民法典关于土地征收的政策范文

导语：如何才能写好一篇民法典关于土地征收的政策，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、德国法上的处分行为

二、德国民法上的无权利人

三、处分行为有效的情形

四、德国民法上无权处分的其他效果

五、结语

一、德国法上的处分行为

（一）概念

德国民法上的处分行为，是指这样的法律行为，即能够直接引起现有权利的消灭、转移、背负负担，或者内容发生改变的法律行为。[1]如果以合同实施处分的，处分人是其权利直接受到贬损的人，而非合同的相对人，相对于处分人的处分行为，合同相对人的行为是一项取得行为。《德国民法典》继承编所规定的死因处分，不属于民法典第185条意义上的处分行为。[2]

（二）处分之客体

《德国民法典》上所谓的“客体（Gegenstand）”，如无特殊说明，通常不是民法典第90条所规定的“物”以及权利的上位概念，而是指处分行为的“对象”。[3]处分之客体分成两类：物（物权）和权利。

这里的物其实是指对物的权利，即物权，包括对动产和不动产的所有权，对无记名证券和指示证券的权利，对无体物（知识产品）的权利，以及在上述权利之上设立的限制物权。

这里的权利首先是指债权，债权的转让与债权的抛弃一样，均构成对债权的处分。在债权之上设立限制物权同样构成对债权的处分，嗣后对于这些在债权上设立的限制物权进行的转让以及废止，亦属于处分行为。

其次，法律关系也可以成为处分行为的客体，尤其是作为一个整体的债权债务关系。[4]因此，债法关系上法律地位的转让，对于转让人而言是一个处分行为。当一个无权利人以真实股东的名义将其股份转让给一个人合公司；或者根据无效的合同继受，继受人与合同相对人（原文为转让人[Übertragenden]，似有误）以合同废止原债法关系的，均属于无权处分，应当有民法典第185条的适用。无权利人以合同当事人的身份向合同相对人行使通知终止权、解除权或者撤销权的行为，也属于第185条意义上的无权处分行为。[5]

（三）对于处分行为之同意

按照通说，对于处分行为所表示之同意本身并不是一个处分行为。但这不能排除关于处分行为的一些规定可以适用于对于处分之同意，须第三人同意之行为本身也可以是一项同意，如限制行为能力人或者禁治产人所表示之同意。对于处分之同意虽然不构成处分，但是通常被视为处分。如果表示同意之人为无权利人，则真正权利人可以对其所谓的“同意”表示追认，此时真正权利人对于“同意人”享有民法典第816条第2款所规定的不当得利返还请求权；如果真正权利人对于无权处分行为直接表示追认，而不是对无权处分的“同意”表示追认，则真正权利人对于处分人处分之所得享有返还请求权。[6]

（四）准用无权处分之情形

根据德国的民事司法实践，有些行为并非严格意义上的法律行为，或者并非严格意义上的处分行为（这些行为主要出现在程序法中），但是其效果与处分以及无权处分行为的效果难以区分，法律政策上有理由将民法典第185条所规定的无权处分准用于这些行为。

1．债权性质之占有权

在他人之物上设立债权性质之占有权，尤其对于使用租赁或用益租赁关系，如果权利人表示同意的，则占有权之设立有效，此际债权关系之设立以及标的物占有之移转，类似于处分行为，民法典第185条至少可以相应地予以适用。[7]权利人对于为第三人设立债权性质占有权的行为表示同意的，并不由此而负担债务，但应负法律上之容忍义务，即听凭第三人在占有设立合同所确立的期间和范围内进行占有使用。权利人受法律约束的基础在于其对于设立占有的债权行为所表示之同意，而不在于占有之移转。[8]在权利人和无权处分人的相互关系上，民法典第185条第1款的规定，以及第2款所规定的三种情形，均可以适用。此外，在权利人物（所有权）以外的其他权利上，无权处分人所设立的债权性质的企业租赁、狩猎权租赁、渔业权租赁以及营业权之租赁，亦可以准用民法典第185条。[9]

2．法定质权

出租人，用益出租人和承揽人的法定质权，仅仅存在于属于合同相对人所有之携人物。权利人（非合同相对人）尽管对于物被他人携入或加工表示了同意，对于这些物的法定质权并不产生，因为权利人往往并无负担的意思，亦无处分的意思。有人认为权利人对于物的携入或加工所表示的同意，符合民法典第185条第1款所规定的处分授权的要件，可以类推适用该条款，对此实难赞同。[10]因为法定质权的产生不考虑承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接规定，法定质权的产生要件与处分行为不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承揽人应受保护之利益，不能成为宽泛适用类推的理由。[11]

无权利人嗣后取得处分标的物的，或者权利人继承了无权处分人的遗产的，如果法定质权的其他构成要件具备，则法定质权自此有效成立。

3．越界建筑

无权利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在权利人土地之上建筑，而逾越权利人土地疆界侵占邻人土地的，权利人无故意或者重大过失的，邻地所有人必须容忍该越界建筑，但邻地所有人在越界前提出异议，或在越界以后立即提出异议的除外（《德国民法典》第912条）。这里的越界建筑行为类似于无权处分，权利人对此表示同意的，则须承担后果，即向邻地所有人支付金钱定期金。[12]

4．相对的让与禁止

预告登记的权利人在预告登记以后，允许登入其他权利，从而消灭或者损害其他受保障的请求权的，可以准用民法典第185条无权处分的规定。[13]

违反民法典第135条（法定让与禁止）、第136条（机关让与禁止）关于相对的让与禁止而进行处分的，亦有民法典第185条无权处分规定之适用。[14]

对于民法典第399条所规定的协议上的债权让与禁止，判例以及学说上一致认为不适用民法典第185条无权处分之规定。协议上的让与禁止具有对抗一切人的效力，不问是以协议排除了让与还是这种让与取决于债务人单方之同意。民法典第182条以下仅仅适用于法定的“需经同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不适用于以法律行为设立之“需经同意”。[15]之所以这里不能准用第185条的规定，是因为追认债权转让的债务人并无处分债权的权利。准此以言，债务人的追认只具有同意废除债权让与禁止的意思，或者放弃根据第399条所享有的抗辩权的意思。[16]

5．登记同意

土地登记条例第19条所规定的登记同意，按照通行的观点，只具有纯粹程序法上的处分之意思表示的意义，民法典第185条的规定可以适用。[17]

6．强制执行措施

强制执行措施不是法律行为意义上的处分，但是往往与法律行为意义上的处分同等对待（参见《德国民法典》第135、161、184、883条），按照通说，对于动产质押物的强制执行（以不属于债务人所有之物作质押），类推适用第185条无权处分的规定。[18]在权利人事前允许的情况下，以不属于债务人所有之物所作之质押有效；在权利人嗣后追认的情况下，质押行为溯及至质押设立之时生效。权利人仅仅不提起第三人异议之诉的事实，尚不足以认为权利人对无权行为进行了追认。[19]债务人嗣后取得质押物所有权的，按照民法第185条第2款第二种情形，质押行为有效，但是没有溯及力。权利人继承了债务人遗产并且对遗产债务承担无限责任的，质押行为的效力亦如此。债务人以不属于自己所有的债权出质的，按照通说，质押行为无效，并且其效力没有补正或者转换的余地。强制执行债务人在出质以前已经让与的债权，即使嗣后又由受让人让与给强制执行债务人的，无权出质行为的效力，亦不因此而补正，强制执行债权人仅可以要求债务人在其债权上重新设立质押。[20]以出质前已转让的债权出质，从而导致出质行为无效的，强制执行债权人以损害债权为由撤销债务人债权转让行为的，债务人的债权出质行为的效力亦不因此而补正。在抵押登记簿登记的土地出租债权于土地征收之前依行政强制而转让的，嗣后原土地所有人复购回该债权的，土地征收的效果不扩及该债权。[21]

7．对于立即强制执行的服从

根据《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项以及第800条的规定所作出的对于立即强制执行的服从，属于单方的、无须受领的、程序法意义上的意思表示，而非处分行为，对此意思表示应适用诉讼法上意思表示的一般规则，而无第185条的适用。[22]但是应该指出：对于一个可执行的法律文书，其内在的法律发展的目标必然是，为实体法上意思表示的生效要件与程序法上服从的意思表示的生效要件创造同步发生的条件。[23]这保证了第185条对于这些诉讼法上的处分意思表示也能够适用，联邦最高法院已经著有这个方面的判例。[24]

（五）单方处分行为

按照通说，无权利人的单方处分行为只有在权利人事前表示允许的情况下才有效。[25]按照民法典第180条类推，如果意思表示相对人对处分人无权利明知、知道处分行为未获得必要之同意，或者对于声称的允许没有提出疑义，无权处分行为的效力对于意思表示相对人不确定。在此限度内，第185条第1款对于单方形成行为亦有适用。如果意思表示相对人对表意人作为无权利人不知情，则此单方处分行为无法挽救地无效。

（六）以他人名义所为之处分

民法典第185条直接调整无权利人以自己名义所为之处分，如果无权利人委托了人进行处分，或者他人以无权利人名义实施了无权的处分行为，则民法关于的规定亦应该适用。[26]在人代为办理事务的情形，法律意义上的处分人只能并且仅仅是被人（本人），而不是人，在行为按照民法典第164条第1款、第167条或者第177条的规定对被人生效的情况下，民法典第164条以下关于的规定以及民法典第185条关于无权处分的规定应该联合适用。

民法典第185条所规定的对于无权处分行为效力补正的情形，对于人、无权人为处分的情形，应该区别以下情形予以适用：

第一，权利人事前允许处分的，人的处分行为有效，无权的处分行为效力未定，本人不追认无权行为，无权人对于相对人要么履行要么赔偿损害（《德国民法典》第177、179条）。[27]

第二，权利人事后追认处分的，人的处分行为有效。权利人事后追认处分并且无权的处分行为被人追认的，该行为有效；被人不追认的，人的负担行为以及处分行为对于被人均不发生效力。如果权利人也有追认无权人处分行为的意思，该行为应作为无权人本人的行为而与被人无关。

第三，被人事后取得了处分的财产，或者权利人继承了被人遗产并且对遗产债务负无限责任的，只要或者无权有效，处分行为的效力即得以补正。

第四，人事后取得处分标的，或者权利人继承了人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力并不因此而补正。[28]

第五，无权人事后取得处分标的，或者权利人继承了无权人遗产并且对遗产债务负无限责任的，处分行为的效力同样不予补正。

第六，无权人继承了被人遗产，或者无权人从被人处获得了处分标的，处分行为的效力并不因此而补正。[29]

上述适用于人的各项效力规则，对于强制管理人、遗产管理人以及遗产执行人同样适用。[30]

二、德国民法上的无权利人

（一）概念

民法典第185条适用的前提是“无权利人”处分，那么何谓“无权利人”？

无权利人首先是指对权利进行了处分，但是所处分的权利不属于、尚不属于、不再属于[31]或者不单单属于处分人这样的情形。根据民法典第747条第2句，共有人之一处分全部共有物的，构成无权处分。共有人处分其应有部分的，则为有权处分（第747条第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同继承人等）单独处分属于共有财产的一部分财产的，亦构成无权处分。对于一个存在限制物权的权利，以这样的方式进行处分，即许诺取得人将取得无负担的完整权利，也构成无权处分。[32]然而，权利负担因取得人的善意取得而消灭。

（二）无处分权

作为权利的享有人，如果不具有或者丧失了对标的物的处分权，同样属于第185条意义上的无权利人，如破产程序开始以后的债务人、遗产执行和遗产管理程序中的继承人。[33]只要民法典第2113条以下所规定的处分限制存在，先位继承人的处分亦构成无权处分。[34]权利人的权利附解除条件或者附期限的，如果权利人处分该权利时没有相应附入此条件或者期限，亦构成无权处分。[35]

（三）期待权人

期待权人处分其所享有的期待权的，为有权处分，无须征得现时权利人之同意。即使期待权人与保留所有权买卖的出卖人约定，所有的后续处分行为均须征得该出卖人同意，此约定也仅具有债的效力（《德国民法典》第137条）。但是，期待权人在转让其期待权时同意扩大所有权保留的适用范围的，构成无权处分。[36]期待权人处分期待权所赖以存在的母体权利本身的，构成无权处分。[37]

（四）被授权人

按照民法典第185条第1款的文句意思，处分行为获得权利人授权的人，同样是无权利人，权利人的事前允许使得处分人获得处分属于他人所有之客体的法律权限。在民法典第185条第2款的意义上，被授权人在获得授权的范围内即成为权利人。

（五）准据时点

对于处分人何时成为无权利人以及同意人、处分人的继承人何时成为权利人的问题，应该按照民法典第185条所规定的事实构成判断，原则上判断有权或者无权应该以权利取得行为的完成时点作为准据时点，对于延续性行为，适用以下规则：

1．按照民法典第929条或者第873条，处分人在达成物权合意时为无权利人，但是在交付或者登记时成为权利人或者获得处分权的，根据第185条第2款的第二种情形，其处分行为有效。处分权取决于权利人是否同意处分的，处分行为的合意达成以后才获得该项同意的，即不存在事前的允许或者授权，只存在第185条第2款第一种情形的追认。处分人在达成物权合意时为具有处分权的权利人，但是在交付或者登记前丧失本权或者处分权的，其处分构成无权利人处分。[38]

2．处分人不仅在达成物权合意时为权利人，而且在交付或者登记时仍然为权利人，但是在获得本人（《德国民法典》第177条）、有关当局或者法院必要的同意之前丧失本权或者处分权的，至此所为的处分非无权处分，追认的意思表示溯及处分行为的其他生效要件完备时生效。对于处分行为需要征得监护法院追认的行为（《德国民法典》第1829条），如果监护法院追认时处分人成为无权利人的，不适用上述规定。[39]

三、处分行为有效的情形

（一）事前允许（授权）

1．允许

权利人对于无权利人处分行为的允许，使得无权利人就他人权利所为之处分有效。与人不同，无权利人在处分他人权利时，无须揭示他在处分属于他人的权利以及这个权利属于谁所有。

（1）允许的功能。从表示允许的有权利人的角度看，允许具有自主决定或者效力补正的功能；从处分行为获得允许、被允许的处分人的角度看，允许具有授权的功能。与制度相类似，法律允许权利人授权其他人，以自己的意思从事设权行为，并且直接对自己生效，这种特别的权限与制度不同，人们称之为“授权”（Ermächtigung）。[40]

（2）竞争性处分权。通过授权行为无权利人只是取得了一个与权利人处分权相竞争的处分权，根据民法典第137条第一句，授予无权利人以独占性的处分权并且排除权利人本人的处分权为法所不许。即使以不可撤回的意思表示授予他人以处分权的，权利人仍然可以亲自实施处分，以此消灭处分授权的基础。[41]依竞争性处分权作出的数个处分互相抵触的，以时间优先原则决定其效力，最先作出的处分行为有效，善意取得规定的适用不受影响。

（3）处分权和处分授权。被授权人进行处分之前权利人丧失本权或者处分权的，处分授权原则上消灭，这是由处分授权的从属性决定的。对于权利人已经预见的特定限制，是仅仅在内部关系上对于被授权人的义务起作用还是直接限制处分权，是一个解释问题。存在疑问时，应该认为是后一种情形。

（4）处分授权（Verfügungsermächtigung）的具体情形。根据《德国商法典》第383条以下所订立的委托行纪进行销售的合同，通常同时伴有处分委托物的处分授权。[42]这个处分授权还有可能同时包含着一个对第三人的让与担保，该第三人为买方提供借款。[43]

在保留所有权买卖的情形，授权买方继续销售所有权保留之商品具有重大的实践意义，该授权不包括存在后继销售债权不可转让协议的销售。[44]

按照通说，在不动产移转合意受让方的意思表示中通常包含其被登记为权利人之前对土地权利进行进一步处分的授权。[45]这同样是一个解释的问题，在连续售卖的情形下，这样的解释既不违反不动产出让人的意思，又可以避免不必要的中间登记。[46]

2．收取授权（Einziehungsermächtigung）

债权人接受债务人以履行债务为目的所作出的给付，使债权归于消灭的行为，不是对债权的处分。[47]债务人以履行为目的而向第三人作出给付的，按照民法第362条第2款的规定，应该适用民法第185条无权处分的规定，债权人对此表示同意的，亦发生清偿的效果。根据民法第362条第2款、第185条第1款所表示的同意，授予了第三人接受债务人给付并消灭债务的权限。而所谓的收取授权则赋予了第三人以更大的权限，包括以自己的名义向债务人追索债权、进行催告、宣告合同终止以及提起诉讼等。收取授权在债权的担保性让与、银行托收、保理合同等领域具有重要的实践意义。收取授权原则上可以自由撤回，如果债权根据当事人的约定或者根据法律的规定不得转让，原则上排除收取授权的适用，[48]但是特殊情况下，债权转让的禁止并非总是排除收取授权行为。同时，一个无效的债权转让行为可以按照民法第140条的规定转换为债权的收取授权。[49]

收取授权以后，债权人仍然享有该债权，并且有权转让该债权，被授权人享有的权利，债权人均享有。债务人不得以其对被授权人所享有的债权对债权人主张抵消，但是债务人对于授权人所享有的债权可以对债权人主张抵消。在收取授权的法律关系中，债务人同时面对着债权人和被授权人，他们均有权要求债务人为给付，但是债务人的给付义务并不由此而加重，债务人对其中一方作出给付以后，其给付义务便消灭。民法关于债务人保护的规定，如第399 、400 、409 、410条等，对于收取授权均适用。[50]此外，民法典第170～173条关于权的授权行为的规定、关于表见授权、容忍授权的规则，对于收取授权亦有适用。[51]

3．负担授权（Verpflichtungsermächtigung ）

负担行为的缔结，其效力不在于拘束以自己名义缔结行为的人，而在于拘束行为以外之他人，现行德国民法对此没有规定。行为当事人从各自的利益出发，需要确定谁是自己的债务人，准此以言，在现行法以外寻找负担行为对当事人以外的其他人生效的理由，显然不可能。从教义学上看，负担授权为德国民法所不采，并且因为违反现行民法体系而为通说所拒绝。[52]当事人期望发生类似于负担授权这样的法律效果的，可以利用债务承担、债务加人等制度。

4．取得授权（Erwerbsermächtigung）

取得授权使被授权人有权以自己的名义实施法律行为并直接为授权人取得权利。取得授权只能个别进行，其实践意义不大，其功能为“与谁有关，就为谁实施（Das geschäft fur den， den es angeht）”的法律行为所填补。

5．授权信托（Ermächtigungstreuhand）

授权行为，特别是处分授权和收取授权，连同信托性权利移转，能够成为受托人进一步行使管理、保全权限，履行信托义务的根据。

6．空白文书的填充授权

授权他人在已经签名的空白文书上进行填充的，签名人对于他人填充的内容承担责任。填充并非被授权人的法律行为，而是授权人的法律行为，对此适用有关的规则。[53]该授权在个案情形也可能为一个范围广泛的权或者处分授权所包含，但通过该授权获得的只不过是补足文书所需的法律行为上的权限而已。对于空白文书的填充授权，适用民法典第167条的规定，此外第172、173条的规定也相应适用。

（二）事后的追认

追认可以明示或者以决定性的行为表示出来，决定性的行为尤其可以通过提起第816条第1款所规定的返还处分所得的诉讼（不当得利之诉）的方式表示出来。追认不是补充的“授权”，追认使得无权处分行为溯及行为成立时起生效，但是不能改变无权利人干涉他人权利的事实，由此民法典第816条（不当得利的返还）以及第823条（侵权行为）均能适用。[54]

追认行为对于追认的权利人隐含着风险，如果处分所得已经灭失或者处分人陷于无资力，因为追认以后权利人无权再向处分相对人（取得人）要求返还财产。因此，权利人对于追认行为往往附加解除条件，以此保护自身的权利免受损害，但是附加条件的效果却不一定理想。[55]一个更具实践性、建设性的做法是：权利人按照无权利人返还处分所得的比例进行追认。[56]

数个无权利人分别针对权利人的同一个标的物作出数个处分，而相对人中没有符合善意取得适用条件的，权利人有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。[57]权利人追认了其中的一个处分行为，则无法再就其他的无权处分行为作出有效的追认，因为一次有效地追认以后权利人即丧失了该权利，当然也丧失了追认的资格。比如，无权利人就权利人的动产先出质，再出售，权利人追认出质以后仍然可以追认出售行为，因为出质行为并不导致所有权本权的丧失，同时出售对于出质的效力不生影响。反之，如果权利人先追认出售行为，则无法再就出质行为予以追认，因为追认以后权利人已经丧失了本权，只有新的所有权人才有权决定是否对出质行为予以追认。[58]

如果无权利人进行了无权处分，而所谓的权利取得人又再次进行了处分（连环处分），此时权利人亦有权决定是否追认以及追认哪一个处分行为。对在先实施的处分行为的追认可以治愈在后处分行为效力上的瑕疵，追认的溯及力不仅使得在先的处分行为有效，亦得以将后继的处分行为视做源于本人的处分行为。[59]如果先追认了在后的处分行为，则应该适用民法典第184条第2款的规定。在后的追认相对于在先的处分行为无效，如果追认人对此已无处分权。追认人事后得知在先的处分行为获得了更好的收益，其对于在先的处分亦无权进行追认，因为追认人已非权利人。[60]

权利人对无权利人所作出的数个互有抵触的处分行为同时进行追认的，应该适用民法典第185条第2款第2句的规定，即以最先作出的处分行为为有效。

一无权利人进行处分，而另一无权利人对此表示“同意”的，权利人可以选择对处分、对“同意”或者对两者均进行追认；对于“同意”的追认，以“同意”按照第182条第3款、第111条第2、3句或者第180条的规定有效为前提。[61]

（三）无权处分人取得处分标的所有权

在买卖等双务合同中，处分人处分当时没有处分权，处分行为效力未定，但是债权合同的效力不受影响。在债权合同没有解除、处分人承担债务不履行责任之前，处分人的合同义务并没有消灭，其仍然受处分行为的约束，在处分人事后取得处分标的所有权时，处分行为即为有效。对于单方的处分行为，只要无权处分人没有改变或者撤回处分的意思，其行为同样在处分人事后取得处分标的所有权时生效。

与权利人事后的追认不同，处分人事后取得处分标的所有权，其处分行为并非溯及行为当时生效，而是自处分人获得所有权时才生效，之所以如此规定，是因为在此之前的权利人的权利应予以尊重和保护。[62]

无权处分人作为继承人自权利人或者第三人处获得处分标的所有权的，其处分行为之有效与其对于遗产债务承担有限或者无限责任无关，这与权利人作为继承人继承了处分人的遗产从而使得无权处分行为效力得以补正的情形亦不同。[63]

