重要作用。但是该法在立法之初所坚持的国家主义立法思维及重管理效率、轻权利保障的立法理念使这部法律严重滞后。

一、土地资源配置与《土地管理法》

土地资源是一种不可再生资源，作为人类赖以生存和繁衍的基础性资源，关系着国民经济发展乃至国家社会安全。提高土地资源的配置效率关键是要依靠有效的土地资源配置方式。目前，我国土地资源配置方式主要有行政配置和市场配置两种。所谓行政配置是指土地资源由政府根据国民经济发展的需要安排各种用地类型的比例以及以何种代价提供给用地者。市场配置则是各类用地主体（政府、企业和个人）通过市场方式获得相关土地资源，以市场价格为指针，供求关系相调节，各类用地主体根据市场价格的变化以及相应的成本和收益状况确定用地区位和面积。

确立完善市场配置方式，必须通过健全相关的法律来保障。作为我国重要的土地资源保护和开发的法律，《土地管理法》的重要内容就是进行土地资源的配置。要通过市场的基础作用来合理配置土地资源就要修改《土地管理法》中的相关内容，建立健全相关制度。

二、现行《土地管理法》中土地资源市场配置存在的问题

在市场经济条件下土地作为特殊商品，必然趋向市场化。目前，我国土地市场不健全、国家干预不适当以及由此带来的土地利用不高效等诸多问题，都与相关政策法规的不完善有关。

（一）不健全的土地市场

首先，中国现行的土地市场为城市与农村的“二元土地市场”。城市土地市场包括一级土地市场和二级土地市场，国家垄断一级土地市场，而集体所有土地进入城市市场必须首先由城市政府进行强制征用。二元土地市场的存在根源于国有土地使用权和集体土地使用权严重的不平等，这种不平等是集体土地使用权的残缺和不平等对待造成的。这种城乡分裂的二元市场，使政府成为土地市场的垄断经营者，一方面造成了地方政府对土地转让收入及土地融资的过度依赖，另一方面政府对土地储备制度鲜有关注。

其次，土地市场不健全的交易制度。《土地管理法》第43条确立了国家对建设用地的垄断制度。排除极少个例，在我国建设用地必须属于国有土地。实践中的弊端体现在两个方面：一是各级政府的用地审批制度，容易产生腐败现象，影响社会稳定；二是国家垄断建设用地供给，集体土地无法进入土地市场，就产权而言，形成了国家所有制与集体所有制不平等。

（二）不完善土地收益分配制度

同样作为市场主体，政府和被征地的农民本应该平等地享有利益分配的权利。但集体所有土地不能直接入市，这使得土地增值收益被开发企业、中央政府和地方政府获得，被征地的农民只能获得征地补偿，土地出让金纯收益则分配较少。《土地管理法》第47条规定：“国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准”，但是实践当中补偿标准却与实际市场交易可获得的利益相距甚远。而且土地补偿无统一标准，“同地不同价”也屡见不鲜。现实中这种不平等的主体、不合理的利益分配以及不统一的赔偿标准造成了严重的社会矛盾。

（三）国家干预的滥用

在土地资源的配置中，国家“滥用”市场干预情况凸显为以下三个问题：第一，根据现行法律的规定，各级政府是土地一级市场的开发主体，土地市场的垄断经营者和管理者的双重身份使其权力过于集中又缺少监督；第二，地方政府依赖出卖土地获得财政收入导致土地资源浪费、城建无序等现象；第三，征地范围的不明确，“公共利益”界定不清。

三、土地资源市场配置的完善与《土地管理法》的修改建议

目前土地资源的市场配置机制不完善，要解决这一问题就要建立一套完善法律法规，特别是完善《土地管理法》中不适应现代市场经济发展的方式。要建立统一、开放、竞争、有序的土地市场，至关重要的一点就是通过法律法规来规制和协调好市场机制与国家干预的关系。

（一） 健全土地资源市场配置机制

首先，改革土地收益分配制度。根据现行《土地管理法》第47条规定征地补偿标准，其主要存在三点缺陷：第一，土地原用途补偿制度，即政府对被征土地的补偿未将增值部分计入其中；第二，限额补偿制度，即补偿额最高不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍，远远低于被征地农民的实际收益；第三，地方政府定价制度，即国家授权地方政府规定具体补偿标准，而非土地市场调控价格机制。以上补偿标准严重损害了被征地人利益，实际上是把土地收益交由政府和开发商共同分享，实践当中屡酿 “征地悲剧”的恶果。

笔者认为，补偿标准应当由供地和需地双方通过自愿协商来决定补偿标准；如协商不成时，由双方都能接受的资产评估公司作为第三方，按照当地市场价格决定补偿标准。此次《土地管理法（草案）》明确了公平补偿的基本原则，规定征收农民集体所有的土地应当给予公平补偿，而且补偿资金不落实的，不得批准和实施征地。同时草案中还涉及授权国务院制定征收农民集体所有土地补偿安置的具体办法。这实际上是为《农村集体土地征收补偿条例》的出台铺平道路。

其次，健全农村土地入市制度。《土地管理法》在土地市场交易主体上应当改革，转变政府垄断一级市场的现状，使农民在未来成为农村集体土地交易的主体，再通过调节税收的方式，使部分土地收益成为地方财政收入。土地市场适度引入竞争机制，使土地交易流程制度化，减少人为操作空间，减少腐败发生。健全土地交易信息披露制度，以便更好地引入市场竞争。同时，从民法角度讲，改革土地权利制度势在必行。根据《物权法》中相关规定，完善集体所有土地的用益物权的流转制度，改变目前《土地管理法》中集体所有土地不能进入市场的规定，建立统一的城乡土地市场。

