农村土地管理法法规范文

导语：如何才能写好一篇农村土地管理法法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：农村土地； 土地流转； 流转原则； 流转方式

一、农村土地流转的相关概念界定

（一）农村土地

对于农村土地流转问题的研究首先需要界定农村土地的内涵，根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，农村土地指农民集体和国家所有但依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的各类土地。范围主要有:农民集体所有的农业用地与国家所有依法归农民集体使用的农业用地。

（二）土地流转

土地流转包括两种情况：土地所有权的流转和土地使用权的流转。土地所有权的流转包括土地的买卖、赠与、征收等。在我国目前土地流转的实践中，所有权的流转基本上是从集体所有流向国家所有，即只允许农村集体所有的土地转变为国家所有，主要是国家进行征地时土地的所有权由集体所有转变为国家所有。

（三）农村土地流转

农村土地流转是农村集体土地所有权的转让和农村集体土地使用权的转让。农村土地所有权的转让主要是国家通过征收的程序将农村集体土地转变为国有土地。农村集体土地使用权的转让主要是土地承包经营权的流转，因为我国现行立法原则上不支持宅基地使用权和农村集体建设用地使用权流转1。土地承包经营权流转是土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式进行流转。

二、农村土地流转的原则

农村土地流转的原则是指在农村土地流转过程中，贯穿于整个流转过程的总的指导思想和基本准则，在土地流转中，发挥着指导、约束、和补充功能。

（一）农村土地所有权流转的原则

农村土地所有权流转的原则主要是土地征收过程中应该遵守的原则。主要包括依法原则、合理补偿原则。

1、依法原则

我国现行《宪法》第十条明确规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿"，同时，在《土地管理法》第二条中规定，国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。

2、合理补偿原则

我国宪法明确规定对土地实行土地征收的要给予补偿，我国《物权法》第四十二条明确规定"征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费用，安排被征地农民的社会保障费用。"《土地管理法》和《土地管理法实施条例》对补偿的标准作出了具体的规定。

（二）农村土地承包经营权流转的原则

1、依法原则

依法原则指土地流转必须依照法律、法规的规定，主要是依照《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规。依法原则要求流转的期限合法、流转的用途合法、流转的程序合法。

①流转的期限合法。

《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法》、《农村土地承包经营权流转管理办法》等法律法规对土地承包经营权流转的期限都做出了硬性规定。这就要求流转双方在协商土地承包经营权流转的期限时，不能超过承包期的剩余期限。也就是说，土地承包经营权流转最长的期限：农地为三十年，草地为三十年至五十年，林地为三十年至七十年。

②流转的用途合法

对于流转的土地，流入方必须遵守法律、法规的规定，《物权法》第一百二十本条规定：未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。这就要求：流转的土地，非经法定程序批准，不能用于非农业生产。

③流转的程序合法

流转的程序合法主要是指流转必须履行法定的程序，流转双方应该签订书面的流转合同，以转包、出租、互换、或者其他方式流转的，承包方应当及时向发包方备案，以转让方式流转的，应当事先向发包方提出申请。受让方再次流转的，必须取得原承包方的同意。

2、意思自治原则

《农村土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。本条所体现的就是土地承包经营权流转的意思自治原则。

3、坚持有利发展、稳步推进的原则

在坚持农村基本经营制度不变的前提下，适应当地经济社会发展要求，积极稳妥推进土地承包经营权依法流转，对农村劳动力转移较充分的村，鼓励整体集中连片流转;对农村劳动力转移还不够充分的村，鼓励农户相互流转，有条件的地方可以发展专业大户、农业专业合作社等规模经营主体。

三、农村土地流转的方式

农村土地流转的种类根据人的主观意愿，土地流转可分为主动的土地流转和被动的土地流转。

（一）主动的土地流转

主动土地流转指在平等的基础上，根据本人的意愿将其所有的土地所有权、承包权和使用权，遵循一定的程序转让给他人占有、使用、收益和处分的行为。我国农村土地的主动流转主要是土地承包经营权的流转，其可以分为：低层次的土地流转、市场行为的土地流转和资本化的土地流转。

1、低层次的土地流转

低层次土地流转主要发生在农户与农户之间，是比较初级的土地承包经营权流转类型形式，主要包括互换、代耕代种。

2、市场行为的土地流转

市场行为的土地流转是指通过市场手段，将土地承包经营权转让给他人从而得到一定的收益的行为。目前我国主要有四种类型：一是出租，二是土地使用权买卖，三是土地信托，四是反租倒包2。

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【关键词】土地管理法物权法不动产市场

1土地管理法对物权法的积极意义

物权法是市场经济条件下最为重要的财产法，指的是依据安全与客观公正的原则支配财产，实现财产的流通，以维持社会经济秩序的稳定发展。在当前的市场经济条件下，任何交易在本质上都是权利间的交互，物权法则是对财产权利进行了规定，确保权利间的交易可以实现公正公平。

1．1促使物权法进一步完善

实际上，任何交易都是物权的交换，而维持物权交换的公正性对于维持市场经济顺序是极为重要的。物权法的目的就在于保证财产分配与财产流通的公正客观性，土地作为重要的不动产之一，关系到人们的日常生活，土地物权也成为了目前最为重要的物权种类之一。物权法中对土地财产权的变更交易进行了规定，但是由于土地物权涉及的内容较多，因此，作为民法而制定的物权法虽然在你一定程度上弥补了征收土地后的补偿政策，但是仍存在一定的不足。我国当前对土地的使用多是通过国家征用，将土地的产权由农村集体转换为国家所有，但是征用方式却没有给予明确，同时对宅基地等农村建设用地的产权变更和交易也没用明确的指示［1］。因此，物权法在土地产权的管理方面仍存在很大的不足。土地管理法对物权法有着一定的完善作用，为物权法的使用提供了依据，同时明确了土地产权的变更及交易方式，使土地产权管理更具针对性。

1．2土地管理法为物权法的建立奠定了基础

土地管理法明确了土地物权的基本原则，这为物权法的建立奠定了良好的基础，不动产物权包括所有权及使用权，对于土地产权来说，指的是对土地的物权或是设立在土地物权基础上的物权，因此，对土地物权的法律规定在不动产物权中占有重要位置。相较于动产物权，不动产物权更具重要性，就我国现阶段对土地产权的管理情况来看，我国在尚未制定物权法的前提下，便预先设施了土地管理法，这在一定程度上为物权法的制定奠定了良好的基础。在土地管理法中明确规定了不动产财产权利，这为不动产物权体系的制定提供了依据，有助于物权法的制定与进一步完善。

1．3推动物权法的发展

我国领土面积较大，耕地总体面积也比较大，但是人口数量的不断增加导致人均耕地面积不断递减，特别是近几年社会经济的快速发展带动了城市化进程的不断加快，使耕地面积逐渐缩小，无法满足社会发展需要。土地管理法的修订与颁布明确了对耕地的保护规范，在基本农田耕地转化为建设用地等非耕地时需要上报到相关的政府部门，在相关部门审批后再转化为非耕地，这在一定程度上对耕地起到了保护作用，规范了耕地使用，避免耕地建设的不规范［1］。耕地虽然归属于不动产的一种，但是土地管理法对耕地却起到了强制保护作用，使其免受物权法中人可以随意处置的破坏。因此，在土地管理法的约束下，耕地成为了一种特殊的不动产，能够享有一定的保护政策，同时土地管理法也明确了不动产产权的交易流通方式，这在一定程度上推动了物权法的发展。

2物权法对土地管理法的积极意义

2．1对土地管理法的指导作用

物权法中的物不仅指不动产，也包括动产，而不动产中土地是为重要的一部分。物权法中对土地产权的一些规章与原则对土地管理法都有一定的指导作用，在物权法的指导下，土地管理法可以进一步完善自身的不足。土地管理法中要求在土地产权发生变更时需要进行详细登记，也就是不动产产权变更登记，但是土地管理法并没有对不动产的变更手续进行明确规定，这也是使得土地登记成为了一种管理方式，只停留在表面，在土地产权变化中并没有发挥其真正的作用，在土地产权变化中无法达到预期目标［2］。在物权法中针对这一问题有专门的一章“不动产登记”，在这一章节中明确指出了只有经过具有法律效应的登记手续才可以进行物权的变更、转让等，土地管理法中则明确指出农村集体所有土地包括土地管理权与经营权归村民委员会所有，物权法中则更加具体化，集体所有的不动产产权归属于其成员，这在一定程度上为每一位集体成员的利益提供了保障，同时也会定了集体内的所有成员具有维护集体产权的义务，因此，物权法既明确了集成成员的利益，也明确了其义务，这对土地管理法的制定与完善具有一定的指导作用。

2．2对土地管理法的补充作用

物权法对土地管理法除了具有一定的指导作用，对土地管理法也具有一定的补充完善作用。我国在征收农村土地产权时，土地管理法仅根据建设需要，要求国家在征用农村土地时给予其与土地相等价值的补偿，这在一定程度上可以保护公众利益，但是也存在一定的漏洞，认为只要给予征收土地的农民一定的经济补偿就可以，但是未能明确解释公众利益，这也导致许多地方政府为了经济建设与城市发展不规范征用农民土地，破坏了农民的实际利益［1］。物权法便对土地管理法的不足进行了一定的补充，指出以农民公众利益需要为目的可以依法征收农民集体所有土地的产权，这里的征收土地是以农民公众利益为征收土地的前提，同时明确了土地征用的流程，要求征用流程可以符合法律法规要求，这在很大程度上保护了农民的土地产权，同时也规范了相关政府部门在征收土地时的手续，避免发生地方政府滥用土地征收权而引起的公众利益被破坏的问题。物权法在土地管理法的基础上进一步补充了对土地征用的补偿条件，为增添了安置费等，以保证农民土地征收后的正常生活。

3土地管理法和物权法相互制约

土地管理法与物权法虽在一定程度上相互补充，但同时两者间也存在一定的制约，在一些条款上两者存在一定的矛盾，比如，土地管理法中明确指出建设用地的范围既包括国家所有土地，也包括为农民公共利益而征用的农民集体所有土地。物权法则认为建设用地只包含国家所有土地，其范围远小于土地管理法中的建设用地范围。土地管理法中指出，为建设农村公共设施或保障农民公共利益可以征用农民集体所有地，但是农民集体所有土地却未不受物权法约束，这也造成了土地管理法与物权法间的矛盾［2］。