无权处分人作为单独的权利人取得处分财产时，无权处分行为才完全有效。无权处分人只是部分取得无权处分财产的，该处分行为只有在根据民法典第139条可以部分有效的前提下，才有效。[64]无权处分人作为合手共有人（共同共有人）之一取得处分财产的，无权处分行为的效力通常不因此全部或者部分得以补正，因为此时的权利人为全体合伙人或者全体继承人等，处分行为的客体和处分人取得行为的客体不具有同一性。此时，决定性因素在于无权处分人是否通过权利继受取得了能够使其处分行为完全有效的处分权。如果无权处分人获得了完整的处分权，但是对于处分的财产仅仅享有按份共有或者共同共有的权利，其无权处分行为的效力得以完全补正，但是对于其他共有人无权处分人应该承担侵权等责任，处分相对人的权利受到其他共有人追索的，无权处分人须承担权利瑕疵担保责任。[65]在实体法上享有所有权，但是没有处分权之人，在其获得处分权之时，其处分行为生效，如破产债务人以及先位继承人等。但是，仅仅获得处分权而不享有实体权利之人，其获得处分权以前之无权处分行为，并不因为其后来获得处分权而有效，如破产管理人以及遗嘱执行人等，社团董事任职以前对于社团财产所为之无权处分，亦应作如此解释。[66]上述情形之所以不发生效力补正，在于行为人不应以他人财产设立负担。这些无权处分行为是否有效，取决于权利人追认与否。[67]

无权利人对于另一无权利人的处分行为表示同意的，当表示同意之无权利人取得该无权处分标的时，以表示同意之无权利人取得之标的具有处分权能为前提（如非破产管理财产等），该处分行为生效。[68]

无权处分人取得处分标的所有权，处分行为因此而生效的规定，准用于对于未来权利之处分，如对于未来债权或者未来的其他权利的预先转让。这里一个比较有意义的问题是，该未来权利是直接归属于取得人（直接取得Direkterwerb），还是首先由处分人取得，然后再转归取得人所有（过手取得Durchgangserwerb）。[69]无疑，无权处分效力之补正只能以过手取得为前提条件。联邦最高法院判例到目前为止，只是对于以附条件的期待权的方式处分未来权利的，才认可由取得人直接取得转让的权利，而对于未来权利本体之转让，均按无权处分以及过手取得原则处理。对于过手取得情形，如果数个处分行为相互冲突的，同样实行次序优先原则，也就是说，仅最先作出的处分为有效。[70]

（四）权利人继承了无权处分人的遗产

权利人继承了无权处分人的遗产并且对遗产债务负无限责任的，则无权处分人的处分行为有效，该有效无溯及力，不是自处分行为成立时生效。之所以如此解释，是因为权利人作为无权处分人遗产债务的无限责任人，基于继承关系无论如何有义务清偿遗产债务，其对于无权处分行为的追认具有受强制性，可能并非出于自愿，所以与自愿追认的情形有别。[71]法律之所以规定此情况下的处分行为有效，目的在于简化法律关系，避免不必要的争讼。

先位继承人的处分行为（非无权处分），依照民法典第2113条的规定无效的，如果后位继承人继承了该先位继承人遗产的，准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，该处分行为有效。[72]按照民法典第1365条的规定，配偶一方的处分行为须经另一方同意的，如果另一方作为唯一继承人继承了处分方的遗产，同样准用权利人继承了无权处分人遗产之规定，配偶一方的处分行为有效。

权利人作为共同继承人继承处分人遗产的，不影响处分行为效力之补正。但是，如果处分行为的债权人同属于共同继承人，对于民法典第2063条第2款的情形，不发生处分行为效力之补正。[73]基于同样的理由，如果先位继承人为了后位继承人的利益而作出第2113条所规定之处分，然后后位继承人继承了先位继承人的遗产，此情形亦不发生无权处分行为效力的补正。共同继承人误认自己为唯一继承人而处分遗产的，如果处分人嗣后为其他共同继承人所继承，并且其他共同继承人对遗产债务负无限责任的，该处分行为有效。[74]

四、德国民法上无权处分的其他效果

（一）处分行为无效

无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意）。从保护自身利益出发，明知处分人无处分权（处分授权）却甘愿承担其中的麻烦与风险与其从事交易者，甚为罕见。因此，善意取得制度能够最大限度地避免无权处分行为无效结果的发生。[75]尽管如此，无权处分行为无效后果的发生，仍然不可避免。其情形主要包括以下两类：

1．按照民法典第185条的规定，如果对于无权处分行为不存在事前的允许、事后的追认，处分人获得处分标的以及权利人继承处分人财产等情形，并且交易相对人非属善意，处分行为无效，但是负担行为的效力不受影响。如果无权处分行为为买卖行为，因为交易相对人明知交易标的存在权利瑕疵，所以无权处分人不负权利瑕疵担保义务（《德国民法典》第442条）。在此情况下，交易相对人可以解除买卖合同，退还收取的买卖标的给无权处分人，要求返还价款、赔偿损失。如果交易相对人不解除买卖合同，在其退还收取的买卖标的给无权处分人以后，有权要求无权处分人承担债务不履行的违约责任。在上述两种情形下，交易相对人的损害赔偿请求权的范围，因为其自身非属善意，受到一定的限制。但是，如果无权处分人在买卖合同中承担了权利担保义务，那么交易相对人有权要求无权处分人承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第444条）。

交易相对人也可以保留买卖标的而不退还给无权处分人，使无权处分之后果继续存续。在此情况下，因为交易相对人为恶意，根据民法典第197条第1款的规定，在30年之内权利人有权要求物的占有人（交易相对人）返还，而交易相对人对无权处分人的请求权，按照法典第195条的规定，则只有3年，法典第438条第1款所规定的30年权利瑕疵请求权，因为交易相对人的恶意而不适用。[76]

根据2002年债法现代化法以后的《德国民法典》，买卖标的物的权利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的处理，其共同的请求权基础为民法典第433条第1款第2句，得以主张之权利主要体现在第437条中。这与旧的买卖法的规定不同，按照旧法，“出卖人有义务使交付的买卖标的物不存在权利瑕疵，但却没有义务使之不存在物的瑕疵。”[77]而按照新法，物的瑕疵和权利瑕疵的区分意义已经大部丧失。[78]

2．对于处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形，处分行为的有效没有溯及力，这与权利人的追认情形不同，追认可以针对不同的处分行为进行选择，追认具有溯及力，溯及行为成立时生效，而数个处分行为通常难以同时作出，追认人作出追认以后可能丧失本权也可能不丧失本权，但是不会发生效力相冲突的处分行为均有效的情形。[79]所以，《德国民法典》仅仅规定了在处分人取得处分标的或者权利人继承了处分人遗产并且对遗产债务负无限责任这两种情形下处分行为效力排斥的问题，在这两种情形下，如果处分人实施了数个处分行为，这些处分行为在处分人取得权利或者继承确定时应该同时有效，这样一来，当这些处分行为互相冲突时，每个处分行为效力的展开就会有问题。针对这种情况，民法典规定了次序优先原则，当数项处分行为互相冲突时，仅最先作出的处分为有效，其他的处分行为均无效。[80]

（二）权利瑕疵担保责任

1．承担权利瑕疵担保责任的具体情形

所谓权利瑕疵，是指买方无法取得按照买卖合同应得的权利或者应得的那么多的权利。[81]就物而言，第三人不能对买受人主张任何权利，或者只能主张买方于买卖合同中所接受的权利负担，该物即无权利瑕疵（《德国民法典》第435条第1句）。德国民法区分负担行为与处分行为，二者的效力分别把握，只要负担行为有效，处分行为即使无效，也有承担权利瑕疵担保的可能性，这些可能承担权利瑕疵担保的具体情形是：

第一，出卖人无权处分，处分行为的效力得以补正（事后追认、处分人取得标的物以及权利人继承处分人遗产并且对遗产债务承担无限责任），如果买卖标的物上存在他人的权利，该权利并不因为无权处分的发生及其效力补正而消灭。无论是动产还是不动产，只要存在有他人的权利，处分人均须承担权利瑕疵担保责任，除非处分相对人明知存在他人权利。

第二，出卖人无权处分，处分相对人为善意，此情况下有善意取得之适用，处分行为有效，相对人取得所有权。如果买卖标的是动产，他人在先成立的他物权消灭（《德国民法典》第936条第1款第1句），但是如果交付方式为民法典第931条所规定的返还请求权让与的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。如果买卖标的是不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人的权利不消灭，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[82]

第三，出卖人无权处分，处分相对人为善意，但是无权处分之物为占有脱离物（遗失物、盗赃等，参见《德国民法典》第935条），依德国民法，此情况不适用善意取得，无权处分行为无效，权利人追索买卖物以后，出卖人须承担权利瑕疵担保责任。

第四，出卖人无权处分，处分相对人非善意，在不发生效力补正因而处分行为确定无效以后，如果权利人取回买卖标的并且无权处分人在买卖合同中承担了权利保证责任的，则有权利瑕疵担保的适用。

第五，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在限制物权，如存在质权、抵押权、役权或者用益权等。[83]对于动产，如果购买人取得占有时为善意，则这些限制物权消灭，（《德国民法典》第936条第I款第1句、第2款），以返还请求权让与的方式获得占有的，则他人在先成立的他物权不消灭（《德国民法典》第936条第3款）。对于不动产，他人在先成立的登记物权均不自动消灭（以登记为准，无论该权利在事实上是否还存在，参见《德国民法典》第435条第2句、第442条第2款）。无论是动产还是不动产，只要他人权利存在的事实不为买方所知并且不消灭的，处分人均须承担权利瑕疵担保责任。[84]

如果买方在订立买卖合同时知道并且接受了买卖标的上的他物权限制，卖方在其宣称并且为买方接受的权利限制的限度以内，免除承担权利瑕疵担保责任（《德国民法典》第442条）。但是，如果这些权利负担的强度或者时间长度事实上超出了卖方声明的范围（如担保额度变大或者他物权存续期延长），出卖人仍须承担权利瑕疵担保责任。[85]

第六，出卖人有权处分，但是买卖标的上存在先买权、预告登记所保护的期待权、请求权等。[86]《德国民法典》中存在债权性的先买权（《德国民法典》第463、464条）和物权性的先买权（《德国民法典》第1094条），关于物权性先买权的法律性质，目前德国学界尚存争议。物权性先买权只能对土地设立，在内容上属于土地负担当属无疑。[87]如果出卖的标的物上存在先买权（无论是债权性的先买权还是物权性的先买权）、预告登记所保护的期待权、请求权等权利，而这些权利的行使无疑会损害买方的所有权，因此同样属于卖方权利瑕疵担保的范围。[88]

第七，出卖人有权处分，但是买卖的标的物上有债权性质的使用权。德国的民事司法和学术界一致认为，买卖的标的物上存在未声明的债权性质的使用权，尤其是存在土地的使用租赁和用益租赁时，卖方须承担权利瑕疵担保责任。[89]

债权性质的使用权期限长于买卖合同中声明的期限的，同于权利瑕疵。[90]

第八，出卖人出卖的标的物上存在他人受保护的知识产权，买方使用买卖标的的行为会导致侵犯他人的知识产权，比如违反反不正当竞争法或者违反著作权法、专利法、商标法、商业名称条例等，在企业买卖和营业买卖中尤其容易发生这一类的权利瑕疵纠纷。[91]

第九，对于出卖人有权处分的债权等权利，出卖人同样须承担权利瑕疵担保责任，如出卖的权利未经公示催告而宣告无效、没有超过消灭时效期间等。[92]须注意的是：德国法上的债权等权利的权利瑕疵与物（所有权）的权利瑕疵所包含的范围有所不同。对于物（所有权）来说，物的瑕疵和权利瑕疵是分开的；而对于债权等权利，物的瑕疵和权利瑕疵一般不加区分，权利内容的不符等同于权利瑕疵，民法典第434条关于物的瑕疵的规定准用于债权的权利瑕疵。权利买卖的出卖人不履行合同或者合同自始履行不能的，出卖人均须承担权利瑕疵担保责任，其赔偿范围非信赖利益，而是履行利益。[93]

第十，对于用益物权可资利用的期间缩减，视同权利瑕疵。[94]

除了上述十个方面的情形外，德国法院的判例还确定：公法上确定的对于特定客体的没收、充公的权限，只要为购买人所无法预料，构成权利瑕疵；根据当地的建设规划，买方购买的土地的一部分必须作为道路用地出售给公法法人（如乡镇等），构成权利瑕疵；购买的住宅系获得公共住宅建设贷款资助所建造，买方人住需要国家的批准，亦构成权利瑕疵。[95]但是，对于抵押物、扣押物的强制出卖以及对于依法强制拍卖的物（《德国民事诉讼法》第803条、第806条），无论如何无瑕疵担保的适用。[96]

对于上述十种权利瑕疵担保的情形，后六种情形全部属于有权处分，处分行为有效。而前四种情形属于无权处分，其中前二类处分行为有效，后二类处分行为无效，无论处分行为有无效力，均不影响出卖人承担权利瑕疵担保责任。对于善意取得的情形（上述第二类情形），亦有瑕疵担保责任的适用。

如果买卖标的上存在他人权利并且无法消除，而购买人如果知道这种权利瑕疵情形就不会购买的，购买人可以改订或者解除合同（《德国民法典》第313条），合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第325条）。

2．权利瑕疵担保责任的责任形式

德国债法现代化以前，如果买卖标的交付给买方以后被权利人追回，则卖方须承担权利瑕疵担保责任。而债法现代化以后，交付的买卖标的物被权利人追回卖方不再按照权利瑕疵担保承担责任，而是承担债务不履行的责任。权利瑕疵仅仅是指买方对于买卖标的物正常的占有、使用权遭受他人权利干扰这种情形，不再包括丧失标的物这一情形。[97]但是从法律后果上看，新旧法律并没有什么本质的区别。

按照德国新债法（含买卖法），买方基于权利瑕疵担保享有的请求权主要包括：

第一，事后补充履行。在权利瑕疵可以消除的情况下除去该瑕疵，这是买方对于权利瑕疵首要的请求权。当买卖标的存在权利瑕疵时，买方必须首先依照民法典第437条的规定请求事后补充履行，而不得随意解除买卖合同，补充履行的有关费用由卖方承担。[98]但是，消除瑕疵需费过巨，或者卖方消除瑕疵的费用与买方的利益不成比例的，卖方可以拒绝消除瑕疵（《德国民法典》第275、439条），买方有权要求代替给付的损害赔偿（《德国民法典》第280、281、283条）。

第二，解除买卖合同。在民法典第440、323条以及第326条第5款所规定的情形下，也就是在卖方所提供的给付不合于合同约定并且事后补充履行失败的情况下，买方有权解除合同。但是，对于卖方轻微的义务违反行为，买方不得解除合同，合同的解除不影响买方的损害赔偿请求权（《德国民法典》第3Z3、325、440条）。在《德国民法典》第313条所规定的交易基础障碍的情形下，买方亦有权解除合同。

第三，减少买卖价款。在买卖合同可以解除的情况下，买方有权提出以减价的方式代替合同的解除。买方或者卖方为二人以上的，只能由全体或对全体作出减价的意思表示（《德国民法典》第441条）。

第四，损害赔偿。在买卖合同依法解除，或者虽然没有解除但是权利瑕疵给买方造成损害的情况下，买方有权要求卖方对损害给予赔偿（《德国民法典》第440、280、281、283、311a条）。损害赔偿义务人必须恢复假如不发生损害赔偿的情形权利人所应有的利益状态（《德国民法典》第249条），对于所失利益（可得收益）亦应赔偿（《德国民法典》第252条）。对于非物质损害，只在法律明确规定的情况下，才可以主张（《德国民法典》第253条）。

第五，返还徒然支出的费用。买方也可以不请求代替给付的损害赔偿，而请求偿还其因为信赖获得给付而已经并且合理支出的费用；但是即使出卖人没有违反义务，支出费用的目的也无法实现的除外（《德国民法典》第284条）。

第六，不当得利。买卖标的上存在他人的权利，致使买方的用益受到损害而卖方由此获得收益的，比如存在他人的地役权、用益权、租赁权等权利，亦符合不当得利的构成要件，买方有权要求卖方返还该不当得利而放弃其他请求权。[99]

此外，权利瑕疵在合同履行之前为当事人所知，当事人能否以此为由撤销买卖合同，端视具体情况而定。对于意思表示内容（物的特性）的错误（《德国民法典》第119条），通常不得撤销，因为按照德国新债法，瑕疵担保已归入履行障碍法当中，权利瑕疵属于履行障碍的问题，应当首先由卖方设法消除瑕疵，而不是（由买方）撤销买卖合同（学界对此尚有争议！）。[100]但是瑕疵消除事实上不可能、已失败、没有被认真对待或者卖方明确表示拒绝的，买方可以撤销买卖合同。[101]对于欺诈行为，即卖方明知权利瑕疵的存在而故意隐瞒或者欺诈买方的（《德国民法典》第 123条），买方有权撤销买卖合同，并且有权要求赔偿积极利益或者消极利益的损失。[102]

因出卖人过失而不知权利瑕疵的存在结果导致合同无法缔结的，买受人亦可以追究卖方的缔约过失责任。[103]

（三）善意取得

上文已经述及，无权处分的交易得以完成，大多因为交易相对人对于无权处分不知情（善意），正因为如此，善意取得制度在无权处分行为中得以广泛应用，最大限度地避免了无权处分行为无效结果的发生，保护了善意的交易相对人的利益，维护了交易安全。按照《德国民法典》第932条的规定，善意是指交易相对人对于买卖标的不属于出卖人所有不知情或者非因重大过失而不知情的意识状态。

善意取得适用的客体范围刚刚开始的时候仅限于动产，后来扩大到不动产和他物权。按照《德国民法典》的规定，善意取得在德国法上的适用范围包括动产、不动产以及他物权。对于不动产及其上的他项权利，只要以登记作为权利取得的前提条件，均有善意取得之适用（《德国民法典》第892、893、932条）。[104]

对于动产的善意取得，强调已经交付这个要件，仅仅签订了动产的买卖合同尚不足以作为主张善意取得的充分条件。交付不限于现实交付，观念交付，即简易交付、占有改定、指示交付亦包括在内（《德国民法典》第932、933、934条）。但是对于盗窃物、遗失物等占有脱离物无善意取得之适用。对于不动产的善意取得，强调已经登记或者作出有约束力的登记承诺这个要件。[105]

按照德国学界的通说，善意取得所有权在性质上属于所有权的继受取得。因为无权处分的处分行为效力待定，法律以善意补充这个瑕疵，则处分行为成为有效行为，而无权处分的债权合同的效力原本就不受有无处分权的影响，这样整个交易行为都是有效行为，从逻辑上当然应该得出善意取得的所有权为继受取得之一种。

（四）时效取得

出卖人无权处分，买卖标的为动产时，交付占有已经满10年或买卖标的为不动产时登记已满30年，则有时效取得之适用。取得时效对于占有脱离物的买卖尤其具有实践意义，但是动产的占有人（购买人）必须为善意（《德国民法典》第900、927 、937 、1033 、2026条）。[106]时效取得具有终局性，可以弥补交易主体的行为能力、法律行为的效力以及处分权欠缺等方面的瑕疵，在性质上属于原始取得。[107]

（五）请求权竞合

上述关于无权处分行为的效力，即有效、无效、可撤销、缔约过失责任、权利瑕疵担保责任、善意取得以及时效取得等，主要发生在无权处分人与处分相对人之间，这是无权处分制度规范和调整的重点。此外，无权处分制度还涉及无权处分人与原权利人之间、原权利人与处分相对人之间的关系，限于篇幅，此处不赘。

五、结语

从德国民法上，确实可以体会到无权处分制度的复杂性，涉及多项法律制度，比如法律行为的效力制度、制度、履行障碍制度、瑕疵担保制度、善意取得制度、时效取得制度、缔约过失责任、不当得利制度等。德国法上关于无权处分制度的基本规则是：无权利人就他人财产作出的处分行为效力未定，在符合法律规定的情形下，处分行为的效力得以补正。处分相对人为善意时，有善意取得制度之适用。负担行为的效力不以具有处分权为前提，只要负担行为有效，无论处分行为有效与否，即有承担权利瑕疵担保责任之可能，对于善意取得的情形亦存在瑕疵担保责任之可能。

注释:

[1]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240页。

[2]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226页；第101卷，第24页。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgeschäftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgeschäften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgeschäft，1966 ， S39ff.