（二） 完善国家干预土地资源配置机制

国家对土地资源配置进行适当的干预是必要的，但是这并不代表政府可以替代市场，国家和市场应当在土地资源配置中相互补充共同推进的作用。

第一，缩小土地划拨范围。《土地管理法》第2条中“公共利益”的边界难以确定，导致政府征地几乎不受任何实质性制度的制约而拥有过于强大的土地征收权力。“实现公共利益”成为地方政府强制征收土地常用借口。因此，笔者建议首先政府征地的权力应当符合比例原则，以此限制其权力的滥用；其次必须依法明确 “公共利益”含义和范围提高其可操作性。

第二，改革《土地管理法》中土地利用规划和储备制度。因地制宜的制定土地规划制度，根据市场需求建立规划机制，来保障规划机制的科学、有效实施，充分发挥规划的整体控制作用。同时，制定科学的土地储备规划，扩大公益性用地的收购与储备，建立土地储备金制度。

第三，强化耕地保护制度和改革土地用途管制模式。严格耕地保护将是《土地管理法》修订的主要目的之一。实际上，耕地保护制度涉及的内容比较繁杂，但基本内涵应围绕责任及其操作体系展开。现行《土地管理法》第四章“耕地保护”及第七章“法律责任”，各种耕地保护制度都缺乏法律后果的规定，致使立法的预期目的难以实现，而且削弱了法律的威慑力，影响了法律的权威性。《土地管理法》修订时理应增加耕地保护制度法律责任的规定。《土地管理法（草案）》对此已有改观，增设了各级政府耕地保护目标责任制及耕地保护考核制，对强化耕地保护无疑具有促进作用。不过，如何落实耕地保护目标责任制及考核制，以及考核不合格需要承担何种法律后果，仍有待进一步细化。

四、结语

完善土地资源市场配置机制仅靠《土地管理法》是不够的，必须依靠《宪法》及《城市房地产管理法》《土地承包法》等其他法律法规体系的健全。法律规范与政府干预相互协调，才能实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。下一个五年规划推进中，城镇化规模不断扩张，土地利用数量不断攀升，进一步推动市场稳定有序的发展具有巨大的现实意义。

参考文献：

[1] 杨世建.土地征收与农民权利的宪法保障[J].云南行政学院学报，2011，（04）：116-119.

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本案的争议焦点为土地执法部门行为的合法性。针对这一焦点问题有两种不同的观点，一种观点认为土地执法部门在未作出处罚决定前无权执行，其行为不符合《土地管理法》第83条规定的要求；另一种观点认为土地执法部门的行为非强制执行，而属制止违法占地行为的强制措施，该行为符合《土地管理法》第67条第（4）项的规定。笔者同意第二种观点，理由为：

1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院，欺满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。

2、土地执法部门的行为属行政强制措施。根据《土地管理法》第67条第（4）项规定，县级以上人民政府土地行政主管部门履行监督检查职责时有权采取下列措施：责令非法占用土地的单位或个人停止违反土地管理法律、法规的行为。本案李某未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，土地执法部门向其送达《责令停止土地违法行为通知书》并数次责令其停工，李某仍不停止违法行为，在李某的违法建设尚未完工的情况下，土地执法部门采取措施制止该违法行为的发展，土地执法部门的措施属行政强制措施。所谓行政强制措施是指国家行政机关或法律授权的组织为预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，或为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产等以强行限制的一种具体行政行为，它具有预防性、制止性、紧急性之特征，不采取该措施不足以防止违法行为的蔓延，也不利于减少当事人的损失，土地执法部门的行为与法律并不相悖，实属必须。反之，如土地执法部门在履行监督检查职责时仅仅口头上的制止，怠于采取上述措施，则“履行监督检查职责”就成为空谈，就不能预防、制止正在发生或可能发生的违法行为，就不能确保案件查处工作的顺利进行，待违法建设形成房屋以后再进行处罚，然后申请法院执行，势必使得当事人的损失扩大，从而使行政相对人与行政机关的对立情绪加剧，不利于社会的安定。

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    近年来，本市房地产市场日趋规范，商品房销售纠纷有所减少，但房地产开发企业在商品房预订过程中随意“拗断”购房者订金，侵害购房人合法权益引起的纠纷仍比较突出，已成为当前商品房销售的主要矛盾，影响了房地产交易秩序。为规范房地产开发企业商品房预订行为，切实保障购房者的合法权益，现就有关问题通知如下：

    一、在签订商品房预售合同或出售合同前，房地产开发企业和购房者通过订立商品房预订协议的方式确定买卖商品房意向的，开发企业必须取得商品房预售许可证或房地产权证。

    未依法取得商品房预售许可证而以预订或者以预约、认购、定购等其他方式变相预售商品房的，均属无证预售行为。由房地产管理部门按《上海市房地产转让办法》第五十条规定处罚。

    二、商品房预订，房地产开发企业和购房者双方应签订书面预订协议，预订协议应包括当事人姓名或名称、预订房地产座落地点、面积、价格、预订期限、订金数额及订金处理办法等内容。

    三、房地产开发企业收取订金的，订金数额应当在总房价的千分之五以内，双方在签订商品房预售合同或出售合同后，订金应即时返还或抵充房价。

    四、购房者在支付订金后，不购买预订房屋的，订金按预订协议约定的办法处理。但属下列情况，房地产开发企业应当全额返还购房者支付的订金：

    1．房地产开发企业未签订书面协议收取订金的；

    2．签订的书面协议对订金的处理未作约定或约定不明确的；

    3．双方对预售合同或出售合同条款存在分歧、不能协商一致的；

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一、农村集体建设用地使用权流转的法律空间。

在农村集体建设用地使用权流转问题上，有很大一部分人所持的观点就是农村集体建设用地使用权不能用于流转，他们所持观点的法律依据就是《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号,以下简称《决定》）第十条规定：“…改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定，笔者认为，以此来作为农村集体建设用地使用权不能用于流转的法律依据，是极其偏面的，是对法律规定的断章取义。