4结语

土地产权是个人产权中最为重要的组成部分，关系到每个人的日常生活，因此，关系到土地产权的土地管理法与个人产权相关的物权法间存在着一定的关系，两者既彼此作用也彼此制约。随着社会的快速发展，对个人产权将会更加重视，土地产权也将会进一步规范，因此，土地管理法与物权法必须相互协同，彼此补充完善，尽可能地实现土地管理法与物权法的统一，进而更好地保护土地所有者的根本利益。

参考文献:

［1］徐砾．我国土地管理法与物权法的相互作用［J］．民营科技，2014(10)275．

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关键词：新时期； 土地管理； 建议

在我国人多地少的基本国情下推进工业化、城镇化建设，集约与节约用地尤为重要。我们必须健全最严格的土地管理制度，坚决守住耕地红线，综合提高土地利用效率，使有限的土地资源为经济社会持续发展提供支撑。

一要坚持和完善最严格的耕地保护制度，坚决守住18亿亩耕地红线。重点做好基本农田划定和农村集体土地登记等基础性工作，同时加快建设国家标准的永久性基本农田。健全耕地保护补偿长效机制，对承担耕地保护责任的农民进行直接补贴，提高农民保护耕地的积极性。稳步推进农村土地管理制度改革，逐步建立农村集体经营性建设用地市场。加强农村宅基地管理，农民住宅要先行安排空闲地，加快旧村和“空心村”改造，鼓励农民向中心村、小城镇聚集。改革完善宅基地审批制度，坚决执行一户一宅政策，严禁城镇居民在农村购置宅基地。强化耕地保护责任制，建立和完善耕地保护数据库，健全国家、省、市、县四级数据库网络传输系统，把保护耕地责任落实到乡镇、村组、农户、地块，做到分工明确、齐抓共管。

二要进一步加强土地管理，不断提高土地资源利用效率。严格执行《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）》，各级政府要制定和重新审视土地利用总体规划，严格控制各类建设用地指标，降低经济增长对土地资源的过度消耗。提高建设用地利用效率，划定城镇建设用地“红线”，限制城镇建设过度扩张，走集约化城镇发展道路。加强土地整治和复垦开发，对全国各类存量复垦土地进行全面调查摸底，充分利用闲置土地，积极复垦旧城区、空闲地、废弃地等。实施差别化的土地利用政策，针对不同产业土地配置效率和不同区域主体功能的差异，明确不同产业用地的先后次序，优先保障战略性新兴产业、服务业等集约化程度高的产业用地，严格限制高耗能、高耗地、高污染产业用地。

三要积极引导农村土地使用权流转，稳步推进农村土地管理制度改革。农村土地使用权流转是规模经营的前提。农村土地流转必须始终坚持“姓农”，绝不能以流转为名改变土地的农业用途，务必做到土地流转不流失。必须坚持把农民利益放在首位，农村土地流转要按照依法、自愿、有偿的原则，确保农民享有土地流转自、流转方式选择权和价格收益谈判权等合法权益。进一步完善农村土地流转新机制，培育和发展各种类型的土地流转服务中介组织，健全评估制度，规范流转手续，形成统一、开放、竞争、有序的土地流转市场。地方政府要有针对性地制定土地流转长远规划，进一步完善土地流转配套政策，加强土地流转过程的规范管理，积极做好土地流转矛盾纠纷调解工作，防止土地流转市场发展的盲目性、自发性和滞后性。

四要弱化地方政府对“土地财政”的依赖，土地增值收益公平惠及各方。遏制地方政府的“卖地”冲动，将土地收入由原来地方政府自行支配的预算外收入，全部或部分纳入中央统一掌管的预算内国税收入，从根本上弱化地方政府与土地的利益关系。改革和完善土地收益分配制度，进一步加强土地增值税收制度改革，充分发挥土地税收在抑制土地投机、规范房地产市场中的重要作用，提高土地取得和保有成本，逐步把原来一次性收取70年或50年的土地出让金，改为缴纳浮动的土地使用年税制。规范征地程序，明确界定“公益性”用地和“经营性”用地的不同实施办法，公益性征地要严格依照论证、协商、听证、裁决、审批等程序确定，绝大多数居民不同意征地拆迁的不能强征强迁；经营性用地要严格按照市场运行机制操作，让当事人充分享有知情权、参与权和土地增值收益分配权。完善征地补偿机制，积极探索各种补偿方式，按照“先安置、后拆迁”的原则，对被征地拆迁的居民进行妥善安置，解决好他们的就业、住房和社会保障问题，确保其原有生活水平不降低，基本生活长期有保障，维护社会和谐稳定。

五要加强监督检查，完善土地管理配套措施和体制机制。尽早对《土地管理法》等法律进行相应修改，突出全面性、系统性和可操作性，严格界定“公共利益”征收土地的适用范围，坚决制止滥用征地权。同时加强保护耕地、节约用地的宣传教育，增强全民忧患意识和保护耕地、节约用地的自觉性。加强全国土地监管信息体系建设，综合运用各种技术手段，建立健全土地监管网络信息系统，完善举报奖励机制，对土地状况进行动态监测和全方位管理。加强地方政府土地管理能力建设，健全党委领导、政府负责、部门协同、公众参与、上下联动的工作格局，建立健全节约用地的考核制度和激励机制，实行最严格的惩处措施，对违规建高尔夫球场和高级别墅的要严肃查处。大力加强执法监督检查，有关土地管理法规必须严格执行，不得以任何理由变通。建立健全土地和耕地定期检查、动态巡查、不定期抽查责任制，及时发现问题，对重大违法违纪违规行为，要严肃追究党纪政纪和法律责任。

总之；根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律法规的规定，为进一步加强我国土地管理工作，实行最严格的耕地保护制度和最严格的节约集约用地制度，预防各类土地违法行为的发生；在思想上提高认识，在行动上增强主动性，在落实上增强责任感，真正地引导全社会树立正确的用地观念，特别要将耕地和基本农田保护，土地利用规划、节约集体用地等方面的法规政策宣传到组入户，达到家喻户晓，人人皆知，把保护耕地和合理利用土地资源变成全社会共同责任和自觉行动。

参考文献

［1］ 梅旭龙；新形势下乡镇土地管理存在的问题及建议； 《浙江国土资源》2008年第7期

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一、关于农村集体建设用地征收补偿的立法现状 我国立法上尚无关于农村集体建设用地明确的法定概念，只有《土地管理法》中的相关规定可推定其的一般类别。根据《土地管理法》的规定，除公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地外，任何单位和个人进行建设，应先通过征收将集体土地转化为国有土地后再在国有土地所有权的基础上设立使用权。虽然《物权法》中所述的集体建设用地与《土地管理法》不同，把在《土地管理法》中应属于农村集体建设用地范畴的“宅基地”使用权单独立章入编，认定为国家所有的土地，却也未对集体建设用地的范围给一个明确的界定。

其他与农村集体建设用地征收有关的立法有：一是

《宪法》第10 条，从宪法层面明确了土地征收制度的合法性，奠定了土地征收法律制度的宪法基础，是一切土地征收法律规范的最高指导原则;二是《物权法》第42 条、《土地管理法》第2 条、《农村土地承包法》第16 条规定;三是现行其他土地征收法规规章，是为土地征收实践中的操作指南。如 《土地管理法实施条例》《征用土地公告办法》《江苏省征地补偿和被征地农民基本生活保障办法》等。现有的关于农村集体土地征收补偿的规定少之又少，散见于各法律条文中只有“依照国有土地征收”、 “参照耕地征收补偿”等字眼，缺少系统全面的规定。 二、农村集体建设用地征收补偿问题及其原因 （一）公权力的行使对私权的尊重和保护不足根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》等相关规定，对集体建设用地征收存在争议协调不成的，由批准征地的人民政府按照一定的程序进行裁决，但未规定向司法机关寻求救济的权利。我国《土地管理法实施条例》第25 条规定，征收土地方案的实施，不论被征收征用土地的所有权人、使用权人对征地补偿、安置是否有争议。换言之，被征收人对行政征收行为有异议，国家仍然可以强制执行，并未给被征收人提供救济的途径[1] 。一旦征收过程中出现矛盾，就难以保证失利者一方得到公正、合理的解决途径。“行使公权力不得侵害合法的私权利”作为《物权法》的基本理念之一，是所有法治化国家所提倡的，在我国却没有被作为征收补偿的原则性规范提出来[2] 。政府一方作为征收申报审批和具体方案拟定的主持者，一方面既是公权力的行使者，一方面又是整个社会经济组织的管理和决策者;而主体中另一方农民或者农民集体，在整个征收过程中都处于较为被动服从的地位，二者之间的地位本已悬殊。而立法中缺乏相应的救济机制，公权力处于绝对优势地位，集体土地征收补偿出现争议，许多法院甚至不予受理，可见公权力的行使并未充分考虑对私权利的尊重和保护。

（二）集体建设用地所有权的归属不明，农民的利益常常“被代表”

集体建设土地征收过程中，享有集体建设用地所有权的主体是农村集体经济组织，补偿的主要对象也是农村集体经济组织。根据法律规定，农村集体所有权的主体分三级，分别是：村农民集体、乡镇农民集体和村内两个以上农民集体经济组织的农民集体。现实中，涉及土地征收补偿协议的签订、征地补偿款的分配等重大利益问题时，村、乡镇领导不征求村民意见，以村务公开的形式公布征地补偿状况及分配情况或只是向村民小组通报一下情况。“土地集体所有实际上最终沦为了乡村干部的小团体所有，甚至成为个别乡、村干部的个人所有。”[3] 集体的意志如何体现，征收补偿协议是由村内全体集体成员决议还是由乡内全

