民法典和土地管理法范文
时间：2024-01-30 17:55:45
导语：如何才能写好一篇民法典和土地管理法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
【关键词】土地征收；补偿；利益保障；立法建议
【中图分类号】F293.20 【文章标识码】B 【文章编号】1326-3587（2014）01-0081-01
在物权法中，征收是一种非常特殊的物权变动形式，直接表现为对民事权利主体土地所有权的剥夺。目前中国的土地征收制度基本形成于计划经济体制下。在此种体制下，公权力相对于民事权利，不仅在观念上，而且在体制上一直是过于强大。事实上，随着我国工业化、城市化进程加快，大量农民集体用地经征用转为国家建设用地。农村土地征收不仅涉及农民生存的切身利益，而且直接影响到农村发展和农业稳定。因此，法律必须对土地征收予以严格限制。
一、土地征收概念
土地征收，是指国家基于公共利益的需要，而将农民集体所有的土地强制性的收归国有的行为。其法律特征在于：（1）土地征收是强制剥夺集体土地所有权的行为，是物权变动的一种极为特殊的情形。征收主体一方是政府，且政府以行政命令方式从农民集体手中取得土地所有权，集体必须服从，没有任何选择的余地。（2）土地征收属于一种附有严格法定条件的行为。在各国立法中，征收必须严格按照法定的程序，其目的只能是为了发展公共利益，绝对禁止任何商业目的的征收，且必须对被征收人以公平合理的补偿。
二、我国当前土地征收中存在的突出问题
1、国家土地征收权的滥用。现代法治国家出于对私法主体合法财产权益保护的需要，通常将土地征收限定在"公共利益"范围内。如《法国民法典》第545条规定，“任何人不得被强制转让其所有权，但因公用并在事前受公正补偿时，不在此限”，《德国基本法》第14条第3款和《意大利民法典》第834条也有类似的规定。我国土地征收制度也不例外。我国现行《宪法》和《土地管理法》也明文规定，土地征收必须基于公共利益目的。但法律法规却没有进一步明确地限定"公共利益"的范围和判断标准。相反的是我国《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”，此条规定实际上是将土地征收权扩展到了整个经济建设用地，将本应以市场行为获得的商业性开发用地也纳入国家土地征收权的客体范围，导致民事主体的私权被国家公权力不正当地剥夺。
2、补偿不够，农民利益缺乏保障。国家在征收土地时，必然要对土地权利人的财产权利造成损失，而这种损失并非权利人依法所应承担的风险、支出或牺牲，因此国家必须给予公平的补偿，使其恢复或维持原有的财产状况。从西方国家的补偿政策来看，其旨在最大限度的弥补被征收人因征收造成的财产变动而引起的损失，基本特点是以市场交易规则作为补偿的依据，且补偿的范围很广，项目细化、确定。
关于补偿费用的分配，按照《土地管理法实施条例》第26条的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归其所有者所有。但法律却并没有规定土地补偿费的处分规则，由于我国集体所有权的主体虚位，土地补偿费实际上被少数管理者所控制，农民利益极易被侵害。
三、立法建议
我国的土地征收制度源于计划经济体制，土地征收被作为行政手段配置土地权利的方法，而没有像国际通行做法那样将土地征收作为基本民事权利的限制制度在物权法中规定。因此，在立法思路上，我国的土地征收制度应在物权法中从民事私权的角度对国家的土地征收权予以限制。
1、严格界定“公共利益”的范围，缩小国家土地征收权的范围。前已述及，我国法律非但没有界定“公共利益”的范围和判断标准，反而通过《土地管理法》第四十三条将国家的土地征收权扩展到经济建设用地。因此，在物权立法中，必须将国家的土地征收权严格限定在“公共利益”范围内。
从我国目前的情况来看，梁氏物权法建议搞第48条对公共利益做出了明确规定，“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文化古迹及风景名胜的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家规定的其他公共利益”。该条同时规定，“征收不得适用于商业目的”。该草案虽确定了公共利益的大致范围，但要增强可操作性，还有待更加细化和具体。
篇2
关键词：宅基地；宅基地使用权；典权
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）30-0142-03
一、农村宅基地使用权概述
宅基地使用权是我国特有的一种用益物权，是指农村居民及少数城镇居民为建造自有房屋对集体土地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种：即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。农村宅基地使用权的权利主体包括农村集体经济组织的成员和符合一定条件的城镇居民。新修订的《土地管理法》和《物权法》没有确认城镇非农业户口居民在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。城镇宅基地使用权的主体是解放以后因历史的原因形成的城镇私房所有者及经批准在城镇建房的城镇居民。
宅基地使用权具有以下的法律特征：
第一，权利主体特定。《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。这意味着土地管理法将宅基地的使用权人限定为农村村民，即宅基地使用权是农村居民因建造自有住宅对集体所有的土地占有、使用的权利。而《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”该规定对宅基地使用权人的身份并未加以限定。但《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”这说明《物权法》将对农村宅基地使用权的规制留给了《土地管理法》和其他相关立法。
第二，权利客体仅限于集体土地。这一点《土地管理法》和《物权法》都有明确的规定。首先，宅基地使用权的客体仅限于集体所有的土地上，在国有的土地上不得设定宅基地使用权。其次，宅基地使用权的客体仅以土地为限，但在解释时应不限于“地面”，宅基地使用权人在地面之上或者地下也得进行建设附属设施并保有所有权。
第三，“一户一宅”。集体经济组织的成员只能申请一处宅基地。《土地管理法》第62条明确规定一户只能拥有一处宅基地。
第四，目的特定。宅基地使用权的土地使用用途，根据现行法律规定只能用作农村村民住宅的建设。《物权法》第152条也明确规定只得在该土地上建造住宅及其附属设施。解释上，这里的住宅是指农村村民所建住房及与住房和居住生活有关的其他建筑物和设施，例如住房、车库、厕所、沼气池、牛棚等。
第五，权利的取得具有无偿性。我国现行法律中，宅基地使用权的原始取得是无偿的。按照现行《土地管理法》的规定，宅基地使用权是农村集体经济组织为了保障其成员的正常生活，无偿将土地作为一种福利向本集体成员提供失。
第六，权利无期限。我国现行法律没有对宅基地使用权的期限进行限制性规定，宅基地使用权不因期限届满而消失。
二、农村宅基地使用权的流转方式分析
宅基地是农村居民的基本生活资料，我国相关法律限制宅基地使用权的自由流转，权利人不得就其宅基地使用权单独转让、出租或者设定抵押。如：
《土地管理法》第62条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”第62条第3款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”
《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”
《担保法》第37条和《物权法》第184条规定，宅基地使用权不得抵押。
另外，国家土地管理局关于《确定土地所有权与使用权的若干规定》的第169条规定：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房所有权转让的，宅基地使用权同时转让。”国务院办公厅1999年颁布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”国家土地管理局[1990]国土函字第97号《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》也明确规定：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。
从以上法律规定可以看出：第一，宅基地使用权人只能是农村村民。那么，农村村民的身份是根据什么标准确定的？是按照从业标准还是户籍标准，或是按照实际常住标准？对这一问题，我国立法没有正式的规定，个别部门规章有按从业标准的，如1989年1月16日国家工商行政管理局《私营企业暂行管理办法》第3条规定：“农村村民，指农民个人，不含农村中的非农业居民。”也有地方法规按户籍标准的，如2007年7月1日起施行的《上海市农村村民住房建设管理办法》第3条规定：“农村村民，是指具有本市常住户口的本市农村集体经济组织成员。”所以，要从立法上规范宅基地使用权制度，就有必要从立法上对农村村民的身份进行科学合理的界定，统一农村村民身份的界定标准。
第二，宅基地使用权不得单独转让、抵押，但宅基地使用权可以随房屋所有权转让、抵押。实践中，这种转让也存有限制：即受让人只能是本集体经济组织成员，而且还必须是农村村民，因为前文已述及宅基地使用权人仅限于农村村民。如果要转让给本集体组织外人员，该人员必须首先在本集体组织中落户并符合申请宅基地的条件。这种限制，违反了物权法平等保护原则，使农村的不动产难以进入市场进行交易，在一定程度上限制农民的融资手段，继而阻碍农村经济的发展；另一方面，这种限制会让农村宅基地使用权的转让出现两难境况而使得这种允许随房转让的法律规定形同虚设：目前在大量农村人口向城镇流动的情况下，许多农民已经进城打工，有的在城里已经购置了房产，在经济欠发达地区，“空心村”和宅基地闲置情况十分突出，而农村村民几乎每户都有自己的宅基地，所以，这些空置的宅基地在农村本集体经济组织内进行转让几乎没有市场可言，而对农村房屋有需求的城镇居民却无法在农村购房。在城里购置了房产的农民无法转让闲置的空房，将会造成农民房屋的长期空闲，不符合“物尽其用”的原则。
同样道理，如果农村村民通过抵押自己的房屋融资，在农村村民无法偿还借贷款物时，抵押权人的抵押权就有可能无法实现，因为该抵押的房屋无论是折价还是拍卖，继受取得房屋所有权的人也必须是农村村民，前文述及，大多数农村村民对宅基地没有购买需求。所以，这在实际上限定了农民通过自己的房屋融资的可能。而同样都是房屋，法律对城镇居民的房屋所有权几乎没有限制，对农民房屋所有权的这种限制，显然是一种歧视。近年我国农村进行产业结构调整，实行农业现代化，在这种情况下，农民需要资金发展生产，但可以取得融资的只有房屋和宅基地。所以，对宅基地使用权制度的改革势在必行。
对宅基地使用权，法律作出农民可以无偿使用不得转让的限制，主要基于以下考虑：一是为了使农民“居者有其屋”，保证农民不要成为流入城市的无业游民，造成两极分化；宅基地和住房是农民最后的生存基础，尽管在市场经济形势下，农民的生产和生活方式发生了很大变化，但农民对住房和宅基地依然有着极大的依赖性。农民的生活在很大程度上离不开房屋和宅基地，房屋和宅基地抵押转让后，一旦生活和生产发生变化，农民将无依无靠，沦为无居无业的失地农民。二是因为宅基地使用权具有一定的福利性，按照现行《土地管理法》，宅基地使用权与农村村民的身份相联系。集体组织为了保障其成员正常生活，将宅基地使用权作为一种福利向集体成员无偿提供。在目前房地一体的格局下，如果允许农村村民将宅基地上的房屋转让给非本集体经济组织的成员，处分房屋的同时也处分了宅基地，损害了集体经济组织的权益。
一般而言，无论是城镇居民还是农村村民，大多都是在急需资金而又无其他融资渠道时才会变卖房屋或抵押房屋融资，或者是房屋长期闲置而房主自己没有居住需要也不愿出租。在因为融资出卖房屋或抵押房屋后，城镇居民出现无居无业情况时，往往可以靠低保生活，但农村村民却没有低保制度的保障。笔者认为，国家应尽快建立健全农村的社会保障制度，不能因为农村社会保障制度的缺失而又通过立法限制农民对自有房屋的处分权，这种限制，是不平等的，也是一种歧视，不利于保障农民的合法权益。
三、农村宅基地使用权可否设定典权的分析
允许农村宅基地使用权随房屋转让而转让，需要制修订一系列的法律，也需要一定的时间，在立法部门没有将相关法律纳入制修订进程之前，本人认为，可以通过司法解释的方式，允许农村村民通过对自有房屋设定典权，不限定典权人身份的方式融资，①对农村村民的私房设定典权，即为宅基地使用权设定典权。这一方面可以满足城镇居民对农村住房的需求，另一方面让农民在融通到资金的同时又保有房屋的所有权，在典期届满后，农民可根据自身的需要，决定是否需要回赎或找贴房屋。
典权，是指支付典价，占有他人不动产而为使用收益的权利[1]。这里的不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权[1]。其中，支付典价者为典权人，而以自己的不动产供典权人占有、使用、收益者为出典人，作为典权标的物的不动产为典物。
典权在我国具有悠久的历史，是中国传统思维和习惯在法律上的反映。如学者言：“典权系物权编所定物权中，唯一纯出于固有法制者，其所以兴起之缘由，乃因众人认为变卖祖产尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，故绝不轻易从事，然又不能不有解决之计，于是有折衷办法之出现，即将财产出典于人，以获得相当于卖价之金额，在日后可以原价将之赎回，如此不仅有足够之金钱，以应通融之需，复不落得变卖祖产之讥。而典权人则得以支付低于卖价之典价后，即取得典物之使用收益权，且日后尚有因此取得典物所有权之可能，是以出典人与典权人两全其美，实为最适宜之安排。”[2]
因为对宅基地使用权人的身份限定，农民出典房屋同样受到诸多限制。笔者认为，允许农村村民通过对自有房屋及宅基地使用权设定典权，而不限定典权人身份的方式融资，主要理由如下：