对于农村集体建设用地使用权流转这一概念，尽管在我国国家层面的土地管理法律规范中没有明确的概念或规定，但并没有排除法律为其留存的空间。对于农村集体建设用地使用权能够用于流转,包括出让、转让、租赁、转租和抵押、用于入股或联营，我国的土地管理法及相关规定是留有一定的法律空间的。

我国《土地管理法》第九条“国有土地和农村集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确定建设用地使用权”，第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，为集体建设用地使用权流转提供了大的原则。

而《土地管理法》第四十三条尽管规定了“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的内容，但其同样也规定了“兴办乡镇企业和农村建设住宅经依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公益设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”内容。《土地管理法》第六十三条尽管也同样规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，但也同样规定了“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”除外的内容；《乡镇企业法》第二十八条“举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制、合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续”；《决定》第十条规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”；《担保法》第三十六条“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年5月1日实施）第四十三条“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权”等等规定，对我国农村集体土地建设用地使用权流转都进行了明确的规定，就是农民集体土地建设土地使用权可以确认给单位或个人用于非农建设并予以流转。但根据上述规定，其流转有着严格的条件，部分流转方式，如农村宅基地的转让及宅基地上房屋转让附带宅基地使用权的转让、抵押，农村承包经营的荒地，乡镇村办企业房地产抵押甚至受到更严格的限制，但总的说来，其表现如下：

1）主体限定，使用农村集体土地建设用地的主体只能是乡（镇）村办企事业单位，或因破产、实施兼并而取得、实现乡镇村办企业房产抵押而一并实现土地使用权抵押权的单位及符合在农村申领宅基地或接受房屋使用权转移（包括受赠、继承、购买）的个人；

2）使用用途限定，仅能或必须用于兴办乡（镇）企业，乡（镇）公益设施和公益事业建设，或农村居民建设住宅三类情形；实现乡镇村办企业房产抵押而一并获得集体建设用地使用权的，未经审批不得更改土地性质和用途。

3）程序限定，必须符合土地总体利用规划，并办理有关非农建设用地批准手续和土地使用权或他向权登记手续。

以上三个条件缺一不可。只有在上述情况下，取得集体建设用地使用权才为合法、有效。这也是我国法律、法规、部门规章为集体建设用地使用权流转留存的法律空间。

当然在对待农村宅基地使用权流转问题和实现承包荒地和乡镇村办企业房产抵押权而引起的集体建设用地使用权流转问题上，我国有其特殊的规定。

对于农村宅基地使用权流转问题，我国法律有着这样的规定，《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积……。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，以及《担保法》第三十七条规定的农村宅基地不能用于抵押。但这里仅禁止了城镇居民不能取得农村宅基地，并没有禁止可以向农村居民转让、出租宅基地及在转让房屋时附带宅基地使用权一同转让的规定。对此，从《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定本意，可以一窥究竟。其内在含义对于住房出卖还是允许的，只是其出卖的主体不能是城镇居民，而对出租对象则没有限制。这是一个特殊情况。

对于实现实现农村承包荒地或农村乡镇企业房地产抵押权而取得的农村集体建设用地使用权流转问题，根据《担保法》第五十五条规定“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”但其集体如何实现，实现程序等还有待于明确规定。

二、应在法律层面明确集体建设用地流转规定，建立合法、有效的农村集体建设用地流转市场，规范集体建设用地使用权流转制度。

法律规定的驳杂、语言文字的表述不明确、不明晰，往往导致人们对法律规定理解的曲解和错误，为断章取义和任意取舍留存了空间。在关于农村集体建设用地使用权流转问题上，相关规定的非直接、非明确、非明晰表述尤为明显。

比如，在对于可以使用农村建设用地主体的表述上，《土地管理法》第四十三条、六十三条都在“但”字之后进行了表述，而在“但”字之前的内容规定及文意表达上又用了绝对性的文字表述，使法律条文的内容在逻辑上出现了前后矛盾；还比如，在对农村宅基地的取得和转让上则没有给出明确的规定，《土地管理法》第六十二条在规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”同时，却没有规定取得或因继承、受赠等方式取得多处宅基地，或由农村居民变为城镇居民后拥有农村宅基地如何处理方式。同时，该条文又规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，而不对该出卖、出租的合法性做出规定，而结合《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”规定，推测《土地管理法》第六十二条第四款的本意，对于宅基地上房屋的转让除不能卖给城镇居民外，还是可以转让、出租的，其结果只是对于出卖者不能再申请宅基地。使人只能去推测法律的本意或寻找法律给人们行为留存的空间。

再比如，对于因实施破产、兼并、实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权而获得农村集体建设用地使用权的，如果其取得主体不是土地管理法规定的三类主体的话，由谁回收集体建设用地使用权，有无时间限制、程序如何掌握，均没有明确规定。有的只是个性法律规定，如《商业银行法》第四十二条规定“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分”，从中存在为实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权的情形。而这些规定仅仅指的是个性主体，不具有规范一般主体、特定行为的效力；再说这些个性法律条款，也需要土地管理法律法规中有进一步如何实现具体针对实现农村集体建设用地抵押权的明确规定。

为此，应首先通过修改、完善土地管理法，或国土资源管理部门颁布的部门规章，进一步具体明确规定三种类型集体建设用地使用权取得、流转的方式、程序和内容。

其次，为配合上述规定，由相应区域范围内的某一级政府主导分类建立——兴办乡镇企业用地、农村建设住宅用地、乡（镇）村公益设施和公益事业建设用地使用权无偿取得、划拨、出让、出租、转租、抵押、入股、联营等的农村集体建设用地使用权流转统一市场或登记机构，明确规定相应集体建设用地使用权的主体资格、用途申报、相应权利流转年限、登记、批准程序，规范集体建设用地使用权的流转。