[5]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241页。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303页。

[16]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301页。

[17]Vg1 OLG K öln DNotZ 1980 628;OLG Näumburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351页。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163页。

[24]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376页。

[25]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316页。

[26]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245页。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245页。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75页。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229页。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der Übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10页。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247页。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112页。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125页。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256页。

[56]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69页。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257页。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德国联邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370页；第88卷，第205、206页

[71]《德国民法典评注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259页。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85页。

[75]拉伦茨：《债法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30页。

[76]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。

[77]杜景林、卢谌：《德国新债法研究》，中国政法大学出版社2004年版，第164页。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德国民法典评注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260页。

[81]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28页。

[82]《德国民法典评注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139页。

[83]同上注，第135页。

[84]同上注，第132～139页。

[85]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136页。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136页。

[89]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25页。

[90]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136页。

[91]同上注，第136页。

[92]同上注，第136～137页。

[93]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163页。

[94]拉伦茨：《债法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29页。

[95]同上注，第29页。

[96]同上注，第35页。

[97]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132页。

[98]同上注，第132页。

[99]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185页。

[100]同上注，第178～180页。

[101]同上注，第179页。

[102]《德国民法典评注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180页。

[103]同上注，第181页。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

篇2

一、征地补偿的民法基础———地上权制度

地上权制度在西方民法中具有悠久的发展历史。初期的罗马法对于地面上的物品适用添附原则,即“一切被建筑于地皮上的物添附于地皮,建筑物不具有地理的价值,建筑人不能取得建筑物的所有权,所有权归土地所有权人享有”(杨立新,2000)。这种添附原则不利于建筑人权利的保护,为此,罗马法规定了地上权制度,允许建筑人在享有地上权时可以先向土地所有权人支付地租,由此获得保存建筑物和其他工作物的权利。这种制度为后世的德国、日本、瑞士、意大利等国的民法典所继承。而在英美法系国家中,为解决土地归属与用益的矛盾,在财产法中也对土地租赁占有人规定了与大陆法系地上权人类似的权利(包括可以代代继承、可以自由买卖)并使这种无限的租佃人权利演变为后来土地的绝对所有权(李进之,1999)。地上权制度更进一步的发展就是我国台湾地区民法所规定的法定地上权的两种情形,其一是当土地及房屋同属于一人所有,而以土地及房屋进行抵押,如经拍卖,其土地及房屋的买受人各异时,房屋所有人亦当然取得土地的地上权;其二是房屋、土地本属于一人所有,而仅以房屋或土地一项抵押,当拍卖房屋或土地时,房屋所有人当然取得土地的地上权。这种规定是在确保债权安全的基础上,充分考虑到最大限度地利用物的效能而设计的,以期充分利用物的多重价值。

地上权制度体现了人类对资源稀缺性的深刻理解和理性选择,同时地上权人享有与土地所有权人相对抗的充分权利,从某种意义上讲,它也是私人财产权神圣不可侵犯的民法表达。在地上权制度中,地上权人的权利主要包括对于因行使地上权而建立起来的建筑物享有所有权,地上权和此建筑物的所有权都是可以转让的权利,在地上权上可创设抵押权、土地债务等其他权利(何勤华,李秀清,2000)以及排除他人妨害的物上请求权、相邻权、在地上权相灭时取回其所设之物的权利。当建筑物成为地上权人的工作物时,如果地上权因存续期间届满而消灭,地上权人有权要求土地所有人按建筑物现时价格进行补偿。德国民法典关于不动产所有权保护的规定均适用于地上权,当土地所有权人在期限届满之前行使返还土地请求权时,必须对地上权人的地上权提供适当的赔偿,而且这并不导致地上权的当然消灭(何勤华,李秀清,2000)。我国台湾地区民法典第840条规定,地上权人之工作物为建筑物者,如地上物因存续期间届满而消减,土地所有人应按建筑物之时价为补偿。同时,我国台湾地区所颁布的《大众捷运法》也有空间地上权的规定。《大众捷运法》第19条规定,大众捷运系统因工程上之必要,得穿越公、私有土地及其土地改良物之上空或地下。但应择其对土地及其土地改良物之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之,并应支付相当之补偿。前项须穿越私有土地及其土地改良物之上空或地下之情形,主管机关得就其需用之空间范围,在施工前,于土地登记簿注记,或与土地所有权人协议设定地上权,协议不成时,准用土地征收条例规定征收取得地上权。由此可知,地上权人享有充分的权利保障,目的也是防止土地所有权人利用所有权妨碍地上权行使,调动用地者的积极性,激活房地产市场,发挥物的效用,满足社会发展需求,实现利益的合理配置。从这一理念出发,美国宪法第五修正案规定,政府无权征收个人土地和财产,除非给予合理的赔偿。

我国内地土地使用制度的运行模式来源于香港,这种土地使用权制度的规定并不是经过法学上严格论证后提出的法律概念,而只是经济上的“土地使用”加“权利”这一法律外壳(梁慧星,1998)。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定,土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。从此条规定看,这种“中国特色”的土地使用权制度是与依补偿原则的地上权传统理念相悖逆的。而《城市房地产管理法》第19条规定,国家对土地使用者依法取得的土地使用权,在出让合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下,根据社会公共利益的需要,可以依照法律程序提前收回,根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。这一规定实际上肯定了土地使用者的地上权,即在特殊情形下,作为土地所有者的国家对于享有“地上权”的土地使用者有补偿义务,体现了对于权利的尊重和法律面前一律平等的准则。我国的土地使用权制度,部分地包含了地上权的内容,但在如何平衡保护土地所有权人与土地使用权人的权益上,实践中还存在诸多弊端和理论障碍。在我国建立地上权制度,应当包含国有土地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权中用于植木造林的权利,“用地上权一以贯之,使相同的权利归并到一起,使立法更为明确、更为简洁,且与国际立法习惯相一致,更便于执行和进行经济交往”(杨立新,2000)。而这一制度构成了征地补偿的民法基础,即地上权人的地上权因征地补偿而消灭。征地补偿不再仅仅是日常生活中的行政性或政策性法律规定。

作为土地所有权主体,国家应当依照地上权的规定保护地上权人的权益,在实践中充分贯彻地上权的物权法律属性。地上权制度的设定能够体现民法精神的重要一面,即反映国家与用地者之间作为平等主体所构成的民事法律关系。国家无权随意剥夺用地者的财产,而应依平等协商原则解决问题,这就为国家行为设置了权力底线,使其更加符合理性原则和权力自我约束理念,国家行为的合法性由此获得认同。

二、地上权制度对于征地补偿的实践意义

根据《城市房地产管理法》第19条的规定,土地拆迁征用的理由是“根据社会公共利益的需要”,这是一个弹性很大的表述,我国至今尚无有关权威性解释对其予以说明。政府土地管理部门的自由裁量总会包含许多不确定性因素,“国家人”基于个人利益的“权力腐败”对私人利益、国家利益的损害让人不安,这种对于私有财产的不安全感甚至造成社会不稳定和个人情绪上的抵触。但若每个利害关系人都对政府过分要求,追求过高补偿,拒绝配合政府行为,则会降低行动效率,从根本上有碍社会发展。为此,民法的地上权制度可以发挥制度补偿的积极意义。地上权制度的设定处处考量物的充分利用。

篇3

“法律不仅是一个规则体系，而且也是一个制度体系。法律制度直接体现了法律原因的精神内核，法律所追求的价值目标及的现实需求，并由此而成为相应规则产生和变更的依据……制度之完善决非朝夕蹴就，亦非立法者单纯的天才设计所能造成。制度必须根植于实践，具有应然和实然的正当性，才可能具有旺盛的生命力。”承租人优先购买权的意义首先在于它符合我国的家族观念和伦理观念，着眼于社会的公序良俗的维持，不独在农业社会有其作用，即使在当今工商高度发达之社会其立法本旨仍有相当注意之处。从某种意义上讲，承租人的先买权并不能从法律逻辑中直接推导出来，她是一种习惯的沉淀。这也验证了“法律的生命不是逻辑，而是经验”这句话。其次承租人基于占有、使用出租人房屋这一事实，必然会围绕该房屋在社会上形成诸如生产、生活许多方面的特定联系，因此当出租人要出卖该房屋时理应满足承租人购买的特殊需要。其三有利于保障财产所有权各种权能的统一，使标的物所有权与使用权集于一人。承租人通过先买权获得租赁房屋的所有权，比原来租赁房屋所有权分别由不同的人行使来得更有效率。其四符合我国现阶段社会经济生活条件的客观需要。我国当前住房还比较紧张，用法律规定优先购买权可以防止因房产关系过大变动而广大人民的工作和生活。通常情况下，承租人租房是为了自己居住，租赁房屋的所有权关系是否稳定是有关承租人生存利益的居住权能否得到保障，而出租人出租房屋仅是为了获取财产上的利益，根据两利相权取其重的原则，在承租人居住权与所有人自由处分权相冲突的情况下，应当是承租人的权利优于出租人的利益。然而当今先买权制度价值受到了一定的挑战，一种说法认为先买权对所有权作出了不合理的限制，不利于于保护善意买受人的利益；先买权妨碍交易形成，不利于鼓励交易。①先买权的存废，应从社会习惯与其制度的功能两方面考虑。先买权制度在成文法和习惯法中均有体现，符合人们的习惯心理，应当得到立法的尊重。在今天市场经济条件下，先买权除了在私法领域中保留其传统的功能之外，还负载着维护国家利益和社会公共利益的任务。

一、承租人先买权的法律性质

1、承租人的先买权是一种法定先买权。先买权按其发生原因进行分类可分为法定先买权和约定先买权。所谓法定先买权是指法律上明文规定的先买权。约定先买权是指由当事人以合同约定的先买权。1983年12月国务院的《城市私有房屋管理条例》第十一条规定：房屋所有人出买出租房屋，须提前3个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干的意见（试行）》（以下简称意见）第118条规定“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人，承租人在同等条件下，有优先购买权。”《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定：“出租人出卖房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”从这些法律、行政法规，司法解释看，承租人的先买权是一种法定优先购买权，即无须当事人约定，承租人当然即享有的权利。

2、承租人的优先购买权是一种具有准物权性质的附条件的形成权。依王泽鉴先生的观点认为：法定优先承买权和约定优先承买权之成立方式虽有不同，但基本性质应无差异，故关于其法律性质应为统一解释。依买卖契约订立请求权之，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得予拒绝，与一般买卖契约之成立，并无区别，不能合理说明优先承买权之本质。优先承买权，无论其为法定或约定，论其性质系属形成权，即优先承买权人得依一方之意见，形成以义务人出买与第三人同样条件为之契约，无须义务人（出卖人）之承诺。惟此项形成权附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。②史尚宽先生更认为，普通先买权为附条件之形成权，因权利人一方之意思表示，而使相对人负有移转其不动产于自己之义务，固无须相对人之为承诺也。③ 关于承租人的优先购买权有物权说和债权说两种意见。债权说认为承租人之优先承买权即为承租人对于出租人之买卖契约订立请求权，出租人出卖房屋时承租人依同样条件声明承买者，出租人有承诺出卖之义务。若出租人于出卖时未通知承租人径与他人订立买卖契约，将房屋所有权移转于他人，其承诺出卖之义务即不能履行，对于出租人只能请求损害赔偿，不得对于承买房屋之他人主张优先承买权。物权说认为法定优先购买权具有物权效力。④首先先买权符合物权公示原则。法定优先购买权，无须为预告登记，权利本身已具有预告登记之效力。既然已经有法律明文规定，就尽了公示的义务，那么就应生产物权的公信力。其次先买权的核心是优先于他人购买，其虽然不能直接对租赁物享有权利，但能直接对抗第三人，具有对世效力。且承租人只要在同等条件下，就能依自己的行为使权利发生变动，这也与债权的设立、变更或消灭必须由双方当事人的意思表示一致来完成有明显的区别，故是一种准物权。最后，明确先买权的物权性，符合优先购买权制度的立法本义。该项制度主要是为了避免物的所有和利用相分离，尽可能维持承租人对租赁物的利用状况，稳定公民、法人的生活、经济。从而促进社会秩序之稳定，裨益社会。只有赋予先买权以物权性，才能促使优先购买权的实现，才能使保护弱者承租人利益的立法目的得以实现。

（3）优先购买权是一种期待权。所谓期待权是指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。自消极方面而言，取得权利之过程尚未完成，权利迄未发生，自积极方面而言，权利之取得，虽未完成，但已进入完成之过程，当事人已有所期待。此种期待，因具备取得权利之部分要件而发生。简而言之，期待权系取得权利之“权利”。⑤承租人的优先购买权并不是其在任何时候都享有的一种现实权利。在出租人出买出租房屋前，承租人仅仅存在实现优先购买权的可能性，只有当出租人出卖出租房屋时，承租人才能在同等条件下由实现优先购买权的可能性转变为现实的权利。优先购买权的行使除了某种基础关系的存在之外，还依赖于出卖人与第三人就买卖标的物达成一致的意思表示，因此，属于期待权而不同于即得权。

（4）优先购买权是一种专属权。它是基于特定的政策目标而设定的一种权利，一般不能转让或继承。但如果承租人承租房屋是供家庭成员共同使用的，则承租人死亡时，承租人的家庭成员应视为享有优先购买权。

（5）优先购买权是一种限制权。出租人对自己的房屋拥有完全的所有权，其有权出卖自己所有的房屋。但是法律基于保护承租人的权益，有利于发挥财产的效用，有利于财产在流转中的稳定，规定出租人出卖自己的房屋时，承租人在同等条件下有优先购买的权利，这是对财产所有人行使所有权的一种必要限制。承租人只要在同等条件下行使优先购买权，出租人便不得将房屋卖给第三人。这也是民事活动的合法原则与禁止权利滥用原则的具体体现。

（6）优先购买权属一种非得随便处分性的权利。优先购买权并非基于租赁双方当事人的协议而产生，也不能由双方当事人协商后事先取消，也不容承租人单方预先放弃。权利是法律赋予个人享受特定利益的力量，原则上得为抛弃，但在例外情形，为保护权利者个人的利益或社会公益，法律设有权利（或能力）不得事先抛弃的规定。某项特定权利得否抛弃，除法律明确规定之外，法院尚应斟酌立法目的，依解除的，予以认定，但为私法自治原则，应力求慎重。承租人的优先购买权于房屋租赁契约成立时即行发生，只要有出卖情事，不待出租人通知，承租人即得表示承受或表示放弃。房屋出卖前的预先抛弃应解为无效，以贯彻保护承租人之利益的政策。

二、优先购买权的效力

房屋租赁合同中当事人约定优先购买权的情况也屡见不鲜，那么就会出现约定先买权与法定先买权的冲突。承租人先买权是承租人的一种法定权利已如前述，其不得预先抛弃，更不得允许双方当事人在合同中予以限制，属强制性条款，如约定条件低于法定先买权的条件，应认定为无效，以法定优先购买权为准，若利于承租人则以约定优先购买权为准。

出租人出卖房屋时，承租人即得行使优先承买权，此先买权具有准物权效力，出卖人应将买卖条件书面通知承租人，如有违反规定而与第三人订立契约，则该契约不得对抗承租人，即出租人（出卖人）与承买人不得主张基于买卖而承租人之优先购买权为之消灭，承租人如未获得出卖条件的书面通知，仍得请求其优先承买权的存在。该物权移转契约对于承租人不生效力，从而优先购买权人得请求涂销登记，并要求出卖人履行移转标的物所有权之义务。

出租人与第三人订立买卖契约为承租人行使优先购买权的条件，所以出卖人与第三人所订立买卖契约之效力，不应因优先购买权之行使而受影响，出卖人对于优先购买权人和第三人均负有移转标的物所有权之义务，出卖人欲对优先购买权人履行，并避免向第三人为损害赔偿时，必须与第三人约定，仅在优先购买权不行使的场合，始负履行义务。关于先买权的效力，司法实践中，一般作法是依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则若干问题的意见〉（试行）》第118条规定，宣告出租人与第三人的房屋买卖合同无效。这一作法似值探讨，优先权之行使系以出租人和第三人订有房屋买卖契约为条件，故不能径认为此项买卖行为有害于优先购买权而为撤销，否则将自相矛盾。其得撤销的，系转让所有权之物权行为。

关于优先购买权的效力我们还可德国民法上的规定：（1）土地所有人有移转其土地所有权与先买权人的义务。先买权虽不防止土地所有人移转其土地与第三人，但先买权人对于第三人的关系，有如已为保全其移转请求权的预告登记，所以土地所有人与第三人之间的买卖对于先买权人为无效。买受人（如已为所有人的登记）对于移转于先买权的登记，有为承诺的义务。（2）先买权人应支付出卖人与买受人所约定的价款。如果土地尚未移转于买受人，先买权人只对出卖的所有人负此义务。如果买受人已依登记取得所有权，则先买权人应向买受人支付其所已支付给出卖人的价款，而向出卖人支付价款的余额。买受人在未受领其所已支付给出卖人的价款之前，就其土地的交付有同时履行抗辩权，得拒绝以先买权人为所有人登记的承诺及为土地的交付。先买权人已登记为所有人后，买受人对于土地的交付有独立的价款返还请求权。

三、优先购买权之成立与行使

权利的发生，有的基于当事人的法律行为，有的基于法律的规定。承租人先买权是基于法律的规定，此权利于房屋租赁契约成立时，随即发生，而于出租人出卖时得为行使。

出租人应将出卖条件书面通知承租人，是为保障承租人利益而设，以便利优先购买权的行使。承租人优先购买权的性质为形成权，于房屋出卖时即得行使，出租人是否通知在所不问。故认为出租人将出卖条件以书面通知承租人后，承租人才得表示承受或者放弃，于法无据，且会损害承租人权益。假如出租人已将房屋出卖于第三人，而不以书面通知承租人，则承租人势必永远无法表示承受，以对抗出租人与第三人所订立的契约。正确做法应是出租人出卖房屋，未经通知，但承租人已经知道的，为保护权利人的利益承租人也能行使优先购卖权。

但是如果出租人甲与第三人丙订立房屋买卖契约，并且移转所有权之后，丙又转让其所有权于丁，若严格贯彻登记的绝对效力，丁已善意取得房屋所有权。这时先买权人已无法行使优先购买权，那么优先购买权的撤销请求权转化为损害赔偿请求权。优先购买系形成权，为单独行为，出租人出卖房屋，未经通知承租人即移转房屋所有权于丙，且丙又移于丁，致乙无法行使先买权，并非是出租人违反其应承租人请求订立契约之债务不履行，而是违反通知义务，侵害形成权，致其不能行使，故应负损害赔偿责任。

为了保障交易安全，促进财产正常流转有效保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的先买权必须在一定的期限内行使，瑞士为3个月；澳门为8日，法国关于土地为2个月，其他物为一星期，台湾为10日和15日。未获通知的优先购买权人，在知悉义务人将标的物卖与第三人（或以之作代物清偿时）有权在法定期间内（法国为5年，瑞士为2年）起诉，按照法院的判决行使先买权。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条和《意见》第118条均规定房屋承租人的优先购买权应在接到通知后3个月内行使。如果承租人接到通知后3个月内未作购买的意思表示，应视为放弃优先购买权。一般而言该期间如过长则不利于交易的迅速进行，过短又不利于优先购买权人权衡利弊。我国将来立法时可考虑优先购买权之行使分动产或不动产而规定不同的行使期限。不动产优先购买权人应自收到通知之日起十五日行使优先购买权，动产优先购买权人应自收到通知起七日内行使优先购买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。

四、优先购买权人行使先买权时关于“同等条件”的认定

承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则在同等条件下优先于第三人而购买租赁物。对于“同等条件”的理解是审理此类案件的难点。在国外的民法典找不到“同等条件”这一概念，《法国民法典》第815条规定，先买权人应以出卖人与第三人协商的“价格及条件”为购买，《德国民法典》则规定了“相同条款”及特殊情况下的变动条件，《日本民法典》则规定得相对灵活，若地上权人有“正当理由“时，可以不将工作物卖于土地所有人。审判实践中有两种不同观点，一是绝对同等说，认为承租人购买租赁物的条件应对第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等，即为同等条件。优先购买权的立法目的和权利实质应当是：在不损害出租人利益的前提下，给承租人一个买受机会。所以笔者认为同等条件首先是价格等同条件下，其他方面实质上无损于出租人利益的情况，即为同等。同等条件首先是同等价格是因为出租人出卖租赁物，主要是从价格上考虑的，理解为同等价格，标准客观易于操作，不会在司法实践中出现对同等条件的不同理解。其次是关于价款的支付方式，也应等同于第三人允诺的方式，如果第三人一次付清者，优先购买权人不得主张分期支付。但是如果出卖人允许第三人分期支付的话，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求分期付款。再次如果出卖人基于某种特殊原因而给予其他买受人一种比较优惠的价格，而这种特殊原因能折算的话，则应折算成金钱计入价格之内，如果不能以金钱，则优先购买权人应当具有同样的原因才能视为“同等条件”。因为其他买受人所能提供的任何条件，包括机会，都是出卖人利益所在，优先购买权人不能做到，出卖人的利益就不能实现，就不符合同等条件的要求。提供的某种机会能否以金钱代替，应以出卖人的价值观判断，只要其价值判断标准符合常理，且不违法就应支持。总而言之，只要先买权人提供的条件无损于出卖人的实质利益时，即可认定为同等条件。

有时候承租人承租的只是整体房屋的一部分甚至是一小部分时，如果出卖人整体出售时，承租人要求行使优先购买权，就牵涉到得否认定为同等条件的。对于这一情况应做具体，出租人出卖涵盖出租房屋的整栋房屋，承租人要求使优先购买权的，取决于整栋租赁房屋是否可以分割出卖，在可以分割出卖的情况下，出租人是分割出卖，还是整体出卖。如果超出租赁范围部分的房屋与租赁房屋可以分割出卖，出租人是分割出卖房屋的，承租人就承租的部分有优先购买权。赋予承租人优先购买权的范围仅限于租赁房屋，现出租人出卖房屋又是分割出卖，出租人出卖租赁范围外的房屋，承租人无权行使优先购买权，否则就是侵犯出租人的权利。不让承租人行使超出租赁范围部分房屋的优先购买权，也没有侵犯承租人的权利。如果超出租赁范围部分的房屋与租赁房屋无法分割出卖，或虽可分割出卖，但出租人不愿分割出卖，要求整体出卖的，承租人就整栋房屋享有优先购买权。因为在此情况下，出租人出卖的房屋包含租赁房屋，其出卖行为直接到承租人的利益，必须考虑承租人的优先购买权问题。优先购买权超出承租房屋部分而行使是有道理的。超出部分与租赁房屋是一个统一整体，无法分割，或虽可分割，但出租人要求整体出卖，均使承租人无法单独行使优先购买权，况且承租人行使优先购买权也不影响出租人的利益。法律对优先购买权的行使也没有附加任何条件，也不应该因出租人出卖房屋超出承租范围而改变。

优先购买权只有在出卖人出卖其标的物，即与第三人订立买卖合同时行使，那么在因遗赠、继承、公用征收等非因买卖而转移标的物时，优先购买权不得行使。其次在混合赠与的情况，优先购买权也不得主张。混合赠与兼买卖与赠与的性质，究其实质仍以赠与的性质为主，地区民法即将其作为特殊赠与的一种，它更多地考虑受赠人的身份关系，与纯粹的买卖不同。其三在互易的场合，是特定物与特定物之交换，与买卖的特定物与金钱的交换，性质上也有异，也应无优先购买权行使的余地。但如对待给付为代替物，优先购买权人亦能提供的话，仍得行使优先购买权。其四在拍卖的情形。拍卖尽管是一种买卖的特殊形式但先买权若亦得行使，应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果，故优先购买权人不得行使。德国民法第512条规定：“出卖依强制执行之或由破产管理人所为者，不得行使先买权。”可供。但为保护承租人利益，出租人应将拍卖的有关情况及时通知承租人，以便其决定是否参加竞买，否则承租人可以享有优先购买权为由申请法院宣告拍卖无效。最后招标的情形。如果招标之目的仅在获得高价，则允许优先购买权人行使优先购买权并无不妥。定标的权利掌握在出卖人手中，优先购买权人得在同等条件下行使优先购买权。如果招标人考虑的不仅仅是价格因素，还有其他要求，甚至利益，则优先购买权人未必能全部满足这些要求，于此情事就不应允许其行使优先购买权。当然如果优先购买权人具备投标资格，招标前出卖人仍有义务通知其参加投标。