首先，从上文对典权的简短分析看出，典权的设定主要是为满足融资的需要，而农村村民对自有房屋设定典权，也多是基于融资需要，出典房屋可使其获得经营活动急需的流动资金，以解一时之需；同时也满足了典权人对他人不动产的占有、使用并获取收益的需要，而且，在出典人不回赎的情况下，典权人有可能取得典物的所有权。而不限定典权人的身份，一方面可以让农村村民通过出典房屋很快融通到所需资金，另一方面，即使出典人不是为了融资需要而出典房屋，也可避免该房屋长期闲置，这对于物尽其用有积极的意义。
其次，限制宅基地使用权转让主要是担心农民将房屋和宅基地抵押转让后，一旦生活和生产发生变化，农民将无依无靠，沦为无居无业的失地农民。因为《土地管理法》第62条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。但农村村民将自有房屋设定典权后，仍对房屋保有所有权，在将来可以通过回赎的方法重新占有和使用自己的房屋，在将来不会沦为无居无业的失地农民。同时也避免了损害到本集体经济组织的对宅基地的所有权及其相关利益。
再次，有利于避免不必要的诉讼纠纷。实践中农村私有房屋买卖纠纷案件比较多，①这类纠纷被界定为是名义上买卖房屋，实际上是买卖宅基地使用权，因为我国法律禁止宅基地使用权的自由流转，所以，农村私房买卖当事人如果都为农村村民，则买卖合同被认定为有效；而纠纷的诉讼双方当事人如果出卖人为农村村民，买受人为城市居民的，则买卖合同被认定为无效。②被认定为无效的这些买卖合同，交易发生的时间多在前两年以上，有的甚至在10年以上；出卖人交付了房屋，买受人入住并给付了房款，但多未办理房屋登记变更或宅基地使用权变更登记手续；大多数诉讼是缘于土地增值以及土地征用、房屋拆迁等因素，房屋现值或拆迁补偿价格远远高于原房屋买卖价格，出卖人受利益驱动而；很多买受人对房屋进行过装修、翻建、改建等添附行为。房屋买卖合同被认定为无效，买受人的利益损失往往比较大，如北京宋庄画家李玉兰与宋庄某村民买卖宅基地使用权纠纷一案。同时也纵容了出卖人不依诚信履约。如果法律允许农村私有住房出典而不限定典权人的身份，则会避免这些不必要的纠纷。房屋出典后，如果土地增值以及土地征用、房屋拆迁等使得房屋现值或拆迁补偿较高，都不会影响到典权关系的双方当事人为此而提讼。如果出典人在典期届满后不愿回赎房屋，可依照当时的市价找贴房屋给典权人。
这里还有个问题需要说明一下。农村私有房屋设定典权后，典权人有留买权，即出典人转让典物时，典权人在同等条件下有优先购买权；还有典物取得权，即典期届满，出典人不回赎的，典权人取得典物的所有权。这样，典权人最终也取得农村村民房屋的所有权，同时也取得农村宅基地使用权。有人会认为这也是名义上卖房实际是买卖宅基地使用权，应该无效。笔者认为，首先，典权设定后，典期一般都较长，大都在10年到30年之间，出典人对自有房屋是否有居住需要，在典期届满时是否有必要将房屋赎回，有足够的考虑时间。出典人转让典物或在典期届满不回赎典物的，都说明出典人对自有房屋没有居住的需要。法律限制农村私房自由转让的第一个原因，即担心农村村民转让房屋后沦为无居无业的失地农民便不存在，而且农村村民的私房属于农村村民的私产，他们有权处理，法律不应过分干涉。其次，无论是留买还是绝卖，出典人和典权人处分的都是农村私有房屋所有权和宅基地使用权，而不是宅基地所有权，即并没有侵犯到集体的宅基地所有权。典权人作为典物的使用人，长期在农村居住生活，只是没有农村户口，是否可以将其看作是农村村民？而对于农村村民的认定标准，法律并没有统一的规定。
综上，笔者认为，法律应该允许农村村民对自有房屋设定典权而不限制典权人的身份，适当放宽对农村村民私房及宅基地使用权流转的限制，以保障农村村民的合法权益。
参考文献：
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关键词：海域物权、用益物权、使用权、立法
海域是一种重要的自然资源，同时也是其他自然资源的载体。是海洋开发利用的空间基础和资源宝库。长期以来，我国海洋资源的保护偏重于行政管理模式，忽视了海域的财产价值功能。随着海域开发利用的深入，市场与经济手段的作用开始日渐突出。于是，建立以海域物权为中心、市场交易规则和相关管理规范为主干的海域法律制度，成为海域有效利用的前提条件与根本保障。
一、海域物权立法的历史沿革
海域属于海洋国土的范畴。根据《联合国海洋法公约》和《中华人民共和国领海及毗连区法》的规定，国家对内水和领海享有主权。然而，海域物权并非简单等同于国家主权。主权是公法上的权利，而海域物权，则是一国行使主权、通过财产法制度对海域实施支配与安排的结果，基本属于私权的范畴。
对于海域的私法调整，可以追溯至罗马法时代。罗马法最早确立了公有物和私有物的划分。公有物是指不为任何个人所有，而为某个社会共同体的全体成员所共有的物。海洋属于公有物的范畴，任何人皆可利用。由于公有物的客体不能处分，其调整往往排除在民法规范之外。因此，国家对于海域的所有权，并不具有实际意义。此时，国家更多充当的是管理者而非所有者的角色。
罗马法中关于公有物与私有物的划分，对大陆法系的许多国家产生了深远影响。[1]
《法国民法典》538条规定，国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。其537条第二款指出，不属于个人所有的财产的管理与让与，仅得按照与之相关的特别形式与规则进行。[2]根据法国的判例法，公用财产是不适用私法规定的。因为，国家不是该财产的所有人，只是对财产享有主权或管理权。[3]因此，可以认为，在《法国民法典》中，海域属于公用物的范畴。国家对海域享有的是公共所有权，其法律调整，通常借助于行政法或公法规范进行。
在《法国民法典》颁布之后，其他大陆法系国家，民法典中亦有类似的规定。[4]
然而，随着海域开发利用的逐步深入，不少国家对于海域的民事调整模式开始有所突破。
1857年的〈智利民法典〉，明确提出了海洋属于国家所有观点。其589条规定，国有财产是指所有权属于整个国家的财产。其中，近海及其海滩的使用属于全体国民，为公用国有财产或公共财产。并在593、594条对近海，海滩做出界定，596条则扩展到专属经济区和大陆架的范围。尤其值得注意的是，《智利民法典》598条针对私人使用、受益包括海洋、沙滩在内的公用国有财产时，规定必须接受民法典以及就该事项颁行的一般性或地方性法规的约束。此时，业已涉及到私人使用、收益海域的问题。[5]
20世纪90年代末制定的《俄罗斯民法典》，214条规定，不属于公民、法人或任何地方自治组织所有的土地和其他自然资源，是国有财产。209条规定，财产所有人可以在法律允许的范围内，向他人移转财产的占有、使用和处分权，并以其他方式处分财产。此外，土地和其他自然资源的占有使用和处分，可以在法律允许流通的限度内，自由行使，但不得对环境造成损失，也不得损害他人权利和合法利益。[6]由于海域属于自然资源的一种，因此，《俄罗斯民法典》中存在着关于海域所有权与使用权的间接规定。
以上历史分析表明，民法一直给予海域物权立法留有充足的发展空间，尽管发展缓慢，但总的趋势是由非法定所有权（罗马法）到法定所有权（智利等），由所有权逐步扩展到使用权（俄罗斯等），由非法定使用权扩展到法定使用权（中国），由实质意义上的物权扩展到形式意义的物权，由准物权单行立法扩展到与物权立法相配合。
然而，根据笔者掌握的资料来看，如果撇开实质意义上的民法，民法典中（形式意义上的民法）明确规定海域所有权与使用权制度的国家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域当作一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有权和单位与个人的海域使用权，从外国法律看来是没有先例的。[7]因此，作为我国物权制度的重要理论创新，海域物权具有重要理论与现实意义，同时也面临着诸多挑战。
二、我国海域物权创设的必要性和可行性分析
民法上物权的设定一是取决于必要性。对于取之不尽、用之不竭的物质尤其是一些自然资源，民法上不必设立物权，如太阳能、大气、海水等，而主要是对稀缺的资源设定物权，以定纷止争。随着人类经济社会的发展，一些自然资源由以往的不稀缺变为稀缺，客观上需要物权立法及时予以规范。历史上海域长期以来不具有稀缺性，但近年来随着海水养殖、海上旅游、海岛开发等活动的迅速发展，海域资源在我国的稀缺性日见突显。二是取决于可行性。人类对于不可控制的资源和财富不可能设定物权，如阳光、降水、海水等，长期以来人类对于海域基本上也是处于难以控制或处置的状态，海域物权也难以设定。随着人类科学技术的进步，控制自然能力的增长，越来越多的自然资源具有了物权或准物权的性质，如水权、狩猎权、渔业权等。人类对海域的控制能力长期以来进展较缓慢，表现在海域物权在各国立法上的进展不明显，但近年来人类对海域的控制能力大大增强，在我国海域使用的特定类型登记、海上执法均已成为现实，海域物权的可行性是不争的事实。
（一） 海域物权化的必要性
1，开发利用海洋资源的必要前提。一般认为，海域是指内水、领海的水面、水体海床和底土，[8]属于海洋国土的范畴。与土地资源类似，海域本身既是一种自然资源，又是其他自然资源的载体。由于海域空间分布和存在介质条件的特殊性，多种资源共处于一个空间区域内，具有很强的复合性。因此，开发利用海域资源，首先需要明确海域的权属问题。
2，维持社会安定的迫切需要。随着海域开发利用的深入，海域的资产属性开始日渐突出。实践中，由于各种产业竞争发展，在资源有限的情况下，出现了海域使用的无序无度的现象。各行业用海矛盾突出，甚至引发社会动荡。此类现象的产生，根源在于海域产权制度的不健全。因此，为定纷止争，创造海域利用的有序环境，同样需要明晰海域物权制度。
3，发展社会主义市场经济的必然要求。海域物权制度，也是海域资源市场化运营的前提条件。为了有效实现海域的财产价值，市场机制的引入必不可少。所谓市场，是一系列交易的总和。而权利的界定，是交易的前提与基础。因此，海域开发利用的市场化运营，需要以海域物权为其制度前提。
4，完善公有制经济的重要方面。我国海域属于国家所有。由于海洋资源具有的公益性，与国家主权和国家利益密切相关。因此，国家所有并管理海域资源理所应当。然而，作为抽象的民事主体，国家并不能直接开发利用海域资源。需要借助海域使用权制度，通过他物权的模式，建立起类似于财产所有权的约束机制。将抽象的所有权落实到具体的民事主体之上，创设出可流转的海域使用权，使之成为市场化经营的基石。因此，海域物权制度（包括海域所有权制度与海域使用权制度），是有效利用国有海域资源的必然选择。
5，维护合法权益的法制保障。海域物权制度还扮演着海域使用者合法利益保护者的角色。遵循物权法原理创设的海域使用权，通过权利分配的契约化与权利义务的法定化，赋予海域使用权人占有、使用、收益海域的权利。此种权利，使非所有人获得了一种独立的支配权，可以对抗其他市场主体，也可排除行政机关的非法干涉。因而有效维护了海域使用权人的合法利益。
法律本身不能创造财富，但可以通过确认和保护财产来鼓励财富的创造。完善的海域物权制度，通过规范海域所有人（国家）与海域使用权人之间，以及海域使用权人相互之间的法律关系，为权利人提供了合理的制度预期。因此，成为吸引个人、集体以及境外法人从事海域开发利用的法治保障。
（二）海域物权化的可行性
1，有法理基础。海域作为物权的调整对象有其客观依据。海域具有特定的立体物质形态，能为人力所控制，具备独立的经济价值，而且具体海域的地理位置固定，可以通过登记制度标明经纬度加以特定化。因此，海域符合民法中物的条件，具有类似于不动产的法律特征。
2，有宪法依据。按照通行的观点，权利是由法律认可和保护的主体的行为选择自由。因此，权利的一个重要特征在于法律的确认。在我国的法律体系中，《宪法》中的规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂除外。”该条款为海域所有权提供了宪法依据。
3，有专门立法。我国《海域使用管理法》根据《宪法》的上述规定，明确了“海域属于国家所有，国务院代表国家行使所有权。”同时，根据所有权与使用权分离的原则，确立了海域使用权制度。“单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”[9]并且规定了海域使用权的取得方式以及有偿使用制度。因此，可以认为，根据特别法的规定，我国业已确定了海域物权制度。
4，有实践标准。实践中，为推进海域物权制度的实施，从中央到地方建立了比较完善的海域使用法律体系。其中，较为重要的有，《海域使用管理法》、《海域使用申请审批暂行办法》、《海域使用权登记办法》以及《海籍调查规程》等等。同时，各地通过海域确权、登记和发证等实际工作，具体实现了海域物权制度。
三、我国海域物权立法的实践问题
（一） 海域资源是否应设定为一种新型物权，即是否需要物权化
基于前述原因，我们认为我国民法典制订时应把海域物权（海域所有权与海域使用权），作为一种新型的物权类型，纳入我国民法典的物权体系之中。
海域物权制度的规范重点，在于创设可流转的海域使用权。
海域使用权是指民事主体依法取得的、对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。海域使用权依照法定方式设立，具有物权的支配性、排他性与绝对性。
由于海域属于自然资源的一种，在民法的权利体系之中，涉及自然资源开发利用的权利界定，基本属于特许物权的内容。[10]因此，关于海域使用权的性质问题，值得研究。
一般而言，特许物权是指经行政特别许可而开发利用自然资源的权利，源于自然资源所有权，是一组性质有别的权利总称，包括矿业权、水权、狩猎权等等。与用益物权比较，特许物权在权利对象、权利行使方式、权利效力、权利取得方式、以及法律目的等方面具有明显的区别。[11]
海域的自然属性与土地类似，海域使用权的实现是以对海域的占有为条件的，这是典型的用益物权特征。而特许物权主要强调对自然资源的开发利用，并不一定要以占有为条件。另一方面，海域使用权人的目的在于对海域的开发、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理价值开发。而特许物权的目的往往是获取某种资源，是手段而非结果，是一种获取权利的权利。其行使也并非关注资源自身的物理价值。此外，海域使用权具有的明显的支配性、排他性与绝对性，这是典型的物权特征，而按照通说，特许物权是与典型物权具有较大差异的一类新型物权，并不完全具备这些特征。