再次，规定或指导农村集体经济组织按照《村民委员会自治法》的规定，对集体建设用地使用权流转建立村民议决制度，避免影响国家基本土地管理制度和农村基本经济制度。

第四，与时俱进，修改不应时代的法律法规，使法律概念与现实相统一。

如《乡镇企业法》对乡镇企业的定义，“乡镇企业”作为一个明显带有时代特征的字眼，随着现代公司制度的日益深入、乡镇企业管理机构的改革和职能的改变、诸多原来所谓乡镇企业摘掉全民或集体的帽子或现代企业制度的建立，其已经越来越不合事宜，其作为一类使用集体建设用地的主体，应重新定义，并在相应法律规定中要取得统一。

只有通过以上四个方面的努力，才能建立我国合法、有序的集体建设用地使用权流转法律制度。使全国各地不断出现的、在地方性法规或政府规章层次上进行详细规定的情形或付诸于司法实践的情况，早日能够上升到法律的层面，以尽快建立和完善我国的集体建设用地流转制度。

zuozhe:彭鑫

附：以上文章参考了以下法律、法规、行政法规或国务院颁布的行政规范性文件、部门和地方政府规章：

1）中华人民共和国土地管理法

2）中华人民共和国乡镇企业法

3）中华人民共和国担保法

4）中华人民共和国商业银行法

5）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）

6）《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（〔2007〕71号）

7）原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》

8）《河北省集体建设用地使用权流转暂行办法》〔2008〕第11号

9）《河北省农村宅基地管理办法》［2002］第7号

10）其他省、市集体建设用地使用权流转地方性法规、部门规定

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论文关键词 集体土地 征收 征收程序 征地补偿安置

一、集体土地征收制度概述

（一）概念与背景

在我国，土地所有权的主体只有国家和集体经济组织。依照现行的法律制度，土地所有权不能自由地在流通市场买卖，农村集体土地使用权的流转也受到了较大的限制。因此，当国有土地难以满足公共利益的需求时，国家就只能依靠征收和征用两种强制手段取得其他主体的土地，以满足其用地需求。征收和征用虽均以公共利益为出发点，但二者存在明显的区别。具体而言，土地征收的法律后果是将原土地的农民集体所有权变为了国家所有权，即土地所有权的主体发生了变化，而征用仅仅是临时性地改变了土地使用权的主体。

所谓集体土地征收，指的是国家为公共利益的需要，由县级以上地方人民政府及其土地行政主管部门组织实施，依法将属于集体所有的土地变为国有，确定给建设单位使用，并对集体经济组织及有关农民给予补偿和安置的一种具体行政行为。

集体土地征收包含三层法律关系，其一，国家作为征收主体与被征收主体集体经济组织或农民之间的征收与被征收的关系，其二，国家作为征收主体与用地主体建设单位之间供地与用地的关系，其三，建设单位与集体经济组织、农民之间补偿与被补偿的关系。目前，这三层法律关系没有理顺。集体土地征收作为一项具体的行政行为，应当表现为政府与集体组织、农民两者之间的直接而简单的关系。对集体组织、农民进行补偿不应由用地主体建设单位进行，在实践层面上，这种做法容易导致被征收主体的合法权益得不到切实的保障。不牵涉到建设单位，单纯的政府与集体的征收补偿关系才是制度未来发展的方向。

（二）集体土地征收的基本程序

《土地征收管理法》规定了集体土地征收的法定程序。依据该法规定，集体土地征收包括如下基本程序：征地审批、征地公告、补偿登记、确定补偿安置方案、事实补偿安置。

征地公告是指县级以上政府告知集体土地所有人其所有的土地，经有权机关批准已被国家征收。《土地管理法》第四十六条第一款作出了原则性规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》第二十五条则对公告程序的具体内容进行了明确说明：第一，公告主体是被征用土地所在地的市县人民政府；第二，公告内容是批准征地机关、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、人员安置办法以及办理征地补偿的期限等；第三，公告地点是被征用土地所在地的乡、村。

补偿登记程序在《土地管理法》和《土地管理法实施条例》中规定存在差异。根据《土地管理法》，被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内持权属证书到当地政府土地行政主管部门办理登记。但《土地管理法实施条例》则将登记机关规定为公告中指定的政府土地行政主管部门。实施条例将办理补偿登记的机构规定为公告指定的相关部门，相比《土地管理法》之规定在实际操作上更具灵活性，因而更有利于征收主体在进行征收公告时从高效便民的角度出发，选择更便利被征收主体办理征地补偿登记的政府土地行政主管机关进行登记。征地补偿登记这一程序的内容主要分为两个方面：第一，办理登记的期限为公告规定的期限。在相关法律上，由于征用土地涉及面积、人数等多种因素，登记期限并没有给出一个具体的时间限制，而是交由公告主体依据不同的实际情形进行确定；第二，登记机关为公告指定的机关。

确定补偿安置方案，包括以下几个步骤：第一，补偿安置方案的确定。法律规定只对补偿安置方案的主体进行了限定，并未涉及安置方案确定程序的具体内容。依此规定，征地补偿安置方案是行政机关的内部程序，被征收人无权参与方案的确定过程。因此，补偿安置方案系属行政机关作出的单方面决定；第二，公告补偿安置方案；第三，听取意见；第四，上报批准。补偿安置方案应报“市、县人民政府批准”。

（三）集体土地征收补偿制度

农村集体土地征收补偿制度在土地征收体系中处于核心位置。它既是一种权力约束机制，更是一种利益协调、权利保障机制。就其对权力约束的功能而言，征收补偿费的支出能够有效限制政府过于草率地采用征地权这一行政权力，集体土地征收补偿制度是对公权力的实质性约束。就其作为权利保障机制的一点而言，被征收对象依据公平原则应当获得适当的补偿，在公共利益和私人利益相冲突时，补偿制度提供了一条救济途径。