五、承租人优先购买权与共有人优先购买权竞合

《中华人民共和国民法通则》第七十八条第三款规定，“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”《意见》第92条规定：“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”如果遇到共有人将共有财产出租，那么就会产生共有人优先购买权与承租人优先购买权竞合而哪一个更具优先性的问题。关于此点应当根据“两利相权取其重”的原则，确定共有人优先购买权优于承租人优先购买权。实务界也是如此认为的，最高人民法院《意见》（修改稿）第133条拟定：“按份共有人与承租人分别主张优先购买权的，按份共有人优先。属于一个整体的房屋原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先。”（《意见》修改稿，尚未正式颁布生效，具有法律效力的仍为《意见》试行）首先承租人先买权是基于租赁关系而产生的，共有人先买权是基于共同拥有所有权而产生，虽然租赁权有物权化的趋势，但毕竟不是物权，所以不能对抗所有权，物权优于债权是通则。另外，由于有“买卖不破租赁”原则的保护，承租人的租赁关系不会因租赁物所有权的变动而遭受破坏。其次，从实际生活来看，共同共有人之间往往存在着特殊的身份关系。共同共有人对房屋进行管理，修缮，使用更有利于生活，减少纠纷。其三，从消除共有关系，所有权归于单一，使法律关系免于复杂方面看也应如此。共有是一种效率低下的所有权关系，不利于物的流转、变动，不利于充分发挥物的使用价值。共有人行使优先购买权，可消除共有关系，方便物的流转，充分发挥物的价值。如甲、乙共有一屋，出租于丙，甲出卖其应有部分，设乙有较优先之优先购买权时，即可取得整个房屋的所有权，消除共有关系数。其后乙出卖房屋时，丙得为优先购买，使房屋所有权及利用权合而为一，设乙未出卖，而丙之租赁权消灭时，房屋所有权仍由乙单独取得。反之若丙有较优先之优先购买权，则房屋由乙、丙共有，租赁关系消灭时，房屋共有关系仍继续存在。所有权之关系为恒久之关系，租赁之设定，多受有期间之限制，为简化房屋上之物权关系，发挥房屋之用益价值，明定共有人享有较优先之优先购买权，应值考虑。

六、司法实践中应切实保护承租人优先购买权

司法实践中承租人要求行使优先购买权的，不是被驳回诉请，就是简单的判决宣告出租人与第三人签订的房屋买卖无效，甚至更进一步确认承租人有优先购买权。如此以来房屋承租人的优先购买权实际就是法律给承租人打的一张白条。因为出租人在买卖关系被确认无效以后，情绪上肯定是与承租人对立的，出租人在通常情况下，都不太愿意把房屋出卖给承租人。出租人一般都会表示不愿再出卖房屋，然后解除房屋租赁关系再将房屋出卖。这样优先购买权只能破坏出租人与第三人的买卖关系，出租人不能按自己意思处置自己的房屋，第三人无法取得自己想要的房产，承租人也无法获得享有优先购买权的房屋，使诉争房屋不能顺利交易既不符合效率原则，浪费三方当事人的人力、物力，又浪费立法、司法资源。

人民法院在审理房屋承租人优先购买权的案件，不能仅是对承租人这种法定权利的确认过程，还应当是把这种抽象的权利具体化为现实权利的过程，此时承租人不仅可以要求法院确认，其与出租人之间成立以出租人与第三人合同为内容的合同甚至判决房屋所有权发生变动。首先根据上文的讨论承租人优先购买权是一种准物权、形成权，承租人在条件成就时凭单方的意思即可使权利人与义务人之间，成立义务人与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺，只要符合一定的条件，出租人就负有被强制缔约的义务，其次根据最高人民法院的司法的解释，先买权之诉是确认之诉，同时主张人先买权是一种他物权，那么要求确认承租人与出租人在条件成就时，合同成立，并非没有法律依据。至于他物权不能对所有权提出诉讼请求的观点，只考虑了所有权的效力，而没有考虑他物权及准物权的效力，在他物权诉讼中（如抵押权、留置权诉讼）仍然可以依法产生所有权变动的效果。但能否产生物权变动的效果要视法律规定而定，没有法律规定的还必须根据具体情况。无论从法律应当给人们提供一个可以预见的规范，促进交易安全，还是维护法制统一的角度看，法律或司法解释对承租人优先购买权制度加以明确已到了刻不容缓的时候了。 参考资料

王利明：《物权法》，人民大学出版社2002年版第344页

2 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版，第506页

3 史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年第324页

篇4

 

“公共利益”的提法由来已久,按照字面来理解,应当是指公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益。在我国,公共利益既是政治概念,也是一个法律概念。但法律上对何谓“公共利益”,无论是《宪法》,还是《物权法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》,都没有明确的界定,学理界的解释也各不相同。2010年1月29日公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)试图用列举的方式对公共利益的几种情形进行概括,但列举的七种情形仍然不能完全穷尽公共利益的全部内涵,并终因争论激烈没有了下文。本文拟通过中外法理法律的比较研究,从法学理论角度对公共利益做进一步阐述,以期对这一领域的研究有所帮助。

 

一、国外对“公共利益”的相关规定

 

在法国,《人权宣言》第十七条使用“公共需要”的概念,1804年的《民法典》将其扩张为“公用”,并逐步扩大公用的范围。最初主要指公共工程建设,到了20世纪,扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需要,而且间接的能够满足公共需要的领域,以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要都被视为公共需要。法国行政法院对公用目的的解释,也持极其宽松的态度,只要公用征收行为具有公共利益性质,就认为是合法的征收。但是,如果行政机关的征收不是为了公共利益目的,而是在公共利益的掩盖下满足其行政上的利益或者个人利益时,这种征收即被认为不符合公用目的。[1]

 

美国宪法通常用“公共使用”一词来表达其公共利益内涵。联邦宪法第五条修正案规定,联邦政府非经“正当法律程序”不得剥夺公民的财产权,非经“合理补偿”和“出于公共使用的需要”,不得征用公民的财产。[2]在美国,财产私有制是其社会结构的基础,但政府仍可以通过公共权力如国家征用权的行使对私有财产权进行某些实质性限制。如何对联邦宪法修正案中的“公共使用”进行合理解释,美国法院总是力求依据不同时期的社会经济政策发展需要,在政府与私有财产者之间找到最佳平衡点。通过近年来关于“公共使用”判例可以得出“公共使用”应以“公益性目的”标准来衡量,是指政府行使权力的目的是出于公众利益的考虑,以造福于公众的健康、安全、伦理及福利。

 

德国宪法中有“公共福利”和“重大公益”之分。“重大公益”主要体现在德国宪法的“财产权的保障及征收”这部分条文中,这与德国宪法注意保障财产权的理念有关。德国宪法中用“公共福利”这一概念来表达“公共利益”的涵义,它和“重大公益”有何区别呢?台湾公法学教授陈新民认为:一般而言二者无所轩轾,但在“质”的程度上有差异。其中“公益”概念范围较广,属于上位概念,国家任务等皆可包涵;“而公共福利是公益广泛概念中‘质’上要求较严格的,也就是说,是经过选择的、重大的、特别的公益,才属公共福利之概念”。[3]因此,德国宪法对于私人财产征收的限制,并不是一般的“公共利益”,而是所谓的“重大公共利益”。德国宪法之所以这样规定,其意义主要在于保障公民对现存财产的拥有权,这也是德国的社会市场模式决定的。

 

日本宪法的公共利益思想是通过“公共福祉”这一术语表达的。日本宪法中的“公共福祉”条款在其《土地基本法》和《土地征收法》中进行了具体规定。其中,《土地基本法》第二条明确规定:“公共福利事业用地应该优先供给。”为此,日本社会根据社会利益排定土地利用顺序,即公共福利事业用地优先供给,第二顺序才是保证企业用地。《土地征收法》也将“公共利益”作为土地征收的唯一目的,并认为“公共利益”的涵义是“解决公共事业建设”,同时该法第三条还采用列举的方式,详细列举了35种可以实施土地征收公共利益的项目。[4]根据日本法律,只有符合《土地征收法》第三条列举出的事项的项目,才允许采用征收土地的方式。通过项目认定程序,判断确定相关土地房屋、项目计划以及为此该项目征收或者使用相关土地房屋的公益性。”[5]总之,日本宪法的“公共福祉”条款经过部门法律具体化后,对于政府行为有了严格的约束,即政府行为必须具有“公共性”,才能对公民的私有财产加以限制。

 

从上述可以看出,各个国家对“公共利益”的规定都有各自的特点。法国和美国对公共利益的理解,都是从被征用财产的利用目的上进行解释的,在具体适用时限制较少,美国对公共利益的解释更为宽泛,甚至认为“有想像得到的公共特征存在即可”[6]。而德国对公共利益的理解和适用就有所限制,日本更是用列举加单行法的形式对公共利益进行了严格的限制。

 

二、我国理论界对公共利益的几种观点

 

我国理论界有关公共利益的争论也是由来已久,最具代表性的观点主要有十种[7]:一是认为公共利益是一种特殊利益,但对何为“特殊利益”的概念模糊不清;二是认为公共利益是排斥商业利益的利益,但对商业利益的解释又非常宽泛,外延无法确定;三是认为公共利益是最大多数人的最大利益;从理论上来讲似乎该理论很完美,但实际应用中无法操作。四是认为公共利益就是一种公共需求,这里“公共需求”概念本身就不严谨,无法给他下一个准确的定义;五是认为公共利益就是一种价值;六是认为公共利益就是一种整体利益;七是认为公共利益是社会活动的根据;八是认为公共利益是一种代表统治阶级的政府利益;九是认为公共利益是一种由个人(团体)利益构成的非真正的整体利益;十是认为公共利益是一种综合利益。从上述这些观点就可看出,每一种观点从表面上看都具有一定的解释力,但实际上都存在着明显的缺陷,根本无法涵盖公共利益的内涵。

 

理论上对“公共利益”无法有一个统一的认识,在立法中目前也仅仅是停留在立法模式的探讨当中。对“公共利益”到底应该如何界定,民法、宪法、行政法的著名法学家们都曾提出过明确的方案。中国社会科学院梁慧星教授认为:“公共利益必须是全体社会成员都可直接享受的利益,如公共设施、国防、环保等,而像经济开发区、城市改造、商品房开发等属于间接利益的则不在此列。”北京大学法学院姜明安教授则提出我国立法可以借鉴日本、韩国和我国台湾地区等的做法,通过列举加概括的方法对其来界定,并且这种立法技术在我国行政诉讼法中已有应用,即通过列举的方式,再设一兜底条款作概括性规定,加上排除性规定,解决了行政诉讼受案范围的问题。[8]正在起草中的《国有土地上房屋征收与补偿条例》就采用了这种模式。但是讨论终归讨论,专家学者们对如何界定“公共利益”至今仍未达成一致意见。

 

三、我国现行立法中关于“公共利益”的不同表述

 

1、宪法和法律中关于“公共利益”的规定

 

在我国,“公共利益”的法律地位在立法中得到确立的首先是《宪法》。宪法第十三条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”其次是《物权法》。《物权法》第四十二条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”再次是《土地管理法》。该法第二条第二款规定,“国家为了公共利益的需要,可以依法对集

 

体所有的土地实行征用”,并同时在第五十八条第一款第(一)项规定,国家因为公共利益需要使用土地的,可以依法收回国有土地使用权。第四是《城市房地产管理法》。该法第十九条规定,在特殊情况下,国家可以根据社会公共利益的需要,依照法律程序提前收回出让土地使用权。

 

2、行政法规、规章中关于“公共利益”的规定

 

主要有《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。该条例第四十二条规定,在特殊情况下,国家根据社会公共利益的需要,可以依法收回土地使用权。另外,2010年1月公布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(征求意见稿)也对“公共利益”用列举的方式进行了概括。该征求意见稿所称“公共利益的需要,包括:(1)国防设施建设的需要;(2)国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要;(3)国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(4)为改善低收入住房困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要;(5)为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;(6)国家机关办公用房建设的需要;(7)法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。”显然,从宪法、法律到行政法规,“公共利益”都成为了征用土地、征收房屋、收回国有土地使用权的前提条件,但对什么是“公共利益”,没有一部法律法规或规章做出明确的规定或说明。

 

四、对公共利益理论的完善与构想

 

从上述情况可看出,公共利益的界定,是一个非常严肃的也是非常严谨的工程。我们应当借鉴国外已经成熟的理论和立法经验,结合我国的实际情况,全面系统地对该问题进行研究,用适合我国的理论来指导立法、司法实践。在理论上应当从以下几个方面进行综合考虑:

 

一是必须结合具体的事项判断。在立法时对哪些事项属于公共利益进行事先列举是不可能全部周延的。但是在当前我国公共决策机制不健全的情况下,对公认的属于公共利益的事项进行列举有助于限制政府的不正当决策。

 

二是必须结合特定的历史条件来判断。不同的历史时期,公共利益的内涵是不同的。计划经济时代,以公有制为基础,公共利益至上,个人利益让位于公共利益,公共利益的意义被无限拔高了。市场经济时代,公共利益是以个人利益为出发点和终点的,没有个人利益的地方,也就不存在公共利益。

 

三是在具体操作时还应当注意如下几个问题:

 

第一,明确界定“公共利益”的判断标准。如果“公共利益”完全没有客观标准,任凭公权力主体解释和界定,公民的权利和自由将不复存在。“公共利益”的基本标准是其“公益性”,即公共利益是指不确定的多数人的利益,具有整体性、不确定性、相对性、非盈利性和必要性,而不是个别成员或少数成员的利益。要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果(是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利)来判断是否属于公共利益。

 

第二,明确认定“公共利益”的方法和程序。政府或政府部门在认定公共利益前,先通过一定方式、途径(如网络、媒体、座谈会、听证会、论证会等)征求和听取相应社会共同体的意见,最后综合各方意见后由政府报请县级以上人大或人大常委会审议决定。

篇5

内容提要: 农村集体土地所有权在性质上属于私权,但我国现行农村集体土地所有权并不具有充分的自主性,在未来立法中应当赋予其完整的权能并为其建构具备可操作性的行使程序,在此基础上设计符合市场 经济 要求的农村土地物权流转制度。当前乡村社会环境与农民的法观念等因素的制约决定了农村土地物权流转制度只能采用渐式的变革模式。

农村集体土地所有权是一种极其特殊的所有权类型。民法学界对其性质、主体、运作机制等缺乏深刻的认识，未能给立法提供坚实的理论支撑，导致迄今为止我国的农村集体土地所有权 法律 制度依然十分粗糙，集体土地所有权的运转在实践中产生了诸多问题，而且在一定程度上也制约了农村土地用益物权流转制度的 发展 ，因为农村土地用益物权是以权能分离的方式从集体土地所有权衍生出来的。本文拟从我国农村集体土地所有权的性质与现状考察入手，对其程序建构以及农村土地物权流转制度的变革模式问题进行探究。

一、农村集体土地所有权的法律性质与现状剖析

(一)农村集体土地所有权的法律性质

关于农村集体土地所有权的法律性质，我国民法学界存在较大争议。wwW..cOM有学者认为，集体土地所有权是一定社区范围内的农民共同共有的所有权，既不同于个人所有基础上的共有，也不同于股份制基础上的法人所有。[1]有学者认为，集体土地所有权在性质上属于一种合作社所有权。[2]127有学者认为，集体土地所有权在性质上是一种法人所有权。[3]有学者认为，集体土地所有权是个人化与法人化的契合，集体土地为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体土地享有股权或社员权。[4]有学者借鉴日耳曼法上的总有概念，认为我国农村集体土地所有权是一种新型的总有，即“总同共有”。[5]483-485

以上诸学说都是从权利主体构成形态的角度诠释农村集体土地所有权的性质。由于我国法律迄今为止对于农村集体土地所有权主体构造的规定还很不完备，所以很难从这个角度在理论上对农村集体土地所有权的性质予以清晰地界定。每种观点看起来都有几分道理，但与实际情况又并不完全契合，多少都有些牵强之处。笔者无意从这个角度探究农村集体土地所有权的性质，在构建比较完备的集体土地所有权主体制度之前，这样的探究是不会取得实质性成果的。对于农村集体土地所有权的性质，当下更有意义的是从权利功能的角度对其予以界定，然后以此为基础探讨如何完善农村集体土地所有权制度。

农村集体土地所有权的功能是让集体成员能够以共同支配的方式共享土地的利益。与个人所有权相比，区别仅仅在于支配的方式，而在目的上则是相同的，都是为了实现私法上的利益。“集体”是一定区域内的农民基于特定的关系组合而成的共同体，其对土地享有的利益是特定数量的人的共同利益，而不是与社会整体秩序相关的社会公共利益或与国家安全、统一、稳定相关的国家利益。既然如此，农村集体土地所有权在性质上就是一种私权，而不是公权。“公权为国家之法律关系，而私权则为无关国家之法律关系……私权云者，即于私法关系，有享受利益之地位之谓也。”[6]80明确农村集体土地所有权的私权本质对于农村集体土地所有权制度乃至整个集体土地物权制度体系的立法构造具有根本性的意义。作为私权，农村集体土地所有权的制度构造应当符合私法固有的逻辑与价值理念，尽量淡化公法性的考量。其权利人应当被视为独立、自主的民事主体，即私法上的人。其权利的行使应当体现私法自治原则，权利人在不损害社会公共利益并且不违背宪法所确立的基本经济制度的前提下可以自由地决定如何利用或处分其财产。当然，这是农村集体土地所有权的理想形态，我国现行的农村集体土地所有权与此相比尚有一定的差距。

(二)农村集体土地所有权的现状剖析

我国现行农村集体土地所有权不具备自主性、完整性与自治性，它是一种残缺而且异化的所有权。之所以说它是残缺的，是因为它受国家公权力的过度控制，主要包括政府对农村集体土地的管制权与征收征用权。之所以说它是异化的，是因为它的运作过程往往不能真正体现集体成员的意志，而是被村民委员会、村集体经济组织、村内次级集体经济组织等机构的干部操纵。

农村集体土地的管制权主要表现为政府对集体土地利用或处分行为的审批权。按照我国《农村土地承包法》的规定，农村集体经济组织可以将荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地发包给本集体经济组织以外的人，但需要报乡(镇)人民政府批准。按照我国《土地管理法》的规定，集体经济组织将其土地提供给其成员或其所设立的企事业单位用于非农建设，需要县级以上人民政府批准，在实践中还需要先由乡(镇)政府的审批。集体经济组织不得直接将建设用地出让给本集体经济组织以外的人，只能将集体土地征收为国有土地再出让，而农民集体不能从中获得真正意义上的土地收益。

依照我国《物权法》第42、44条的规定，国家出于公共利益的需要可以对集体土地实行征收或征用（在以往我国的法律文本中,二者统称为“征用”,但2004年3月新修订的《宪法》对征收与征用作了区分, 2007年制定的《物权法》沿用了这种区分。）。从表面上看，这样的规定似乎没什么问题，几乎在任何一个国家，政府出于公共利益的需要都有权征收或征用土地。然而，近年来我国的实践表明，地方政府经常滥用对集体土地的征收征用权。由于征收、征用的程序缺乏周全的设计，地方政府总是任意地扩张征收征用权，就连房地产开发、建造休闲娱乐场所等都能被视为出于公共利益需要从而征收农村集体土地，导致农村土地大量流失。这种欠缺制度的有效约束从而普遍被滥用的征地权显然是国家公权力对农村集体土地的过度控制。在《物权法》的起草过程中，民法学界曾强烈呼吁构建完备的征收制度对政府的征地权进行规制，但《物权法》对此所作的努力却相当有限，只有两个条款作了比较笼统的规定。

在私法上，所有权包含占有、使用、收益、处分以及物权请求权等权能。我国农村集体土地所有权并不完全具备这些权能。行政机关对集体土地的管制损害了集体土地所有权的处分与收益权能，对集体土地的过度征收与征用直接危及集体土地所有权的存续。显然，在当前农村，被国家公权力过度控制的集体土地所有权的权能是残缺不全的。从上个世纪初开始，我国的国家公权力逐渐向乡村社会灌输。上个世纪50年代之后，经过数次 政治 运动，这种权力灌输达到空前的程度。[7]110最近十几年来国家提倡村民自治，国家公权力逐步退出乡村经济领域，然而，在退却的过程

三、程序建构的限度与 农村 土地物权流转制度变革的渐进性

农村集体土地所有权程序建构的意义在于，集体成员可以依法定或约定程序以自治的方式对于集体土地的利用与处分进行决策，土地所有权的行使能够体现集体成员的意愿而不仅仅是村社干部权力作用的结果。按照这种逻辑，只要不与土地公有制相违背，农民集体可以自由地进行土地物权的流转，我国现行法上关于农村土地物权流转(土地所有权转让除外)的限制性规定应当取消。按照现行法的规定，集体土地不能直接出让给城镇的单位或个人用于非农建设，只能提供给乡村企事业单位与农村居民使用，或者先征为国有土地再由政府出让给城镇的单位或个人使用；将“四荒”土地发包给本集体 经济 组织以外的人，需要报乡(镇)人民政府批准。这些限制性规定体现了国家公权力对集体土地所有权的干涉，违背了市场经济的基本要求，导致农村地产市场成为一个封闭的系统，与城镇地产市场相互隔绝，唯一合法的通道是国家征收。按照《物权法》第42条的规定，国家只有出于公共利益的需要才能征收集体土地，如果严格掌握“公共利益”这一标准，兴办 企业 一般不能认定为出于“公共利益的需要”，从而不能征收集体土地，只能通过二级地产市场购买已经开发利用的土地之使用权，选择余地很小，必然妨碍社会经济 发展 。对此，笔者认为，一方面应该严格控制国家的征收权，以防止公权力吞噬私权利；另一方面应该允许农民集体在符合土地利用规划与耕地保护国策的前提下，按照一定的程序将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，以满足经济建设的用地需求。实际上，如果不允许农民集体直接出让建设用地，各类企业也会以其他方式规避 法律 ，占用集体土地，因为企业用地需求是客观存在的。与其如此，还不如允许集体建设用地直接出让。近年来，我国有些地方已经对集体建设用地直接出让进行了尝试，[12]对于其中的成功经验应当进行 总结 推广。

至于现行集体土地物权背负的保护耕地、增加国家财政收入等政策目标可以通过其他途径来实现。对于耕地保护，实际上我国目前已经有相应的法律措施。现行《土地管理法》及其实施条例中有关土地规划、基本农田保护、农用地转非农建设用地审批等事项的规定绝大部分都可以保留。只要严格贯彻，这些规定足以达到保护耕地的目的，没必要对城乡之间土地物权的流转施加额外的限制。取消此类限制意味着国家丧失城乡地产流转的垄断地位，从而失去一个重要的财政来源，这笔损失在一定程度上可以通过税收得到弥补：农民集体将建设用地出让给本集体经济组织以外的企业，一般都有较大的增值，应当由出让人向国家缴纳一定的税款。国家可以将所征收的土地增值税款用于城乡基础设施建设，此外还可以借助税收手段调节土地的利用。