现实问题法律均未明确规定。因为所有权的归属不明，造成各个组织竞相逐利，以各种名义克扣征地补偿款，而真正的权益主体却未得到补偿。

（三）的范畴不明，为公共权力滥用提供法

“公共利益”律漏洞

根据《宪法》的规定，土地征用的合法化的首要条件必须是为了公共利益。什么是公共利益？我国现行法律《物权法》到《土地管理法》都只是概括性地规定，并未详细阐述关于公共利益的适用条件和类别。正是由于公共利益本身在法律上没有一个明确的内涵和范畴，导致实践中存在大量假借“公共利益”之名谋取私利的做法。国家可以运用公共权力征收农村土地的前提条件是要明确公共利益的范围，制定详细的操作规范，保证征收为了公共利益的合法性，从而作为土地征收的前置程序。

（四）补偿标准过低，保障作用不强

依据《土地管理法》第47 条，只对耕地的征收补偿有较为明确的规定，而集体建设用地等其他土地的征收补偿则由省、自治区、直辖市参照征收耕地的标准处理。依此规定计算，征地补偿款项经历各环节而真正最后支付到农民个人时，远远低于土地的市场价值，且土地征用主要采用一次性现金补偿的方式。可见，实际上的征地补偿制度不能反映土地的市场价值，不仅侵害了农村集体和农民在土地上的农业收益，而且剥夺了农民的土地发展的权利，乃至未来的生存保障。其次，依据我国法律的规定，只补偿征地所导致的直接损失，并不考虑土地增值收益分配的问题。对于集体建设用地征收期间造成的企业经营损失、失去宅基地农户的搬家费和无家可归时必要的安家费等其他损失不予补偿。

（五）受偿的主体范围窄，无法全面覆盖所有失地农民

依据法律的规定，集体建设用地征收受偿的主体分为两类：一为农村集体经济组织;二为被征地的农民，而受征收影响的其他权利人如集体建设用地地上青苗所有权及地上房屋设施的所有权人等无权获得补偿。再加上法律对于农村集体建设用地征收补偿收益分配的规定也不明确、不合理，使得本来就不多的土地收益主要划归乡镇政府、村委会等用于发展当地经济和各项社会公益事业，仅地上附着物和青苗补偿费的小部分收益用于对农民进行土地补偿。

（六）征收补偿的程序缺乏公开、公正的设置

集体土地征收补偿程序带有浓厚的行政色彩，缺乏公开透明的制度，缺乏相应的社会监督和司法救济，并没有给予农民真正的参与权。具体征收补偿的方案由政府部门通过行政手段单方面制定，制定后才发公告告知农民，在此过程中，农民没有参与权。在确定征收补偿方案方面，大都是由农村集体经济组织的代表参加听证会，农民很少参与到协商谈判中来，而法律规定对听证会提出的意见“只有在确需修改的情况下”才可改动，这使得听证会的实际作用受限。加之在实施程序中缺乏外部监督程序。行政主体及其工作人员总是循着有利于自身的方式来处理征收中的问题，如此非常不利于处于相对弱者地位的农民的权益救济。与此同时，法律并没有为农民提供当出现征收争议向人民法院的救济途径[1] 。

三、完善农村集体建设用地征收补偿制度的建议 （一）设立有效的私权利救济机制 通过引入市场机制，确立事先补偿制度。行政主体在

未经事先合理补偿的情况下不能享有集体建设用地征收

权。提高了征收权行使的法律门槛，提高了农民的主体地

位，更好地保证农民的权益。其次，设立价格评估制度和价

格异议制度。以市场评估的方式确定征收补偿标准及补偿

的最低保障标准，衡平农民与政府之间不平等的关系，以

建立民事平等主体的关系为框架的农村集体建设用地征

收制度，并按照被征收土地及其附着物的一般市场交易价 格对农民进行征地补偿，经协商确定土地补偿费，同时要 将安置补偿等有关费用公开，改变以往的“官本位”的做 法，力争从制度设置上保障农民的权益。 （二）明确公共利益的内容 从理论上看，只有当政府为了公共利益需要相对人的

财产权益而又不能通过私法上的平等主体之间自由买卖 的方式来实现时，才能够使用通过国家进行土地征收的方 式强制取得。实践中，对于农村集体建设用地的征收一般 来说是为了与国家社会经济宏观战略布局的需要相吻合， 主要以城乡交叉位置或者城乡接合部的农村集体建设用 地作为切口进行集体土地征收使之转化为国有土地，再对 整合起来的土地进行统一规划用以建设能“惠及全民”的， 如：国防设施建设、国家重点扶持的能源、交通、水利、科 技、教育、医疗、文化、体育等项目。

（三）以市场定价为主，扩大补偿范围，增设其他保障 措施 1.以市场定价为主，扩大补偿范围。在集体土地征收过程中，土地价格应按市场价格标准进行补偿，同时应考虑土地的增值问题。应增设集体建设用地的补偿标准，标准的制定不仅要参考集体建设用地原用途，还要增加考虑 “未来用途”所带来的土地增值，以市场价值来设定征收补偿的标准[4] 。征收涉及的利益主体不仅仅包含土地所有权主体，集体建设用地地上青苗所有权及地上房屋设施的所有权人、宅基地使用权人都应包含在内，以宅基地使用权最为突出，应当纳入受偿范畴。扩大补偿的损失范围，需要进行在立法上予以明确。

2.以区域经济发展水平为标准，合理增设其他的保障措施。应强制建立失地农民的最低生活保障制度，给予失地农民生活补贴，保证其维持最基本的生活不受影响。失地农民的社会保障应包括医疗保险、养老保险、最低生活保障三个方面。失地农民因征地被迫成为城市的“边缘人群”，既不享有城市居民的待遇又失去了赖以生存的土地，故而对于该类农民社会保障的补偿标准不应低于当地城市居民的养老保障、医疗保险及最低生活保障所确定的标准[5] 。或者可以采取集体成员入股分红或宅基地换房、农民身份转换为城市身份等的补偿方式，并配套采取把失地农民纳入城镇养老、医疗保险体系、提供就业上岗培训等措施。至于欠发达地区，土地特别是耕地和宅基地是农民维持其基本生存的重要财产，应当限制对这两类集体土地的征收，我国一向严格实行耕地保护政策，而对于宅基地的征收做出的限制不足以体现其作为农民

据以生存的私权的重要地位。

（四）完善土地征收救济机制

“法律的目的是保护和救济无辜者。”有必要在征收补偿制度中建立有效的权利救济机制，保证农民的合法权益。在《宪法》中把“行使公权力的同时不得侵害合法的私权利”理念纳入农村土地征收的原则，其次，对《物权法》和《土地管理法》中征收的内容及被征收主体的权利救济深入明确具体化。可以从基层调解、仲裁机构调解制度的建立和完善入手进行分析，农村基层调解组织可以由村委会主任或书记及其他成员兼任。由于基层调解组织对于失地农民的生活状况和心理情绪比较了解，比较容易把握失地农民的心理和情绪，特别是威望较高的基层调解组织。其次，建立仲裁制度，公开开庭，接受公众的监督，保证救济的公正性。

（五）规范农村集体建设用地征收补偿程序

1.完善征地审批程序，设立公共利益认定环节。只有保证审查程序和审查结果公开化，受外部的监督和制约，才能有效地保证征地权的合法合理化行使。公共利益的审查是土地征收程序中的重要内容，是土地征收、补偿等程序的启动程序。公共利益认定程序应由申请、调查、举行听证会、审查、认定、公告等几个环节构成。在申请环节，申请人需就征地的目的、条件进行自我论证说明。为保证农民权益不受侵犯，行政机关应当在做出公共利益认定决定之前公开进行调查，接受公众的质疑和监督，听取意见。对于范围较大的土地征收，还开举行由土地申请人、被征收集体和有关专家组成的听证会。对征收决定应及时向土地权益人进行公告。对于公共利益的正当性、合法性的论述，应有理有据，确认所实现的公共利益大于其所造成的损失。另外，公告的内容应包含土地征收的目的、范围、用途以及补偿方案，并列明有关权益人陈述意见的权利及时限。

2.健全补偿安置程序。将补偿安置程序作为征收执行程序的前置程序进行独立设置。若征地补偿安置程序设计科学合理，为公众所接受，由此而引起的纠纷也会大量减少。其次，增设补偿安置方案中的民主协商环节。行政主体负责查明并通知所有的征收补偿主体，征地双方在共同参与的情况下，就补偿金额进行协商，协商不成的，再可选择者其他途径确定补偿金额。

参考文献：

[1]窦衍瑞，王珍行.论我国农村土地征用程序的法治化[J].法学论坛.2007（2）.

[2]崔文星.物权法专论[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王卫国.中国土地权利研究[M].北京：中国政法大学出版社版，1997.

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关键词：土地增值 问题与原因 措施与对策

一、失地农民土地增值补偿的理论与法律依据

上世纪80年代中前期，宪法和民法通则对于农村集体所有土地都是禁止流转的。1988年的宪法修正案则有了新的规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这在立法上第一次明确了农村土地流转的合法地位。同年修订的土地管理法第二条也增加了“土地的使用权可以依法转让”的条文。

2003年3月1日起施行的农村土地承包法，以法律形式赋予了“农民长期而有保障的土地使用权”，其中第十六条规定，承包方享有3个方面的权利：依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；法律、行政法规规定的其他权利。

与此相对应的是，承包方也要承担3个方面的义务：维护土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；法律、行政法规规定的其他义务。

2007年10月1日起实施的物权法第一百二十八条规定：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。

在我国，土地收益分配的矛盾集结点主要是农地转非的增值归属。目前，理论界主要有3种观点，第一种观点是“增值归农”论；第二种观点是“增值归公”论；第三种观点是“公私兼顾”论。在农地转非过程中，主要存在三方主体：一是政府，二是公众，三是农民。政府贡献的是管理权、规划权和征收权，公众贡献的则是经济发展所带来的外部收益，农民贡献的则是农地的承包经营权、社会保障权和农地发展权。因此，第三种观点似乎更加合理一些，即地价的上涨是地租未来资本化的反应，理应由政府、公众和农民共同分享之。