因此，根据权利本身的属性，可以认为，海域使用权具有用益物权的典型特征，属于用益物权的一种。
（二）如何理解海域物权化
理论上，物权法有形式意义上的物权法与实质意义上的物权法之区分。形式意义上的物权法即民法典中的物权编。实质意义上的物权法，是指除此之外的其他以物权关系为规范对象的法律。由于通过一部民法典规定所有物权关系，牵涉面广，技术上存在困难。因此，在存在民法典的国家和地区中，往往通过专门的法规来规范新出现的物权类型，特别是自然资源类型的物权，例如矿产资源、渔业资源、野生动植物资源等，亦有学者将这类资源归于准物权。我国海域物权是否可以归于准物权之列（台湾模式），与矿业权、渔业权、狩猎权等并列？我们认为，海域资源已完全具备实质意义上物权的条件，与准物权有本质区别，不是准物权所能包容得了的，因此海域物权有必要在民法典物权编中作为专章加以规定。总之，我国海域物权既包括实质意义上的物权，也包括形式意义上的物权，但不仅限于准物权。
（三）海域物权与土地物权的关系
一是在自然属性方面，海域与土地具有较多的共同之处，属于广义的国土资源范畴，由此是否可以得出海域物权可以准用于土地不动产有关规定的结论（日本模式）。我们认为传统意义上的不动产指的是土地及其定着物。尽管海域的开发利用与土地的开发利用类似，但毕竟海域尚具有与土地不同的特点。例如，海域资源的复合性、功能的多样性以及水体的流动性等等。此类特征决定了海域资源不能简单的等同于土地资源，不宜简单地采用准用土地物权规定的立法方式。
二是就海域物权制度而言，规范重点在于创设出可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示方法，具有物权的支配性、排他性与绝对性，符合用益物权的特征，应当规定在物权法之中。
有鉴于此，我们认为，物权法中对海域物权做出专章规定并与特别立法相结合，是海域物权立法的合理模式。物权法通过宣言式的规定，确立海域所有权与海域使用权以及其私权性质，明确海域物权的流转方式。海域物权及其管理的具体内容，则依据特别法的规定实行，即具体规范及行使规范规定于海域法之中。
（四）海域物权与渔业权的关系
在海域物权制度的确立过程之中，面临着与传统渔业权的冲突。
从域外法的立法来看，日本在《渔业法》中确立了渔业权的概念，具体包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。我国台湾地区仿效日本，也规定了渔业权，大致包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。二者基本认为，渔业权是指经过主管机关登记，在一定期间于一定区域水面，采捕或养殖水生动植物，经营渔业的权利。[12]此外，两部法律中都有经许可后利用船舶从事渔业的规定，日本称之为指定渔业，而台湾则为特定渔业。至于入渔权，是指在专用渔业权范围内从事渔业的权利。有学者认为其属于派生权利的渔业权。
值得注意的是，日本渔业法23条规定，渔业权视为物权，准用于土地的规定，而台湾《渔业法》20条规定，渔业权为准不动产物权。这样的规定表明，渔业权是侧重于水域的利用。由于日本与台湾地区，认为渔业水域为公共水面，并无水域（陆地与海域）使用权的概念，且二者均带有明显的海岛地理经济特点，地域狭小而海域广阔，海域资源相对并不稀缺，作为准物权的渔业权基本可以涵盖海域使用权的主要内容。因此，设立渔业权解决渔业经营的问题，是符合其国情、区情的选择。
然而，对于我国，问题却并非如此。
按照我国民法学界的通说，渔业权是指自然人、法人依照法律规定取得养殖或者捕捞水生动物与水生植物的权利，包括养殖权与捕捞权。传统渔业权主要指捕捞权，养殖特别是海水养殖，只是近年才产生和发展起来的新产业。渔业权与物权相比有明显的差异：物权对客体的特定性有严格的要求，而渔业权特别是捕捞权，由于作为客体的自然资源难以符合这种要求；物权权利构成一般情况下比较单一，而渔业权权利构成具有明显的复合性；物权的一物一权特性在渔业权上基本无从体现；等等。有鉴于此，有学者提出应把渔业权归于准物权，不必将其分成若干章或者节汇集于物权法分则中，只有另定单行法才比较合理。[13]笔者赞同这种主张。
养殖权，主要是对特定水域的一种利用方式，是利用水面、滩涂从事养殖的活动。而水域包括陆域中水域、滩涂，以及海域中的水域、滩涂。养殖是利用水域的多种形式之一。根据我国的《土地承包法》以及《海域使用管理法》的规定，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收的。在此情形之下，存在着法律适用重叠的问题。
日本《渔业法》认为渔业权并非公权乃为私权。笔者亦不赞同否认渔业权属于私权的观点。只不过在渔业权与海域使用权冲突之时，即海域的养殖渔业并存两种内容冲突的他物权的形式时，立法只能选择其一，而较佳的选择应属于海域使用权。
一方面，我国海域所有权归国家所有。为有效利用海域，必须设立可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示方法，具有物权的支配性、排他性与绝对性，符合用益物权的特征，应当规定在物权法之中。因此，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收。
另一方面，渔业权作为养殖权与捕捞权的集合，法律调整手段具有较大差别。养殖权需要水面固定，而捕捞权则有流动性。捕捞权较多涉及自然资源保护，以及国际公法的调整，而养殖权则无。此外，捕捞权更多的体现为行政特许的特征，而养殖权则为用益物权特征。因此，从内部来讲，渔业权也不宜作为一种用益物权的类型进行规定。
此外，从我国的立法实践来看，尽管1986年《渔业法》明确了养殖使用权，但在2000年修改时即已取消。而根据现行的《土地管理法》、《承包经营法》，以及《海域使用管理法》，业已确立了海域使用权与土地承包经营权的用益物权体系。为保持立法的稳定性，也应在民法典物权编中规定海域使用权。
关于养殖权与海域使用权的协调，为稳定现有的经济秩序，已有的养殖证，可以采取保持原状的方法：申请与否的选择权应当赋予权利人。如果该权利人有意申请海域使用权，则视其是否符合条件而决定是否批给；不申请海域使用权的，可维持已申请的养殖证继续有效，待养殖证期限届满，转为申请海域使用权登记。至此之后，应当确立海域使用权，以便逐步取消养殖证。
至于捕捞权，一般情况下不与海域使用权冲突，海域使用权应根据海域用途的不同，对该海域上的捕捞权予以不同程度的限制或禁止。
四、我国民法典《物权编》修改意见：（以2002年12 月17日的中华人民共和国民法草案为蓝本）
（一）条文修改
第一章第二条第二款修改为：不动产指土地、建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。矿藏、海域等法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
第一章第九条第一款修改为：依照法律规定，土地、矿藏、海域等自然资源属于国家所有的，可以不经登记法律施行之日起享有物权。
第五章第四十六条修改为：矿产资源、水资源、海域以及城市土地属于国家所有。国家所有即全民所有。
第九章第七十八条增加一款 海域使用权准用相邻关系的规定。
第十二章一百一十三条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十四条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十五条 增加海域使用权，即……建设用地使用权、海域使用权、探矿权……
第十二章一百一十七条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十六章 增加一条 相邻海域利用权准用邻地利用权的规定。
第二十三章第二百四十一条第一款增加一项， 作为第（六）项，“抵押人依法有权处分的海域使用权及其附着物；” 原第（六）项顺延为第（七）项。
第二十三章第二百四十三条增加一款，作为第四款，“海域附着物应当与海域使用权同时抵押。”
第二十三章第二百四十五条增加一项，作为第（三）项，“依法免缴海域使用金的公益事业项目的海域使用权；”
第二十三章第二百四十九条增加一项，作为第（二）项，“以海域使用权抵押的，为海域使用权证书的登记部门；”
第二十三章第二百六十五条增加一款，作为第三款，“依照本法规定以海域使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变海域用途。”
第二十三章第二百六十六条增加一款，作为第二款，“拍卖依法免缴海域使用金的海域使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的海域使用金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”
（二）专章规定海域使用权
建议第二十一章规定为海域使用权。
第一条 使用海域，应当依法取得海域使用权。
海域使用权人有权对国家所有的特定海域享有的排他性权利，包括占有、使用、收益等权能。
第二条 海域使用权应当有偿取得，法律另有规定除外。
第三条 设立海域使用权可以采取审批、招标或者拍卖等方式。具体程序依特别法规定实施。
海域使用权人与主管机关应当通过海域使用权合同，确立彼此的权利义务关系。
第四条 国家实行海域使用权登记制度。
海域使用权人自领取海域使用权证书之日起，取得海域使用权，并由主管机关向社会公告。
依法登记的海域使用权受法律保护。
第五条 海域使用权最高期限，按照下列用途确定：
（一）养殖用海十五年；
（二）拆船用海二十年；
（三）旅游、娱乐用海二十五年；
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【关键词】 农民财产权 土地征收补偿 公共利益 司法救济
随着社会的不断发展，城市规模的不断扩大和公共设施的增多，土地征收越来越不可避免。在土地征收中，牵涉的权益很多，权益之间的冲突也很大。土地征收补偿便是协调、平衡和解决这些权益冲突的一项重要法律制度，同时，也是一项极其复杂的系统工程。作为农村集体经济组织成员，农民在农村土地上享有法定的集体成员权，并以土地集体所有权、法定承包经营权和宅基地使用权的物权形式拥有土地财产权。征地受补偿权和安置权是保护农民土地财产权的重要形式。土地不仅是农民生产经营的物质基础，而且是农民情感和心理上的归宿和寄托。然而，我国现行土体征收补偿制度未给予农民财产权充分保障。
一、我国土地征收制度的立法不足
1、“公共利益”边界界定不明
土地征收的启动必须以公共利益的存在为前提。公共利益在本质上揭示出征地权存在的合法性基础，也是规制征地权的首要因素。我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”《物权法》规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”《土地管理法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。土地征收的法律基础是公共利益高于个体利益，个体利益必须服从公共利益的需要，因而，“为了公共利益的需要”便成了国家对农村集体土地进行征收的唯一理由。
在计划经济时期，我国未区分公共利益和非公共利益，国家利益、集体利益和公共利益几乎被等同起来;随着市场经济体制的确立，政府控制逐渐被市场引导所取代，行政命令和法律手段成为市场机制的补充和保障机制，为适应市场经济的发展，明确“公共利益”的内涵变得很有必要。然而，我国的土地立法一直采用高度概括的方式对“公共利益”加以概括，并未对“公共利益”的具体边界作出介绍。再加上缺少相应的制约和监督机制，实践中，“公共利益”在征收过程中总是被扩大解释并在最广泛的意义上使用，致使不少出于经济目的的用地也时常混杂其中，冒充公共利益，国家征收土地的初衷也往往被曲解甚至歪曲。在这些场合，政府理所当然地成为“公共利益”的化身，所有的征地行为都可以先入为主地推定为基于公共利益之目的。
2、征收利益分配失衡
（1）补偿标准过低，测算依据不合理，补偿范围过窄。根据《土地管理法》第47条的规定，我国补偿标准为农用地被征用前三年的平均产值，补偿范围包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，同时规定了前两项总和不得超过土地征用前三年平均年产值的30倍征收。补偿费仅考虑被征土地的原用途和原产值，不考虑土地本身的价值，更不考虑土地的预期收益，没有将土地作为资产处置。而且，土地补偿费、安置补助费总和不得超过土地征收前三年平均年产值的30倍（《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》中将原来补偿标准提高了10倍）。从上述标准可以看出，我国土地征收补偿的基本原则是按照被征用土地的原有用途进行补偿，实践中，政府对土地低价征收，高价卖出，整个过程产生了土地流转后的高额地租，然而，这一巨额收入被政府收归地方财政，被征地农民被排斥在外。此外，我国征地补偿仅仅规定了对现有损失的补偿，对预期利益不作补偿，对承包经营权等财产权利也不作补偿。在现行的城乡二元体制下，土地对农民来说不仅是一种财产权，它还承担着农民的就业和社会保障的功能，现行的征地补偿制度未起到明显作用。
（2）征地拆迁补偿制度缺失。我国长期的城乡二元结构以城市优先发展为价值取向，导致农村及农民在资源及权利的配置上长期处于弱势，城乡存在双重标准。城市房屋具有明确的权利属性及权利主体，在拆迁补偿方面能够得到具体落实;农村房屋存在权利属性的混合以及权利主体的虚置，即：集体土地财产权受到法律限制较多，处于事实上的不平等状态，集体土地产权残缺，且国有与集体土地财产权缺乏统一的价格评估体系，导致集体土地所有权被征收的补偿款远远低于邻近市区拆迁土地使用权被征收的补偿，土地增值利益没有在合理补偿中体现，进一步加大了城乡收入差距。这一点王淑华（2011）已经有所论证。虽然一些地方针对性地出台了农村征地拆迁补偿的办法，但是一般仅限于文件和政策，效力层次过低，不具有权威性。