毫无疑问，农村土地物权流转方面的限制应当解除，但应当循序渐进，因为农村集体土地所有权主体的运作程序在相当长的时期内只能发挥有限的实效。假如立即完全放开土地物权流转限制，容易导致村社干部操纵“集体”，滥用权力，损害集体成员的利益。从理论上看，集体是一个凌驾于其成员之上的超然团体，集体土地是各成员公有的财产，集体有其公共机关———成员大会与执行机构。然而，集体需要在乡土社会中运行，作为集体成员的村民以及村社干部在很大程度上是依循乡土的差序伦理来参与集体生活的。村民眼中看到的往往只是其他集体成员与自己的亲缘、地缘以及交情上的差等关系。选举村社干部时，村民们倾向于将选票投给与自己关系近的人，以便于进行互惠的利益交换。在集体土地所有权的运作过程中，村民也倾向于利用他们与掌握权力资源的村社干部之间亲疏不等的关系，依据互惠的原则获取份额不等的隐性利益。即使集体土地所有权的运作程序设计得很完备，让集体成员有充分的机会参与集体决策的形成，那些意图从财产处分中获取利益的村社干部或利害关系人也会设法利用其与某些集体成员之间差序的互惠关系赢得他们的支持。这种以互惠方式换来的支持如果具备一定的稳定性就会形成一种社会性的权力资源。集体土地所有权将会由于此种权力的侵蚀而在一定程度上被无形地消解。

按照经济学家诺斯的看法，制度变迁与社会行动者的观念形态有莫大的关系，如果社会行动者的观念形态与制度变革的理想相契合，变革的成本将大幅下降。[13]57在当下我国土地制度创新上，包括土地执法部门、立法部门以及土地权利人在内的所有社会行动者的观念形态都需要经历一个长期的转型过程。邓正来先生认为，处于转型期的 中国 社会有三种知识系统，即以中国差等结构为依归的文化传统，以全权国家为核心的新传统和百年来因变革而传入的西方文化传统。[14]3当前，我国的土地执法部门、立法部门与土地权利人的观念形态基本上属于其中的第一种与第二种文化传统，而法学界的主流观念形态则属于第三种文化传统。法律 现代 化目标的实现要求社会行动者更多地肯认、接受第三种文化传统，但现实地说，不可能全盘接受第三种，并且完全抛弃前两种。美国学者埃尔曼认为，所有文化类型都必然是 历史 的和渐进的，一经确立，它们便能长久地存在，直到其起源时的特殊社会条件消失之后。[15]10事实的确如此。文化传统是一种群体记忆，要使该群体忘却在其头脑中积淀了几十年、几百年甚至几千年的思想信念，就必须对其进行长时间的启蒙与教化，同时还要通过科技与经济的发展改变其生活场景。这意味着文化传统的转型或者在本文的研究题域中土地制度创新的社会行动者之观念转型需要相当长的时间。土地物权流转制度变革的进度应当与此种观念转型的进度保持协调，因为“当法律规定和根深蒂固的态度及信念之间展现鸿沟时，法律就不能改变人们的行为”。[15]241

总之，当前我国乡村社会结构、文化传统与农民的法观念等因素的制约决定了农村集体土地所有权程序建构只能产生有限的实效，仅凭制度文本上的程序设计不可能完全治愈农村集体土地所有权的痼疾，因为程序性规范的欠缺只不过是诸多病因中的一种而已。与此相应，农村土地物权流转制度只能采用渐进式的变革模式。只有当广大农民具备必要的私权意识、法治观念与足够的公共参与能力，能够在公共场合依照既定的程序恰当地表达其利益诉求并且平等地进行商谈、论辩时，集体土地所有权的运作程序才能产生预期的效果，才能真正体现集体成员的共同意志。此时方可赋予农民集体完全的自治权，而在此之前关于集体土地处分上的限制还需要部分地予以保留。制度变革的压力需要时间来承载，任何操之过急的激进式变革行动必然导致变革预期的落空，甚至还会产生诸多负面效应。对于涉及亿万农民切身利益的农村土地物权制度的变革而言，尤其如此，渐进式的变革模式是必然选择。

注释:

篇6

关键词：集体土地所有权；征收补偿；私法理念；制度借鉴；立法完善

中图分类号：D923 文献标识码：A

文章编号：1000―5242（2014）02―0041―07

收稿日期：2013―09―19

基金项目：国家社会科学基金项目“《民法典》编纂中的法律资源选择”（10BFX057）阶段性成果

作者简介：岳红强（1979―），男，河南林州人，中南财经政法大学法学院博士生，河南大学法学院讲师。

党的十报告指出，要进一步改革和完善征地制度①，提高农民在土地增值收益中的分配比例。伴随着高速的工业化和快速的城镇化进程，大面积的农地非农化，农民的土地财产权益受到侵害，导致征地矛盾尖锐突出，愈演愈烈，直接影响到我国土地的可持续发展与和谐社会的构建。强大公权与弱势私权之间的不对称性和征收补偿制度的不合理性，是导致征地矛盾激化的深层次原因。比较而言，国外主要发达国家坚持在私法理念的基础上建构其土地征收补偿制度，依法保护和公平补偿被征地人的合法财产权益，这一做法值得借鉴。在我国推进工业化、信息化、城镇化、农业现代化同步协调发展的背景下，深化集体土地征收制度改革，关键在于保障农民的土地财产权益和强化补偿制度的公平合理性。因而，如何借鉴国外征地补偿制度的立法经验，完善符合我国国情的土地征收补偿机制，对于充分保障农民合法的土地财产权益和有效地实现多元利益的均衡，具有重要的理论价值和现实意义。

一、集体土地征收补偿的制度属性

根据我国《宪法》《物权法》《土地管理法》等法律规定，土地征收是指国家为了公共利益的需要，通过行政主体利用国家强制力，按照法律规定的程序，将一定范围的集体土地所有权强制转为国有，并依法给予相应补偿的一种法律行为。②土地征收作为征收的一种具体类型，兼具行政法和民法双重属性。在行政法上，它属于公益征收的范畴，具有强制性，是一种具体的行政行为；在民法上，土地征收是对土地所有权的一种变动，属于私法的范畴。关于征地补偿，我国现行的土地征收补偿制度是在公法传统理念下构建的，单纯强调补偿的非完整性，将民法的平等、公平等基本原则排除在外，必然导致失地农民对征地补偿公平性的怀疑和补偿结果的不可接受，进而引发了政府和失地农民之间的征地矛盾愈演愈烈。

征地补偿，属于国家补偿的一种类型。关于国家补偿的性质，目前，学界主要存在两种学说――公法性质说和私法性质说。①前一学说已成为我国学界的主流观点，其主要见解有：“行政补偿是基于行政机关的一种积极义务而实施的补救性行政行为”②；“从性质上看，补偿是国家所负有的一种公法上的义务”③。持后一学说的代表观点包括：“行政补偿是例外的民事责任，并不具有对国家行政行为的责难”④；“土地征收补偿过程中的争议是一种民事性质的争议”⑤。笔者认为，为了公共利益的需要，对特定的集体所有土地进行强制性征收属于典型的公法性质的行政行为，但对于土地征收的补偿标准和范围则应属于私法的范畴，补偿的内容具有明显的私法性，根本原因在于征收的公法行为产生了土地所有权的变动这一民事效果。因此，征地补偿制度应在私法的公平、等价有偿的原则下进行设计和构建，依法确认与保护农民和集体的合法土地财产权益是从根本上解决征地补偿问题的逻辑起点。

从世界范围看，土地征收制度在各国普遍存在。土地征收的最初理论建立在政府需要借助征地权力将土地集中用于修建公路、机场等具有公共利益性质的基础设施项目，以避免私人交易中的价格过高。虽然我国实行土地公有制，土地只能为国家和集体所有，与德国、日本、美国等国的土地国有和私人所有不同，但所有国家的土地征收产生的结果都是土地所有权的变动，在法律效力上具有共通性。土地征收是对土地所有权属性的改变，其本质是对社会利益的重新配置。公共利益理论解决了土地征收的合法性，而充分补偿则是为土地征收的公平性作注脚。⑥国外许多国家的土地征收制度主要是通过对征地权滥用的限制和对农民的利益补偿，而从私有财产权的保护角度加以设计规定的。例如，德国法院认为，征收属于公法上的行为，但补偿带有私法性质，因此，征收行为的合法性问题由当事人向联邦行政法院请求解决，征收补偿争议问题则由联邦普通法院管辖（依据《德国基本法》第14条第3款的规定，征收补偿诉讼归民事法院管辖）。⑦再如，法国以行政法院系统健全和发达而著称，但在法国的国家补偿制度中，公用征收补偿如有争议，须向普通法院而非行政法院，这在一定程度上“说明法国人认为涉及公用征收补偿的纠纷已经不是行政机关内部的事情了”⑧。由上可见，遵循私法理念构建土地征收补偿制度已成为国际上的一种共识。因此，我国的集体土地征收补偿制度的完善，应充分借鉴发达国家坚持私法基础上公平补偿这一重要理念和原则，这也是实现我国集体土地征收制度改革的一个重要前提。

二、我国现行集体土地征收补偿制度的缺陷分析

土地征收制度是兼具公法和私法属性、实体法和程序法相结合的法律规范体系。征地补偿是整个土地征收制度的核心问题，对农民土地财产权益的私法保护是其制度建构的基点所在。从这一角度而言，征地补偿制度只有在私法的理念和原则下进行设计，才能真正体现补偿的公平和正义。目前，我国的土地征收补偿制度分散规定在《宪法》《物权法》《土地管理法》以及相关的部门规章和政策中，在立法上强调行政的强制性和政府的土地财政收益，忽视土地利益补偿的平等性和公平性，导致补偿主体双方地位不平等、补偿内容违背公平补偿原则、补偿程序不规范、不透明及征地纠纷民事解决机制缺失等制度缺陷，侵害了失地农民和集体的合法土地财产权益，引发了大量的征地纠纷。

（一）补偿主体双方地位不平等

我国土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权两种类型，两者法律地位平等，相互独立，不存在隶属和派生关系，应受宪法和法律的同等保护。我国《宪法》和《土地管理法》规定，农村土地归农民集体所有，集体土地由集体经济组织行使所有权；《物权法》明确规定，土地承包经营权和宅基地使用权是农民依法享有的用益物权，是合法的财产权利。但在实践中，集体所有权主体虚位造成了农民集体无法真正行使集体土地所有权的尴尬局面，结果导致征地补偿中“集体”无法真正成为维护农民利益的代表，集体土地权利行使和利益分配成为空谈。虽然土地征收是一种行政强制行为，但在市场经济条件下，补偿的过程实质上是一个平等的财产交易过程，双方主体地位是平等的，应受私法的规制和遵循市场经济规则，在平等协商、公平补偿的基础上进行；不能因为集体土地所有权主体虚位而忽视其补偿主体的地位，无视其作为权利主体所享有的权能和农民合法的土地财产权益，更不能用公权力侵犯集体所有权和私有财产权。长期以来，我国的私权在强大的公权力面前总是十分脆弱，公权力甚至成为掠夺私产的工具。一个社会如果没有建立公权和私权的平衡机制，则意味着社会的自我发展能力的弱化，社会秩序的稳定便成为无土之木、无源之水。现行征地制度存在的各利益主体之间的矛盾冲突，根源在于集体土地所有权与国家土地所有权的法律地位不平等。因此，征收补偿双方主体地位的不平等性，使得在征收过程中保护、尊重农民这一弱势方的合法权益显得尤为重要，土地征收补偿制度作为一种限制公权、保护农民集体私权的法律制度，应符合私法平等理念。

（二）补偿内容有悖于市场公平原则

考察国外的征地立法，多数国家经历了完全补偿――不完全补偿――公平补偿的演进过程。虽然“公平补偿”是一个比较抽象的概念，在不同的国家有不同的界定，但在总体上体现了补偿范围的全面性和市场等价性，即补偿的范围涵盖了被征地方的全部损失（直接的和间接的），补偿的标准以土地和财产的实际市场价值来计算。在国际上，依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估，被认为是确立补偿标准的最佳选择。相比而言，我国的征地补偿则更显非全面性和非市场性。根据我国《物权法》第42条和《土地管理法》第47条规定，我国土地征收补偿范围限于土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费三项费用，而且补偿范围仅包括直接损失，对于残余地损失、额外土地投入、择业成本以及其他间接损失未在补偿的范围之内，使农民的实际权益损失得不到全面补偿。在补偿标准上，我国按照农用地的收益能力，以产值倍数法给予补偿，实质上是收益还原的具体运用。这种单纯按照被征土地的原有用途制定的补偿和安置标准并未考虑农民土地使用选择权和征地后按照市场价格流转而产生的收益，使农民无缘直接共享城镇化和工业化的发展成果，显然是不科学和不合理的，有悖于私法的公平原则。从我国现行的立法规定来看，征地补偿的方式主要为货币补偿。虽然货币补偿是大多数国家普遍采用的最主要的补偿方式，但并非是唯一的补偿方式。在我国，由于土地承载着农民的生存和社会保障功能，现行的补偿标准较低，没有考虑失地农民的间接损失、再就业成本和经济发展等因素，导致货币补偿往往无法保证被征地人的原有的生活水平不降低。由于我国现行的社会保障体系不健全和农民自身技能水平的局限性，一旦农民将这些征地补偿费用耗尽，如何维持其最基本的生活将是失地农民和社会必须面对的重要的社会问题。

（三）征地补偿程序缺乏规范性和可操作性

程序是财产权保护的核心。“程序不是次要的事情，随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人容忍”②。尤其是以公权力强制财产所有权人转移自己的财产权时，必须要严格按照法定程序进行。征收程序实质上是一个有序的法律程序过程，应当体现公平性、公示性和可操作性，彰显公平正义之精神，树立公共利益与私人权益之间均衡保护的理念，从程序设计上尽量避免暗箱操作。在立法上，虽然《土地管理法》明确规定了“两公告一登记”制度，但在实际土地征收中，这些程序只是一些原则性的规定，比较粗糙，征地补偿款的确定、分配和监管等征地后期程序不健全和缺乏可操作性，补偿款被克扣、挪用甚至贪污的现象时有发生。政府始终是集决策权、执行权和监督权于一身，没有中立性可言，缺乏监督。征地谈判时，代表集体去谈判的实为乡村干部，没有农户代表，被征地农民在征收的目的和范围等方面都没有参与和表达自己意见的机会。上述这些程序缺乏可操作性和参与性，违背了公开公正精神和程序正义理念。

（四）补偿纠纷民事解决机制缺失

我国《土地管理法实施条例》第25条规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这一规定显然将征地纠纷定性为行政争议，排除了司法机关对土地补偿争议的介入，从根本上违反了司法审查原则。而且，由于最高人民法院对土地征收补偿纠纷的请示答复不一致，在审判实践中造成了不同法院或一个法院在不同的时期对征地纠纷处理上的不同，法院有时受理而有时不受理。根据法律秩序的普遍性，当政府与私人相互间所生关系为平等主体间的法律关系时，政府便处于准私人的地位，应同受私法的调整。征地行为属于公法行为，征地的合法性纠纷应按行政案件处理。而征地补偿具有明显的私法属性，法院从私法的精神出发，从民事的角度对补偿纠纷进行受理，充分发挥私法资源的优势，更有利于针对案件的具体情况作出公正判决。国外大多数国家都建立了征地纠纷处理机制，如加拿大《土地征收法》规定，如果征收人与土地所有权人在土地征收中发生纠纷，由赔偿委员会进行裁定；如果双方当事人对赔偿委员会的裁定不服，还可通过诉讼方式由法院判决。而我国现行立法规定法院无权受理和管辖征地纠纷，也无中立的仲裁机构，因此，征地纠纷在经过行政复议程序以后，如果农民仍对复议结果有异议的，将状告无门。征地补偿纠纷民事解决机制的缺失，将会导致征地矛盾的尖锐和异化，最终影响社会秩序的稳定。

三、国外主要发达国家土地征收补偿制度的借鉴

综观世界各国，大多数国家坚持以“所有权神圣不可侵犯”和“所有权的社会义务性”为基础来构建其土地征收补偿制度。②虽然各国因权利和权力两者关系观念不同，导致征收补偿的原则有所不同，但从世界各国关于土地征收补偿立法的发展趋势看，土地征收补偿的范围和标准日渐宽泛，以充分保护被征地人合法财产权益和公平补偿其所受损失。

（一）德国

德国的征地补偿原则经历了完全补偿原则――相当补偿原则――公平补偿原则的发展过程。③根据《德国基本法》第14条规定，立法机关不但要对补偿的范围、种类以及征收侵害的法律效果和补偿义务的内容给出法律依据，而且要斟酌公共利益和参与人的利益，这意味着在计算征收补偿时，不能忽视被征收人与征收人之间的平等性。根据《德国建设法》等法律规定，征地补偿的范围广泛，从权利损失到其他财产上的不利益均可能赔偿。权利损失是指被征土地或其他征收客体的价值损失；其他财产不利益是指在对征收所产生的权利损失给予补偿仍不能达到公平补偿要求的情况下，征收所产生的超越权利损失的其他不利影响，具体包括营业损失、营业搬迁、营业抛弃、迁移费和费等补偿项目。根据《德国建设法》的规定，对权利损失和其他财产不利益的补偿，以交易市场所生市价作为交易价值，征收补偿方式以货币补偿为原则，以代偿地或有价证券等其他方式为补充。

（二）日本

日本人多地少，土地资源异常紧张。为了严格控制公共事业用地规模，1951年日本制定了《土地征用法》。根据该法第68条规定，征收补偿由起业人负担，即由起业人作为补偿主体。这是日本与其他国家采用国家补偿的一个显著区别。日本的征地补偿范围包括标的物补偿费、残余地补偿费、迁移补偿费以及其他通常损失补偿费和特殊补偿费。《日本宪法》第29条规定，征收应当给予正当补偿，也即公平补偿原则。④按照日本《土地征用法》的规定，对征收土地的补偿费，以公告时附近同类土地市场交易的相当价格乘以征地裁决时物价变动修正率所得金额进行计算；残余地的补偿标准与征收土地相同，建筑物、土地附着物、迁移费和其他损失的补偿标准以裁决时价格计算。日本的征地补偿方式除货币补偿外，还有耕地、代偿地、代行迁移和工事等补偿方式。

（三）美国

在美国，土地征收被称为“最高土地权的行使”。虽然美国的土地资源富足，但美国联邦宪法规定，政府和有关机构必须为了公共目的的需要，并进行了合理补偿，才可行使土地征收权。根据美国《财产法》的规定，合理补偿的标准是填补土地等财产的市场价格损失，既包括征收财产的现有市场价值，也包括财产的未来盈利折扣价值；②征收的补偿范围不仅包括被征土地的现有价值，而且还包括可预期的未来价值和因征地而导致邻近土地权利人经营上的损失。③美国《联邦宪法第五修正案》规定了正当补偿原则，即主体公平、客体公平和估价公平，并要求补偿价格应以土地的公平市场价格为计算依据，最有效的确定方式是由双方分别聘请独立的资产评估师提出评估报告；如评估报告结论存在争议，则由法庭组成的陪审团裁定。关于补偿方式，《联邦宪法第五修正案》规定，非经当事人同意，必须采用货币方式补偿。

（四）加拿大

加拿大的征地补偿制度沿用了英联邦的体制。由于其征地制度比较完备，较好地平衡了国家、被征地方、征地机构等多方之间的利益关系，故在征地实践中进展顺利。④根据加拿大《征地法》，征地补偿坚持公平的市场原则，如果被征地方对征地机构提出的补偿价格有异议，征地机构需要对征地的相关财产权益进行正式评估，向被征地者提供“法律出价”，具体的补偿范围主要包括被征收部分的补偿、有害或不良影响补偿、干扰损失补偿和重新安置的困难补偿四部分。⑤值得关注的是，加拿大被征收的土地补偿，是按照土地的最高和最佳用途进行市场价格补偿，即如果土地当前用途为住宅用地，但能够确定的最佳用途为商业用地，则按照商业用地价格进行评估，充分体现被征土地的市场价值潜力和维护被征地方的合法财产权益。同时，加拿大《征地法》细化了征地程序，第一次公告后调查委员会就征地的合法性、合理性和公平性进行调查，第二次公告后征地双方就补偿的价格和范围达成一致。如未达成合意，双方可以向市政委员会申请仲裁；对仲裁有异议的，任何一方可以向法院提讼。

四、完善我国土地征收补偿制度的主要思路

我国现行的征地补偿制度是在计划经济体制背景下产生的，尽管《土地管理法》经过多次修改后对补偿的标准进行了适当提高，但仍沿用“产值倍数法”的补偿标准和限于直接损失补偿，不能反映土地作为稀缺资源的价值和对间接损失的补偿，使之不能适应我国市场经济体制的转型和保证农民现有生活水平不降低。因此，我国的土地征收补偿制度应借鉴国外立法经验，在私法公平补偿的理念下进行改革和完善，才能真正体现补偿的公平和正义。

（一）统一土地征收立法，明确征地补偿立法目的和基本原则

我国的农村集体土地征收制度散见于《物权法》《土地管理法》及多个部门规章中，大多表现为政策性规定，既无统一的立法价值目标和功能定位，又无具体的监督、惩罚和救济机制，征地程序混乱，可操作性差。这种分散型的立法模式，使得征收规范在具体实践中无法科学、规范的实施，严重损害了被征地农民的合法权益，引起了征地程序的无序和社会矛盾的激化。虽然加快制定《农村集体土地征收与补偿条例》已成为深化经济体制改革的重点工作之一，但我国《土地管理法》的修改完善是这一立法的前提条件和关键环节。大多数国家将维护公共利益和保护征地人的合法权益确立为土地征收的立法目的，同时将公平补偿作为征地补偿的基本原则。如法国1789年《人权宣言》第1 7条规定：“所有权……非依法律认定为公共需要，并事先给予公平补偿，不得剥夺。”⑥在未来制定的《农村集体土地征收与补偿条例》中，应积极借鉴发达国家的成功经验，一方面，明确“公共利益”的范围，参照我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定，采用列举的方式界定“公共利益”的外延；另一方面，明确将充分保护农民的合法财产权益和维护公共利益作为征地补偿制度的立法目的，确立公平补偿原则为补偿制度的基本原则。