现在的问题是，政府部门利益驱动和强势地位，不但令公众难以从土地增值中获得收益（比如土地增值收益的大部分并没有被真正“用之于民”），农民也一再成为输家。在农地转非中，农民面临生活方式被打乱、原有财产被强行置换的困境，如果补偿也不彻底，无异于“二次被害”。有一点必须明确，弱者是最无力承受失败的人，如果弱者总是成为输家，政府就必须检讨。当下，由土地增值分配所导致的不公正、焦虑恐惧正在酝酿和累积，如果这种情绪得不到有效的矫正和释放，就会成为社会持续发展的不稳定因素。更重要的是，土地增值收益分配的不公也会成为经济增长的绊脚石。

二、现行法律制度对失地农民土地增值补偿的缺陷

（一）非农建设用地呈逐年上升状态，农用土地流失严重，失地农民数量上升

随着经济、社会的发展，因交通道路、水利、城中村改造等公共基础设施、各级种类经济开发区、工业园区等建设征用农村土地的规模越来越大，少地或失地的农民群体数量不断增加。

（二）征地补偿过程中农民权益受损

1、征地补偿标准不合理，征地补偿太低

根据有关资料，世界许多国家的补偿标准均以被征地时的土地市场价格为基础。而我国实际采用的补偿标准只有土地年产值的几倍，根本不能反映土地作为稀缺资源的价值，仅考虑了现有农业用途的收益权，而无视土地发展权。

《土地管理法》第47条第1款规定：征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。这一规定完全排斥了农民对农村土地发展权的利益分享，即土地用途变更所产生的增值被排除在征地补偿范围之外。对征地补偿标准问题，《土地管理法》等法律法规有明确规定。在实践中，近几年，个别地区的补偿标准和安置标准达到了国家法律的标准，但是仍然不能解决实际的问题。即使统一了补偿标准，足额及时发放补偿费，农民对补偿还是不满意。

2、征地补偿安置费分配混乱，缺乏法律依据

根据现行土地法律制度，征地补偿费一部分给农民，另一部分留归村集体使用。由于村民的补偿费和村集体的补偿费的比例缺乏明确的法律规定，这就导致部分地区大大增加了集体留用费的比例，而村集体的补偿费掌握在少数的基层干部手里，如遇有民主建设较差的乡村，加之缺乏必要的监督，损害农民利益的行为便司空见惯。实践中补偿款的分配问题成为村民与村委会、村党支部之间发生矛盾的一个重要导火索。

3、农民无法分享土地增值的收益

根据国研中心课题组的调查：“在目前‘合法的’房地产开发过程中，土地增值部分的收益分配，只有20―30%留在乡以下，其中，农民的补偿款仅占5%到10%；地方政府拿走土地增值的20―30%；开发商则拿走土地增值收益的大头，占40―50%”。

（三）农民土地增值收益被剥夺的原因分析

1、现行的法律制度忽视了被征地农民的发展权问题

在法律规定中，为被征地农民建立了最低生活保障、养老保险和农村医疗合作为主要内容的社会保障体系，但法律规定的标准是维持失地农民的基本生活水平，对失地农民而言，土地的社会保障功能和土地增值所带来的发展功能并没有完全体现出来。从立法层面分析，《土地管理法》、《土地承包法》、《物权法》等相关法律法规中，没有对土地中蕴含的农民社会保障权、发展权方面的权益做出明确规定。实践中，由于城乡二元体制、特别是社会保障制度的二元制，土地对于中国农民而言除了生存功能以外，还承载着发展功能和社会保障功能，而现行法对这两种功能却采取了回避的态度。如从《土地管理法》第四十七条的规定可以看出，土地补偿费和安置补助费标准的确定只考虑了土地的历史产出和收益，以及不降低“农民”的生活标准，没有考虑土地用途改变后其收益的变化，更没有考虑到土地对于农民的发展功能和社会保障功能，而仅就土地“原用途”作为参照物确定标准。

2、失地农民的就业保障尚未形成有效的机制

当农民失去土地后，那些没有一技之长的农民就会变成无地、无职业、无收入的“三无”农民，成为矛盾纠纷多发的群体。因此，国家一直重视这一群体的就业保障，地方各级政府根据本地实际情况在此方面进行了探索和创新。

三、建立和完善失地农民的土地增值收益的社会保障机制

（一）尽快建立和完善失地农民的社会保障机制

不断推出相关政策，力求做到“失地有保险，老来有保障”，各地都做过有益的探索，但还不够规范、系统。要通过实行货币安置、留地安置、就业安置等积极的保障措施，三管齐下，全方位保障失地农民的利益。

一是提高最低生活保障的标准。前面已论及土地本身就承载着农民的社会保障功能和发展功能，根据现行法律规定，集体土地不能进入一级市场，就会导致高额的级差地租被各级政府获取。因此，政府有义务从级差地租中拿出一部分作为社会保障基金，以在保持失地农民现有生活水平不降低的基础上，再为失地农民提供发展基金。

二是实行积极的“就业保障”政策，解决失地农民的就业问题。相对于城市下岗职工和失业人员而言，失地农民更是就业的弱势群体，因为农民就业意识和就业行为与工业化、城市化的要求有一定距离。因此，要力争把城乡统筹就业纳入政府经济社会发展规划中，通盘考虑，完善就业服务措施，创造有利于失地农民就业的机制和环境。要制定公平的农民工就业政策，构建符合城乡统筹就业要求的就业管理制度。

三是建立多元模式保障机制。如城市郊区、经济发展水平较高的地方，可以走转换农民身份，推动失地农民市民化的模式；而偏远地方、仅由于国家基础设施用地造成失地的，要加大养老保险、最低生活保障的力度，同时增加贷款方面的资金扶持，走产业化发展道路。

（二）以体制创新为推动力，探索在大制度框架内解决失地农民的保障问题

农民土地权益保护之所以成为社会热点，说明现行框架不能有效解决这一问题，必须创新思路，探索新的解决路径。要在大制度框架内解决失地农民的保障问题，按照“以土地换保障”的战略要求进行制度创新，可以考虑以土地入股的方式解决失地农民的社会保障问题。允许土地入股，将农民纳入征地开发的利益共同体，有助于减少征地时的摩擦和冲突，降低行政成本。对于农民而言，允许农民土地入股，使长期受到忽视的土地中承载的农民发展权得以实现，有利于保护和增进农民的利益。

（三）通过立法明确和完善农民的土地权益，并通过程序设计加以保障

必须修改和完善相关立法，明确规定农民的土地权益。这个问题在理论界已达成共识，并在《物权法》中有具体的规定并有所突破。从物权法的规定来看，农民的土地权益相比以前得到了一定的规范层面的保障。但物权法毕竟是一部框架性的基本法，对有些具体问题还没有给出具体的可操作性的规定，如公共利益的界定，征地权限和程序的明确、对政府征用行为的行政救济措施的细化、土地补偿标准的合理界定等。农民土地权益真正得到保护还有赖于这部法的有效落实和后续相关实施细则。

首先，明确集体土地所有权的主体，保证集体经济组织的每个成员都能参与对土地所有权的行使。防止目前一些地方的村干部不经村民讨论同意就任意处置集体土地的现象。其次，对集体土地和集体土地上的房屋征收制度进行较重大的改革，构建建设用地流通市场，即修改现行土地管理法第四十三条，明确农村土地转化成建设用地可以有两个途径：一是通过征收转化，这一途径仅用于公共利益；另一途径是通过市场交易，这一途径主要用于商业利益，但也可用于公共利益。第三，要提高对集体土地和集体土地上的房屋征收的补偿标准，应当参照《国有土地上房屋征收补偿条例》，较大幅度地提高对集体土地和集体土地上的房屋征收的补偿标准。

（四）尽快修改土地法，允许农村集体土地直接进入市场交易

对于农民，土地的意义不仅是一种不动产，而且还是一种特殊的保障形式。它至少可以为贫穷的农民提供食品、住房、就业、养老保障。因此，政府征用农地，就必须充分考虑社会保障来置换农民的土地保障。如果不具备提供社会保障机制条件，政府就不应该征地。

（五）修改土地法时应明确界定公共利益与商业用途

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随着我国工业化、城镇化建设的步伐加快，社会经济得到快速的发展。国家对农业政策进行了大幅调整，随着集体土地效益的提升，农村土地问题也不断的增多，严重影响了社会主义新农村的建设步伐，阻碍了农村经济的平稳、快速的发展。本文主要探讨了在农村土地管理中存在的问题，并提出一些解决措施以供参考。

关键词：

农村土地；管理问题；解决措施。

土地是农民赖以生存和发展的生活保障，是农民最基本地生产资料。近年来，我国农村政策的不断变革，使土地效益得到了大幅的提升，这使农村中的土地问题日益增多并凸现出来。土地和农民的利益紧密相连，解决好农村的土地管理问题关系到新农村建设的步伐。因此我们要认真的审视土地管理中存在的问题，努力的找出解决的办法，以促进农村的可持续发展。

1、农村土地管理中存在的问题。

改革开放以后，我国农村土地采取，各项法律法规也随之不断完善，得到了广大农民的拥护，促进了农村的发展。但是，也有一些地方无视法律的存在，有法不依，违背农民群众的意愿，侵害农民的合法权益，影响了农村的稳定发展。总的说来，农村的土地管理中存在以下几点不足：

1.1农村村民宅基地违法层出不穷。

目前，农村宅基地主要存在着以下三类违法现象：一是未经批准擅自占地和采取欺骗手段骗取批准宅基地；当前，有不少建房户采取隐瞒已有房屋、虚报家庭人口、变更户籍等欺骗手段骗取批准宅基地。二是非法转让宅基地，利用集体资产进行隐形交易；《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：