除宪法之外，集体土地征收补偿制度的法律依据还集中体现在《土地管理法》与《物权法》等法律文件之中。《土地管理法》及实施条例对集体土地征收补偿制度的规定较之于《物权法》更为详实具体，是该制度的主要法律依据。

从征收土地的补偿范围来看，我国法律规定只对直接损失予以补偿，被征收主体的间接损失和其他相关损失一般不予补偿；从征地补偿标准来看，被征收主体获得补偿的数额根据被征收土地原有用途的不同基本采平均年产值的倍数方法计算；从补偿争议处理程序来看，补偿标准产生争议时，由县级以上政府处理，如果协调不成，则交由批准征地的政府通过裁决的方式予以解决。

此外，国务院于2006年颁布的《关于加强土地调控有关问题的通知》、国土资源部分别于2010年、2014年下发的《关于进一步做好征地管理工作的通知》和《国务院办公厅关于落实中国中央国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化若干意见有关政策措施分工的通知》三个法律文件均对集体土地征收补偿制度进行了不同程度、不同方面的完善。

二、集体土地征收制度的主要缺陷

（一）征收目的界定不清

国家行使征收权的正当性之前提在于征收土地是为公共利益之必要。换言之，国家只有为了公共目的，才能够对公民的基本财产权利给予一定的限制，否则，将可能导致政府行政权力的滥用。我国立法对“公共利益”作出了规定，但对于其概念并没有进行明确的限定。公共利益这一概念本身具有模糊性，包涵相当广泛的外延，对其若不进行明确的界定，有可能造成政府征收权的滥用，征收土地行为的扩大化，进而损害集体组织及广大农民的切身利益。

由于立法对公共利益界定不清，直接导致在实践中我国公共利益认定的行政主导性与征收泛化。按照《土地管理法》的规定，公共利益的认定完全由行政机关单方面决定。立法层面授予了行政机关最大化的自由裁量权，而缺乏被征地者等相关利益主体的监督约束。在国土资源部对北京、上海等十六个省市征地项目的一次调查中，数据显示东部城市近十年来的所有征地项目真正用于公共利益的比例不到百分之十，大量的被征收土地用于经营性目的。

（二）征地补偿的非市场化

2005年国土资源部下发《关于开展制定征地统一年产值标准和征地区片综合地价工作的通知》，通知规定“必须按照征地统一年产值标准和征地区片综合地价对农民补偿”，这在本质上是政府主导定价，由政府利用所处的优势地位单方面决定被征收土地价值。多年来，集体土地征收补偿费用过低已成为引发征地矛盾的最突出原因。征地补偿的非市场化在一定程度上体现了计划经济的色彩，长期以来过低的补偿标准无法体现市场经济条件下土地的真实价值，因此农民的合法权益也无法得到公平受偿。

（三）征地程序不完善

前文已对集体土地的征收程序进行过讨论，在此不再赘述。我国征地程序的一个非常明显的特征是程序设置更倾向于保证政府的行政效率，被征收人则处于相对被动的地位。涉及被征收人的利益保护的程序如听证、申诉等缺乏应有的具体的制度保障。尽管2004年《国土资源听证规定》中赋予了相对人对征地补偿标准和安置方案要求听证的权利，但难以解决根本上的问题，整个征地过程群众参与度低、透明度不高是普遍现象。目前关于保障农民知情权、参与权的程序性规定大多过于原则化，在实践中缺乏可操作性，因此此类程序性权利难以得到真正落实。

三、完善集体土地征收制度的建议

（一）引入市场机制，建立合理的补偿标准和范围

目前，在我国，集体土地征收补偿费用过低无疑是引发征地矛盾的最突出原因。虽然各地在原有基础上不断提高征地补偿标准，但这种非由市场机制确定的补偿标准不仅存在严重的滞后性，而且远远不能体现土地的实际价值，从而对农民的损失做到公平补偿。

合理的集体土地征收补偿标准，应当在公平市场价值的基础之上，充分考虑到集体土地的市场价格，对征收土地的实际价值与原所有人的交易成本给予完全的补偿。这在一定程度上也要求扩大征收补偿范围。

（二）具体完善集体土地征收程序

首先，法律应当严格、明确地界定“公共利益”的范畴。界定公共利益时，可以采用列举加概括的立法方式，在进行概括时，还应当运用比例原则，进一步缩小公共利益的范围。按照法律明确列举和比例原则概括的双重限制方法能够有效的防止因公共利益不明确导致的行政权力滥用，加强对公共利益审查的力度。

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理论意义：土地是人类社会最重要的财产，土地征收权力作为国家或政府为了实现公共利益而被赋予的一种强制性取得土地的行政权力，实践中其侵犯行政征收相对人，即被征地人权利的现象屡屡发生。为了充分保护被征地人的权利，许多国家都对土地征收的条件、补偿、程序进行了严密规定，并建立了充分、高效的争议解决机制。笔者的研究旨在探讨土地征收的理论基础，在分析集体土地征收中存在的问题，借鉴其他国家和地区的土地征收制度，对集体土地征收的问题提出解决方案。

现实意义：随着我国城市化的发展，大量的集体土地被征收。虽然经过多年的发展，征收制度逐渐完善，随着《国有土地上房屋拆迁和补偿条例》的出台，完善了城镇土地征收，但是在农村地区，集体土地征收依然存在许多问题。今年，xx在xx届三中全会会议上提出：城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。现阶段，我国现有法律制度与经济社会发展脱节，尤其是今年来公益征收的范围被不加节制的扩大，暴力征收现象层出不穷，导致了农民的合法权益遭到了严重侵害，引发了失地农民的不满。所以笔者认为，修改现有集体土地征收制度迫在眉睫。

二、文献综述(目前同类课题在国内外的研究状况、发展趋势以及对本人研究课题的启发等方面)