（3）补偿方式单一，安置责任不明确。我国农村土地征收补偿方式只有货币补偿和劳动力安置两种方式。由于我国企业劳动用工制度的改革及企业生产经营的现状，劳动力安置的补偿方式难以实现，因此许多地方均采取货币补偿安置的方式。虽然货币补偿是最重要的一种补偿方式，但是单纯的金钱补偿无法使失地农民真正获得安置、重新就业。就前所述，土地不仅仅是重要的生产资料，还起到保障农民基本生活的功能。农民失地后大量涌入城市，由于缺乏技能和知识，无法在城市激烈的竞争环境中生存下去。当仅有的一点补偿金额用完后，失地农民就彻底失去了生存的依靠。因此，只有解决了农民的就业安置问题，才是对农民最有效的补偿。此外，《土地管理法》也没有明确规定哪个组织来负责对失地农民的安置。实践中，房地产开发商和政府土地管理部门对此常常踢皮球，互相推卸责任。
（4）补偿金分配不到位。按照《土地管理法实施条例》的规定，土地补偿费归集体经济组织所有，地上附着物及青苗补助费归地上附着物和青苗的所有者所有。安置补助费支付给负责安置的单位（通常为农村集体经济组织）或个人，由其管理和使用。这样笼统的规定，实际上造成了农村土地所有权主体的缺位。同“公共利益”一样，“农村集体经济组织”也没有确切的内涵，这些法律概念的不确定性造成了对村委会或村民小组作为集团土地所有权主体地位的模糊，村委会、村民小组和村民之间之间的法律主体地位存在着交叉，导致利益关系错综复杂，造成土地补偿费被层层克扣，乡、村干部支配大部分征地补偿费用，最终导致大量的补偿费无法为农民所掌握，严重损害了农民的利益，使广大农民在土地征收补偿上的权利得不到保障。此外，中央与地方在土地征收利益配置上的失衡，进一步刺激了盲目征地与滥征土地的普遍发生。
3、征收正当程序匮乏
根据《中华人民共和国土地管理法》第46条之规定，“征收农村土地的决定做出后，由县级以上政府予以公告并组织实施。土地权利人在公告规定期间持土地权属证书到土地行政主管部门办理征地补偿登记。”以及“被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人对征地补偿、安置方案有不同意见的或者要求举行听证会的，应当在征地补偿、安置方案公告之日起10日内向土地行政主管部门提出。确需修改征地补偿、安置方案的，应当依照有关法律、法规和批准的征用土地方案进行修改。”不难看出，我国现行的土体征收补偿程序规定都比较原则和空洞，虽有公告和听证的规定，但缺乏农民实际参与听证的保障渠道，实践中缺乏可操作性。法律规定征地补偿方案由市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门制定，补偿方案制定后才公告告知农民，对农民提出的意见只在确需修改的情况下才改动补偿方案，极大地限制了农民的参与权。在救济方式的选择上，若农民对土地征收补偿方案存在异议，根据相关法律规定，其只能申请行政复议，缺乏司法救济程序。
二、国外土地征收制度的借鉴
世界大多数国家和地区都建立了土地征收补偿制度，其不属于一般的土地交易范畴，而是政府的强制购买。土地征收补偿是国家或政府为了公共目的而强制取得私有土地而给予的补偿行为。西方国家和我国港台地区大都承认土地私有制。营利性的建设开发基本上都是通过土地交易市场完成，土地征收被严格限制在公共利益需要的范围内。同时，土地作为最重要的私有财产，一直受到法律最为严密的保护。从域外土地征收补偿制度的立法及实践来看，成功的经验主要有以下几个方面。
1、“公共利益”界定合理化
国外对“公用利益”界定的不同情况。例如，英国从目的性方面对公共利益进行界定。如1965年生效的《土地征收条例》规定，只有为公用目的出发而利用土地的，才具有公益性，符合征收的实质要件。美国对公共利益的理解比英国规定的宽泛，不仅包括征收行为的目的，而且对征收行为后果涉及权利人之外的多数人的都认为符合公共利益目的。《法国民法典》将“公共需要”扩大至社会经济生活的各个领域，不仅包括公共大众的直接需要，而且还包括间接满足公共需要的领域，以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要，在1977年，卫生健康、社会行动、文体、经济、城市规划等方面内容也纳入公共需要范围。德国对“公共利益”的界定使用“社会福利”一词，由各邦自行界定“公共利益”的范围。总的说来，大陆法系国家通常采用立法的方式对“公共利益”作出解释，而英美法系国家则在司法过程中由法官结合具体的案情，对抽象的“公共利益”进行具体解释。
2、补偿标准和补偿范围科学化
世界上大多数国家都采用了市场价格法进行征收。英国的基准价格是被征收人受损利益的市价，在实务中，被征收人往往还能得到10%的额外补偿。德国也是以被征收土地损失的市场价格为准，即通常情况下的交易价格。法国也是以市场价格为基准，通常由专职的的公用征收法官裁定。日本的《土地征用法》规定以公平合理的交易价格为准。
在补偿范围上，美国站在充分保障公民财产权的高度，对直接的、现实的损失和有证据证明的可预期利益的损失都作出充分评估，主体方面同时考虑财产所有权人和财产利益相关人。日本征收补偿包括直接损失和部分间接损失;种类包括所有物资损失和特定的精神损失。此外，对未来不确定的损失也在合理考虑范围内。台湾地区的《土地征收条例》也对损失的类型的进行了专门的规定，主要包括：一是对土地被征收的直接损失;二是征地带来的建筑改良物及农作物的损失;三是征地造成的土地改良物的损失;四是合法的营业损失。
3、补偿方式多样化
国外各国在补偿方式的选择上，除了货币补偿，会根据具体情况辅以其他的补偿方式。例如，德国根据被征收人的申请，可以给予现物补偿，主要适用于重置生活的需要，如替代地补偿、同等条件住宅补偿等。法国法律根据征收对象的不同，规定了给予实物补偿的三种特殊情况，包括对商铺、生活用房、家庭耕作土地的征收”。日本的实物补偿规定了替代地补偿，具体种类包括耕地开发补偿、宅地开发补偿、迁移代办补偿和工程代办补偿、现物给付等形式。既满足了土地整体规划利用的需求，有最大限度地保障了被征收人的原有生活方式。我国台湾则规定了在特殊情况下，可以搭发土地债券或者发给抵押地的方式给予补偿。
在商品经济社会，货币补偿是最有效、最具有普遍适应性的补偿方式，但是，随着社会发展的多样化与复杂化，单一的货币补偿已无法满足被征地人未来生产生活的需要。因此，各国普遍采用了货币补偿为主，实物、股本、债券等补偿方式为辅的多元化补偿模式，从而充分保障了被征收人的各项权益。
4、征收程序正当化
在美国，征收中确立了被征收土地权利人广泛与平等参与的程序，并赋予了权利人行政与司法的双重救济手段。政府有披露义务，被征收人享有质询权。法国制定的《公用征收法典》可以对被征收人给予事前补偿，体现了法国对财产权的高度重视。另外，还具体区分为行政阶段和司法阶段：前者审批公用征收的目的，确定可以转让的不动产;后者解决所有权的转移和补偿金的确定。加拿大专门制定了《征收法》，以公共利益、公平补偿和正当程序为必备要素。我国台湾地区制定的《土地征收条例》包含了实体法与程序法，区分公用征收和区段征收。前者以“公共利益”为目的进行征收，后者则更多采取政府与被征收人平等协商、互利共赢的合作方式展开。境内外立法都强调了被征收人的参与权，要求政府与被征收人进行平等协商，其次区分了行政、司法的权责，重视正当程序的重要性，在权利救济方面，也进行了详细的规定。
三、我国土地征收制度的立法完善
1、采用“概括+排除”的方法界定“公共利益”
“公共利益”是政府征收行为正当性的标准。如果对“公共利益”作任意曲解，将导致政府滥用土地征收权力。我国目前采用概括式的立法模式，但是由此导致法律法规极为简陋，使得法官和当事人都无所适从。在“公共利益”界定方式的选择上，理论界主要存在概括法、列举法、概括法+列举法三种方法，多数学者建议采取第三种方法对公共利益进行界定。而刘国臻教授则在《论我国土地征收收益分配制度改革》一文中建议采取列举+排除法对其进行界定。通常认为，第一种模式弹性较大，不易操作，但具有相当的灵活性，赋予地方政府对“公共利益”范围以很大的自由裁量权，导致土地征收权的滥用;第二种模式缺乏灵活性，但容易操作，有利于防止土地征收权的滥用，然而法律具有滞后性，随着社会经济的发展，采用列举法将难以满足“公共利益”形式的多样化;第三种模式，具有上述两种模式的优点，既易于操作，又具有灵活性。然而，笔者认为，第三种模式都是从正面去描述“公共利益”的范围，一个笼统，一个缺乏伸缩性，二者结合的可能成为缺点的结合。对此，我国“公共利益”界定的方式，笔者赞成概括加排除的方法，从一正一反两个方面将其限制到合理范围内。从定性方面，主要的“公共利益”可以包括：国防设施;交通事业;公用事业;水利事业;公共事业;行政机关、地方自治机构及其他公共建筑;教育、卫生及慈善事业;经过法定程序决定的城乡规划，包括旧城区改造;其他由政府兴办，以公共利益为目的事业。从定性方面，建议采取比例原则，对机会成本进行比较：当公益大于私益、成本小于支出时候，则推定符合“公共利益”之目的。
2、平衡征收利益分配
只有先确立了一个科学、合理、公平的补偿范围，再辅以合理的补偿标准与恰当的补偿方式，才能最终保证补偿的公正性，平衡征收利益的分配。
（1）扩展补偿范围。根据我国《土地管理法》第47条规定，现行的补偿范围仅仅是土地征收造成被征收人（通常指农民，下同）的直接损失和物质损失。法治精神与公平正义的缺位，直接导致了在土地征收过程中公民对国家、政府的不信任乃至敌对情绪。因此，应当确立以直接损失和物质损失补偿为主，兼顾可预期利益损失与间接损失补偿，精神损失补偿为补充的补偿范围。首先，受偿主体应当从被征收人扩展至相关权利人，例如承租人、承包人等。在市场经济下，所有权与使用权、收益权分离的现象普遍存在，因为土地征收不仅仅只给所有权人带来损失，同时也会给用益权人造成损失。其次，补偿范围可参照国外实践操作，由直接、物质损失的补偿扩展至对可预期利益的损失与间接损失的补偿。包括长远投资带来的损失、重新就业所产生的培训费、获得生存保障所提交的社会保障费用、迁徙所带来的适应新环境产生的额外费用等。由于精神损失具有主观性和不可复制性，因此，应当根据具体情况，将其作为补充。
（2）提高补偿标准。政府在土地征收补偿过程中所制定的补偿标准过低一直为学界所诟病，这也是引发政府与农民之间冲突的直接导火索。按照目前的《土地管理法》，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的30倍。这样的规定意味着农民所得的补偿总和远远不能反映出土地的市场价值。并且，近几年，随着各地城市化进程加快，全国普遍出现了地价、房价飞速增长的局面，让既定标准在保障农民的合法权益时显得苍白无力。因此，在现有的补偿标准上，参照各国通行做法，以土地市场价格为基准，进一步提高补偿标准，加大补偿力度，完善农民的利益保障，使其分享土地征收带来的利益，才有助于化解社会矛盾，实现社会公平、正义，促进社会和谐。可考虑引进中立第三方对土地价值进行估算，以起到平衡与救济的作用。
（3）丰富补偿方式。虽然货币补偿方式具有不可替代的重要作用，但是我国现行的补偿方式过于机械。参照各国通行做法，结合我国具体国情，建议引进实物、技术、就业培训、就业机会和股本的补偿方式。实物补偿通常用于农民的重要生活资料安排。例如许多地方实践中采用的建造安居房、经济适用房等廉价房，对失地农民进行妥善安置。不仅有效避免了由于城市房价过高导致农民无力购房的情况，政府也由于集中安置降低了成本。而技术和就业培训、就业机会则是对失地农民实现再就业、职业转型提供了帮助。将土地折算成股份作为补偿，虽然尚未有成熟的做法，但是土地承包经营权入股在学术界也已引起了激烈的讨论。在此就不再展开。除此之外，政府还应当考虑到农民由于身份的转变带来了诸如子女教育、医疗养老等社会保障问题，对其基本生活作出保障，有利于失地农民进行角色的转换，保障其在新环境中安居乐业。
3、引入司法救济，充分保障土地权利人的参与权
我国现行征收程序具有政府主导、农民参与的特点，政府在征收过程中既当运动员，又作裁判员，强调国家意志和公共利益优先，具有很大的局限性，因此，司法部分作为独立的第三方，能够有效地协调各方权利、利益的关系，使其目标导向实体正义，具有客观性、公正性、中立性与正当性。征收过程中所产生的矛盾，可以通过行政诉讼和民事诉讼进行解决。在征地过程中，要充分保障农民的知情权和参与权。分配土地补偿金时，要明确集体成员间的分配程序，保障质询权。一般认为，因土地征收及补偿引发的诉讼既包括行政诉讼，也包括民事诉讼。土地征收行为通常是国家基于“公共利益”之目的而为之，具有强制性，双方主体不平等，属于行政行为，由此引发的诉讼属于行政诉讼;而因征地补偿分配引起的纠纷，是征收人与被征收人之间由于协商不成寻求中立第三方解决，二者是平等主体，应当适用民事诉讼。民事诉讼是平等主体之间的诉讼，当前征收程序缺乏正当性恰巧是政府和公民之间地位不平等导致的，因此，将土地征收补偿引起的纠纷纳入民事诉讼更能使被征收权利人的合法权利得到有效保障。
四、小结
土地征收是国家出于“公共利益”的需要，依法将土地收归国有并给予补偿的行政行为。土地征收关系到公共利益与个人利益的平衡，土地作为农民最重要的生存基础和生产资料，其承载的权利应当得到充分保护，当农民集体所有的土地被征收后，应当对其进行充分、公平和合理的补偿。具体而言，在符合“公共利益”范围的征地项目中，制定公平合理的补偿标准，扩展补偿范围，丰富补偿方式，对集体土地所有权和农民的土地使用权足额补偿。同时，建立健全社会保障体系，保障农民的生存发展权。在程序方面，保障失地农民的充分参与权，引入司法裁判。
【参考文献】
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[2] 吉朝珑：农民权益保障视野下的农村土地征收制度重构[J].河北法学，2008（9）.
[3] 薛刚凌、王霁霞：土地征收补偿制度研究[J].政法论坛（中国政法大学学报），2005（2）.
[4] 季金华、徐骏：土地征收法律问题研究[M].山东人民出版社，2011.