“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。《中华人民共和国土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，一律不予批准”。在我县的土地件案中有很多是反映部分村民通过不正当的手段取得了两处甚至多处宅基地，然后将宅基地倒手转让，从中非法获取暴利。这种现象尤其在县城结合部和城镇郊区比较突出，无形中建立了土地隐形交易市场，既影响了宅基地管理，也给社会造成了许多社会不安定因素。三是超面积占地、擅自改变农村宅基地用途现象时有发生；《湖南省实施＜中华人民共和国土地管理法＞办法》第32条规定：“每一户用地面积使用耕地不超过130m2，使用荒山荒地不超过210m2，使用其他土地不超过180m2”，而在实际操作中，每户都大大超出了批准面积。依据《中华人民共和国土地管理法》76，77条规定，对违法建筑的处理是限期拆除建筑物和其他设施、恢复土地原状或没收新建的建筑物和其他设施，而法律赋予土地管理部门的执法权力就是单一的制止权，按照法定程序处罚、申请法院执行，还得需要很长的时间，期间违法建筑已成规模，这时候再去执行，群众抵触情绪极端强烈，它必定牵扯着农民的经济利益。没收或拆除很不现实，这是当前土地管理中非常棘手的问题，违法占地处理难的问题。因此，对违法占地行为，必须采取合理有效的行政、经济和法律手段综合处理。

1.2节约集约用地意识薄弱。

随着我国工业的发展，城镇化建设步伐加快，这使人地关系呈现紧张的状况，同时在土地利用方面，资源浪费和资源短缺现象并存。主要体现在三个方面：一是当前的非农建设大量的占用耕地，导致农村的土地面积的减少，影响到农民的利益。据调查，每年的非农建设所减少的耕地面积在整年所有减少的耕地面积中占据的比例至少为30%，尤其在城镇周边或者主要交通干道附近的优质耕地，这些损失是难以用开发出的荒地来弥补的。二是截至2010年12月31日，中国耕地面积为18.26亿亩，比1997年的19.49亿亩减少1.23亿亩，保护耕地的压力不断增大。中国人均耕地面积由10多年前的1.58亩减少到1.38亩，仅为世界平均水平的40%“，当前，一些地方在房地产开发、城区改造和各类园区建设中，仍然存在着占用耕地、城郊菜地甚至基本农田的现象。虽然各地有序开展农村土地整治，对土地实现了”占补平衡“的管理，补充了新增耕地，但是新增耕地的质量也不过关，这必然会影响到农民的收入。三是当前城镇建设的步伐加快，有些地方为了追求建设的速度，忽视了建设的合理安排与规划。在建设中没有对用地进行合理的规划，造成土地闲置现象较多，另外农村的居民点不集中，呈现分散状态，一户多宅、空心村以及超标用地现象也造成了土地资源的严重浪费。

1.3土地承包经营操作不规范。

农村税费改革以后，农村集体经济收入大大地减少，导致集体经济较为薄弱，入不敷出。一些地方的经济来源除了较少机动地承包费以外，几乎没有其他收入，甚至出现了新债务。因此，为了提高集体经济的收入，一些地方的基层干部随意的变更《土地承包合同》、收回或者调整农民的承包土地，使农户的权益受到很大的损害。还有一些地方的基层领导为了在城镇建设中获得个人的利益，不经承包户的许可强制流转农户的承包地，出卖集体土地，或者是通过高价对外出租获取经济效益，其中挪用农民的土地补偿费和安置补助费的现象最为突出，造成农民的不满，甚至出现群体上访事件。

2、解决农村土地管理中的对策分析。

2.1严把宅基地审批关，要规范宅基地审批程序。

新建宅基地由村民个人申请，经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并张榜公布，乡镇国土资源所负责宅基地的审查申报工作，县国土资源局统一审核，对符合条件的进行审批，登记确权，颁发证书。在审查的过程中，要严格执行农村村民一户只能拥有一处宅基地，每户宅基地的面积不得超标。农村村民一户有两处宅基地的，必须由村民组或村委会将多余的宅基地依法收回，统一安排使用。对经村民大会或村民代表会议讨论通过，且事实上已形成超标准的建房用地，原则上要尊重农民意愿，不得强行拆除。对于房地产继承等原因形成的多处住宅，村民可以出卖多余的住宅，也可以维持原状，但不得翻建，房屋损坏后多余的宅基地应当依法收回。

对于新建的房屋，要做到建房用地审批结果公开及审查到场、定点到场、开工放线到场及竣工验收到场，接受群众监督。

2.2严格遵守农村土地承包经营管理制度，维护农民的合法权益。

由于农村普法的大力宣传，广大农民对我国的土地政策和法律法规有了充分了解，懂得了自身的权利和义务，懂得如何维护自身的合法权益。基层干部就更应当提高法律意识，因此应当组织基层干部认真学习土地管理的相关法律法规，提升他们的法律意识，做到依法执政，确保相关政策、路线以及方针的落实到位。在土地承包期间，村干部不得干预或强制农民进行土地的流转，不能损害农民承包土地期间的自主决定权。农民有权决定土地的流转期限以及流转方式，关于土地的补偿款和标准都应当由双方自行商讨决定，坚决抵制通过不法途径进行土地流转和违反合同的行为。在坚持稳定和健全农村土地承包经营制度的前提下，遵循有偿、自愿和依法的原则，努力探索土地流转的新机制。

2.3做到保护耕地和经济发展并重，严格土地的补偿标准。

严格按照依法批准的征地方案组织征地，征地拆迁安置补偿依法按规定足额补偿到位，切实做到先安置后拆迁，依法维护被征地农民合法权益，在城镇化和工业化进程中，不仅要看到经济发展的重要性，还应当坚持发展的可持续性，保证耕地的合理利用，防止浪费土地。努力实现经济、社会的全面发展。以严格增量、管住总量、盘活存量、集约高效为准则，开源节流，对旧城老村实施大力改造，盘活闲置基地，努力提高土地利用率。在农村的征地问题中，普遍存在的问题就是土地的补偿费低，且土地增值分配不科学的现象严重，这也是导致大量耕地被占用的主要原因。因此为了农村的持续发展，应当严格征地补偿标准，严格区分公益用地与经营用地征地补偿，结合当地的土地市场价格，使老百姓得到应有的补偿。全面考虑本地农民的生活状况，并按照最低生活标准赋予土地应有的市场价值。

2.4加强执法监督，严肃处查违法占地的行为，为失去土地的农民提供必要的社会保障。

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当前，我国的法院在对农村房屋买卖合同案件进行处理的过程中，对效力的认定主要有三个观点。[1]首先合同必须是具有法律效力的，我国的《合同法》规定，但凡合同中有违反法律法规的强制性规定，其合同一律视为无效。而且确认合同是否有效的时候，不能将地方的规定作为依据，要将我国制定的法律、法规作为依据。但对于农村的房屋买卖，我国至今还未制定相应的法律法规。[2]合同无效，但是不返还。其原因是贩卖房屋的一方的行为可以看做是对房屋使用权的放弃，法律允许这种放弃的行为。此外，我国的《合同法》中有这样的规定：“如果不能返还或者没有必须返还，那么需要折价补偿。”这里所说的不能返还，指的是原则上和事实上的不能返还，而“没有必要返还”则指的是根据实际情况，但使用扩张解释来理解所谓的没有必要返还。这样可以更好地传播诚信的原则，使房屋买卖更加放心。[3]合同无效，买房和卖方相互返还，但是，反悔的一方必须要对另外一方进行补偿，这样才符合要求。

二、关于农村房屋买卖的法律法规演变

（一）20世纪80年代

早在20世纪80年代初期，我国就制定了《村镇建房用地管理条例》，在这部法律当中，严格的规定了不能对建房用地进行买卖、出租以及转让。此外，其还规定了农村社员和回乡落户的离退休人员，如果需要宅基地来建房，必须向生产队进行申报，批准后才能建房。如果实在需要耕地，那么需要由县级政府批准，然后才能够使用宅基地。不仅如此，这部法律还规定了出卖、出租房屋的，不能够再申请宅基地。社员如果迁出当地，所拆除的房屋所腾出来的宅基地，必须由生产队收回，进行合理的安排。从上面的规定来看，在20世纪80年代，我国禁止建房用地的直接买卖，但是没有禁止房屋的买卖。而且还规定房屋的买卖必须经过相关部门的审核、批准。但是在20世纪80年代末期，这条法律被废除掉了。

在20世纪80年代末期，我国所制定的土地管理法是这样规定的，农村居民建住宅，必须使用过去的宅基地和空闲的地。如果使用耕地，那么就需要通过乡级民政府审核，再上报人民政府批准，使用原来的宅基地，以及村内空闲的土地，必须由村级人民政府批准。但如果是对住房进行了出租和贩卖，那么就不能够再申请宅基地了。

（二）20世纪90年代以后

到了20世纪90年代，我国对土地管理法进行了第二次修正，规定农村的居民们只能拥有一处宅基地。农村村民在贩卖和出租住房之后，不能够再申请宅基地。此外，还规定了农民集体所有的土地使用权不能够出租、转让，更不能用于非农业的建设。

有关的规范性文件是这样解释的，关于社员的宅基地，以及有建筑物和没有建筑物的空白宅基地必须归生产队所有，不能进行出租和买卖，但是可以归各户长期使用。在宅基地当中的一些附着物，比如树木、厕所、猪圈等等，则归社员使用，社员可以对其进行买卖和租赁。如果卖掉了房屋，那么宅基地的使用权便可以转移给新的房主，但是宅基地的所有权则必须归生产队拥有。1991年，我国人大法工委认为，不能够按照《土地管理法》中的规定，对农村房屋的买卖行为和转让行为进行处罚。

到了1999年，我国又了《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，这其中有这样的规定：城市中的居民不能购买农村的住宅。

2004年，国务院制定了《关于深化改革严格土地管理的决定》，这其中有这样的规定：加强农村宅基地的管理，避免城市居民在农村购置宅基地。

但是一些法律人士认为，买卖农村的房屋属于自愿的行为，买卖双方自愿进行交易，并且立有契约。这不算违法，最多只能算手续不完整，因此需要确定买卖关系有效，并且补办相关的手续。

综上所述，我国的法律仅仅只是禁止了农村土地使用权的转卖或者出租，但是却没有明确禁止农村房屋的买卖和租赁。此外，农村居民卖掉房屋所导致的结果是不能够再获得宅基地，一直到20世纪90年代的时候，才有相应的规章制度来废除此项法规。但是上面所说的这些法规并不是《合同法》当中规定的法律和法规。