（二）尊重和充分保护私权，完善征地补偿的范围、标准和方式

失地农民问题本质上是农民权利的尊重和保护问题。从产权来看，赋予和尊重农民享有土地使用权、土地承包经营权、财产所有权等各项权益，是其获得公平补偿的基础和前提。就世界各国征地补偿的立法发展趋势来看，对国家合法行为所造成的损失，其补偿的范围和标准日渐放宽，以便对民众所遭受的损失予以更充分、更公平的补偿。①其中，确定合理的补偿范围是保证补偿公正性的关键之一。我国《物权法》规定的补偿范围较为狭窄，无法保障失地农民的合法权益，应借鉴德国、日本、美国等国的征收立法规范，除土地、房屋等直接损失补偿外，还应当将残余地损失和其他附带损失等间接损失纳入补偿的范围，确保失地农民的合法财产权益得到法律的完整保护。我国现行的“年产值倍数”和“区片综合地价”的补偿标准虽然符合我国特有的土地制度和国家垄断一级土地市场的现实国情，但“年产值”、“倍数”和“综合地价”等关键参考标准都授权各省级人民政府具体确定，导致地方政府为了最大程度地追求“土地财政”，在上述标准计算上不尽科学和合理，未能反映市场价值规律。因此，在未来立法中应借鉴国外大多数国家采用的市场价值补偿标准，明确由国家有关部委在遵循市场规律的前提下，建立土地价值评估机制，统一确定“年产值”、“倍数”和“综合地价”等补偿标准，实现征地补偿标准的统一性和公平性。在补偿方式上，我国现行单一的货币补偿方式虽然简单易行，但未能考虑到被征地农民的长远利益和生活保障，故应参考德国和日本的补偿方式，除货币补偿外，在尊重被征地农民意愿的基础上，在条件允许的地域采用代偿地补偿或替代地补偿、土地债权、入股等多种补偿方式。由此，一方面满足征地对象不同的利益补偿需求，另一方面减轻了国家和地方政府征地补偿的财政负担。

（三）规范征地补偿程序和建立补偿纠纷司法救济机制

程序是指有关某项活动应当遵循何种方式、步骤、顺序、时限等公示性的过程。②我国《土地管理法》虽然规定了“两公告一登记”制度，但现行的土地立法重实体、轻程序，在实践中先征地后补偿、未经听证程序而批准补偿安置方案、补偿协议未经公告、监督程序和救济程序缺失的现象大量存在。在补偿程序方面，应借鉴国外的征地程序规范，细化征地补偿程序，强化财产评估程序、听证协商程序⑧、补偿标准公示程序，让权利人真正参与征地的过程中，使双方在相对平等的基础上进行协商，实现各方利益的最大化和平衡化。针对“先征地，后补偿”的程序弊端，应坚持“先补偿，后征地”的程序设计，消除中间环节，采用直接向被征地农民支付补偿费的做法，实行征地补偿安置费的全程监管，防止和消除补偿安置费被拖欠、挪用、截留、贪污等现象。根据法律规定，征地纠纷应包括行政救济和司法救济两种途径，但在实践中地方政府作为征地法律关系的一方当事人，由其进行行政裁决有失公正性，迫于地方保护主义和政府的压力，法院往往对征地纠纷案件不予受理。这种制度安排，不符合国外由独立于政府的机构仲裁征地纠纷的司法惯例，极易产生纠纷和造成被征地农民利益的侵害。目前，国际上关于征地补偿程序主要有三种代表类型：一是以美国为代表的司法主导型程序；二是以日本为代表的行政主导型程序；三是以法国为代表的行政、司法并重型程序。④比较而言，我国应借鉴法国的司法救济模式，征地行为合法性纠纷采用行政诉讼方式救济，补偿纠纷通过民事诉讼方式救济。同时，借鉴加拿大的征地程序法定和过程公开原则，建立完善的公告制度、听证制度和畅通的司法救济机制，保障征地全过程的公开、公正和透明。

（四）立足我国土地制度的本土化，健全土地收益的合理分配机制

我国现行体制下集体土地所有权实行“队为基础、三级所有”的土地所有权制度。按照宪法和物权法规定，集体土地所有权和国有土地所有权虽然相互独立和地位平等，但集体土地所有权是公私兼具偏重于公法上的公共权利⑤，在使用用途和流转等方面受到严格限制，不能与国外土地私人所有权相提并论。因此，在借鉴国外征地补偿立法经验的同时，必须结合我国本土化的集体土地所有权制度和现实国情，不能盲目照搬国外的土地利益分配理论。2005年1月的《关于加强农村集体经济组织征地补偿费监督管理指导工作的意见》虽然明确了各项补偿费的分配归属问题，但主要表现为政策性规定，可操作性差。据清华大学政治经济学研究中心主任蔡继明教授的研究报告证实，目前被征用土地收益的分配格局大致是地方政府占20%-30%，企业占40%-50%，村级组织占25%-30%，农民仅占5%-10%。然而，地方政府和村级组织却很少将获得的土地增值收益用于安置失地农民生活和土地开垦以及发展生产，这种扭曲的利益分配机制使政府成为最大的受益者。利益权衡的核心是利益均衡，是土地征收立法的结构性价值，只有将公共利益和私人权益平等对待，找到合理的平衡点，才是化解征地矛盾的根本途径。因此，在未来的《农村集体土地征收与补偿条例》中，应明确集体土地所有权人和被征地农民对征地补偿费的权利归属和比例分配问题，使失地农民成为征地补偿利益分配的主要受益者，共享城镇化和工业化发展的改革成果。

篇7

【关键词】轨道交通；土地权属；登记发证

1、前言

1.1中国城市轨道交通发展状况

自1965年北京市开建我国第一条地铁线路以来，在不到半个世纪内，我国城市轨道交通运营里程达到2000余公里，已经远远超过美国，在建和规划建设的线路超过300条，里程将超过1万公里。目前，我国城市轨道交通已经处于一个高速发展的时期。

在城市交通恶劣状况得到逐步缓解的同时，城市轨道交通高额的投资，长期亏损的问题也摆在了专家学者和城市建设者的面前。如何拓宽筹融资渠道，多途经融资，为已运营线路找寻盈亏平衡点，为在建线路提供资金保障，为规划线路寻求资金平台，从而确保我国城市轨道交通的可持续健康发展成为当务之急。

1.2中国城市轨道交通用地现状

随着冷战时代的结束、体制的改革、城市化的不断加速，我国轨道交通的发展也从原来的“交通+人防”工程逐步演变为今天的“轨道+物业”建设模式。

当初的用地性质为单一的轨道交通用地，用地全部以划拨方式供给。其中机关、工企用地均采取无偿划拨方式、零补偿，居民、农民的搬迁由政府统一实施，与地铁建设方无关。

伴随着社会经济的不断发展，我国土地、物权法规的不断完善，城市轨道交通发展理论的不断充实，我国城市轨道用地也发生了变化。首先，用地虽然还采取划拨方式，但要经过征收、拆迁补偿或协议补偿来取得；其次，在规划用地中不仅有轨道交通基本保障用地，还有额外增加的物业用地，或者是在不影响轨道交通正常运转的情况下加上盖物业的综合用地；第三，由于用地的复杂性、建设的紧迫性、相关法律法规不完善性，因此各建设单位在用地能保障正常建设时，就不再操作土地权属的确认、登记。从而造成目前的：有规划红线，但过期了；有地，但没有土地使用权证；有房，但没有产权证；有可经营物业，但没有租赁证；有银行贷款，但没有可抵押资产的窘境。

1.3中国城市轨道交通用地权属登记现状

从目前各地铁城市的用地权属登记看，我国城市轨道交通用地权属登记情况大致可归纳为以下几点：

第一、地面站一般办理了红线、划拨决定书，极少数办理了土地使用权证。

第二、高架站、地下站、高架及地下区间只办理了红线，极少数地面出入口等“四小件”办理了土地使用权证。

第三、车辆段、停车场一般办理了红线、取得了划拨决定书，土地使用权证处于在办理状态。

第四、对于独立于地铁站点之外的上盖物业用地进行了收储，具备条件的办理了土地使用权证。

1.4城市轨道交通权属登记发证的重要性

1.4.1完善资产的需要

土地是一个企业资产最重要的价值的体现，动辄上百亿的地铁线路投资，大部分资金都投入到了土地和土地的附着物上。如果不对地铁用地进行权属登记，那么附着于其上的建筑物也无法办理产权证，地铁线路从在建工程转为产成品后，其固定资产的登记将无据可依。

1.4.2盘活资产的需要

地铁的建设需要大量的资金投入，如何保障地铁建设的可持续发展需要建设者认真思考。物业开发、土地抵押、商铺出租都可以盘活地铁资产，彻底改变地铁建设完全依赖政府投入的窘境。但首要前提是完善土地权属确认、登记。

1.4.3健全土地登记工作的需要

开展地铁用地权属确认、登记工作，也是土地管理部门健全土地登记工作的需要。明晰的用地物权可以分清用地界限，消除用地矛盾，利于土地管理者对土地使用人、使用功能全面监管。

1.4.4对地铁成品保护的需要

地铁车站、线路大多处于地下，没有明晰的土地权属，会遭受很多外来人为因素的干扰和破坏。因此，进行土地确权、登记，可以使得地铁成品保护有法可依、有据可查，真正落到实处。

2、南京地铁用地现状

南京地铁自2000年12月12日第一条地铁线路正式开工建设以来，历13年，已实现三线运营，运营里程85公里，六线共建，在建里程210公里的大发展局面。地铁建设的蓬勃发展，一方面是城市交通的全面改善，另一方面，由于地铁建设用地的复杂性、特殊性造成用地矛盾层出不穷，给土地管理者带来了困惑。

2.1用地来源

地铁用地大都以划拨方式取得，涉及国有土地和农村集体土地。

2.1.1国有土地

对于国有土地，一般分为四种情况：一是在取得用地红线后，通过拆迁补偿后从原土地使用人手中取得，如：二号线逸仙桥站；二是对于市政道路、绿化用地，临时占用，用后恢复返还，如：一号线鼓楼站；三是鉴于工程的复杂性，在无规划红线的情况下，与土地使用权人达成异地置换部分土地的协议，实现用地，如：一号线小行站；四是将出让口、风道等设置于别人的楼宇内，委托对方代建，以协议方式明确各自的权益，如一号线龙世宝业出入口。

2.1.2集体土地

对于集体土地，则一般存在三种情况：一是大规模集中用地，为了保工期，往往是“先用后征”，如：车辆段、停车场；二是，设计变更造成的零星用地，一般不再办理用地手续，直接以协议补偿方式取得，如一号线西延线；三是，临时用地，一般直接与村委会协商解决。

2.2用地分类

根据不同的分类方法，南京地铁现状用地可以分为：

2.2.1按用途分类

主要有：轨道交通用地，如：车站用地；

商业服务业用地，如：车站内商铺用地；

住宅用地，如：车辆段上盖住宅用地。

2.2.2按取得方式分类

主要有：划拨方式、出让方式。

出让方式又可分为：挂牌出让，如：一号线南延线停车场上盖；

协议出让：如二号线站内商铺用地。

2.2.3按空间位置分类

主要有：地下用地，如：地下车站、隧道；

地表用地，如：地面车站、出入口；

空中用地，如：高架车站。

2.3用地手续办理状况

南京地铁自1990年筹备，1999年成立至今在地铁线路用地手续的办理主要经历了以下几个阶段：

2.3.1提前用地批文阶段

这一时期主要是地铁一号线建设初期，一方面用地审批权在地方政府；另一方面地铁工程任务重、时间紧。在取得站点规划红线后，地铁公司向市政府申请一个提前用地批文后，就可开展用地内的拆迁、建设工作，因此也无心顾及用地权证的办理。

2.3.2划拨决定书阶段

这一时期，受拆迁政策的变化，拆迁许可证的申领逐步规范，划拨决定书是领取拆迁许可证的必备条件，因此，为了开展拆迁、实现用地，地铁公司在取得规划红线后，立即开始办理划拨决定书、建设用地批准书。

2.3.3征地批复阶段

随着国家对集体土地违法用地的督查、处罚的关注度越来越高，地铁公司对集体土地的用地手续办理也越来越重视。由于集体土地的征地报批周期较长，而地铁的车辆段、停车场占地面积很大，基本上在集体土地上，一旦违法是经不起检查的。因此，地铁公司在土地预审获批后，立即开展集体土地的征地报批工作。

2.3.4开展土地权属确认、登记研究阶段

随着融资、经营、用地等矛盾的不断显现，土地权属登记已经成为南京地铁公司一个急需解决的问题，土地管理部门也意识到这是土地管理法规中的一个漏洞。因此，这一阶段，地铁公司以二号线为试点，来开展土地权属的确认、登记研究工作。

3、国内外土地空间分层权属确认的研究现状

土地空间权，顾名思义是关于土地空间归属与利用的权利，通常包括地上、地表、地下三部分空间【1】。

3.1美国

在英美法律体系中，土地所有权归国家，土地权益属于私人财产。美国最初认为土地权益沿纵向无限延伸，私人财产神圣不可侵犯。但随着飞机、地铁等的应用与发展，美国政府发现土地空间的权利确认成为当务之急。借助于判例法【2】，上世纪初，联邦法院明确规定飞机飞行高度在500米以上时，不属于入侵他人领土。

当1973年，俄克拉荷马州制定的《州空间法》出台后，美国对于土地空间权属的法律判定开始日趋完善。它将土地所有权与地面、空中、地下某一部分的特定使用权区分开来，从而建立空间分层构架体系。

3.2法国

法国、德国是大陆法系的典型代表。法国体系中，土地物权包括土地的所有权、用益物权、附属物权和实质利用，并规定了土地所有权的至上地位，土地所有权可以延伸到地上及地下无限制空间。

但这一规定成为了工业发展的桎梏，于是法国通过航空法、矿业法等新法规的制定对土地所有权的至上性进行了限制和削弱，通过对土地用益物权、地上权、地役权的强化，保障了国家公益、公用事业的发展。

3.3日本

日本法系也属于大陆法系，认为土地所有权至上。但不同的是，其在《日本民法典》规定土地所有权是在法令限制的范围内及于土地的上下，即有限范围与空间。并在1966年《日本民法典》修正时增加“地下空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的”这一规定，进一步建立土地空间权。

3.4中国

我国2007年颁布的《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设定。新设立的建设用地使用权不得损害已设立的用益物权”。据此规定，在同一地块的不同空间，可以设立地表、地上和地下三项不同空间位置的建设用地使用权。但是，2004年颁布的《土地管理法》没有相关法规，在此之后即将出台的修正案中也未能找到相关条文，应而给实际操作带来难度。

4、南京地铁土地使用权属登记研究

空间是客观存在的，只有对土地的分层利用才能充分体现空间的经济价值【3】。地铁时而在空中飞越，时而在地面疾驰，时而在地下穿梭，就是土地分层利用的充分表现。

以南京地铁二号线为例，线路全长37.80千米，其中地下线22公里，地面线和高架线15.8公里；有车站26座，其中17座地下车站，2座地面车站，7座高架车站。对其进行用地权属登记应该通过三个步骤进行：一是空间分层，确认空间位置后，进行相应的面积测绘；二是用途分类，根据各自的功能进行区分，为登记做好准备；三是根据用途确定取得的方式。

4.1地铁用地的空间分层

根据地铁用地的特性，可以将地铁用地分为地表使用权、高架用地使用权、地下空间用地使用权。

4.1.1地表使用权的设立

对于地面车站，出入口、风亭等四小件的地面部分，停车场、车辆段等用地使用权的设立，按照常规程序办理，即：依据规划红线，经实测确认用地物权。

对于高架站、高架区间的柱、墩按实测占地面积确认用地物权。

在区间线路由地下隧道爬升到高架时，对于地下埋深3米到高架净空5米以下段，确认为地表用地物权。具体用地范围为：以实测结构平面宽度两侧外放3米保护线作为用地宽度，以实测长度为用地长度，同时在权证登记图上标注隧道顶部高程和高架梁底高程。

4.1.2高架用地使用权的设立

对于高架车站，应分层测绘，按实测平面位置和平面面积分层确认空中用地物权，同时在权证登记图上标注每层地面高程、顶板高程。

对于高架区间，在梁底净高5米以上时，按实测平面位置和最大平面面积确认空中用地物权，同时在权证登记图上标注梁底高程。

4.1.3地下空间用地使用权的设立

对于地下车站，应分层测绘，按实测平面位置和平面面积分层确认地下用地物权，同时在权证登记图上标注每层地面高程、顶板高程。

对于出入口、风亭等四小件的地下部分应并入到地下车站的相应楼层中测绘登记。

对于地下区间线路在隧道顶部埋深大于3米时，按实测结构平面面积确认地下用地物权，同时在权证登记图上标注隧道顶部高程和底部高程。

4.2地铁用地用途分类

4.2.1交通设施用地使用权的确立

对于区间线路、出入口、风亭、冷却塔、残疾人电梯等用地应确认为交通设施用地。

对于车辆段、停车场车站中直接用于车辆维修、停放，及配套的办公、生活用房的用地应确认为交通设施用地。

对于车站内站台层、站厅层付费区域、站厅层非付费区域内的疏散通道、走廊用地应确认为交通设施用地。

4.2.2商业配套用地使用权的确立

对于车辆段、停车场车站中直接用于商业经营的用地应确认为商业配套用地。

对于车站内站厅层非付费区域内直接用于商业经营的用地应确认为商业配套用地。

对于车站上部的上盖物业、出入口旁零星商业房屋用地应确认为商业配套用地。

4.3地铁用地取得的方式

4.3.1划拨方式

对于交通设施用地以划拨方式取得，在完成相应的划拨用地手续后，进行用地登记。

4.3.2协议出让方式

对于车站内和车站上部与车站密不可分的商业用地，为保证地铁管理的独一性，应采取协议出让方式，由地铁公司受让取得。

4.3.3招拍挂方式出让

对于车辆段、停车场中可以单独划分出来用于经营的用地，应采取招拍挂方式公开出让。

5、结语

目前，南京地铁二号线通过划拨方式取得土地面积（轨道交通用地）为960240.9平方米（其中地下542832.6平方米，地表309928.7平方米，地上107479.6平方米），通过协议出让方式取得土地面积（商业配套用地）为47398.8平方米（其中地下27819.2平方米，地表19579.6平方米）。应该相信，这一成功案例将被全国地铁进行土地登记所借鉴，并促使相关职能部门尽快出台土地分层供应政策和具体操作办法、完善空间精准测绘理论，实施空间使用权登记发证。

参考文献：

[1]邓琦.浅析土地空间利用及使用权的评估【J】.科技创新导报，2011.11.

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关键词：行政指导；赔偿之诉；内部行政指导

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条:公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。……(四)不具有强制力的行政指导行为；……这一条规定似乎是拦在法院面前的一道屏障，阻断了对行政指导行为的司法审查和赔偿请求。然而，无论在实务界还是法学界，对这一条解释的争执从来就没有停止过，不少人认为虽然“不具有强制力”的行政指导行为不在行政诉讼的受案范围内，但是“具有强制力”的行政指导行为是不能排除在受案范围内的。也有人认为既然是行政指导，那么就当然存在不具有强制力的特征，司法解释中的“不具有强制力”是一个描述性修饰词，而非限定性修饰词。行政法中发展出“行政指导”的概念就是为了与那些具有强制力的行政行为加以区分，只有突出这一点，才能降低行政机关的法律风险，让它有更大的自由裁量空间，同时这也赋予了相对人自治性，使得行政法律关系的双方能够相互合作，共同应对快速发展的风险社会。行政指导的出现某种程度上意味着现代行政正在不少领域内由消极行政向积极行政转变。然而，任何一种“善治”的美好设想如果不辅以对“恶”的防范，我们就难以获得一份不偏离正轨的保险。行政指导也是如此。在这个问题上，理性的德国人倒是相当清醒，他们将与行政法律行为相对应的行政事实行为中分解出强制性事实行为和非强制性事实行为。行政指导在他们的语境中被称作“非正式行政行为”，归入事实行为门下，但无论这种非正式行政行为是否具有强制性，都与行政法律行为一道统称为权力行为，与民事行为相对，在司法审查时受到行政法和行政诉讼法的控制。德国人所坚信的理念是，有权力的地方就要防止腐败。谈到这里，似乎我们尚未切入本文的正题——行政指导的赔偿问题，但其实行政指导是否可以纳入行政诉讼的受案范围却是在我们研究赔偿所不可回避的问题。因为，直到目前为止，我们对行政行为侵权请求国家赔偿的前提仍然是确认违法(行政法上违法)，行政指导行为是法律行为还是事实行为在我国仍存在争执，如果行政指导是法律行为，那么是否意味仍然必须首先满足行政诉讼受案范围的要求吗?如果行政指导不是法律行为而是事实行为，虽然可以直接提起赔偿之诉，但是因为它没有强制力，是否意味着无法建立起行为和结果的因果关系呢?下面，本文将由此出发，逐步分析对行政指导提起赔偿之诉所面临的问题。

一、对行政指导提起赔偿之诉是否以提起行政诉讼确认违法为前提

如上所述，按照现行《国家赔偿法》，对行政法律行为和行政事实行为提起国家赔偿是采取不同路径的，前者必须首先确认违法，而后者则不然。于是，问题指向了识别行政指导是行政行为还是行政事实行为。这种做法无疑会将问题复杂化，因为准确地区分两者是一个非常困难的问题，我们不禁要问:这样的区分有充分的必要吗?或者，在提起赔偿之诉前，对任何一种行政行为的确认违法有必要吗?