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在市场中，物权制度通过对财产的占有、利用等活动所产生的民事关系的规范与调整，为市场的形成和奠定必要的基础，而所有权制度作为物权制度的核心，无疑是在其中发挥着至关重要的作用。在民法中，所有权被视为物权中最完整，最充分的权利，被称为完全物权。它具有物权的一切特征：它是对世权，绝对权，具有独占性和排他性，享有追及力和优先力，以及由于它事关国家的根本经济制度，国家采取了广泛多样的进行保护等。与其他的民事权利相比，称所有权为最充分、最完整的权利并非言过其实，正如学者指出的：“如果说民法是一部民事权利宣言书，那么所有权无疑是其中一个极其重要的篇章。全部财产法不过是围绕所有权而规定和展开的。” [1]然而，任何自由权利又都是有限制的。自由的确是可贵的，自由的条件性又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实，所有权也不例外。
毫无疑问，对所有权最根本的限制来自于一国的经济制度。一国经济制度对所有权的限制集中表现为：所有制的性质决定所有权的性质，有什么样的所有制，就有什么样的所有权。唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，掌握国家政权的统治阶级从维护自身利益出发，必然经过手中的政权机器以立法形式确认其赖以生存的经济基础的合法性，即以所有权法律制度确立并维护所有制，并按社会的发展变化对之进行不触及根本的调整改革以实现其利益最大化。
我国自实行经济体制改革以来，在所有制改革方面的一个重大成果，就是打破了公有制大一统的传统格局，形成了以公有制为主体，多种所有制并存和共同发展的结构，由此决定我国的所有权法律制度也是以国有财产所有权，集体所有权、公民个人所有权、其他社会组织所有权共存的格局。认识所有制决定所有权的前提性限制条件，是探讨在法律制度内部对所有权施以限制的基础。
一、所有权在公法上的限制
公法是强行法，干预法，基于公法的行为是为维护国家利益、社会公共利益而实施的，不以当事人的意思表示为要件。同样地，公法对所有权的限制也是所有权受到的各种限制中最严格的。
公法对所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征收、征用方给以适当的补偿。国有化，征收和征用，这三种称谓在本质上并无差别，只是在习惯上我们一般将国有化和征收用于对我国境内的外资和外国财产，将征用用于对集体土地或其他集体财产，并将国有化和征收作为建国之初国家所有权的主要取得方式，在和平时期，国有化和征收实际上专门适用于国际投资领域，即资本输入国基于国家公共利益的需要而对外国投资企业资产的一部或全部实行征收，收归国有，所以它是对外国资本所有权的一种限制。根据联合国1974年通过的《各国经济权利和义务》的规定，每一个国家对自己的资源和一切经济活动拥有充分的永久主权，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。 [2]国有化和征收曾经在多数国家都普遍地进行过，但自二战以来，特别是七十年代以来，资本输入国对外国企业实行国有化和征收采取越来越谨慎的态度，因为很显然它容易引起投资环境的恶化甚至双边关系的恶化。例如印度尼西亚1970年修订的《外国投资法》规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”在采取上述措施时，“政府有义务进行赔偿，赔偿金额、种类以及支付的方法，按国际法原则，在当事人之间协商解决。” [3]我国《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”尽管对外国资本实行国有化和征收的越来越少，但在法律上它仍是外国资本所有权限制的一种表现。
征用是指国家因经济、文化、国防建设或兴办公共利益的需要，依法征用集体所有的耕地、林地、荒地等土地或其他集体财产的行为。我国《宪法》第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。通过征用，土地权属由集体所有变为国家所有。所以，征用是集体土地所有权受到的最大的限制。需要引起注意的是，对集体土地的征用必须严格限定在“为国家利益、社会公共利益目的”的范围内，实践中，一些国家土地管理机关利用行政权力征用集体土地后，转手出让给企业或个人作为以商业利益为目的投资开发，完全违反了宪法和土地管理法的原则和规定，是对集体土地所有权的违法限制，是对集体财产所有权的侵犯。
没收、罚款是基于法律主体实施了违法行为而给予的强制性处罚，是对所有权的一种彻底的限制，即否定原所有权的合法性或剥夺原所有权。没收、罚款主要适用于以下三种情形：（1）革命胜利后，夺取国家政权的一方将失败一方的财产无偿收归为国有；（2）司法处罚，包括刑事处罚和民事处罚，前者如国家依法没收犯罪分子的财产，后者如无效合同中的没收财产；（3）行政处罚，如工商行政管理机关对违法经营者实施的罚款以及没收违法经营所得。
二、所有权在私法上的限制
所有权属于私法上的权利，是与民商法主体切身利益息息相关的最基本的财产权利，私法上对所有权加以限制的立法旨意主要是为协调民商法主体在生产生活、交易流通等方面产生的各种关系，以图维护经济秩序和社会秩序的正常有序，最大限度发挥财产价值，提高经济效率，促进社会生产的发展。下面将从民法和商法两方面对于所有权的限制分别论述：
（一）民法中所有权的限制
1．物权法基本原则对所有权设立与行使的限制。物权法定、一物一权、公示公信是物权法的基本原则，每一原则都是设立与行使所有权必须遵守的基本法则。首先，按物权法定原则，物权的类型、、效力等必须由法律设定，而不能由当事人任意设定。所有权作为最基本的物权是必受物权法定原则约束的。所有权最直接地反映了一种社会制度的本质，并服务于这一社会的经济制度，鉴于它直接关系到国家正常的经济秩序和社会秩序，同时由于所有权是对世权，有优先效力和排他性，能对抗任何其他民事主体，所以通过物权法定原则排除了自由创设物权可能对他人和社会造成的危害。其次，按照一物一权原则，一个物上只能存在一个所有权，由于所有权包含最终的处分权，决定了所有权的规则只能是一物一权，不能多重所有，这有利于权属界定，定纷止争。再次，公示原则要求所有权的变动必须通过一定的方式向社会公开，以避免第三人因不知情而受损害，交易安全；依公信原则，一旦当事人一方变动所有权进行了公示，另一方依据对公示的信赖作出了决定，法律就保护这种信赖与决定。公信原则的功能在于即使公信的内容是虚假的、有瑕疵的，第三人因信赖公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍受到法律的保护。 [4]对所有权变动的公示公信要求，尽管增加了物权变动的程序与成本，限制了所有权人利用和支配所有物的自由与创造性，弱化了对物权人特别是所有权人的保护，却综合考虑到交易双方及第三人的利益，维护了交易安全。正如学者指出的，“公示公信原则有时不免会牺牲真正权利享有人的利益，这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。” [5]
2．所有权法律关系主客体的限制。从我国《民法通则》的规定可以看出，所有权法律关系的主体有国家，集体经济组织，公民个人以及其他社会组织。由于各种所有权主体在社会经济关系所处地位不同，发挥作用各异，在各自的所有权领域所能支配的物的范围是有严格限制的，由此导致不同的所有权主体具有不同的所有权客体。
首先，国家财产所有权的客体具有广泛性，其种类之多，范围之广，价值之大是集体和个人财产所有权客体所无法比拟的。国家财产所有权客体在法律上是不受任何限制的。依照我国宪法和相关法律的规定，除国家专有的财产，如矿藏，水流，国防设施，尖端军事设施外，集体和个人所有权客体都能成为国家所有权的客体。
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关键词：小产权房 风险分析 合理性分析 立法完善
一、“小产权房”的现状
目前的“小产权房”、“乡产权房”有两种：一种是在集体建设用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只属于该农村的集体所有者，连外村农民都不能够买；另一种是在集体企业用地或者占用耕地违法建设的。
尽管许多购房者对小产权房的风险都有了解，但由于大产权房的房价居高不下，仍有很多人考虑购买“小产权房”。一份来自网络的调查报告显示，仍有75%的受访者表示“会考虑买小产权房”。 对于 “在小产权房低价与风险之间，您选择？”这个问题，有55%的人表示“虽然有风险，但价格低，还是会购买”，选择“考虑到风险，不会购买小产权房”的仅占7%。[2]据中大恒基2007年春节后出具的一份统计报告显示，当时北京 400 余个在售楼盘中，小产权楼盘约占市场总量的18%。也就是说，北京约有小产权楼盘 72 个。[3]
二、“小产权房”存在的法律风险
由于“小产权房”的特殊法律属性，使得“小产权房”的流通转让存在很多的限制，因为“小产权房”只具备了普通商品房的使用性质，但不具备普通商品房的法律性质，其并不是商品房。[11]所以，法律法规对商品房的相关规定和制度对“小产权房”是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及“小产权房”的案件，购房人的权益很难得到维护。主要表现为一下几方面：
（一）产权风险
由于所购“小产权房”得不到法律的认可和保护，没有得到国家房地产主管部门的批准，无法办理合法的产权手续。房屋作为不动产，因为缺乏国家颁发的房屋所有权证，无法行使房屋的所有权，尤其是在行使处分权时受到影响最明显。购买后也不能合法转让过户，同时对房屋的保值和升值也有很大影响。
（二）质量风险
小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人很难向出售人主张权利，买受人的利益很难得到维护。
（三）交易风险
由于“小产权房”的开发一般得不到银行贷款支持，开发过程中其大量的开发资金没有政府和银行进行监管，主要依靠开发商自律进行开发建设，一旦开发单位的资金或其它环节出现问题，极有可能变成烂尾工程。如果是将购房资金预交给没有任何资质和监管的开发单位，对购房者而言，资金的安全，开发商资金是否按时到位，是否能够按质按时的交付房屋存在着很大的风险。
（四）政府补偿风险
购房后如果遇到国家征地拆迁，由于乡产权房没有国家认可的合法产权，购房人并非合法的产权人，所以其很可能无法得到对产权进行的拆迁补偿，而作为实际使用人所得到的拆迁补偿与产权补偿相比是微乎其微的。[12]
三、解决“小产权房”问题的建议
我国现有的“小产权房”规模大，形式多样 ，购房者情况复杂。对“小产权房”的处置不仅关系到政府管理社会的权威性及不同利益主体之间的利益分配，而且会涉及更深层次的问题。不进行处置或处置不当，都会引起社会的不稳定。
（一）出台司法解释疏通小产权房的现实困境
《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”而“小产权房”占用的是集体土地，集体土地使用权一般不可流通，另据 《中华人民共和国房地产管理法》第37条规定，未依法领取权属证书的，禁止转让。综上所述，“小产权房”因其占用的是集体土地，而且又未依法领取权属证书，实际上不得转让。但通过现实情况来看，一味的阻挠“小产权房”的流通，并不能真正有效的解决现存的“小产权房”问题，堵不如通，可以通过对法律法规的创新，以使合格“小产权房”得以疏通。
由于“小产权房”不是商品房，所以法律规定其转让合同无效。为了使合格“小产权房”得以疏通，可以对现行的《合同法》进行改革，或者出台新的司法解释，使符合土地用途，质量又合格的“小产权房”，只要符合《合同法》中规定的合同生效要件的，就认定为合同有效，即只要该类合同是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规，不存在《合同法》第四十四条、五十二条规定的无效情形，就对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照从维护交易秩序的稳定和安全的角度着眼，认定合同有效，以此来维护购房者的合法权益，从而达到疏通“小产权房”的目的。
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广西电力线路走廊管理现状
（一）管理模式1、有审批，但无登记。在计划经济时代，电力管理部门是电力建设项目审批部门，同时也是电力建设单位。输电项目一般会取得发改委对电力线路工程的项目批复、规划部门的线路路径批复、土地管理部门的占地批复等等。这些行政许可说明了该电力线路的建设单位具有了某工程项目的建设资格或权利，或者说明了该电力线路通过某地段的资格或权利，但并不表示建设单位已经合法的取得了电力线路走廊内土地的使用权。2、有补偿，但无征地。按照《土地管理法》、国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》等法律法规的规定，建设使用土地必须依法申请使用国有土地。由于我国二元结构的土地所有制，在繁华城市，如果建设用地是国家所有，电力线路走廊用地可以通过划拨或者出让的方式获得；在广大农村，如果土地为集体所有，电力线路走廊用地必须办理征用手续，首先由政府征收为国有土地，否则国有电力杆塔占用的农民集体所有的土地仍属于农民集体所有。《物权法》实施前，对施工过程中因植物砍伐、设施拆迁等造成损害的，电力建设企业根据《电力设施保护条例》，按照国家有关规定给予一次性补偿。这种“一次补偿、永久占用”方式实际占有了塔基部分的土地以及电力线路走廊用地的地上空间权，但由于没有办理征用手续，即使已经支付对价，也不代表电力设施产权人已经代替农民集体取得了塔基部分的土地使用权，或者当然取得整个线路走廊的地上空间使用权。
（二）管理矛盾《物权法》实施后，根据《物权法》第一百三十六条的规定，建设用地使用权人可以对土地的地表、地上或者地下等不同空间进行分层利用、单独设定。而电力线路出于安全要求，按《电力法》、《电力设施保护条例》相关法律、法规规定，限制了线路下方权利人的权利行使。电力线路走廊内从事种植的经营人，种植什么、生长多高都要受到限制，建设建筑物或构筑物的高度也受到了限制，在经营过程中的操作也受到了妨碍和限制，如应用某些超高的现代农业机械进行作业等。显然土地承包人的经营权收到了限制，因此降低了效率，减少了受益。由于《民法通则》和《物权法》的相关规定禁止电力线路走廊建设损害已设立的用益物权，土地承包权经营权人和宅基地使用权人随时有要求电力线路产权人排除妨碍或赔偿损失的可能，这无形增加了电力线路走廊不确定的法律风险并对电力线路走廊管理产生巨大影响。1、补偿矛盾导致妨碍电力线路走廊建设现象严重。电网建设过程中，一些单位或个人对青苗费、征地费、拆迁补偿费要求过高，以补偿不到位等理由恶意阻挠施工，项目工期严重拖期，导致电网建设工期大大延长。以广西为例，受清赔影响的工程占在建输变电工程的30%，而受阻两年以上的电网建设项目占受阻项目的14%。一些居民在线路走廊经过的地方违规抢建房屋等建筑物、构筑物、植物，导致线路建设成本增加7%~12%。由于线路走廊建设拆迁，可能会引发人身伤亡事件或，引发负面舆情事件。2、缺乏登记导致违章建筑物或构筑物清理遇到严重阻力。电力线路走廊内无证盖房、违章建房导致建筑物与电力线路的距离不符合要求，在线路建设和维护过程中，容易产生人身触电伤亡事故。在市政道路改建过程中，电力线路架设或敷设与铁路、轨道交通等进行建设时，没有相互沟通协调，或者双方执行标准不同，导致架设的设施相互妨碍，从而带来重大安全隐患。解决相邻妨碍的规则是保护在先权利，前提是在先权利合法合规，物权登记成为证明在先权利合法的关键证据。物权登记的缺失会导致电力设施产权人在权利主张时遇到不必要的阻力。3、权利冲突导致走廊内的线树矛盾问题难以解决。随着国家退耕还林政策和林权制度改革的实施，各地不断扩大林区和绿化面积，加重了树与导线之间的矛盾。一些地区在电力线路走廊内大量种植“速成桉”等高杆植物，发生植物碰触线路事件，导致电网运行故障。有些林木所有权人以暴力威胁，索要高额费用，阻碍相关单位清障性砍伐或修剪，导致线路维护成本高。一些基层供电局每年因为维护线路走廊支付的砍树费用就超过200万元。