三、农村房屋买卖合同的效力以及处理

根据上面的观点，如果要合理的认定农村房屋买卖的合同，应该将有效认定作为原则，无效认定则作为例外。在1999年之前，我国农村房屋买卖合同都是作为有效的认定。

（一）从法律原理的方面来实施探讨

在我国的《合同法》当中，有这样的规定，如果存在这几种情况，那么合同便是无效的。第一，合同的一方用欺骗或者威胁的方式来使另外一方签订合同，损失对方的利益。第二，恶意串通，损坏国家、集体或者其他人的利益。第三，采用合同来掩盖合法的目的。第四，损坏社会的利益。第五，合同中存在违反法律法规的条例。

合同符合以上任何一个情况，都可以视为无效。此外，应该将国家制定的法律法规作为依据，不能将地方的规章制度作为依据，否则合同也是无效的。同时也不能对国家、社会以及个人造成利益损坏，如果违背了这一点，将对交易秩序造成破坏，因此这样的合同也是无效的。

另外，我国的《物权法》中，将宅基地的使用权纳入了益物权当中，益物权的完整性是“占有”、“使用”等等。但是在这里，仅仅只规定了对宅基地的“使用”以及“占用”，却并没有规定“收益”，然而也没有实施禁令，没有认定“收益”并不是禁止其“收益”。而要取得收益，就需要产生流转。所以，在《物权法》里面，对宅基地的使用留了非常大的空间，因此也非常的灵活。

不仅如此，我国的《宪法》也对集体土地所有权进行了规定，这条规定和我国的户籍制度进行了紧密的连接。在我国，土地所有制被分为两种不同的情况，土地属于国家或者生产队，用来修建房屋。由于所有权的不同可以将其分为宅基地和建设用地，建设用地一般属于国家，而宅基地则属于个人或者生产队。需要注意的是，集体土地使用权的流转不能够改变集体土地所有权属于集体经济组织这一事实。

最后，再对相关的法条进行解读，可以得知《土地管理法》当中没有限制宅基地拥有者处分放弃宅基地，关于拥有者的弃权，法律没有禁止。在《物权法》里面，规定了宅基地的获得、转让等，必须和土地管理法相适应。但是对宅基地使用权进行规范，只有法律，部门的规章制度还不够。在我国的众多法律法规当中，没有要求集体土地使用权和房屋所有权的主体一致。而且在笔者看来，农村房屋如果能够和城市房屋的“地随房走”相适应，那么就更加合理了。

（二）科学的分析立法的本意

在我国的《土地管理法》当中，对土地用途进行了严格的要求，避免农村土地变成建设用地，因为这样可以在一定程度上保护农村用地。但是宅基地实际上就是建设用地，它的使用权主体如果产生了变化，不会对农村用地产生负面影响，同时也不可能对宅基地的性质产生改变。所以，不能够对宅基地使用权流转问题进行调整。为了保障农民的基本权益，避免农民卖掉房子以后没有居住地，《土地管理法》中禁止人们在农业土地上实施非农业非项目，并且限制了农村房屋的买卖。但是，如今很多的农村劳动力都已经涌向城市，所以农村的房屋买卖也不会对农民生活造成太大的负面影响。

（三）科学分析立法的趋势

发生农村房屋买卖合同纠纷，一般都是因为在城市化进程当中，农村的房屋面临拆迁，随着房价的高涨以及高利润的拆迁利益，原来的出卖方开始反悔。如果立法模糊，那么就没有明确的立场来进行干预和调整，使得合同纠纷加深，甚至影响到农村的安定生活。

可以对我国将来的立法取向进行分析。在《民法典草案》当中，规定了农民可以通过集体经济组织来获得宅基地，每一户只能有一座宅基地。而且还规定了宅基地不能够随便进行转让，如果该宅基地上的住房需要转让，那么宅基地的使用权也会被转让。如果宅基地拥有者放弃了宅基地的使用权，那么也就再也得不到宅基地。法学家王利明起草的《物权法草案》中有这样的规定，宅基地使用权不能转让，如果房屋所有权进行了转让，那么宅基地的使用权也必须转让。因此，这也说明了我国未来的立法方向并没有故意偏向“非集体组织成员不能购买农户房屋”这一规定。

从宏观的角度来看，农村必然会往城市化的方向发展，而且城市化的进程会不断的加快。农村土地使用权的物权化，比如承包经营权已经被法律所认可。那么宅基地作为私有的财产在市场上进行交易，则对所有权拥有者非常有益。如果不能够在市场上进行交易，则可能会对农村的经济发展造成一定的限制，甚至影响城市化的进程。

将农村的房屋和城市的房屋进行比较，发现土地权属有所不同，这是它们最大的区别。城市的房屋可以随意出租、转卖、抵押等等，但是对土地性质进行分析，宅基地和国有土地使用权有非常大的差别，宅基地是集体经济组织分配给农村居民的，所以是无偿的。综上所述，农村房屋和城市房屋的本质区别很小，如果买卖合同没有其他无效事由，那么则可以认定为有效。

通过上面的分析，可以得出下面的处理原则，将有效认定为原则，无效则认定为例外。在1999年之前，我国农村的房屋买卖合同一般都是作为有效的认定。这样的原则非常符合我国法律的规定，而且遵循了立法本意，顺应了将来的立法趋势。此外，还综合考虑了相关政策的特殊性以及合同矛盾发生的原因。

（四）认定合同有效的条件

第一，在买卖房屋的时候，买房的家庭当中有一名以上属于农村集体经济组织的成员。第二，在1999年我国的《土地法》进行修订之前所发生的农村房屋买卖。第三，贩卖方目前已经不再和农村集体经济有关系。第四，买房的一方在购买的时候，符合国家规定的农村宅基地使用的条件，或者已经获得审批，可以对宅基地进行使用。第五，转让行为的审批已经被通过，也或者该地方的农村集体经济组织对其非常认可。第六，宅基地的性质已经国有化。第七，一座房屋通过了多次买卖，也或者相关的房屋已经开始进行合法的扩建、改建，不能够和原有房屋进行区分。第八，相关的房屋已经被纳入拆迁的范围内，或者已经被拆迁。

在笔者看来，只需要符合以上任何一条，而且没有损坏国家或者他人的利益，合同就是有效的。如果不是，那么只会纵容不守信用的恶意，并且对已经形成的市场交易秩序产生破坏，严重的甚至影响农村现有的安定环境。

此外，如果交易宅基地的目的不是为了居住，在这样的情况下所发生的农村房屋买卖也是无效的。

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【关键词】农村宅基地 农村宅基地使用权制度 管理

ABSTRACT

This article on rural residential land management and tenure systems analysis,through the study of existing problems of rural residential land and management difficulties, policy against our country,make suggestions to a relatively viable, to address the rural residential land management difficulties, rural housing land use right allocation confusion providing feasibility.

Key Words: Rural Residential Land；Rural housing land use right；Management

中图分类号：G812.42文献标识码：A 文章编号：

一.前言

在我国的土地管理政策中，农村的宅基地，主要的是指在农村中，住户或者是个人将作为住宅基地用地而发生占有，或者是利用的本集体的所有土地。宅基地既包括各种建造房屋占据的土地，也包括已经建好，或者是过去已经占用的土地，同时还将即将用于房屋建造的土地。在我国现行法律政策中，宅基地主要分为三类，已经建立房屋的占用地，建过房屋但已无附着物，不能居住的土地以和准备建房用的规划地。其中，宅基地的所有权要归属于农村集体经济组织。目前，由于我国的宅基地在制度体系，和分配政策上存在着很多的缺陷，使得我国的宅基地使用分配缺乏规范性，分配秩序混乱。在宅基地的使用分配过程中，受到来自各方面的影响较大，行政力量的干预更是严重，使用权的分配制度不严格，规范难以贯彻落实，很多地区分配过程中，都是由村干部进行决策，造成严重的不公平和不合理现象，不仅仅很大程度的丧失了公平性，也加剧了社会的矛盾。

二.农村宅基地管理现存的问题

宅基地关系到农村住户和个人的切身利益，其管理是否科学合理将对宅基地分配使用的公平性起到十分重大的影响，在我国现阶段的国情下，农村宅基地虽然在管理上取得了一些成果，但是，效果不明显，依旧存在着很多问题。笔者将作出详细分析。

1.规划建设实施困难

在农村宅基地管理中，要严格遵守我国《土地管理法》的相关规定，在农村中，居民的住宅建设规划要严格遵循当地乡镇或者是村里面的建设规划。在我国现阶段，很多村民在修建自己的住房时候，都具有很大的随意性和自由性，为了满足自己的需求和个性化的要求，当获得了房屋建设的审批之后，并开始放线和施工，在房屋建设竣工之后，也不去土地管理机构请求房屋质量的检查验收，这使得农村的住宅建筑缺乏统一的规划，布局显得混乱，各种土地权属矛盾不断出现，严重影响到社会的稳定和农村的和谐。伴随着我国农村经济的飞速发展，农民生活水平的不断提高，区域交通网络逐渐完善，很多农村居民在建筑房屋时候，多会选择交通便利，经济发展潜力大的地段，在城市化水平不断提高的同时，更多的村民会凭借经济实力或者是私人关系在一些新规划地区选择更为优越的地段进行建房，那些经济能力较弱的农民更多的希望在原地建房。各种因素的影响，使得农村宅基地规划困难，新的规划难以贯彻落实，老规化难以废止。

2.“一多一乱”现象比较严重

在农村宅基地管理中，笔者发现，很多农村村民并没有严格遵守建房规范，同时，在房屋建筑施工过程中，通过各种手段擅自扩大房建建筑面积，更有甚者，在规划自己将要修建的房屋的同时，用其他的方式将房屋基地边上，本属于集体的土地大肆占用，并在这些本属于集体土地上发展农业，养殖业等，赚取经济利益。在占用集体土地的同时，也忽视到土地管理部门的等级注册，既严重阻碍了土地管理的规范性，造成了土地管理的难度，同时也造成了很多土地权属问题的矛盾。

3.乱圈乱占问题非常严重

据我国相关的法律规定，宅基地主要是用房屋建筑所用，但是在农村宅基地管理中，笔者发现，很多农民在占用了基本的住宅建筑用地之外，为了满足养殖畜牧等需求，在房屋附近修建猪圈，牛圈和羊圈，或者是在屋后修建菜园等，既造成了空间的拥挤，也造成了严重的交通阻碍。同时，不利于区域的整体规划。