我们比较了西方国家的赔偿制度，可以看出，例如日德美三国，尽管在制度上有很多差异，但在赔偿方面都有一个特点，即将行政行为的合法性审查与国家赔偿分开处理，这显然区别于我们国家将行为的违法性确认作为申请国家赔偿的必要前提。西方国家的制度设计实际上是区分了两者的价值取向，因为行政行为合法性审查是为了保证行为的公益取向，而国家赔偿则强调对公民个体利益的保护，前者立足于公，后者立足于私。这样做法的带来的结果是当某个行政行为在公法上没有或不能被确认违法时，受害的公民仍可能因为其违反私法获得救济。在这方面，有一个例子可以提供充分印证，在日本鸟取县确认指教赔偿一案中，开发商在得到环保部门某负责人的确认指教后，违法侵占国家森林公园的土地，最后受到该县知事不予许可和恢复原状的命令。该县先违法指导后合法处分，虽然可以视为一个行为过程，但要根据当事人请求分步审查，对于违法指导进行公法上的复审确认违法已无意义，因为行为已经转化，但从其对当事人利益造成损失来看，在私法上确认违法还是有意义的，最后，法院认为:一方面，出于公益考虑，不能同意开发公司侵占国家森林公园；另一方面，出于当事人利益保护的考虑，又要让作出违法助成性指导的政府承担开发公司的信赖利益损失。可以说是公私并行不悖。与日本相比，德国是做得相当彻底而有前瞻性的，他们直接把国家赔偿放在民法典里，与行政法规范作了分离。

将国家赔偿法定性为私法的好处是显而易见的:这可以直接回避是否要确认行政行为在公法上违法的问题，对于像行政指导这样的在公法上尚未产生法律效果的行为，可以在它的实质强制性与损害后果之间建立起侵权法上所要求的因果关系。而且，行政行为的程序和形式要件对其生效是必备的，民事行为则不然，行为通常作出或成立就生效。因为行政指导是灵活的行政活动，要想将它纳入行政法律行为那样的模式化研究往往是徒劳的，在没有对应的行政行为法规制的情况下，以我们简易而又实用的私法来避免它对公民产生不当损害有什么不合适呢?这样还可以极大的减少立法和司法的成本。

二、不同类型行政指导赔偿之诉的构成要件

当我们解决了对行政指导提起赔偿之诉的前置性问题后，接下来就应当探究它的赔偿要件，行政指导有好几种类型，按照日本的分类，主要包括规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。

(1)规制性行政指导，是指以规制作为行政相对人的私人企业等的活动为目的而进行的行政指导。有为维持居住环境而进行的行政指导、围绕提高收费问题而进行的行政指导等。规制性行政指导，有时在不存在规制法律的情况下进行，但大多数是作为行使法律的正式规制权限的前阶段来使用的。

(2)助成性行政指导，是指对私人提供情报，以助成私人某种活动的行政指导。例如，对欲将农作物从稻谷转换为蔬菜的农户，进行技术性或者农业经营性建议的指导。这首先应该和作为单纯服务的情报提供区别开来。在前者的情况下，该情报的提供是实现政策目的的手段，而后者则是以直接为私人的活动提供便利为目的进行的服务活动。

(3)调整性行政指导，是指作为解决私人间纠纷的手段而使用的行政指导。如对建筑业主和附近居民的建筑纠纷进行调整就是其例之一。

目前，对行政指导赔偿之诉的构成要件，国内外学者尚未从以上几种类型进行分析，笔者以为:在构建救济制度中，依照我们上文对于行政指导行为赔偿的定性，既然是一种民事赔偿责任，那么就应当从四方面考虑:过错、违法行为、损害结果、因果关系。前三个要件都是比较容易把握的，而第四个要件因果关系则根据指导行为类型的不同而有所区分。这里的过错是一种职务上的过错，具体判定要根据法律上对公务人员注意义务的规定，其标准应采取“同等条件下一般公务员”的标准。违法行为中“违法”的认定如前文所述，不应局限于违反行政法，而应当是违反保护相对人人身、财产等各项宪法权利的法律。至于损害结果，则既包括现实利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行为引发的国家赔偿都必须考虑的，不是行政指导特别予以关注的，而第四个要件——因果关系，是赔偿责任认定的关键点所在。对于规制型指导，首先应当考虑的是权力背景(如不接受指导就强制)，因为它直接决定了因果关系的成立，可以设想，如果相对人仍有充分的两可选择的自由的化，我们很难说损失的造成不是相对人的原因而是行政机关的原因。至于助成型指导，虽然它仍有权力背景，(因为获得广泛的信息要依凭公权力)，但是，它的强制力弱，不同于规制型指导，在规制型指导中，相对人如本可选择一个更好的方案，但行政机关不当的事实强制使得他违心地选择了一个次优方案，造成损失，虽然行政机关指导的内容可能是合法的，但相对人仍可追究损失，这犹如民法上的“胁迫”，构成了手段上的违法。但在助成性指导中，相对人的意思是自由的，行政机关给他的选择可能并不是最优的，但他接受指导就代表对行政机关的信任，只要指导的内容不违法，行政机关也尽了客观注意义务，哪怕造成损失，也不能追究行政机关的责任。但是如果助成性指导的内容本身就违法，而相对人善意并接受指导，由此造成损失显然可以向行政机关追究赔偿之责。总之，对规制性指导强调不接受指导就强制的权力背景，而助成性指导强调指导内容的违法性。调整性行政指导则比较复杂，因为行政机关并不当然与双方直接发生关系，行政机关往往居于相对中立的地位，在介入较浅，给双方相对人较多选择的时候，接近助成性指导的救济思路；而介入较深，有事实上的强制力，则可借鉴规制性指导的救济方法。

上述分析主要针对积极作为侵权的情况，如果不作为会不会产生责任?日本有一个例子:行政机关没依法给相对人提供有关涯塌方的指导，也没有预防措施的命令，使得相对人未采取措施遭受损失。从中我们可以看出如果法律已有明文规定政府行政指导的义务而政府未履行，在追究责任方面和行政法律行为没有差别，可见，行政指导对相对人可能是“软”的，但对负有作为义务的政府并不“软”。

还有一个容易忽视的问题是指导是“软硬兼施”的行为，不仅包含有事实强制力的指导，还有对某些个体好处的“诱导”，如果诱导不公平实施，会不会对未被公平对待的一方的竞争利益构成损害?这在日本是可以行政指导不合法而撤销的，但是否可以追究赔偿责任?在WTO规则中，进口国可以针对出口国政府对出口企业的直接补贴发起反补贴调查，并可以通过调高关税来弥补国内损失，这是否可以借鉴到国内?而且，我们发现这种所谓的“诱导”在我国国内是十分普遍的，是地方保护的一个相对缓和的措施，如果出于拓展海外市场而对所有国内的企业补贴尚有国家利益作为理由的话，那么，国内的地方政府是否可以找到保护地方利益的理由呢?我国的《行政许可法》、《行政诉讼法》已经给竞争利益的妨害提讼开辟了途径，那么作为内容上相像，只是措施上有别的行政指导似乎找不到不纳入行政诉讼的理由，至于国家赔偿，从保护相对人利益的角度出发，也不是没有提起的可能。这就如同反补贴中征收的高关税。:

行政的一种行为形式。”在我国学者姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》中，认为:“行政指导是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权的行为。”德国学者毛雷尔在他所著的《行政法学总论》中指出:“非正式行政活动或非正式活动是德国行政法学讨论的一个新课题，主要是指行政决定作出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”通过比较，我们发现有行政指导制度的这三个国家都把行政指导(或非正式行政行为)界定在外部行政行为的范围内。那么是不是说，当我们谈及行政指导的赔偿责任时，就完全排除了所谓“内部上下级间的指导”呢?如果下级因为执行了上级的“指示”或者“批复”而侵害了相对人的利益那么是否仍旧由下级背黑锅呢?尤其是下级受到上级的违法“指导”时。在考察《行政诉讼法》时，我们发现当提起撤销之诉时，是以最后作出行政行为的行政机关为被告的，但在《国家赔偿法中》，从最初到最后，只要对当事人损失负有责任的行政机关都会成为被告。(如复议加重处罚的行为)所以，笔者以为，既然“内部行政指导”通过下级机关的行为对相对人造成损失，那么它就不应该被排除在赔偿责任之外。所以在赔偿法上区分“内部”还是“外部”行政指导承担责任是没有太大意义的。但是紧接着还有一个问题:发出指导的上级行政机关到底承担多少责任?在这方面是有国外经验可供借鉴的。依照德国《民法典》的国家责任条款，如果下级官员因为接受上级的指示而以自己的名义作出违法行为，那么虽然撤销之诉针对下级违法行为，但是赔偿之诉向上级提出。这种规定使得内部行政有了外部效果，对于明确责任很有帮助，可以在相当程度遏制上级机关及首长滥用自由裁量权，但是这种赔偿制度设计的前提是内部程序能够完善地建立起来，并且明确地记录下来。我国《国家赔偿法》规定如果一个行政处罚的决定经过上级的复议而加重，那么加重部分由上级机关承担。上级的复议决定是一个新的行政行为，那么上级在下级行为作出前的批复又是什么性质呢?它如果对下级是有法律上或事实上的强制力，那么下级在服从了指示后作出违法行为，我们便无法排除上级的批复和相对人损害后果的因果关系。我国的《公务员法》54条规定:“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”这里区分了上下级官员的内部责任，但是上下级机关的国家赔偿责任是否也应当区分呢?德国法的规定显然是受到特别权力关系说的影响，这种学说强调行政机关及其官员体系内部奉行命令服从的原则，所以在赔偿责任要件中也有“组织过错、首长责任”的概念，相当明确地分清了上下级政府及官员的责任，防止下级为上级(包括公务员和政府)的错误买单。所以，参照德国的做法，我们也应当让发出违法“内部指导”的上级行政机关而不是它的下级承担赔偿责任。这在我们这样行政等级观念浓厚的国家具有非常重要的意义。

参考文献

[1]莫于川.法治视野中的行政指导[M].中国人民大学出版社，2005，393

[2][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.法律出版社，1999，144

[3][日]盐野宏.行政法.杨建顺译.法律出版社，1999，142-143

[4]姜明安.行政法与行政诉讼法.北京大学出版社，2005，334

篇9

（一）《二年律令》的出土首先解决了这样一个历史疑案，即战国秦汉时期是否存在过关于土地占有的制度。

《史记·商君列传》记载，商鞅变法的一项重要内容是：“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”。据此，商鞅变法时似建立了一套田宅占有制度，对不同爵秩等级的人占有田宅的数量进行了制度上的限制。汉代文献中也常能见到“田宅逾制”的说法，[1] 汉代的许多政论家还多次为政府献言，提倡“限民名田”，[2] 汉哀帝时甚至公布过限民名田宅的法令，[3] 这些史实似乎提示汉代存在过关于田宅占有的制度，而且它应该与商鞅变法确立的以“爵秩等级”“名田宅”的制度有渊源关系，确切地说是这一制度的延续。但是，杜佑在《通典·食货·田制上》却说：“（鞅）故废井田，制阡陌，任其所耕，不限多少”。[4] 马端临《文献通考·田赋考》所引吴氏语也持这种说法：“井田受之于公，毋得鬻卖，故王制曰：田里不鬻。秦开阡陌，遂得买卖。又战得甲首者，益田宅，五甲首而隶役五家，兼并之患自此起，民田多者以千亩为畔，无复限制矣。”马端临也同意这一说法：“秦废井田之后，任民所耕，不计多少，已无所稽考以为赋敛之厚薄，其后遂舍地而税人。”[5] 因此，关于商鞅变法以后特别是西汉王朝建立以后，是否存在田宅名有制度遂成了一桩历史疑案。一些学者基于战国秦汉时期豪强权贵大量占有土地的事实，赞同杜佑和马端临的观点，认为这一时期根本不存在对土地占有的限制，汉代政论家关于限民名田的主张只是以井田制为蓝本的乌托邦式的空泛议论，哀帝和王莽的限田努力也因此遭受失败。[6] 另外一些学者则持不同看法，他们鉴于睡虎地秦简中有“受田”的简文，[7] 主张秦统一前实行土地国有制，国家对土地的占有实行限制。秦始皇三十一年“使黔首自实田”[8] 后，土地私有制确立，才放开对土地占有的控制。[9]

《二年律令·户律》的出土确认了历史上确实存过以爵位名田宅的制度。假如《二年律令》果然是吕后二年实施的法律，西汉初期国家仍在实行这套以爵位名田宅的制度就应该没有疑问。发掘者根据与律令同出的《历谱》及简文中有优待吕宣王及其亲属的法律条文，确定此“二年”系吕后二年，[10] 这一系年为大部分学者所接受。笔者也同意这一系年，并且认为还可从土地制度的角度加以证明。

《汉书·高帝纪下》记载高帝五年，刘邦在结束了楚汉战争完成了全国的统一后，曾下了一道著名的诏令：

夏五月，兵皆罢归家。诏曰：“……军吏卒会赦，其亡罪而亡爵及不满大夫者，皆赐爵为大夫。故大夫以上赐爵各一级，其七大夫以上，皆令食邑，非七大夫以下，皆复其身及户，勿事。”又曰：“七大夫、公乘以上，皆高爵也。侯子及从军归者，甚多高爵，吾数诏吏先与田宅，及所当求于吏者，亟与。爵或人君，上所尊礼，久立吏前，曾不为决，甚亡谓也。异日秦民爵公大夫以上，令丞与亢礼。今吾于爵非轻也，吏独安取此！且法以有功劳行田宅，今小吏未尝从军者多满，而有功者顾不得，背公立私，守尉长吏教训甚不善。其令诸吏善遇高爵，称吾意。且廉问，有不如吾诏者，以重论之。”

这道诏令分为前后两部分，应是分两次颁布的。在诏令的第一部分，刘邦下令赏赐从军将士爵位及给予相应的赋役豁免优惠。在诏令的后一部分，刘邦斥责地方小吏不顾他的屡次诏令，迟迟不给那些因军功得到七大夫、公乘以上高爵的退伍将士授予田宅，却利用职务之便以权谋私，先给自己授满了田宅。他指出在秦时拥有高爵的人地位尊显，而“今吾于爵非轻也”，他又进一步说“且法以有功劳行田宅”，严令地方官吏按诏行事，否则将处以重罪。

从这两道诏令我们可以确认，刘邦建国后不仅遵循“有功劳行田宅”的法律原则，而且当时有一套包括有爵者和小吏在内的田宅授予占有制度。从军将士因军功被赐予爵位，由地方官吏根据他的爵级授予一定数量的田宅，但是显然并不是只有他们才有权利授予田宅，从诏令上看他们和小吏参与的是一个授给系统。刘邦多次下令先给因军功获得高爵的人授予田宅，看来是为了打破已往授给的惯例（即按照为户时间先后），给予他们以特殊的待遇。但是地方官吏并没有贯彻他的诏令，故尔出现小吏的田宅已“满”，而这些高爵者却还未授予的状况。“满”也表明授予的田宅数是有限度的。

“以有功劳行田宅”的法律精神不是刘邦的创建，其源流甚早。西周建国伊始，除了遵循“亲亲”的原则分封同姓子弟外，还对伐商作战的将士进行封赏，赐给采邑、土地。《管子·版法解》：“武王伐纣，士卒往者，人有书社。”《礼记·祭法》：“天下有王，分地建国，置都立邑。”郑玄注云：“建国，封诸侯也。置都立邑，为卿大夫之采地及赐士有功者之地。”西周传世和出土青铜器铭文中很多是关于封赏土地的记录。西周建立的包括公、侯、伯、子、男和卿、大夫、士在内的爵制体系，正是西周采地采邑制的具体体现，它的实质内涵就是根据爵位进行授民授土或赐以禄田，因此，有爵即意味着拥有土地或封邑。春秋战国时期随着社会的剧烈变化，西周爵制发生了很大变化，赐爵标准逐渐降低，打开了普通庶民获得爵位的道路。从文献记载来看，当时人可以通过多种渠道获得爵禄，并由此获得田宅，而这正是商鞅变法时所竭力抨击和反对的。商鞅的思想集中反映在《商君书》中。《商君书·农战》说：

凡人主之所以劝民者，官爵也；国之所以兴者，农战也。今民求官爵，皆不以农战，而以巧言虚道，此谓劳民。……善为国者，其教民也，皆从壹空（一作“作壹”）而得官爵。是故不以农战，则无官爵。……今境内之民，皆曰：“农战可避，而官爵可得也。”是故豪杰皆可变业，务学诗书，随从外权，上可以得显，下可以得官爵；……

今境内之民及处官爵者，见朝廷之可以巧言辩说取官爵也，故官爵不可得而常也。是故进则曲主，退则虑所以实其私，然则下卖权矣。夫曲主虑私，非国利也，而为之者，以其爵禄也。下卖权，非忠臣也，而为之者，以末货也。……

因此，商鞅虽然不是以军功赐爵和田宅占有制度的创建者，但是他却是把耕战作为获得爵位和田宅、并使之制度化的第一人。商鞅变法的一个重要内容就是以爵位田宅奖励战功。《商君书·境内》：“能得甲首一者，赏爵一级，益田一顷，益宅九亩。级除庶子一人，乃得入兵官之吏。”但是我们不能简单地孤立地理解这条材料，否则很可能会产生一种误解，即商鞅以军功赏赐爵位田宅，是在被赏赐者原有的爵位和田宅上再行加赏，并非非要有一套田宅名有制度。《史记·商君列传》载商鞅变法内容：“……有军功者各以率受上爵；戮力本业致粟帛多者复其身。……明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”。这条材料说明以军功受爵和以爵秩等级名田宅是其紧密相关的一个政策的两面，不能把它们割裂地看成是两个不相干的政策，以军功受田是纳入在以爵秩等级名田宅制度中的。睡虎地秦简《军爵律》的律文“从军当以劳论及赐”，也反映了当时是以功劳行赏赐，其所赐的不外爵与田宅。由此我们可以确定在田宅制度上刘邦继承的基本上是商鞅变法以来秦实行的以爵位名田宅制度。

《商君书·境内》说：“得甲首一者，赏爵一级，益田一顷，益宅九亩”，揆之以《二年律令·户律》，爵升一级、益田一顷的有上造至簪袅、簪袅至不更、不更至大夫三个级别，在益田的同时还可益宅一宅。前文已述，《户律》中的一宅相当汉代的9小亩，数字与《商君书》恰好吻合。日本学者曾经依据《孟子》“百亩之田，五亩之宅”的记载，推论《商君书·境内》“益宅九亩”的“九”是“五”字之误[11] ，现在张家山汉简的出土使这一问题得到了澄清。孟子所说“百亩之田，五亩之宅”的小农模式，可能指的是关东六国的情况。秦国由于土地资源丰富，人口相对稀少，因此宅的面积大于关东六国亦在情理之中。《商君书·境内》：“故爵公乘，就为五大夫，则税邑三百家。故爵五大夫，就为庶长；故爵庶长，就为左更；故爵三更也，就为大良造——皆有赐邑三百家，有赐税三百家。爵五大夫（高亨认为此四字是衍文）有税邑六百家者，受客。”据此，五大夫可以“税邑”。然而，刘邦高帝五年诏却说：“其七大夫以上，皆令食邑”，从上下文看，七大夫应该指第七级爵公大夫，食邑的起始爵比《商君书》低2级，可能是刘邦为了奖励开国将士进行的特别赏赐。《二年律令·户律》只列出了不同爵位所应占有的田宅数，没有涉及爵位与食税邑的关系，因此，从商鞅变法到《二年律令》颁行时代以爵位名田宅制度发生了怎样的变化还有待进一步考察。

《汉书·食货志上》载哀帝时师丹上言：

古之圣王莫不设井田，然后治乃可平。孝文皇帝承亡周乱秦兵革之后，天下空虚，故务劝农桑，帅以节俭。民始充实，未有并兼之害，故不为民田及奴婢为限。今累世承平，豪富吏民訾数钜万，而贫弱俞困。盖君子为政，贵因循而重改作，然所以有改者，将以救急也。亦未可详，宜略为限。

这条材料为我们了解以爵位名田宅制度的变化提供了一条很好的线索，它明确指出是在文帝时期“不为民田及奴婢为限”的，也就是说在文帝之前对于民田和奴婢的数量都是有限制的，这种限制必然载在当时的法令中，它不可能是别的制度，只能是“以爵位名田宅制度”。因此，《二年律令》的“二年”系吕后二年与师丹的说法没有矛盾。由此又提出另一个问题，即秦汉时期与以爵位名田宅制度并行的还有以爵位名奴婢制度。其源头亦可溯至商鞅变法，《史记·商君列传》“明尊卑爵秩等级，各以差次名田宅，臣妾衣服以家次”，商鞅时的臣妾即汉代的奴婢。

我们再联系《汉书·食货志上》所载董仲舒上书：

至秦则不然，用商鞅之法，改帝王之制，除井田，民得卖买，富者田连仟伯，贫者亡立锥之地。……汉兴，循而未改。古井田法虽难卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞并兼之路。

董仲舒说商鞅时“除井田，民得卖买”，“汉兴，循而未改”，意指汉代在土地制度方面继承了商鞅以来的制度。他又说“古井田法”已难以实行，但应当稍微“近古”，“限民名田”。显然，董仲舒所处武帝时代对“民名田”已经没有限制。董仲舒的上书进一步证明了师丹的说法。哀帝时制定限田令、王莽实行王田私属制，同样是基于当时权贵、豪富“多畜奴婢，田宅无限”[12] 的社会现实。

但是，既然文帝时已不再为民名田和奴婢进行限制，为什么武帝时设置刺史还令其纠查“强宗豪右田宅踰制”，东汉建立之初为什么时为东海公的汉明帝刘庄还说“河南帝城，多近臣，南阳帝乡，多近亲，田宅逾制，不可为准”[13] 呢？一个制度的灭亡需要一定的历史过程，人们的观念往往会滞后于社会现实的发展。作为国家管理田宅的手段和方法，“名田宅”——即通过自行申报确认田宅的权属——作为一种制度终两汉时期一直存在。因此，“名田”之语汇在此后相当长一段时期内仍然被沿用。武帝时隔文帝时不远，光武帝时距王莽时更近，因此，“田宅逾制”的观念较之其他时代要强烈亦在情理之中。但是，这时所“逾”的应远非文帝以前那样有明确内涵的“制”，否则就难以解释文帝以后权贵豪富大量拥有土地的事实。

文帝之后，的确有一些人因为田宅问题遭受处罚。武帝建元六年，乐平侯卫侈因“坐买田宅不法，有请赇吏”，被处死。[14] 卫侈买田宅过程中触犯了何种法律，史书不详，但是显然与贿赂官吏有关。武帝时淮南王刘安因王后荼、太子迁及女陵“侵夺民田宅”，成为他的罪状之一；衡山王刘赐因“数夺人田，坏人冢以为田”，也为有司纠弹。[15] 丞相李蔡因盗取阳陵冢地，当下狱，自杀。[16] 东汉章帝时窦宪“以贱直请夺沁水公主园田”，激怒章帝。[17] 桓帝时缯侯刘敞侵官民田地，也成为其日后被收考的罪状之一。[18] 我们看到，上述因田宅问题被处罚的诸侯王、列侯等人，并不是因为田宅逾“制”，而是因为在“名”田宅时采用了非法手段。

值得一提的是，师丹说文帝时“不为民田及奴婢为限”，却没有提到“宅”。哀帝时的“限田令”以及王莽改制也都没有对“宅”的规定。其原因盖在于宅本身所具有的特性，宅较之土地具有不易分割、与人们的生活联系更为紧密、不可缺失等特性，对宅控制的难度远远大于对土地的控制。因此，大概在文帝对名田和奴婢不再作出限制之前，对宅地的限制已经名存实亡。从文帝以后的记载来看，对宅的控制已经从宅地面积的控制转为对宅装饰的豪华程度和建筑规格上。如昭帝时贤良批评：“今富者井干增梁，雕文槛楯，垩忧壁饰。”[19] 成帝时下诏切责公卿列侯亲属近臣，“奢侈逸豫，务广第宅，治园池”[20] ；安帝时太尉杨震批评朝廷为安帝乳母所修第舍，“连里竟街，雕修缮饰，穷极巧伎”[21] ；桓帝时督邮张俭举奏中常侍侯览“起立第宅十有六区，堂阁相望，饰以绮画丹漆之属，制度重深，僭类宫省”[22] ；.灵帝时中常侍吕强上疏批评朝廷对外戚及中官“造起馆舍，凡有万数，楼阁连接，丹青素垩”[23] 。由此可见，西汉中后期以后对各级官员的宅面积完全没有明确的限定，当时的社会现实正如仲长统所说：“豪人之室，连栋数百，膏田满野，奴婢千群，徒附万计。”[24]