集体土地征收是指国家为了公共利益，根据法律所规定的程序和审批权限，把农民集体所享有的土地收为国有，并对其作出一定的补偿行为。现阶段我国关于集体土地征收的法律规定主要体现在《宪法》、《物权法》、《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《城乡规划法》等法律法规中，以上法律虽然相对具体，但是与时展需要相脱节。众所周知，西方国家虽然没有如我国一样的“集体土地”说，但土地征收制度理论却由来已久发展至今，其中英国、德国和美国的征地制度是当今世界比较完善和先进的制度体系。英国的土地征用的目的也强调是为了公共利益，但它并没有公共利益用地的目录，而且没有通过强制购买征地必须是为了狭义的公共利益即直接的公共使用的限制。在2019年颁布的《规划和强制购买法》中，对于地方当局通过强制购买实施城市开发的目的的规定更加具有弹性，只要符合下列要求，地方当局就可实施强制购买：促进或者改善该地区的经济福利，促进或者改善该地区的社会福利，促进或者改善该地区的环境福利。美国自建国初就在联邦宪法中规定：只有为了公共目的，而且必须要给予土地所有者合理的补偿，政府及有关机构才能行使征地权。德国关于土地征收的规定也相当完善，主要体现在《德国基本法》中包含了严格的限定，对征收的条件、程序、补偿及其他各方面均作出了详细的规定。

我国土地征收制度是与每一时期我国国民经济发展需要和发展水平、农民集体土地所有权变革情况相适应的。在计划经济时期,经济发展较为落后,百废待兴,农村土地实行农民集体所有制,土地征收权力运用较为频繁,当时的国家建设大多是国家投资的军事国防、基础设施等,与公共利益是相一致的。在社会主义市场经济时期,投资体制、用工制度、供地制度等发生重大变化,用地主体不再局限于国家投资主体,供地制度也逐步实现市场化,但是农村土地坚持集体所有,土地征收制度依然是农村土地转为国家建设用地的唯一合法渠道,具有高度垄断性。长期以来被征地农民的土地权利弱化、残缺,农村土地和城市土地在权利、使用和管理上一直存在着严重的分立和割据。农民土地权利的这些特性造成我国当前土地征收制度存在不少问题。如土地征收条件概念不清,土地征收补偿标准不科学、过低,土地征收程序不完善,争议解决机制不足等,导致政府滥用土地征收权力,被征地农民权利被严重损害。

通过对国内外理论和现存制度的研究笔者得到了很大的启发，笔者认为我国集体土地征收中存在问题的解决从根本上来讲还是应该从立法角度完善土地征收的制度，当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第 2 条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设，可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地，那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的，被征收单位不得拒绝，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的，才有权要求批准征收土地的政府裁决。最后我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定，但在实施过程中存在许多问题，严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见，甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。另外在签订土地补偿合同时应该由征地单位和土地所有权人或土地承包人依法签订土地征收补偿合同，而在操作过程中显得很混乱，如新乡市东开发区在征收延津县农用地时先是延津县国土局和土地被征收的村民委员会所在的乡政府签订一份合同，然后再由乡政府和村民委员会签订一份合同，至于承包土地的农民任何合同都没有。

笔者认为：首先应先界定公共利益的范围(必须具备公共性、合理性、正当性、补偿性);其次加强农民对征地的参与;最后健全集体土地征收争议裁决制，将征收主体和裁决机构分开，完善集体土地征收行政与司法救济。

三、研究的理论依据、研究方法及主要内容

研究方法主要以行政法学理论和正在修订的《土地管理法》和《土地管理实施条例》，通过与老师指导和探讨，以文献研究为主，大量搜集、阅读报刊文献资料，同时借助媒体网络，广泛收集与集体土地征收的有关的资料。理论和实践相结合，思辨和实证相互运用，重在实证研究，在文章中提出自己的见解。研究的主要内容是有关集体土地征收制度的进一步完善的问题。

四、研究条件和可能存在的问题

主要是通过阅读有关集体土地征收方面的论文、书籍，并结合具体的实例进行研究;同时本论题所依据的材料和获取的信息主要来自期刊、相关报道，因此免不了会在信息方面有一定的瑕疵，自己的知识储备的相对贫乏和研究能力低下也会造成这次研究的瑕疵。