4.无节制的占用好地

在笔者多年的农村宅基地管理经验中，笔者发现，很多有经济实力的或者还是有私人关系的农民，为了能够选择最好最宽敞的地方修建房屋，花费高昂代价占用一些优质土地或者是平坦地，从而造成了很多浪费，比如，村中心很多旧房都浪费，无人居住，村子外部却大力修建房屋，造成严重的土地资源浪费。

5.违法用地查处执法困难

在农村，由于农民修建房屋相对而言投资都比较大，基本上都要花费掉很多的积蓄，而且受到一些传统观点的影响，比如房子的面积越大越好，规模越宏伟越好，房屋的结构设计越新颖越好，将房屋视为身份地位等象征，这便使得很多居民在修筑房屋时候，房屋面积经常会突破原有规划的面积。同时，据我国的《土地管理法》相关的规定，土地监察人员对土地违法行为的制止权，当发生一些土地占用问题的时候，如果没有能够实施有效的阻止或者是限制，便只能依照相关的法律规范向法院提出申诉，但这需要一个过程，即使申诉得到贯彻落实，房屋已经建筑完成。在众多调整的法规中，《土地管理法》刚性最强，但是其中的相关处理惩罚也只是进行拆除或者是没收，但是没有违法占用的房屋建筑结构属于居民财产，要进行严格的财产评估，其操作十分困难，容易引发多种矛盾，也使得执法变得更为艰难。

6.村民宅基地私自出租，转让出售他人

在我国广大的农村，由于很多农民的法律素质较低，对宅基地的相关的法律认识不清，多认为宅基地是自己的私人财产，可以进行自由的处理，比如自由交换，买卖，宅基地的交易都是属于私人的事情，与土地管理部门无关，因此，无需去办理相关的手续，同时，在很多农村中，村干部的管理水平有限，干部和群众都对土地使用制度的改革不关心，缺乏热情，私自将集体土地转让，或者是进行出售。造成了土地流失，管理严重脱节。

三.加强农村宅基地管理的对策建议

1.大力宣传土地管理法律、法规

要借助各种传媒面向社会通过各种途径和形式宣传土地管理的法律、法规及规章制度，宣传土地基本国情，国策，国法，普遍提高广大人民群众的土地法制意识。尤其面向乡镇领导，要将《土地管理法》列入普法内容的重点进行宣传，不断提高各级党员干部的土地法制素质，对各级主要干部学习贯彻执行土地管理法实行任前考试，任期评议，离任审核，凡考试不通过，评议不合格，审核有问题的干部不得担任相应岗位的领导职务。

2.提高土地集约利用率

农村宅基地管理要以合理利用土地、节约耕地为原则，结合农地整理和村镇建设现代化的进程，达到土地的集约高效利用。从长远看，要结合乡镇土地利用规划的编制，大力搞好村庄用地的整理。经济实力较强的地方，可以村集体为单位建村民公寓楼；经济实力较弱的地方则要大力整治空心村，对多占宅基地及乱圈乱占进行清理，从实际出发，区别情况，依法处理。

3.严格实施村民建房手续的审批

村民建房手续的审批要在严格执行有关法律法规，服从规划安排的前提下，实施村民建房管理公示制和社会服务承诺制，增加行政审批的透明度、办事程序的公开化，要将村民建房办理手续的条件、办理流程、收费标准、收费依据、办理时限在各乡镇向群众进行公布，在村民宅基地安排有争议的地方，可引入公开、公平、公正的竞争机制，坚决铲除老百姓建房中出现的以地谋私，乱收费的不正之风。

4.严格执法，加大执法力度

要对继续违法超占集体土地的人员依法从严处理，对仍然违法建房超占集体土地的，必须依法从重处理。一是要按照《土地管理法》规定，该拆除的坚决拆除；二是对不符合农村规划的建房一律不批，新建房必须和旧村改造结合起来。这样持之以恒坚持下去，原来超占集体土地随着有偿使用的矛盾缓解，新建房违法户得到及时查处，旧村改造也有了启动资金，自然就能加速村庄改造步伐，于国于民均有利。

四.结束语

宅基地的管理关系到农民的切身利益，关系到我国农村土地资源的管理效率。要在分析管理中存在问题的基础上，采取科学有效的措施，严格执法，做到管理的规范化和制度化。

参考文献：

[1]王文志.应当强化农村宅基地调查与管理[].江西土地,1999,(5).

[2]陈炜，邱祥云.当前农村宅基地使用管理的对策与措施[J].国土资源，2004（10）.

[3]徐日辉,倪才英,曾珩.浅析农村宅基地整理[J].中国土地科学.

[4]吴本辉.农村宅基地政策的思考与建议[J].江苏土地，2005,4期.

[5]何维佳 陈美球 王亚平 当前农村宅基地管理的困境及对策研究 [期刊论文] 《中国农学通报》 ISTIC PKU -2010年19期

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关键词：集体土地；集体土地流转；相关问题；探讨

当前市场经济条件下，土地资源作为一种“特殊商品”，必然要受到市场经济机制的调节，如国有土地使用权以有偿使用的方式进入市场后，在社会经济活动中发挥了巨大的作用。但作为与国有土地使用权并存的农村集体土地使用权，在流转过程中一直处于比较尴尬的地位。其在使用制度上如何改革，如何进入市场流转，如何在流转过程中充分体现其市场价值以及维护好农民集体利益是当前需要从法律上、政策上和制度上加以研究、探讨的问题。

一、我国集体土地流转的现状

我国现行的国有与集体“两种产权”制度形成了两个分割的土地市场。现行《土地管理法》明确规定禁止农村集体所有土地使用权流转用于非农业建设。但早在20世纪80年代，我国经济发达地区就普遍以出让、转让、出租和抵押等形式自发流转集体建设用地，集体建设用地的隐形市场实际上早就客观存在。[1]现在随着全国城市化进程地不断加快，城市郊区、县城、中心集镇，大量的集体土地进入市场已成为不争的事实。但这些现象与现行集体建设用地管理制度存在矛盾，诸多矛盾因缺乏合法性而得不到合理解决。对于该问题如何解决，2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》对集体建设用地使用权的相关问题进行了规定。该《办法》在全国第一次对集体建设用地的流转范围、用途、流转的程序和流转后的收益及法律责任等问题都作出了具体明确的规定。[2]但在全国范围内适用的法律法规至今仍未出台，使得该类问题仍然无法解决，农村集体土地的流转一直处于比较尴尬的地位。

二、集体土地流转存在的问题

（一）集体土地所有权的归属不明

在与土地集体所有权相关的法律制度框架中，集体土地的产权主体并不明晰。中国农村的土地归农民集体所有，这在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》以及《农业法》等重要法律中都有明确的规定。但是，集体到底指的是哪一级组织，法律规定中却没有予以明确的指出。《宪法》中，集体土地产权被笼统地界定为集体所有。《民法通则》第74条第2款规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村民合作社等集体经济组织或村民委员会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有。在《农业法》中则被界定为乡（镇）、村两级所有。即使在最晚颁布的《土地管理法》中，这个问题也没有得到彻底的明确，而只是规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”由此可见，集体土地所有权的主体有三种形式：乡镇农民集体经济组织、村民集体经济组织、村内农业集体经济组织，可以简称为“乡镇、村、组”三级。

（二）法律对农村集体土地流转的规定严重滞后

对于集体土地流转，目前没有专门的法律法规，惟一涉及土地分类、用途、规划等相关的法律，是1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》。该法第63条明确规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”据此，农民集体所有的土地，无论耕地还是集体建设用地，都必须通过征收转为国有后才能出让。这意味着，农民实际上并没有对集体土地的处分权，当然也就没有土地财产权，所以无法获得土地出让的收益。该法第43条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅，经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第二款规定：“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”这些法律条文严格限制了集体土地非农建设的使用范围，只允许农村集体经济组织自建自用。即集体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地办企业或者建住房，但是不得出让、转让或者出租集体土地使用权，也就是说，集体建设用地向本村镇以外的企业和个人的流转行为是法律明文禁止的。[3]而现实中，大量集体土地通过出租、转让、合作、入股等方式流转到农村集体经济组织以外的企业和个人使用的情况比比皆是。尤其是近几年来，各地通过集体土地流转用于工业园区建设和城镇建设，已成为当地经济发展和城市建设的重要组成部分，经济发展和用地矛盾十分突出。

（三）当前我国的农地征用制度不合理

国家为了公共利益需要，采用行政手段强制征收集体土地，并给予一定经济补偿。从行政法的角度而言，在土地征用这一过程中，国家行使的征用权并非私法意义上的权利，而是公法意义上的权力，是依据国家或行政管理权行使的。[4]在市场经济的今天，有些地方政府常利用法律对“公共利益”无严格界定这一漏洞，动辄以公共利益为借口，大包大揽本应由社会或市场主体（包括国有企业）来完成的事业，利用自己手中的公权力，随意低价征用农地然后高价出让从中牟取暴利，甚至中饱私囊，而失地农民却得不到应得的补偿或补偿很少，引发了诸多矛盾。

三、对集体土地流转进行改革的几点思考

（一）合理配置土地资源，推进集体土地制度改革，允许集体土地进入市场

土地作为要素市场特殊商品，应通过市场机制调节和配置。一是按照土地效益最大化的原则合理配置土地资源；二是通过市场机制实现土地的价格和价值相符。集体土地进入市场，对充分发挥农村集体土地的资产效益，加快形成土地资源的市场配置机制具有推动作用。

（二）切实保障农民的土地财产权，赋予集体土地与国有土地同等权利

保留农村集体土地所有权，允许集体土地在符合条件的前提下，直接进入市场流转，为实现集体土地和国有土地同等权利，建立统一、规范、有序的城乡一体化的土地市场体系，为全面推行集体土地流转并将之纳入规范化、制度化轨道奠定法律基础。