广西电力线路走廊主要物权风险
现行的法律制度没有充分考虑计划经济体制下原有的一些做法，以及新法施行后的一些配套制度。法律体系不完善体现在：
（一）物权登记缺失电力线路走廊用地一般包括电力线路铁塔基础用地、电杆和拉线用地以及电力线路保护区（含电力线路跨越）的土地。由于法律法规没有对电力线路走廊用地有统一的规定，各地政府部门依照《土地法》、《城市房地产管理法》等法律法规和政策自行制定征地程序、操作方法和赔偿标准。部分省市规定，架空电力线路保护区不征地也不办理土地使用证。如：江西省政府办公厅印发的《江苏省电网建设征地拆迁补偿实施意见》规定，电力线路走廊用地不征地，但没有明确杆塔占地是否征地。部分省市如《湖南省电力设施保护和供用电秩序维护条例》则明确：电力线路铁塔基础用地需办理用地手续；电杆、拉线不需办理行政审批手续；架空电力线路保护区不实行征地。广西与大多数省份做法一样，对铁塔基础占地、拉线杆塔的主坑和拉线坑，按照国家和自治区有关城乡基础设施征地的规定进行补偿，不办理征地手续，无建设用地使用权证，只将线路路径报有关政府部门备案。对于架空电力线路保护区内的土地不征地、不补偿。原因是电力线路线长、分布广、技术要求高，使用土地的方式与道路建设等具有本质区别，它不改变土地的权利归属，不改变土地的效用，也非常少地限制土地的收益，所以不征地。如果都实施征地，一方面将会形成无数条看不见的“万里长城”，另一方面将会阻碍电力发展速度，增加电力建设成本，而这些加重的成本最终都会由消费者承担。《物权法》施行后，由于缺乏配套的地役权登记制度，电力线路走廊用地无法对抗第三人，实践当中，供电企业相当数量的建设用地没有办理物权登记或者物权变更登记。材料缺失、政策变迁、涉及到用地指标等原因，物权登记办理越来越难。由于没有办理土地使用权登记手续，电网企业土地使用权存在瑕疵，缺乏充分的证明效力以及对抗善意第三人的法律效力。如果原土地权利人对土地使用权再行处分，电网企业的合法利益将得不到维护。另外，不办理物权登记手续，将导致土地使用权不明确，由此带来的巨大风险，将直接影响供电企业对后续线路建设和改造等投入，最终影响广大用户的用电质量，同时也阻碍了电网建设的可持续发展。
（二）物权制度不足现有的电力线路走廊的制度设计还不能保障法律关系的稳定，有效保护和协调各方利益。法律治理工具存在的不足，主要体现在以下几个方面：现行法律措施法律法规中缺少能有效解决电网线路走廊问题的措施。部分法律理论虽然有自身的优点，但都还不能完全解决存在的问题。体现在：第一，相邻关系调整的不足。《物权法》规定，不动产权利人因铺设电线必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。《物权法》对使用他人土地规定了两种制度：相邻关系制度和地役权制度。电力线路走廊是适用相邻关系还是适用地役权制度，这对电网发展具有全局性影响。相邻关系是法定的、无偿的，并且是无固定期限的，适用相邻关系无疑对于电网公司较为有利。但是，相邻关系是法律对邻近不动产利用所做的最低限度调节,对“最后一公里”的低压线路特别是沿墙线等的适用是较为合适的，但是高压电力线路往往跨过好几块不同地产，杆塔之间并不邻近，缺乏适用的空间条件。特别是相邻关系一般是无偿的,这对于电力线路走廊通过的土地使用权人来说未必不是显失公平的。因此通过相邻关系解决也是不尽合理的。私人财产所有权受到剥夺，合法权益得不到保障，这与物权法公私权益平等保护的立法本意也是相违背的。第二，地役权保护不足。地役权是我国物权中用益物权的一种,即通过合同约定,需役地人对供役地人的土地进行利用,以提高自己不动产的效益,是在不排除所有权人占有的情况下,对供役地的一种限制。地役权解决电力线路走廊问题从法律层面上讲是可行的。通过协商签订地役权合同，可以使电力企业和电力线路走廊内的土地所有权人或者使用权人清楚自己所负担的义务,明确双方权利义务，有利于减少电网建设阻力，增强土地所有权人和使用权人维护电力线路走廊安全的自觉性。但是地役权的取得需要订立地役权合同，支付对价并有期限，还需进行登记。现行地役权制度一方面缺乏配套登记等相关规定，另一方面只有普通地役权的规定，在《物权法》中没有明确规定公共地役权制度,当双方当事人协商不一致时，电力线路走廊建设方如何取得所需的地役权没有法律依据。电力线路长距离、涉及面广的特性，使得走廊内任何一个权利瑕疵，都将影响到整条线路的建设和运行。如何解决当事人以私权保护为借口提出不合理要求，阻碍和妨碍电力线路走廊建设，成为现行地役权制度所不能解决的问题。第三，通过权调整的不足。主要指架线通过权，是指需役地使用权人将电力线路通过供役地的地表、上空或地下而在供役地上设立的权利。通过权本身是个英美法概念，使用债权原理解决物权问题，这与坚持物权和债权严格区分的大陆法系物权法不一致，在我国施行具有较大难度。且通过权以双方协商为主，不具有强制性，商业性质较为浓厚，大大增加补偿费用，增加电网建设难度，缺乏可操作性。
广西电力线路走廊物权风险防范途径
用益物权分层开发已经得到法律的确认和保护。但是分层空间是一种资源的理念还没有得到广泛的认知和认同，地上空间权做为一种可以由权利人自由支配的资源进行管理，势必会影响到权利人的权利支配和利益预期，引起电力线路走廊利益相关者之间的利益纷争。必须进一步完善电力线路走廊法律制度。
（一）增加公共地役权制度立法机关、政府部门均应高度重视电网线路走廊在《物权法》规制下出现的新问题，共同推动公共地役权等法律制度早日出台。公共地役权制度增加的内容包括：一是明确公共地役权取得制度。地役权可以由双方当事人协商一致设立；当双方协商不一致时，借鉴《意大利民法典》、《俄罗斯联邦民法典》的规定，基于公共利益，可以依据法律的直接规定、法院的判决、行政机关的决定来设立；二是按照相邻权及公益事业的原则，法律直接规定关系民生的380伏以下电压等级电力线路所有者无偿取得电力线路走廊的地上权且无需登记；三是已经合法取得地役权的电力线路走廊，电力线路可以在权利规定的空间内无害通过，并对侵入权利空间的高杆植物以及建筑物和构筑物无偿排除妨碍；四是根据“法不溯及以往”的原则，处理《物权法》颁布前的电力线路走廊，以保证原有的法律关系的稳定性。公共地役权制度增加的途径包括：一是修改《物权法》时，在地役权部分增加公共地役权这一类型；二是在制定有关《物权法》适用的司法解释时，增加公共地役权制度的内容；三是通过修改特别法的方式，在修改《电力法》和《土地管理法》时，明确电力线路走廊利用公共地役权的途径和方法。
（二）完善地役权登记制度《物权法》第一百五十八条规定，地役权采取登记自由主义，自地役权合同生效时设立，可以不登记，同时地役权采取登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人。对地役权予以登记除取得对第三人的对抗效力外，还有提醒规划部门统筹规划，建设许可部门限制建设许可的作用。《城市规划法》城乡规划确定的输电线路走廊受法律保护，禁止任何人擅自改变用途。在现实中，由于建设规划、建设许可部门没有合适的渠道，了解电力设施布局状况和征求电力部门意见，进行地役权登记将有力地扭转这种被动局面。要积极推动相关立法，明确登记机关、权利类型及内容，简化登记程序，加强登记信息的公开与共享，方便相关行政机关规划或审批，方便相关权利人查询。
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活都是非常重要的，如何制定一部既符合法理又符合国情而且还符合要求的物权法，是一个巨大而且复
杂的任务。[01]当前我国正在制定物权法，在这一重大的立法实践中，如何看待海域使用权的权利属性，以
及如何在物权法的规范体系中合理确定海域使用权的地位、结构和，将直接到我国物权法的性
、现实性和完整性。
一、海域使用权制度是一个既已存在并实施效果良好的用益物权制度
当前正在制定我国的物权法，但这并不意味着在我国的生活中存在着完全的物权制度空白。制定物
权法的法制建设事业，并不是制度建设中的"白手起家"，实际上是在已经存在着大量的物权法律规范的制度
环境中进行的立法活动。例如，民法通则中就有物权法律制度的规定，土地管理法、城市房地产管理法、担
保法等，都规定了大量的物权法律制度，其中包括大量的符合物权法理并适应实际生活需要的物权法律规范
。只是这些物权法律制度还存在系统化不够、制度空白点较多、规范合理性不足等，才需要用一部统一
的物权法进行整合完善。在社会经济生活中已经存在物权法律规范及其实施结果时，制定物权法的立法活动
不能割裂实际生活中既存物权制度的延续性，必须对那些符合物权法理并且适应我国社会经济生活发展需要
的物权法律制度进行整理，在不影响其制度实施的连续性和稳定性的前提下，将其纳入物权法体系。对待海
域使用权制度，就应当采取这样一种立法态度。
我国是海洋大国，拥有近三百万平方公里的管辖海域，相当于陆地国土面积的三分之一；拥有18000多公
里的大陆岸线，14000多公里的岛屿岸线，蕴藏着丰富资源，包括生物资源、矿产资源、航运资源、资源
等。[02]为了加强海域使用管理，维护国家海域所有权和海域使用权人的合法权益，促进海域的合理开发和
可持续利用，我国于2001年10月27日制定了《海域使用管理法》。[03]
虽然《海域使用管理法》是以海域使用管理命名并且包含很多行政管理内容的法律，但从该法的宗旨、
主要内容及其实施机制来看，该法与其他行政法律不同的最大特点，就是以民法物权制度的确立和实施为基
本机制来实施对海域资源进行管理的目的。其一，依据《海域使用管理法》第一条的规定，维护国家海域所
有权和海域使用权人的合法权益是该法的宗旨之一，并且将其作为加强海域使用管理的目的，以及将其作为
促进海域的合理开发利用和可持续利用的手段。其二，从海域使用管理法的实施机制上看，海域物权制度居
于核心地位。关于海域使用管理制度的机制，可以作如下：确认海域为可以使用的资源，但以合理
和可持续利用为目的，并将此目的确立为海域使用管理法的宗旨；要实现海域资源的合理和可持续利用，海
域的使用方式就要符合海域的自然属性和社会属性，海域使用管理法主要通过海洋功能区划和权利分配体系
来规范海洋使用方式，其实质就是要实现海域使用过程中的利益平衡；海域使用管理法以法宣示国家对海域
的所有权，并以海域所有权为基础权利，通过海域使用过程中的权利分配实现相关主体的利益平衡；实现海
域使用过程的利益平衡主要通过海域的有偿使用制度，为了使支付海洋使用费的主体获得相应的权利保障，
海洋使用管理法确立了海域使用权制度；为了确保海域使用权的取得和行使符合海域功能区划，海域使用管
理法建立了海域使用的审批制度和监督检查制度。可见，在《海域使用管理法》建构的制度运作模式中，海
域资源的合理使用和可持续利用的目标，是以海域所有权和海域使用权的依法确认、有效取得、有力保障和
合理行使为实现机制的。
在海域资源的利用过程中，是通过对海域使用者和所有者之间的权利安排，实现海域使用过程中的
公共利益和使用者个别利益之间的协调。由于具体的海域利用活动是一个个别进行的活动，而具体海域
使用者的权利依据就是海域使用权。因此，在国家海域所有权得以一般确立的前提下，必须建构合理的海域
使用权制度，才能协调海域使用关系，实现海域使用权代表的个别使用者利益和海域所有权代表的国家利益
之间的协调与平衡。也正是基于海域使用权的这一制度功能，在共计八章54条的《海域使用管理法》中，海
域使用权制度得以用专章计14条进行规定，并构成该法的核心。海域使用权制度是一个用益物权制度，
这是海域使用权制度所规范和保障的权利性质决定的。规范海域使用权的条款属于民事法律制度，规范海域
行政管理的条款属于行政法律制度，这决定了《海域使用管理法》是一个包含民法和行政法两类法律规范并
且两者并重的法律。
海域是一种资源，它也是一种财产。[04]财产权包括物权与债权两大类，海域使用权作为财产权利的一
种，在法律性质上应当属于物权。物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物权具有法定性、支
配性、排他性的特点，而海域使用权完全具备这些特点。（1）海域使用权作为一种民事财产权利的类型，是
《海域使用管理法》直接规定的，因而将海域使用权定性为物权符合物权法定的制度要求。（2）海洋使用权
是权利人对特定海域进行直接支配的权利。这里的支配是指民法意义上的支配，即权利人可以按照自己的意
思在特定海域从事养殖、采矿、修筑建筑物等，或者将海域使用权转让、出资、出租等。（3）海域使用权是
权利人对特定海域进行排他性支配的权利。海域使用权的权利人对其标的物海域具有一定时间和空间上的独
占性，可以对之进行排他性的使用，任何人未经其同意，不得侵入和干涉。因此，海域使用权是一种对世权
，具备物权对世性的特征。
根据海域使用权的物权属性，海域使用权属于用益物权。用益物权是指权利人对他所有物享有的以使用
收益为目的的物权。[05]海域使用权是对国家所有的海域占有、使用、收益的权利，其一，海域属于国家所
有，海域使用权的标的物就是相应海域的国家所有权的标的物；其二，设定海域使用权是为了在标的物海域
上获得收益；其三，特定海域上的收益是通过对该海域进行开发利用即民法上的使用来实现的；其四，通过
行使海域使用权来对特定海域进行使用收益，必须占有该海域。可见，海域使用权的基本内容具备了用益物
权的要素，符合用益物权的一般性质。
作为在物权法上的用益物权制度创新，海域使用权制度在其实施上，也已取得了良好的效果。在经
济体制改革以来，我国对海域的经营性使用活动极为活跃，对海域的利用方式和利用效益都有很大提高。但
是，由于长期以来没有建立合理的海域使用法律制度，在海域的利用方面存在着严重的"无序、无度、无
偿"现象。尽管国家不断加强海域使用方面的立法，但是直至《海域使用管理法》制定以前，海域使用方面的
"三无"现象并没有得到有效的抑制。[06]其根本原因，就在于当时有关海域利用的立法活动还欠缺海域物权
观念和海域统一管理的理念。通过《海域使用管理法》的制定和实施，至今为止已经显现了该法确立的海域
使用权制度的科学性和合理性。首先，海域使用权制度的确立，通过用益物权的确认、行使和保障，把海域