五、预期的结果

通过自己的研究，给《土地管理法》提供一个视角，完善相关的立法，更好的保护农民的权益，为不断涌现的土地征收方面的群众性事件提供一个解决问题的途径。

六、论文提纲

浅议集体土地征收存在的问题及其解决方案

(一)引言

(二)提纲

一、 集体土地征收的相关理论问题

(一)集体土地征收的概述

(二)集体土地征收法律制度的历史沿革

(三)集体土地征收的理论基础

二、外国土地征收法律制度的借鉴

(一)外国土地征收的法律简介

(二)英国、台湾土地征收制度的可借鉴之处

三、我国集体土地征收法律制度现状

(一)我国集体土地征收法律制度的相关规定

1、《宪法》

2、《物权法》

3、《土地管理法》，《土地管理法实施条例》，《城乡规划法》

(二)我国集体土地征收法律制度的缺陷

1、公共利益认定的模糊性

2、征地利益分配不平等、不合理

3、农民缺乏对征地活动的知情权、监督权

4、争议裁决及救济机制不完善

(三)我国集体土地征收法律制度缺陷的成因

1、城乡二元土地所有权划分与城市化发展的矛盾

2、集体土地所有权不完整

3、征地中农民的土地所有权主体地位被虚化

4、重人治、轻法治的传统思想

四、完善我国集体土地征收法律制度的几点建议

(一)健全公共利益征收模式

1、合理界定公共利益

2、明确区分公益征收和其他征收

(二)完善集体土地征收补偿措施

1、补偿标准市场化、方式多样化

2、对失地农民提供完善的社会保障

(三)健全集体土地征收法律程序

1、确立征收的正当程序原则

2、加强农民的参与权

(四)完善土地征收中的争议解决及权利救济

1、健全集体土地争议裁决机制，将征收主体和裁决部门分离

2、完善救济制度

(1)加强行政救济，将该争议纳入行政复议受案范围

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    近年来,我国土地违法现象面广量大,表现形式多种多样,主要原因就是由于相关的法律法规制度的不完善,具体表现在以下几个方面:1、违规设立各类开发区,随意圈地、征地、批地。一些地方过去名目繁多的开发区至今仍有大量土地闲置,新一轮兴办各类开发区、园区的圈地现象又有上升之势。2、擅自改变土地用途,任意出台土地优惠政策。有的地方以农业开发为名,进行非农业建设。获得土地使用权后,改变用途搞其他开发。有的地方在招商引资中,甚至实行零地价、负地价,导致国有土地资产严重流失。3、规避经营性用地招标拍卖挂牌出让制度。一些地方以各种形式规避这一制度,暗箱操作现象屡见不鲜。4、划拨土地和集体土地非法入市。对划拨土地使用权非法入市即非法转让、出租、抵押的“土地隐形市场”,造成国有土地资产大量流失,而且加剧了社会分配不公的矛盾。

    二、我国土地管理相关法律法规完善的建议

    (一)加强对土地法学的研究近年来,很多高校都增设了土地资源管理专业,这对于培养土地资源管理专业人才和实现科学化、专业化土地资源管理是十分有利的,在对土地资源管理专业人才的培养同时,也要加强土地法学、这个土地资源管理中不可或缺的重要学科的研究。对土地法本身的研究应该在土地法科学性评价、土地法存在的问题与完善、土地法基本功能发生作用的条件和环境、土地执法体系、土地法律成本等方面开展。对土地法不同角度的研究主要可归结为:从人类的历史发展角度研究、从土地法的立法技术角度研究、从土地法的法律效用角度研究。

    (二)完善我国土地管理法借鉴发达国家在土地管理上的经验,应建议将廉租房、经济适用房等用地的土地供应最低比例写入《土地管理法》等相关法律。我国也出台了一些相关规定,例如,在[2006]37号文件中规定了“城市新开工住房建设中,套型在90平方米以下的住房面积必须达到70%以上,廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量不得低于70%”。但目前制定的一些政策措施仅限于国务院文件、部门规定等层面,约束力不强,政策执行效果不佳。因此,应将保障公民居住权上升到法律层面,将廉租住房、经济适用住房、中小套型普通商品住房用地供应量的最低比例写入《土地管理法》等相关法律,对于不执行该项规定的,均应视为违法行为加以严处,从而遏制土地投机,有效地控制房价的过快上涨。将土地可持续利用、节约集约利用的思想作为重点内容写入《土地管理法》。我国1998年修订的《土地管理法》,通篇较少提到土地可持续利用和节约集约利用问题。当前,在资源瓶颈已成为我国社会经济发展的主要障碍、经济发展的主旋律已经是“好”在“快”前、促进土地资源的节约集约利用已经成为国土资源管理当前及将来很长一段时间内的工作重点的情况下,土地资源的可持续利用及节约集约利用的思想也应该作为一项重要内容写入《土地管理法》的首要位置。在土地管理法中,应加强土地利用规划制定过程和规划成果的透明度,保障公民的知情权和参与权。立法者对于个人权利的偏见一直是土地规划历史上的主要特点,新出台的《土地法》应放弃这种偏见,以较多的笔墨对公民的知情权和参与权进行了规定,在规划制定、实施过程中始终贯彻公开透明和公众参与的原则,这也是国外发达国家土地方面法律的通行做法。因此,在我国《土地管理法》中,也应当增加土地利用规划体系的透明度,保障公民的知情权和参与权。与土地利用规划和有关土地信息的数据,在符合保密规定的情况下,都应该公开、透明,广大公众可以随时通过一定的程序查阅,同时应增加公告和听证程序的有关内容,提高公众参与度,加大监督力度,防止腐败,促进土地利用规划和土地政策更好地执行。

    (三)执法机构设置专业、负责的执法机构是解决土地执法难问题的组织保证我国《土地管理法》第66条规定“:县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。土地管理监督检查人员应当熟悉土地管理法律、法规,忠于职守、秉公执法。”目前,我国基层土地行政主管部门都下设了执法监察大队,但是因为权力不够、经费落实难导致执法监察大队往往流于形式,工作效率不高。而且,因为监察队伍的性质属于自收自支的事业法人,在查办土地违法案件时,依法行政与部门经济利益的矛盾时有发生,一定程度上影响了执法的严肃性。因而我们要在法律上明文规定在土地行政主管部门中下设专门执法监察部门,配备专业工作人员,并在组织上、思想上、制度上、专业素质上和装备上加强对这一队伍的建设,完备充实土地执法必要的办案工具和办案经费,提高土地执法监察人员在执法监察工作中的积极性。要在法律上明确土地执法监察部门的具体权力,要赋予土地执法监察人员行政强制权。什么情况下可以自行解决违法行为、处罚违法主体,什么情况下需要求救公安和法院,都应该在法律上找到具体的依据。

    (四)完善土地动态巡查执法监察制度我国的土地违法大都还是“民不举,官不究”,无形中导致了很多违反案件的出现,出现后又无法及时制止,最终酿成破坏土地的后果。在1999年11月18日由国土资源部了《国土资源部关于在土地执法监察工作中实行动态巡查责任制有关问题的通知》,这个通知明确了我国在土地执法中采取动态巡查的工作方式,这样的工作方式对于及时发现土地违法行为、及时的加以纠正和制止是十分有效的。但是这仅仅是个通知,动态巡查还有待于上升为正规的、法律中明确规定的执法监察制度,以严格贯彻“预防为主、预防和查处相结合”的国土资源执法监察工作方针,建立起省、市、县(区)、乡(镇)四级动态巡查体系,划分巡查区域,明确巡查责任,建立起层层负责的斯基动态巡查目标责任考核体系,加大动态巡查的覆盖面,提高动态巡查的质量,及时发现和制止违法,将国土资源违法消灭在萌芽状态。近期,国土资源部根据国务院的授权向几个试点省会城市派驻了土地督察人员,对于加强动态巡查有着重要的意义。