（三）集约节约利用土地，加强总量控制与用途管制，规范农村集体建设用地的流转

集约节约利用土地资源是国家指导土地开发利用的基本方针，也是集体土地流转必须遵循的基本原则。要通过经济、行政、规划等手段和措施，改变农村土地粗放、无序、低效的状况，促进土地的节约集约利用。在允许集体土地进入市场的同时，还要通过集体土地供应的总量控制以及土地利用总体规划和城市总体规划，并将集体土地供应指标纳入年度供应计划等手段来规范。

（四）完善集体土地流转的相关法律法规，确保国家土地政策的更好衔接

首先，从根本上改变土地制度的二元性。我国法律将土地分为国家所有和集体所有，这两种所有权在所有制基础上是相同的——均为公有制。既然国家土地所有权上可以设定建设用地使用权，且建设用地使用权可以依法流转；逻辑上的推论应是集体土地所有权上亦可设定集体建设用地使用权，且集体建设用地使用权亦可依法流转。[5]

其次，建议修改《土地管理法》，制定规范农村集体土地进入市场。我们必须正视《土地管理法》禁止集体建设用地出租、转让的条款已完全滞后于农村土地市场的现实，这一滞后不仅降低了法律的权威性，也不利于保护集体土地所有者和使用者的权利，妨碍了正常的交易活动，去除这一禁止性条款已成必然。[6]在这个问题上广东省已经给我们做出了表率，允许集体土地出让、出租、转让、转租和抵押。

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关键词:两权抵押;法律;修改

2015年8月，国务院了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)，要求开展农村承包土地经营权和农民住房财产权(以下统称“两权”)抵押贷款试点工作，并提出试点工作要取得法律授权。本文从西安市高陵区的具体实践入手，探析制约当前“两权”抵押贷款工作的制度因素，期望能够为进一步推进农村金融改革创新提供借鉴与启示。

一、农村金融改革创新的高陵实践

高陵①地处陕西省关中平原腹地，2011、2012年先后被农业部确定为“农村土地承包经营权登记试点区”、“土地承包经营权流转规范化管理和服务试点区”;2012年被国土资源部确定为“城乡建设用地增减挂钩试点区”和“完善土地权利制度、促进土地统一登记试点区”;2014年被农业部等13部委确定为全国第二批农村改革试点区，被国家发改委等11部门确定为国家新型城镇化综合试点区;2015年被国土部确定为农村宅基地制度改革试点区，被农业部等3部门确定为农村集体资产股份权能改革试点区。高陵率先实施金融支持农村土地流转试点工作，初步形成了土地流转抵押贷款的高陵模式。2010年以来，高陵地方政府出台了《高陵县土地流转管理办法》、《高陵县土地流转抵押登记办法》、《高陵县农村土地承包经营权抵押贷款政府贴息办法》等文件，制定了土地流转及土地承包经营权抵押贷款的运作规则。随后，高陵开展了“四权”即农村土地承包经营权、农村集体土地所有权、集体建设用地使用权、集体建设用地上房屋所有权确权的登记颁证。成立了由农村产权价值评估市场中心、农村产权抵押担保中心、农村产权收储中心、农村产权交易中心四个中心组成的农村土地流转中心，其主要职能是对需要贷款的农村产权进行价值评估，通过担保基金给产权抵押贷款进行增信，对抵押物先收购、再拍卖，拍卖所得优先偿还金融机构贷款，剩余部分返还给债务人，并为农村产权管理、抵押、评估、担保、收储及挂牌交易提供综合服务平台。2014年末，高陵农村土地承包经营权确权登记、农村房屋确权登记工作已基本结束，土地承包经营权登记农户44853户，登记面积19．56万亩，确权率100%;农村房屋确权登记农户47305户，确权率达到95%。至2015年9月，全区共流转土地承包经营权10．8万亩，占全区可流转土地的60%;累计发放“两权”抵押贷款8653万元，其中土地承包经营权抵押贷款累放8522万元。从具体的运行程序看，如全国其他地区一样，高陵土地流转贷款的制度安排主要特点是:土地承包经营权作为合格抵押标的，以基层政府出台政策性文件的形式予以认可，但在法律层面上面临较大障碍。

二、农村“两权”抵押贷款中存在的制度问题

现行法律制度中，规范农村土地产权流转及抵押融资的制度主要是《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等，上述制度中对农村产权抵押融资做出了诸多限制。

(一)三权分置的法律界定尚不清晰

《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指导思想中提出“所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转”。在承包土地经营权抵押贷款业务中，作为抵押物的是承包土地的经营权，而不是承包权。但我国《物权法》第十一章及《土地承包法》中的表述均为“土地承包经营权”，并没有将承包权和经营权加以明确区分，不利于承包权的保护和经营权的流转，在抵押登记及抵押物处置时也存在法律界定不明晰的问题，农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权三权分置在法律上没有明确界定。

(二)土地承包经营权抵押存在制度制约

分别体现在:一是有条件允许。《物权法》、《担保法》和《农村土地承包法》中通过招标、协商、拍卖等形式来实现农村土地的承包，经法定程序鉴定后，可以授权经营证，完成土地承包的全部手续，而抵押人则需依法承担相应的司法责任，而用于抵押的荒山、荒沟等，均属于抵押物品。二是明令禁止。《物权法》第184条、《担保法》第37条中的相关规定直接明令禁止，对农用耕地、自留地、自留山等多种集体所有权限土地不得设定抵押。三是尚有不明确。如《农村土地承包法》第32条对家庭承包所取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其他方式流转是否包含抵押不得而知，在实际经营中进行抵押就会越权，现有的司法解释亦不认可该抵押合同的法律效力。

(三)农村宅基地抵押存在法律制度限制

《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》中提出:“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”在宅基地的使用权抵押方面，现行依据主要是《担保法》第37条以及《物权法》第184条，其主要规定是在权限使用上宅基地不得进行抵押。在《土地管理法》中对农民的宅基地限制上，主要在第62条中有明确规定，一户一宅，其中第四款规定中，又明确指出，相关机构不允许批准农户进行宅基地出租或转让，在已有宅基地的基础上，不得进行二次申请宅基地。该规定的意图在于限制农民对宅基地的处置权能。按照房地一体原则，对现在农民的房屋抵押形式进行控制，需要同时将所占有的宅基地抵押才符合法律规定，但按照《担保法》、《物权法》等规定，宅基地不得抵押，这就导致了在宅基地抵押实践中，无法完全履行现行法律法规，从而使得宅基地抵押融资行为的效力欠缺，得不到法律保护。

(四)农村“两权”权属识别、抵押处置难

按照《物权法》规定，不动产在抵押时应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但因条件限制或历史原因，目前，在一些地区没有办理农村土地抵押登记备案的部门，或是抵押登记部门不明确，抵押合同多存在要素不全、与事实不符等情况，农村“两权”抵押贷款业务面临抵押权无效的法律风险。另外，土地流转自发性强，私下协议转让比例高，转让后普遍存在户名未更改现象，导致银行无法准确、及时界定土地的权属，信贷资金缺乏安全保证。此外，土地流转市场缺乏专业的土地评估机构，土地实际价值无法合理确定。受传统观念、习俗的影响，宅基地转让、拍卖很少有人接手，处置变现十分困难。金融机构取得上述抵押权后，当出现借款人未按要求履行借款合同时，如何处置抵押物客观上存在较大困难。

三、完善农村“两权”抵押融资工作的立法建议

如高陵模式，“两权”抵押融资的做法已在全国多地开展并取得了积极效果。事实在先、立法随后，法律的制定应顺应实践的需要。建议按照依法自愿有偿原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，修改相关法律制度，或者按照《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，先允许试点地区在试点期间执行部分修改的法律。

(一)修改《物权法》的有关规定

一是建议删除《物权法》第184条第二款。二是建议将《物权法》第180条修改为:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:1．建筑物和其他土地附着物;2．建设用地使用权;3．依法取得的农村承包土地经营权;……。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

(二)修改《担保法》的有关内容

一是建议删除《担保法》第37条第二款。二是建议将《担保法》第34条修改为:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;……(五)抵押人依法取得的农村承包土地经营权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”三是建议将《担保法》第42条修改为:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以承包土地经营权抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;……”

(三)修改《农村土地承包法》的有关内容

一是建议将《农村土地承包法》第16条修改为:“承包方享有下列权利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的经营权流转、抵押的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;(三)法律、行政法规规定的其他权利。”二是建议将《农村土地承包法》第二章第五节的标题修改为:“承包土地经营权的流转、抵押”。三是建议将第32条修改为:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、抵押、转让或者其他方式流转。”

(四)建议就《土地管理法》的相关内容作扩大解释

《土地管理法》规定了村民可以出卖、出租住房，但出卖、出租后再申请宅基地的不予批准。虽然没有明确列举可以以抵押方式处置，但“出卖”的处置方式比“抵押”还彻底，建议就相关规定作扩大解释，既然法律允许“出卖”，那么也应当允许“抵押”。

(五)明确抵押合同的法律效力

如前文分析，法律对农村产权抵押融资采取禁止态度，虽然在改革的名义下得到了国家的默许，但纠纷一旦诉至法院，抵押合同的法律效力就会成为困扰各方的难题。虽然各地在改革中都加入了一些技术性的保障措施，但毕竟其法律效力层级太低，无法成为法院据以采信的判决依据。在当前《担保法》、《物权法》等法律关于农村产权抵押问题短期内不可能做出修订的前提下，建议可通过出台司法解释的方法明确抵押合同的效力，保障“两权”抵押各方的法律权益，特别是要充分尊重当地农民的意愿，在实践中促进“两权”抵押融资的发展。

(六)完善“两权”抵押融资的配套制度

农村社会保障体系是否健全，是农村“两权”从社会保障功能向经济功能转化的重要保障，健全的农村社会保障体系可以减少农民对土地的生存依赖，打消农民流转土地的疑虑，强化农村“两权”的财产权定位。同时，农民、银行等各方的利益关系都需要兼顾，对于因抵押物偿债而失地失房的农民，建议统筹考虑完善“两权”抵押融资的配套制度，以救金融或其他社会保障方式给予扶持，而不是固守农民不可失地失房从而限制农地农房的抵押融资。

作者:王婷 单位:中国人民银行西安分行营业管理部

［参考文献］

［1］周学东．农村土地“两权”抵押法律问题研究［J］．中国金融，2014(11)．