的有偿使用和使用者权益保障有效的结合起来，构筑了海域使用活动有序、有度和有偿的权利基础。其次，
海域使用权制度对现有的各种使用海域的民事权利类型（如养殖权、采矿权等）进行了整合，形成了一个系
统的物权法上的权利义务调整机制，物权法中既已成型的权利义务关系模式，如所有权与用益物权之间的权
利义务关系模式、不同用益物权主体之间的权利义务关系模式、用益物权主体与一般成员之间的权利义
务关系模式等等，可以有效地用于处理海域使用活动中的利益协调关系。再次，海域使用权制度的确立，进
一步理顺了海域使用中民事权利保障和行政管理之间的关系，剥离和减少了不必要的行政监管，并使必要的
行政监管得以统一和强化，彻底改变了海域使用权制度确立之前海域管理九龙治水、民事行政不分的局面。
二、海域使用权是与土地使用权并列的用益物权
海域物权（包括海域所有权和海域使用权）是权利人将特定海域作为民法上的物进行直接支配的权利，
当在社会活动中引入海域物权制度，特定海域就成为海域物权客体。民法上的物作为物权客体，必须能
够特定化。人类利用海域的历时相当久远，但以往没有海域物权制度存在的重要原因之一，就是海域无法进
行特定化或者特定化的成本太高，例如，用围堰、围栏的方式确定特定海域的成本较高，而在很多情形下并
不实用或必要；用经纬坐标将海域特定化，其技术在很长时期不能用于普通民用领域，并且不能被物权登记
机关所掌握和运用。如果海域不能被特定化，具体所海域物权及其标的物就不能通过登记方式予以确定和公
示，对海域的排他性使用就不能实现，因而海域物权的效能也就不能实现。随着社会经济的和技术
水平的提高，人们可以用较为容易地经纬坐标来界定特定海域的四至及边界。特定海域作为具体海域物权的
标的物，实际上是用经纬坐标等将特定海域四至及边界确定的具体空间。虽然液态的海洋流转变化，但
用经纬坐标等方法将特定海域四至及边界确定的具体空间则是不能移动的，因此特定海洋具备不动产的特性
，海洋物权应当属于不动产物权，而具体空间上的海域作为物应当属于物权法上的不动产。
海域特定化也就是海域标的物化的开始，这一过程实际上是从海域使用权制度的确立而开始的。在法制
史上，海洋长期以来只是公法规范的客体，我国率先建立海域物权这一私法制度时，只是概括地宣示海域属
于国家所有，即建立了海域的一般所有权，而没有将海域特定化为具体所有权的标的物。实践中的情形是，
每设立一具体的海域使用权，就特定化一块海域，这一块海域才实际成为海域物权的标的物。所以，从这一
过程来看，海域物权发挥其法律功能的机制，实际上是从具体海域使用权的设立开始的，或者说，海域使用
权制度才是使海域物权制度发挥实际效能的核心制度。
在海域物权体系中，海域所有权和海域使用权之间的关系类同于土地国家所有权和土地使用权之间的关
系，进而言之，海域使用权在其性质、和功能上，类同于土地使用权。其一，在权利的性质上，国有土
地使用权是由土地的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的土地拥有占有、使用、收益并排除他
人妨碍的权利；而海域使用权亦是由海域的国家所有权派生出来的用益物权，是对国家所有的海域拥有占有
、使用、收益并排除他人妨碍的权利。其二，在权利的设定上，除了可依法划拨土地的情形之外，国有土地
使用权是以出让方式设立的，土地使用权者以缴纳土地出让金为代价获得一定期限的土地使用权；除了《海
域使用管理法》第35条规定的可以免缴海域使用金的情形之外，海域使用者亦须以缴纳海域使用金为代价获
得特定海域一定期限的使用权。其三，在权利的标的物特性上，土地使用权的标的物为土地这一不动产；海
域使用权的标的物为海域这一不动产。其四，在权利的公示方式上，土地使用权是以在土地管理机关登记的
方式予以公示；而海域使用权是以在海洋主管部门登记的方式予以公示。其五，在权利行使的监管上，国家
对土地使用施行用途管制，并且由土地管理机关予以监督实施，土地使用者只能按照土地用途使用特定土地
；国家对海洋则实行海洋功能区划管理制度，并且由海洋主管部门予以监督实施，海域使用者只能按照海洋
功能区划确定的用途使用特定海域。其六，在物权体系中的重要性上，由于土地是最为重要的资源，土
地使用权制度是确保土地的合理、安全及可持续利用的制度保障，因而成为土地物权体系的重要制度构成；
海域也是与土地同等重要的自然资源，海域使用权制度是确保海域的合理、安全及可持续利用的制度保障，
因而也成为海域物权体系的重要制度构成。
虽然海域使用权与土地使用权有诸多相似之处，但是，这并不意味着在物权法中可以用土地使用权制度
涵盖或者替代海域使用权制度。其理由如下：
第一，海域使用权客体的自然形态与利用方式上的特点，决定了海域使用权制度不同于土地使用权制度
。虽然海域与土地一样均可在上作为不动产，但是海域毕竟是以液态存在的空间，由此决定了海域使用
权标的物标定和利用方式上有其特点。例如，海域通常以经纬坐标界定四至；海域的分层利用使海域使用权
有更为明显的空间权特征；海水的流动性和海洋的相通性，使相邻海域的使用更易产生相互，导致海域
使用权主体与其他主体之间的利害关系和法律关系更为复杂。
第二，海洋使用权的适用范围比土地使用权更为广泛。在土地用益物权制度中，国有土地使用权通常是
指建设用地使用权，我国学者亦有称之为"基地使用权"，[07]在其权利属性上等同传统民法上的地上权。至
于为农业用途而设定的土地用益物权，现行法律上称之为"土地承包经营权"，我国学者亦有称之为"农地使用
权"，[08]其性质与传统民法上的"永佃权"相类似。但是在海域使用权制度中，并不按海域用途划分不同的用
益物权，不管是建设用途还是农业用途，法律将使用特定海域的用益物权一概确定为海域使用权，特别是不
必将基于农业目的而设立的养殖使用权独立出来予以特别规范。其原因在于：（1）海域使用权都是为经营目
的而设立，尽管海域使用者或从事养殖业或从事采矿业等，但使用者之间适应市场体制的能力并不会因
此而产生一般性差别；（2）与一般农业不同，海洋养殖业属于工厂化经营方式的高效农业，其投资收益的周
期较短；（3）在农地使用过程中，类似维持地力和防止将农地违法转为他用等，一直是既普遍又严峻的
，但在海域使用方面面临的主要问题与此并不相同。[09]
第三，海域使用权登记及海域使用监管机关，与土地使用权登记及土地使用监管机关不同。海域使用权
登记及海域使用监管由海洋主管部门负责，土地使用权登记及土地使用监管由土地管理部门责任。这种行政
权限的划分不仅仅是我国行政管理体系沿革的结果，而是以下三个因素共同作用的结果。其一为技术因
素，即海域使用权的登记和海域使用监管，要依靠与土地使用权登记和土地使用监管不同的技术。其二为行
政管理体系的沿革因素，即海域使用权登记及海域使用监管一直属于海洋管理部门的权限范围，而土地使用
权登记及土地使用监管一直是土地管理部门的权限范围。非有重要而充分的理由，不应改变行政管理体制的
连续性，否则会加大行政管理成本和相关交易成本。其三，也是最为重要的一点，由于海洋的特性，海域的
使用对海洋环境的影响更为直接，海域的使用更容易影响利害相关人的利益，海域的使用与国家的海洋主权
和海洋利益也有更大程度的关系，应当把海洋管理与国家的海域安全、海洋战略和海洋政策紧密结合起来。
只有继续由海洋管理部门负责海洋使用权的登记及海域使用管理，才能够同时满足上述三个因素的要求，才
能便于建立统一综合有效的国家海洋管理体制。
因此，本文得出的结论是，海域使用权制度是与土地使用权制度同等重要的用益物权制度，我国的物权
立法应当象重视土地使用权制度一样，重视海域使用权制度。尽管其制度与土地使用权制度有许多共通
之处，但是在物权立法中，绝不能以土地使用权制度涵盖或取代海域使用权制度，否则将导致我国用益物权
体系出现重大欠缺和混乱。
三、不宜用准物权分割或替代海域使用权
在海域使用的实践中，经常有准物权（如采矿权、渔业权）的设立、转让或消灭的情形。所谓准物权，
不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称，按通说是由矿业权、水权、渔业权和狩
猎权等组成。[10]我国海域使用权制度的建立，最初与海洋养殖业和海洋矿产勘探及采集事业的有关。
在海域使用权制度确定之前，海洋养殖和海洋探矿采矿活动，也是以渔业权制度和矿业权制度规范的。正因
为如此，有观点认为，把渔业权、矿业权制度加以完善即可取代海域使用权制度，因而在我国物权法上不必
设立专门的海域使用权制度。这一观点实际上没有充分认识到海域使用权的性质内涵与制度功能，也没有认
识到准物权制度的功能及其局限。
属于准物权归类范围的矿业权、渔业权、水权和狩猎权等，确有一定的物权属性。例如，这些权利也具
有对世性和排他性，也须通过登记方式公示，受到侵害时也通过行使物上请求权得到救济，因而具有物权的
特征。再如，拥有这些权利均有使用收益的目的，其实现也要靠占有使用的方式，因而具有用益物权的类似
特征。但从根本上说，这些只是准物权的部分性质，这些权利还具有一些距离物权属性较远的一些特性。
准物权中的矿业权、渔业权、水权和狩猎权，具有更多的更为本质的资源使用权性质。自然资源使
用权，是指为了自然资源的合理有效利用和可持续利用，使用权人在依法取得了自然资源主管部门的许可后
，所拥有的对自然资源使用收益的权利。用益物权的标的物（如土地、海域）虽然也是一种自然资源，但法
律确认特定民事权利是用益物权还是自然资源使用权，其立法目的及其制度设置着眼点都是不同的。自然资
源使用权的标的物，在上视为消耗物，例如，依据采矿权从矿山取得矿产品，随着采矿权的行使，矿藏
中的矿产品随之消耗越来越少；依据渔业权从海洋中捕捞水产品，随着渔业权的行使，水产品相应地减少。
作为用益物权的标的物，在法律上则视为不可消耗物，根据用益物权而对标的物的使用，是在保持法律上认
定的标的物原来状态下的使用，例如，土地使用权的设立是为了在作为标的物的土地上建设或取得建筑物的
所有权，此种权利的行使并不减少土地所有权的标的物即土地；农地使用权的设立，是为了在作为标的物的
土地上进行有选择的种植、畜牧或养殖，然后取得收益，虽然随着农业活动的进行有可能减少土地肥力，但
用益物权制度认为农地使用权的行使并不减少土地所有权的标的物，而肥力的保持则可通过向使用者施加法
定义务的方式实现。正因为法律对权利标的物属性的认定不同，规制自然资源使用权的法律是从公共利
益出发，以保证自然资源合理利用和可持续利用为立法目的。自然资源使用权必须在社会公共利益得以维护
的前提下，然后赋予使用权人。因而物权法则是在不违反社会公共利益的前提下，以均衡并实现所有人与用
益物权人双方利益为直接目的，并通过直接维护所有权人和用益物权人之间的利益平衡，间接地实现所有权
人和用益物权人利益与公共利益之间的平衡。资源使用权制度强调在实现自然资源使用权设立目的
的前提下，对标的物进行有节制的利用。用益物权制度则强调在不变更用益物权设立目的的前提下，对标的
物的充分利用。因此，自然资源法属于法，具有公法的性质；而用益物权法属于民法，具有私法的性质
。相应地，自然资源使用权除了受到私法的保障之外，同时还更多地受到公法的规制，如与自然资源使用权
的设立、使用相关的行政许可制度等等。准物权中的诸种权利恰恰具有自然资源使用权的这些特性，如果说
在近代的体制中准物权具有更多的物权性质并可以归类到物权体系中，那么随着某些自然资源的日渐稀
少以至枯竭，随着人类对自然资源重视程度的极大提高，在当代的法律制度体系中，准物权中的诸种权利便
逐渐偏离物权属性，而转化并归类到自然资源使用权体系中。
准物权的取得与行使，与行政许可和国家资源产业政策有更为直接更为紧密的联系，其原因在于国家把
准物权的标的物作为可消耗的自然资源来对待，为了实现社会经济的可持续，需要通过行政许可和宏观
调控来实现对自然资源有控制的利用。国家对取得国有自然资源使用权进行行政许可和产业调控的根据，并
不是出于自然资源所有者的身份，而是出于社会公共事务管理者的身份。由于准物权中诸种权利取得、行使
中涉及较多的行政管理和产业政策色彩，以及由此导致的准物权制度的易变性，再考虑到以上所论及的
准物权制度逐渐偏离物权属性的趋势，准物权制度实际上不宜归入到物权法中，也就是在《物权法》中不宜
系统规定准物权制度。
随着我国社会经济的发展和法制建设的深入，准物权制度也应当进一步完善。然而，无论准物权制度如
何完善，与使用海域有关的准物权制度也不能替代海域使用权制度。其一，各种准物权的简单相加，并不能
得到海域使用权制度实施的整体效果。海域使用活动中需要相应的权利制度予以规范，但是，把所有种类的
准物权集合起来，仍然不能满足海域使用活动中的权利需求，因为诸种准物权集合而成的权利体系仍然是有
重大制度空白的体系。准物权中与海域使用有关的矿业权、渔业权，只是在海洋矿产开发和水产养殖活动中
发挥作用的权利。对于一些同等重要的用海活动，如为建造建筑物而用海，为设置海洋区而用海，为从
事盐业而用海等，海域使用者并不能从矿业权或渔业权制度中获得权利保障和制度规范。为建造建筑物、设
置海洋旅游区和从事盐业等用海，恰恰需要海域使用权这一权利保障和制度规范。其二，即使从事矿业活动
或渔业活动，矿业权或渔业权也不能为海域使用者提供充分的权利保障。无论是矿业活动还是渔业活动，必
须在一定的空间中展开。但是，矿业权只是表明权利人有探矿或采矿的权利，渔业权只是表明权利人有养殖
或捕捞的权利，并没有赋予矿业权人或渔业权人排他地使用一定海域的权利。以矿业权为例，如果第三人进
入矿区从事同样的矿业活动，矿业权人可用其矿业权与之对抗以排除第三人妨碍；但如果第三人进入矿区从
事非矿业活动，除非直接了矿业活动的进行，否则，矿业权人是不能以其矿业权来排除第三人的妨碍。
所以，即使拥有矿业权或者渔业权，为了在其经营活动海域获取一定范围的排他性使用权，必须取得具有用
益物权性质的海域使用权。其三，准物权制度不能为有偿使用海域提供制度依据。在海域资源紧缺的情况下
，有偿使用海域是平衡使用者利益与社会公共利益的经济杠杆，也是维护使用海域活动中公平竞争秩序的制
度手段。准物权的取得也需缴纳相应费用，但矿业权的费用只是权利人获取矿产资源的对价，捕捞渔业权的
费用只是获取水产资源的对价，两者都不是使用一定空间范围海域的对价。所以，国家要坚持海域有偿使用
的政策，必须通过海域使用权制度贯彻。其四，用各种准物权制度替代海域使用权制度，割裂了海域使用管
理体制的统一性和综合性。海洋的流动性和相通性以及使用海域活动对生态环境的直接，对海域使用活
动必须进行统一综合的管理。矿业权和渔业权既可以在不同海域设定，也可以在同一海域设定，而矿业权和
渔业权的行政许可和实施监管属于不同行政部门的权限。如果只有使用海域的准物权制度，并以此取代海域
使用权制度，海域使用的统一综合监管机制就不能有效运行。
实际上，海域使用权制度的存在和实施，并不妨碍准物权制度的存在和实施，在一定意义上，海域使用
权制度的存在可以使准物权制度充分发挥其效能。首先，海域使用权制度整合了使用海域的准物权制度。现
行准物权制度的结构有待完善，例如渔业权中包括养殖渔业权和捕捞渔业权，这两种渔业权在性质上是有大
区别的：养殖渔业权需要对一定海域有排他性使用的权利，而捕捞渔业权并不当然对一定海域有独占使用的
权利；养殖渔业权的行使不是为了取得属于资源的水产品，养殖渔业权的行政许可主要是为了确保养殖
过程中的生物安全和环境安全；捕捞渔业权的行使在于获取作为自然资源的水产品，对捕捞渔业权的行政许