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关键词：土地征收；补偿制度；可持续发展；和谐社会

一、我国土地征收补偿制度的发展现状

（一）《宪法》中有关土地征收补偿原则的缺失

尽管《宪法》于2004年给予“土地征收”以合理地位，即“国家为了公共利益的需要可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，对于未来理论的完善及实践的操作具有指导意义，但仍显不足。如未明确补偿原则、土地征收标准不统一、补偿结果差异性很大，失地农民的权益未受到平等保护。

（二）《土地管理法》中有关土地征收补偿规定的遗憾

1.土地征收目的不明确

（1）《土地管理法》第2条将土地征收的前提界定在以“公共利益为目的”，但何谓公共利益，并没有做出直接而明确的规定，反而由于“公共利益”自身是一个复杂、多变且具有高度抽象性的法律概念，导致实践操作中缺乏可行性，某些政府部门借故进行权力寻租，置失地农民利益于不顾。

（2）《土地管理法》允许单位和个人为建设需要，依法申请使用包括“国家征用的原属于农民集体土地”在内的国有土地。这意味着即使是为满足非公共利益需要，征收农民土地也是合情合理合法之事。

2.补偿范围小、补偿标准低

补偿范围和补偿标准是补偿双方最为关心的核心问题。其处理的得当与否将直接影响公、私利益能否平衡兼顾、国家建设能否顺利展开。

（1）补偿范围。我国将土地征收补偿范围严格限定在土地补偿、安置补偿、地上附着物和青苗的补偿，即与被征收土地有直接联系的经济损失上，而与被征收土地有间接联系以及因此而延伸的一切附带损失均未列入补偿范围。这与国际的通行做法甚为不符，作为农民生存基本、生命依托的土地的“延伸价值”不能被忽视。

（2）补偿标准。如斟酌《土地管理法》对于补偿范围内各项费用的补偿标准的相关规定，可发现以下不足：

第一，补偿标准被束之高阁，缺乏灵活性与适应行。依据价值规律可知：当商品供小于求时，其价格高于价值。在我国严格限制农用地供给量、城镇建设用地量激增的今天，土地使用权的市场价格必然一路走高。而法定的、缺乏弹性的补偿标准使补偿额度固定化，脱离于市场价格之外。

第二，补偿标准忽视了土地的“新兴”价值。依现有法律，我们是以传统粮经作物测定前三年的农业产值作为基础来衡量补偿费的具体数额，较少顾及到现代农业的特点。随着现代农业的不断发展，农用地可以种植一些高价值的经济作物，可以发展生态农业、旅游农业等新型农业，其产出已不是普通的粮食或蔬菜价值可比的。显然，传统土地补偿额的计算方法当然不能客观地反映出被占耕地的实际价值，往往偏低。

3.补偿方式单一

现有的补偿方式主要是一次性现金补偿，对被征地农民离开土地后生活、工作的安排，思想意识的转变较少或未曾顾及，有限的金钱补偿并不能解决失地农民的实际问题。

4.补偿程序不完善

（1）征地前失地农民参与、知情权缺失。《土地管理法》第48条规定，征地补偿安置方案确定后，进行公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。这种事后听证，忽略了农民的知情权和参与权，使公告环节及听取工作十分不规范，往往流于形式。即使农民对征地的认定、补偿费的确定和劳动力的安置等有不同的意见，农民的发言权也是微乎其微的。因为依据《土地管理法实施条例》第25条的规定，征地部门可手持“公共利益”这一尚方宝剑“先斩后奏”，即使农民对于补偿安置方案有意见、生活出路未解决，都可以先行征地。

（2）征地后农民的司法救济途径不畅。《土地管理法实施条例》第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准征地的人民政府裁决。”如此规定很难让农民信服：在出现征地争议、纠纷时，身兼征地决策者与土地争议裁决者双重身份的政府部门能秉公处理，给百姓以满意的答复。

二、可持续发展下土地征收补偿制度的完善

（一）合理界定公共利益范围

根据可持续发展原则的精神，追求资源的代际公平和合理利用，在土地征收中尽量减少对耕地资源的破坏，必然是应有之意；而合理界定公共利益范围，对政府的土地征收权进行有效的制衡便成为落实可持续发展原则的重中之重。一方面，在实体规则的制定上，为明确授权可将“公共利益的需要”直接指向国家安全和国防军事用地，科学及文化教育事业、体育、气象、公共卫生等社会公共事业用地，公共道路交通、文物古迹保护、公共水源及引水排水环境保护等城市基础设施用地，具有公益性的国家重大经济建设项目用地之需；为避免立法的不足，还可以用一兜底性条款予以补充，如“其他以公共利益为目的用地”。为使得概念更加周延、严谨，可考虑设立一个排除性条款，明确排除不属于公共利益范围的用地，避免以“公共利益”为名，无视私权存在。

另一方面，可从程序规则入手，明确认定“公共利益”的审定程序。首先，为保证界定过程中的民主性、科学性、公开性，可预先告知被征地人土地征收的相关信息，保证公众的知情权；对涉及公共利益的土地征收，应当务必保证听证程序的顺利进行，广泛征求相关当事人的意见；为督促征地决策者积极履行职责，必须以完善的责任机制为后盾，严格落实权责统一制度。其次，引入事后审查模式，借助司法机关，这一权威、独立、公正的第三方对被征地人的利益进行维护，对征地行政机构进行监督。

（二）注重社会公平，保障失地农民的利益