（二）张家山汉简解决的第二个历史疑案是，战国时期的基本土地制度是否是授田制，并因此提出一个过去一直不成为问题的问题：汉代是否存在授田，授田究竟是在什么时候废止的，汉代土地制度的实质内含到底是什么？

由于睡虎地秦简、银雀山汉简、四川青川秦墓木牍等一系列简牍的出土，战国时期直至秦王朝统一时存在着授田这一事实得到确认。如何看待这种授田，它是否是战国时期基本的土地制度，授田是国有还是私有土地性质，授田之外是否还有私有土地的存在等一系列问题，在史学界曾引起长期争论。一些学者认为授田制是战国时期基本的土地制度，它是井田制废除之后各国普遍实行的土地制度，其土地所有制的性质是国家所有。[25] 一些学者虽然承认当时确实存在着国家授田给农民的情况，但是认为此“授田”已不同于井田制下的“授田”，它是在农村公社组织瓦解和土地私有化的过程中推行的。这些学者通常把授田与个体小农的私有土地及贵族官僚的军功赏田视为各自独立的性质不同的事物。[26] 但是，论争的双方在两点上认识是统一的：一、都把授田制与土地买卖看成是互不相容的对立物，如果实行的是授田制，就不能也不应允许土地买卖；假如存在土地买卖，这种授田就是有授无还，就必定因为长期的占有而变成私有土地。因此，主张战国时期的基本土地制度是授田制的学者竭力否认当时存在着土地买卖的事实，而主张战国时期是多种土地所有制并存的学者则承认土地买卖存在的事实。二、论争的双方都主张汉代不存在授田制，认为秦始皇三十一年下令“使黔首自实田”标志着土地私有制在全国范围内的确立，此后的秦汉政府便无授田之举。

让我们把授田制是否是战国时期基本的土地制度问题暂且搁在一边，先来探讨一下汉代有无授田的问题。“汉代没有授田制”并不是睡虎非常秦简出土后学界论争的结果，早在东汉末大经学家郑玄就曾说过：“汉无授田之法”[27] 。但是，现在二年律令的出土却对这种似乎已成定论的观点提出了挑战。《二年律令》中有多处关于授田宅的律文，《户律》简318的律文表明乡部是根据立户时间先后、爵位高低、授爵时间先后的原则，对田宅不足的民户实行授给的。很明显，收授田宅不是作为独立于以爵位名田宅制的另一制度而存在，它是在以爵位名田宅制度的框架内实施的，收授田宅的标准就是根据这一制度所确定。国家通过爵位减级继承从源头上避免了由于继承造成的田宅逾限问题，并使相当一部分田宅可以回笼到授受系统。犯罪罚没和户绝是授田的另外两个重要来源。正是这些相关的配套措施使得以爵位名田宅制度得以长期延续。应该强调的一点是，由于田宅可以继承、转让和买卖，国家还有鼓励百姓占垦草田的法律措施，因此，国家授给并不是民户获取田宅的唯一渠道，而且很可能通过自行获得是当时人们取得田宅更为常见和重要的手段。以爵位名田宅制度是“限”（限制田宅数量）与“授”并举，“限”的意义可能大于“授”，特别是在制度实行后期。

文帝时随着对民田名有限制的废止，授田存在的基础也随之被撤毁，因为既然没有名田的标准，就不存在足与不足的问题，也就无需授与还。师丹把文帝废止对民田的限制归之为时当战乱之后，“民始充实，未有并兼之害”。这种说法显然难以成立，刘邦、惠帝、吕后时期较之文帝时应该更加没有“并兼之害”，但是它作为一项法令制度却长期存在。那么，影响文帝作出废止这一制度的原因是什么呢？赐爵的溢滥应该是一个重要原因。《史记·秦本纪》记载：秦昭襄王二十一（公元前286年），“魏献安邑，秦出其人，募徙河东赐爵，赦罪人迁之。”开了徙民赐爵的先河，时隔商鞅变法仅七十余年。秦始皇四年（公元前243年），“天下疫。百姓内粟千石，拜爵一级。”[28] 又开了入粟拜爵的先例。秦始皇二十七年（公元前220年），应是为了庆祝全国的统一，在全国范围内“赐爵一级。”[29] 前引高帝五帝诏，西汉建国后不仅承认百姓所持有的秦爵和田宅，而且还对跟随其征战的将士进行大规模赐爵。文帝时在晁错的建议下，“令民入粟边，六百石爵上造，稍增至四千石为五大夫，万二千石为大庶长，各以多少级数为差。” [30] 打破了民爵与官爵的界限。当赐爵与赏功相分离之时，亦是其走向衰亡之始。作为国家御民的手段，愈少使用、愈坚持它的赐给原则才愈能显现它的价值。但是，秦昭襄王、秦始皇、文帝都为权一时之宜打破了赐给的原则，特别是文帝以后广泛地赐爵更为兴盛。正如晁错所说：“爵者，上之所擅，出于口而亡穷”， [31] 爵可以无限制地赐予，但土地资源却是有限的，它不可能源源不断地供给，因此，爵的轻滥必然会动摇以爵位为基础的田宅名有制度。事实上，从高帝五年诏已经可以看出西汉初年名田宅制已经遭到侵蚀，授田难以运作，还田更不可行，否则以高帝之尊何以要对行田宅之事一再下诏督办。文帝时鉴于名田宅制已名存实亡，索性不再加以限制，听之任之。

文帝时期随着名田宅制度的变化，土地兼并迅速发展起来，并造成日益严重的社会问题。为了缓解矛盾，两汉政府采取了“赐民公田”、“赋民公田”和“假民公田”的方式，以取代名田宅制中的授田，解决贫困农民没有土地的问题。通过这种方式政府还可以定期处理手中的公田。从性质上说“赐民公田”、“赋民公田”与授田更为接近。文献中“赐民公田”、“赋民公田”和“假民公田”的记载基本见于文帝后，也可以说明一定的问题。

因此，郑玄的说法并不是完全错误和没有根据的，至少在郑玄生活时代以前相当长一段时间里的确不存在授田法。

在实行以爵位名田宅制度的时期里，社会中是否存在游离于这套制度之外的人？作为战国秦汉时期基础存在的“五口之家、百亩之田”的小农是否也被框架在这套制度之中？回答是明确的。我们从《户律》简310—316可以看到，这套制度包括了三大类人：第一是有爵位的人，第二是公卒、士伍、庶人，第三是司寇、隐官。二十等爵是当时划分社会等级的一个基础标准，其它的划分标准都可以纳入到这一标准之中，因此拥有爵位的人代表了社会的中上层。公卒、士伍、庶人属于平民，是社会的基础人群，占人口的绝大多数。司寇、隐官则是轻刑刑徒。被排除在这套制度之外的除了皇帝和诸侯王外，主要有奴婢和包括隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲在内的罪囚。根据《户律》307简，“隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲家室居民里中者，以亡论之”，隶臣妾、城旦舂、鬼薪白粲不能在里中居住，因此不可能拥有自己的田宅。奴婢由于是主人的附属物，不具有法律上自由人的意义，因此也不纳入这套田宅制度中。在战国秦汉时期“四民分业”的观念依然十分盛行，工、商是不同于“农”的行业，他们有专门的户籍（商贾的户籍称为市籍）。《周礼·地官小司徒·载师》郑玄注：“《食货志》云农民户一人已受田，其家众男为余夫，亦以口受田如比。士工商受田五口乃当农夫一人，今余夫在遂地之中，如此则士工商以事人在官，而余夫以力出耕公邑。”郑玄所说的周制不知是否符合事实。但是，我们在前面已经论述，商鞅以后由于鼓励分户的小家庭制，因此，对家庭中的余夫很有可能不再实行授田。而且，商鞅变法的一项重要政策是重农抑商，工、商和赘婿、后父一起被视为贱民，从这一点来讲他们很可能被排除在这套制度之外，至少在一定时期是排除在这套制度之外的。睡虎地秦简出土的《魏户律》即规定：“自今以来，叚（假）门逆吕（旅），赘婿后父，勿令为户，勿鼠（予）田宇”。《汉书·食货志下》载武帝时公卿建言：“贾人有市籍，及家属，皆无得名田，以便农。敢犯令，没入田货。”但是这两条材料又反证了现实中存在着大量商人、赘婿、后父名田宅的事例，正因为如此政府才会颁布诏令加以限制。西汉建国后实行郡国并行制，分封了大批同姓和异姓诸侯王。西汉初期的诸侯王与周的诸侯王别无二致，不仅有民有疆土，而且对其国内拥有行政和司法权利。这是西汉初期国体的一大特色。但是就其国内的土地制度而言，它应该与中央是一致的，即也实行“名田宅制”。因此可以推断，以爵位名田宅的制度是商鞅至吕后时期的基本土地制度，在它之外不存在任何其它制度。

我们由此可以回到商鞅以来秦至西汉吕后时期的基本土地制度问题上来，虽然授田是这套制度的一个重要环节，授田制本身也有助于我们理解这一时期土地制度的特点，但是显然它的内含不够丰富，根本不足以表达这一时期土地制度的本质特征和全部内含。而且历史上曾经存在过各种形式下的授田，西周井田制实行授田，北魏至隋唐的均田制也实行授田，授田的外延是如此宽泛，授田存在的历史时期是如此之长，我们独独把商鞅以来至吕后时期称之为授田制是不合适的。准确地定义这一时期的土地制度莫过于用当时人自己的说法——“名田宅”，完整的称呼则是“以爵位名田宅”。[32]

既然我们清楚了商鞅至吕后时期的土地制度是一脉相承的，秦始皇三十一年“使黔首自实田”的问题就迎刃而解了。它不过是秦始皇以承认现有的土地占有状况为前提，对统一后的全国土地占有状况进行的一次普查登记。它的目的不外两个：一是为了稳定政局，安抚被征服的六国百姓；一是为了进行土地管理和赋税征收。它并不意味着新建立的秦帝国改变了长期以来奉行的土地政策，秦王朝实行的仍然是“以爵位名田宅制度”。因此，它也就不具有“标志着土地私有制在全国确立”这样深远的意义。

（三）在我们明确了以爵位名田宅制度的内含和实质之后，一个理论问题浮现出来：这套制度的所有制性质是什么？国有和私有的标志到底是什么？土地买卖以及继承权是否可以作为土地私有的法律标志？

史学界就战国秦汉时期土地所有制性质问题曾展开过长期讨论，目前史学界的观点主要分两大派：国有制说和私有制为主说。产生分歧的原因，一方面源于对理论概念的理解不同，一方面源于对制度本身的认识不同。当我们对战国至秦汉以来的土地制度进行定性时，首先需要我们对概念有一个统一的认识，使我们的讨论建立在一个共同的基础上。

土地所有权在法学中属于“物权”的范畴。《中国大百科全书·法学卷》中对“物权”的解释是：

对物的直接管领和支配，并排除他人干涉的民事权利。……1804年《法国民法典》第 2编规定了所有权、用益权、使用权、居住权、役权等。第3编规定了质押权、优先权和抵押权等，并已有物权这一概念，……

物权一般包括所有权、地上权、地役权、抵押权、质权、留置权、典权、永佃权等。各种物权按其不同特点可作如下区分：①自物权和他物权。自物权是权利主体对自己的所有物享有的物权，即所有权。他物权是在他人所有物上设定的物权，包括所有权以外的其他物权。②完全物权和限定物权。在物权中，只有所有权具有完全的物权权利内容，是完全的物权。各种他物权都是不完全的或有限制的，称限定物权。……

对“占有”的解释：

指对物的控制和管领。

在现代各国民法中，对占有的法律界定有一些分歧，或者把占有规定为一种权利，一种独立的物权，同所有权并列；或者把占有认定是一种状态，即对物的事实管领力，而不是权利；或者把占有规定为所有权的一项内容，或一项权能。为此，各国民法典和民法著作，按不同标准对占有作了不同的分类，其中比较重要的有：

完全占有和不完全占有　一般认为，所有人的占有是完全占有，他可以对占有物拥有完全的物权。非所有人的占有则是不完全占有，不享有完全的物权。完全占有通常还包括以所有的意思为占有；而不完全占有则是不以所有的意思为占有。这是以占有人主观态度为标准而作的分类。一般又称为自主占有和他主占有。

直接占有和间接占有　直接占有是指直接对物的控制，而不问权源如何。所有人常常直接占有所有物；而在不少情况下，所有人并不直接占有，而为地上权人、典权人、质权人、承租人、借用人、保管人、受托人、承运人等人直接占有，但所有人的所有权未变，依法或依约仍可请求返还，这就被称为间接占有。直接占有也被称为实际占有，间接占有则由于是从所有权推定的，因此又称为推定占有。[33]

由此我们知道，所有权和其它物权都有对物进行控制、管领和排除他人干涉的民事权利，它们之间最根本的区别在于所有权是完全的物权，其它物权则是不完全的有限制的物权。不完全的物权因为对物也有控制和管领的权利，因此在一定情况下也可以进行继承、转让甚至买卖。最近的例子有我国房改中以标准价出卖的原公有住宅明确规定其物权的性质是使用权，允许其子女继承；承包的土地和承租的店铺也可以进行转让和买卖，这些行为都没有改变它们的所有权性质。因此，继承、转让和买卖都不能视为所有权的标志，所有权必须具有明确的法律权属界定。

但是，战国秦汉时期是一个法律尚未健全的社会，其物权法远未成形，因此当时的法律根本不可能明示“名田宅制”的所有权性质。以爵位名田宅制度下的田宅可以继承、转让和买卖，说明名有者具有控制和处分它们的权利，但并不能证明他们一定具有所有权，何况这种制度下的继承、转让和买卖还是有条件的。田宅由国家授予或者在国家允许的范围内占有，国家在田宅的继承、转让和买卖环节上实施一定的限制和监控，确实表明国家对全国范围的田宅拥有相当的权利。但是在我们以此证明其所有权属于国家时，还应该注意把国家主权者的权利和它的所有权区别开来，因为国家职能本身赋予了它许多权利。

中国前近代时期的土地所有制问题是一个相当庞大的命题，当我们试图解决它时，除了需要厘清诸如上述概念问题外，还有一个重要条件，即我们必须对中国前近代社会各个时期的土地制度实态和发展变化有充分的认识和理解。只有在进行了这种动态的长时段的考察之后，我们的结论才显得有价值和意义。显然，本文并不具备这样的条件。

但是，沿着这样的思路，我们却可以从文帝前后土地占有状况的比较中加深对战国秦汉时期土地制度的认识。前文已述，文帝时由于对百姓名田不再加以限制，并停止了对田的收授，失去监控的土地兼并便如脱缰的野马一发而不可收，此后，国家完全失去了对土地的控制，土地的继承、转让和买卖变得完全自由，没有约束，以爵位名田宅制度实际上只保留了唯一一项功能即土地登记的手段。由于土地兼并愈演愈烈，土地日益集中到少数豪强权贵手中，社会矛盾日益突出，西汉末年哀帝颁布的限田令和王莽实行的王田制就是为了解决这一社会危机，重新对土地加以控制，但终以失败告终。此种局面一直延续到汉魏之际。文帝前后的土地制度状况产生如此大的反差，恰恰为我们提供了解决上述难题的一个线索。无论文帝后的土地名有名义上是国有制抑或私有制，它与文帝前都有质的区别，即名有者实际上几乎拥有了对土地的全部支配和控制权，而文帝前的田宅名有显然不具备如此充分的物权权利。

（四）当我们清楚了“以爵位名田宅制”的内涵和实质后，另一个长期困扰学术界的问题——西晋占田课田制和北魏隋唐均田制的历史渊源问题也随之迎刃而解。已往由于不清楚战国秦汉时期土地制度的实态，从井田制到均田制的发展脉络呈现出断裂的形态，仿佛一根环环相扣的链条，由于重要一环的缺失，而使其余的部分显得支离孤立，缈无头绪。现在随着“以爵位名田宅制度”的明晰，这一问题随之而解，占田课田制和均田制不必在其他制度甚至异族的制度中寻求源泉，无论是在观念上还是制度的设计上，它都直接承继了战国秦汉时期的“以爵位名田宅制”。而考察从井田制到均田制的发展过程则是我们今后的课题。

结 语

《二年律令》为我们了解西汉初期吕后二年的土地制度内容提供了可能，这套制度的精髓就是以爵位名田宅。通过分析我们确认了这样的事实：这套制度是从商鞅变法开始确立的，并作为基本的土地制度为其后的秦帝国和西汉王朝所继承。它的基本内容是：以爵位划分占有田宅的标准，以户为单位名有田宅，田宅可以有条件地继承、转让和买卖。国家通过爵位减级继承制控制田宅长期积聚在少部分人手中，并使手中不断有收回的土地，它们和犯罪罚没的土地以及户绝土地一起构成国家授田宅的来源，授予田宅不足的民户。文帝时期由于国家不再为土地占有立限，使这套制度走向名存实亡，“名田制”仅仅作为土地登记的手段而存在。此后，脱控的土地兼并掀起狂潮，并引发了激烈的社会矛盾和危机，西汉末年哀帝和王莽曾力图恢复限田，但无奈这套制度已经失去了存在的基础，而以失败告终。东汉政府则基本上放弃了对土地占有加以控制的努力，采取听之任之的态度。

当我们清楚了商鞅以来至两汉时期土地制度发展的脉络，我们对这一时期的认识也随之发生了微妙而切实的变化。我们在曾经呈片断式的断裂历史中找到了一条清晰可见的线索，许多曾经困扰我们的一片迷蒙的问题随着它的澄清而变得清晰可见，触手可及，战国秦汉史研究乃至中国古代史研究将因此会有一番极大的改观。转贴于 注释

[1] 汉武帝时设立部刺史，监察以二千石为首的地方官吏及地方豪强，其职责范围即著名的“以六条问事”，六条中的第一条就是“强宗豪右田宅踰制，以强凌弱，以众暴寡。”见《汉书·百官公卿表上》颜师古注引《汉官典职仪》；《后汉书·百官志五》注引蔡质《汉仪》。《后汉书·刘隆传》：建武十五年，光武帝下令度田，十二岁的明帝说：“河南帝城，多近臣，南阳帝乡，多近亲，田宅逾制，不可为准。”

[2] 《汉书·食货志上》载董仲舒上书：“古井田法虽难卒行，宜少近古，限民名田，以澹不足，塞并兼之路。”同书载哀帝时师丹上言：“古之圣王莫不设井田，然后治乃可平。孝文皇帝承亡周乱秦兵革之后，……未有并兼之害，故不为民田及奴婢为限。今累世承平，豪富吏民訾数钜万，而贫弱俞困。……宜略为限。”《后汉书·仲长统传》：“今者土广民稀，中地未垦。虽然，犹当限以大家，勿令过制。其地有草者，尽曰官田，力堪农事，乃听受之。若听自取，后必为奸也。”

[3] 《汉书·食货志上》哀帝时制定限田令：“诸侯王、列侯皆得名田国中。列侯在长安，公主名田县道，及关内侯、吏民名田皆毋过三十顷。诸侯王奴婢二百人，列侯、公主百人，关内侯、吏民三十人。期尽三年，犯者没入官。”

[4] 钱剑夫在其所著《秦汉赋役制度考略》（湖北人民出版社1984年版）第19页说，商鞅“诱三晋之民，以尽地利；任其所耕，不限多少”出自《商君书·徕民篇》，现查蒋礼鸿撰《商君书锥指》和高亨撰《商君书注译》均无此语。

[5] 《文献通考·田赋考》。

[6] 如张守军在《中国封建时代解决土地问题的三个基本理论模式——限田 井田 均田》（《辽宁师范大学学报·社科版》，1991）一文中即持此观点，说“从董仲舒起，所有各种限田主张和方案，一个也没有真正实施。原因在于限田要求与土地私有制原则相矛盾。”

[7] 《睡虎地秦墓竹简·秦律十八种·田律》。

[8] 《史记·秦始皇本纪》裴骃《集解》引徐广说。

[9] 如袁林：《战国授田制试论》，《社会科学》（兰州）1983年6期；杜绍顺：《关于秦代土地所有制的几个问题》，《华南师范大学学报》1984年2期；李瑞兰：《战国时代国家授田制的由来、特征及作用》，《天津师大学报》，1985年3期；等等。

[10] 《江陵张家山三座汉墓出土大批竹简》，《文物》1985年第1期。

[11] 守屋美都雄：《作为汉代爵制源流来看待的商鞅爵制之研究》，《东方学报》二七，1957年，转引自[日]西嶋定生著、武尚清译：《二十等爵制》，国际文化出版公司1992年版。

[12] 《汉书·哀帝纪》。

[13] 《后汉书·刘隆传》。

[14] 《汉书·高惠高后文功臣表》。

[15] 《史记·淮南衡山列传》。

[16] 《汉书·李广传附蔡》。

[17] 《后汉书·窦融传附曾孙宪传》。

[18] 《后汉书·方术列传·公沙穆》。

[19] 《盐铁论·散不足》。王利器《盐铁论校注》本，中华书局1992年版。

[20] 《汉书·成帝纪》。

[21] 《后汉书·杨震列传》。

[22] 《后汉书·宦者列传·侯览》。

[23] 《后汉书·宦者列传·吕强》。

[24] 《后汉书·仲长统列传》载其《昌言·理乱篇》。

[25] 如袁林：《战国授田制试论》，《社会科学》（兰州）1983年6期；杜绍顺：《关于秦代土地所有制的几个问题》，《华南师范大学学报》1984年2期；李瑞兰：《战国时代国家授田制的由来、特征及作用》，《天津师大学报》，1985年3期等。

[26] 如高敏：《从云梦秦简看秦的土地制度》，收入《云梦秦简初探》，河南人民出版社1979年版；唐赞功：《云梦秦简所涉及土地所有制形式问题初探》，收入中华书局编辑部编：《云梦秦简研究》，中华书局1981年版；潘策：《从睡虎地竹简看秦的土地制度》，《历史教学与研究》1983年2期；等等。

[27] 《周礼·地官·载师》贾公彦疏引。

[28] 《史记·秦始皇本纪》。

[29] 《史记·秦始皇本纪》。

[30] 《汉书·食货志上》。

[31] 《汉书·食货志上》。