可主要是为了保障自然资源的可持续利用。所以，以独占一定海域为特征的养殖渔业权，完全是一种用益物
权，而不应属于准物权。在海域使用权制度确立之后，完全可以用海域使用权吸收养殖渔业权，把养殖渔业
权从准物权体系中剥离出来，从而使准物权体系更加合理。其次，海域使用权制度可以确保使用海域的
准物权充分实现。对于海洋矿产资源的勘探采矿活动来说，仅有矿业权还不足以确保矿业权人对一定海域的
独占使用，海域使用权则可以实现其独占使用特定海域的目的，从而确保矿业权的充分实现。再次，海域使
用权制度并不妨碍设定准物权的行政许可。海域使用权只是赋予对特定海域的占有使用收益的权利，海域使
用权人欲取得其海域的矿产资源或渔业资源，不妨另行申请获取矿业权或渔业权，同时，相关主管部门依然
可对矿业权或渔业权的申请进行行政许可。这种做法并不增加海域使用者的经营成本，只是对其获取海洋资
源（包括海域空间、矿产资源或渔业资源）的总体代价进行了更为细致更为科学的划分。
四、海域使用权制度应在物权法中以专章单独规定
综上所述，在我国的物权立法时，确有规定海域使用权制度的必要，否则将会损害物权法的完整性和先
进性。但是，物权法中应当如何规定海域使用权制度，仍需进一步的深入。只有科学合理地规定海域使
用权制度，物权法以及海域使用权制度才会相得益彰，其制度效能才会得以充分发挥。
海域使用权制度是我国物权立法方面的重大制度创新，是我国对物权法和制度建构的重大贡献。王
家福先生认为，《海洋使用管理法》在制度上有四个创新：其一确立海洋功能区划制度；其二确立海域
集中统一管理制度；其三建立海域有偿使用制度；其四建立海域登记制度。《海域使用管理法》中确立的诸
项制度特别是海域登记制度，把海域作为一项财产，甚至是一项不动产来设立物权制度，即国家的海域所有
权，单位和个人对海域的使用权，这一点从外国法律来看还没有先例，还没有哪一个国家在海域明确建立海
域物权制度，而我国则非常明确地规定了这一制度，应该讲这是一个非常重要的创新。[11]对于我国在物权
法律制度和物权法学理论的重大创新和贡献，应当在立法上予以肯定和彰显，而只有在物权法中明确规定海
域使用权制度，才能凸现我国在海域使用权方面的重大制度创新和理论贡献。
物权法中应当如何规定海域使用权制度，须考虑以下几个因素：（1）海域使用权制度自身的体系性。如
果海域使用权制度构成一个完整的规范体系，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门
条款规定即可。（2）海域使用权制度自身的特殊性。如果海域使用权制度自身具有较多的特殊性，其规范内
容并不能够用其他用益物权制度涵盖，那么就应当在物权法中以专章规定，否则只需以几个专门条款规定即
可。（3）海域使用权制度与其他用益物权制度的异同及其规范联系。由于海域使用权属于用益物权，其
制度内容中有与其他用益物权相同或相类似之处。如果这种相同或类似的规范较多，就应当以规定准用
性规范的方式进行立法上的处理，以免物权法内容重复。如果这种相同或类似的法律规范较少，则不妨将海
域使用权制度以专章规定。
物权法的制定，应当追求物权法律制度体系的完整性和性，确保物权法作为财产关系基本法律的地
位。物权法律制度的建构，还必须着眼于制度实施的预期效果，确保既存的财产关系和相关制度的稳定过渡
。如果将海域使用权制度游离于物权法之外，不仅物权法体系的完整性及其作为财产关系基本法律的地
位，也会影响海域使用权制度实施的连续性。
从海域使用权制度应有的规范体系来看，以及根据《海域使用管理法》中有关海域使用权的条款内容，
海域使用权应当在物权法中以专章规定。（1）海域使用权制度已经是现行法中体系化的法律制度，其中包括
海域使用权设立条件与设立程序、海域使用权关系的权利义务内容、海域使用权的期限及其届满时的处理方
式、海域使用金的缴纳与减免、海域使用权的登记等等。从《海域使用管理法》的相关规定来看，有关海域
使用权的条款共计30条，包括第一条该法的宗旨、第三条海域使用权适用范围、第六条海域使用权登记、第
十五条海洋功能区划与海域使用的关系、第三章"海域使用的申请与审批"（计3条）、第四章"海域使用权"（
计14条）、第五章"海域使用金"（计4条）、第七章中关于违反海域使用权制度的法律责任（有关条款计5条
）。可见，海域使用权制度已经有较多的内容和相对独立的体系，完全可以用专章形式规定于物权法当中。
（2）海域使用权制度具有许多自身特点，不能用土地用益物权制度替代。例如，海域使用权标的物具有不同
于土地的特殊性，海域使用权不因用海方式不同而作区分，海域使用活动监管具有综合性和专业性，海域使
用权登记具有不同于一般房地产登记的特殊性，等等。如果不规定海域使用权制度，试图用物权法中的建设
用地使用权或土地承包经营权制度来规范海域使用活动，甚至试图用准物权制度规范海域使用活动，都是不
现实不科学的。（3）海域使用权制度中的一些内容（如海域使用权期限届满的处理方式，海域使用金的性质
，海域上相邻关系的处理原则等等），确与土地上的用益物权相近或相同，但这些内容的存在，并不能低抵
销海域使用权制度在物权法体系中的独特性。因此，物权法应以专章规定海域使用权制度，对于其中与土地
上用益物权相近或相同的内容，可以通过制定准用性规范的立法方式处理。
《海域使用管理法》自颁行以来，已经取得了良好的实施效果。物权法中规定海域使用权制度，会使《
海域使用管理法》的一些规范进入到物权法中来，但并不会影响《海域使用管理法》的存续和实施，就象物
权法的制定并不会影响《土地管理法》的存续和实施一样。如前所述，《海域使用管理法》由两大部分性质
不同的法律规范组成，其中海域使用权制度属于民事法律制度，海域使用监管制度属于行政法律制度。物权
法如果以专章规定海域使用权制度，将使《海域使用管理法》中的海域使用权制度从法律形式上完整移到民
事体系中，既可以使海域使用权制度适得其所，还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于
其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法，更有利于其有效实施。相反，如果物权法不规定
海域使用权制度，或者仅以个别条款象征性地规定海域使用权制度，反倒会因为物权法与《海域使用管理法
》中物权法律规范的不协调，《海域使用管理法》的有效实施。
附：物权法中"海域使用权"一章的建议草案
第一条【海域使用权的定义】
海洋使用权，是指为建造建筑物或设施、进行矿产开发或养殖渔业活动，而排他性地使用国家所有
的海域的权利。
第二条【海域使用权的权能】
海域使用权人对其海域有权占有、使用、收益并排除他人妨害。
第三条【海域使用权的标的物】
得以设立海域使用权的海域，包括中华人民共和国的内水、领海的水面、水体、海床和底土。
海域使用权的范围由当事人在海域使用权设立时确定，并以不动产登记明确表示。海域使用权的纵向范
围如未约定，以海域所有权的纵向范围为限。
海域使用权的效力不及于海床或底土的资源。
第四条【海域使用权的空间权性质】
在海域的水面、水体、海床或底土一定的可为不动产登记确定的空间，可以设立海域使用权。
空间海域使用权的设立，不得妨碍既存海域使用权人行使其权利。
在空间海域使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时，既存海域使用权人不
得阻碍空间海域使用权的设立。
第五条【海洋功能区划的遵守】
海域使用权的设立、行使、转让等，必须遵守海域功能区划。
第六条【海域使用权的取得】
单位或个人可以向县级以上人民政府海洋行政主管部门申请使用海域。
县级以上人民政府海洋主管部门对符合海洋功能区划的申请，报有权批准的人民政府批准。
使用海域的申请被批准后，由县级以上人民政府与使用海域申请人订立海域使用权设立合同。
海域使用权经县级以上人民政府海洋主管部门登记后设立。
第七条【行政划拨设立海域使用权】
下列用海，可以由县级以上人民政府划拨设立海域使用权，并免缴海域使用金：
（一）军事用海；
（二）公务船舶专用码头用海；
（三）非经营性的航道、锚地等基础设施用海；
（四）教学、科研、防灾减灾、海难搜救打捞等公益事业用海。
第八条【特殊用海的行政许可】
依法律、行政法规的规定，为采矿、养殖、建设交通设施等用海须经行政许可的，单位或个人在申请使
用海域之前应先行依法获取行政许可。
第九条【海域使用权的期限】
海域使用权的最高期限，按照下列用途确定：
（一）养殖用海十五年；
（二）拆船用海二十年；
（三）旅游、娱乐用海二十五年；
（四）盐业、矿业用海三十年；
（五）公益事业用海四十年；
（六）港口、修造船厂等建设工程用海五十年。
第十条【海域使用权的转让】
海域使用权可以出售、交换、赠与等方式转让。
海域使用权转让后，当事人双方应到县级以上人民政府海洋主管部门进行变更登记。
第十一条【海域使用权的登记】
海域使用权的设立、转让、合并、分割、消灭等，须经登记。
海域使用权登记由县级以上人民政府海洋主管部门负责。
海域使用权登记资料应予公开，并允许利益相关者查阅。
第十二条【权利滥用之禁止】
海域使用权的设立及行使，不得损害国家的主权及海洋利益。
行使海洋使用权损害生态环境和第三人利益的，由海域使用权人承担民事赔偿责任。
第十三条【无害利用之允许】
第三人不妨碍海域使用权设立目的而利用标的物海域（包括通行、游览、敷设电缆等）时，海域使用权
人不得阻止或妨碍。
第十四条【土地用益物权制度的准用】
本章没有规定的，准用本法建设用地使用权或土地承包经营权的相关规定。
注释：
[01] 孙宪忠：《制定新的物权法》，载孙宪忠：《论物权法》，出版社2001年版，第548页。
[02] 卞耀武等：《中华人民共和国海域使用管理法释义》，法律出版社2002年版，第2页。
[03] 见《海域使用管理法》第一条。
[04] 王家福：《关于海洋物权管理的》，《贯彻〈海洋使用管理法〉座谈会资料汇编》，海洋出版
社2002年版，第111页。
[05] 梁慧星：《物权法律制度》，法律出版社1998年版，第582页。
[06] 关于我国海域物权制度的确立过程，参见尹田主编：《中国海域物权制度研究》，中国出版社2004
年版，第21－27页。
[07] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第646－647页。
[08] 梁慧星：《中国物权法律制度研究》，法律出版社1998年版，第714－716页。
[09] 陈甦：《中国的海域使用权制度及其对物权法的新发展》，载孙宪忠主编：《制定的民法典》，法
律出版社2003年版，第463页。
[10] 崔建远：《准物权研究》，法律出版社2003年版，第20页。
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（一）进一步完善我国不动产登记的相关法律
1.分步骤完成不动产的统一登记工作，并通过立法进行确认。第一步，实现房地登记合署办公，方便群众，信息共享，减少风险；第二步，实现房地登记合一，而不论房地产市场管理（住房保障）、土地资源管理机构如何设置；第三步，实现相关不动产的统一登记。对附着于土地的建筑物、构筑物、林木等实行统一登记。
2.加快配套法律法规的修改完善。根据《物权法》的理念，修改完善《城市房地产管理法》、《土地管理法》，对《城市房地产抵押管理办法》、《城市房地产转让管理规定》等配套规章进行修改或者重新制订，以规章或者更高层次立法出台《不动产登记簿查询办法》。
3.研究制订《不动产登记法》。根据我国的国情以及立法规划情况，《不动产登记法》的出台尚待时日，但有关方面应加强研究，多做论证，做好基础工作，以便在国家将《不动产登记法》提上议事日程时尽快启动。
（二）科学合理定位登记工作
不动产登记就是依法将不动产的自然状况、权利状况以及其他事项记载于登记簿的行为。登记的目的，一是保护权利人的合法权益，二是维护交易安全。两者的落脚点都是公示，通过向他人宣示证明权利人是谁，通过向交易相对人的公示以保护交易安全。因此，作为登记机构而言，其职能定位就应当是做好登记和公示工作，依法做好登记，并提供查询服务。
1.强化登记与公示职能，弱化市场管理及其他职能。登记机构管好登记和公示，就完成了任务。市场的事情则由市场自我调节。考虑到我国当前还处在市场经济初步发展的阶段，政府的宏观调控还不能放松，登记机构还需要协助政府或者政府部门完成市场分析、数据统计等工作，但此项工作不能作为其主要工作，最多只能定位于协助和配合。
2.简化登记要素，推行专有面积登记。瑞士的登记并无建筑面积的内容，自然状况登记主要是坐落和图纸。对于房地产的自然状况的描述不应当是登记的主要内容，登记的主要内容应当是权利归属也就是权利人，自然状况登记的目的只是准确定位，保证标的物的唯一性，因此，对于其自然状况的登记应当尽量简洁。从登记本身来讲，有明确唯一的坐落和附件图纸即可，产别、面积、结构、建成年代、成交价格等数据主要还是市场管理上的需要，对登记的意义并不大。对于一些统计上需要的分类、数据，应当通过市场管理的方式予以实现，可以考虑通过录入信息系统但不写进登记簿的方式解决。
对于建筑物区分所有权，瑞士通过份额（价值的百分比或者千分比）来登记，我国主要是通过建筑面积来表示。建筑面积分摊的专业性较强，且科学性不高，带来了许多的矛盾纠纷，也让登记机构深陷其中。《物权法》第11条规定，“当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料”，其中并未明确是什么面积。当前，应当尽快推行专有面积登记，用尽量简洁的方式对房地产进行描述，减少矛盾纠纷，减轻登记机构的压力。
3.强化登记簿作用，弱化权属证书的作用。瑞士不动产只登记不发证，我国实行的是登记发证制度。考虑到长期形成的习惯以及对政府的信任度问题，群众需要有一个权利凭证。但由于房产证记载的相关内容，又被许多行政机关广泛采用，反过来又增加了登记机构的压力。比如公安部门办理户口迁移、供电供水部门阶梯式水电计价、工商部门办理营业执照、土地部门分摊土地面积等，不但要看房产证，还要看证书上所记载的用途、坐落、楼层总数，而这些内容的认定本不是登记机构职能，但因记载于权属证书之上，登记不当就得承担其后果与责任。在权属证书暂不能取消的情况下，建议简化权属证书的记载内容，同时通过广泛宣传，进一步弱化权属证书的作用。
（三）协调完善登记机构设置及人员配备
瑞士的不动产登记机构为政府机构，管理体制比较明晰，而我国房地产登记机构的设立模式则五花八门。有的为行政机关内设机构从事登记，有的委托直属的事业单位进行登记，有的房地合一而大部分房地分离，有的为自收自支，有的为财政拨款。从登记的职能看，在相当长的时间内，我国的房地产登记仍然属于行政行为，是政府以其公信力作担保的一种登记行为。对于登记机构的设置、性质、职能，在立法没有明确的情况下，建议协调人事编制部门出台明确的指导意见，或者通过会议布置等其他方式予以明确。
瑞士的登记人员身份是公务员，有严格的准入要求，其工作相对稳定，有明确的激励机制。我国目前的登记人员没有专门的准入机制，由于编制的限制，随着业务量的剧增，大量临时人员进入，其业务水平难以保证，过失甚至犯罪的风险较大，而高素质的人才由于待遇较低又无法留住。房屋登记官考试仅仅是住建部行业内部的上岗考试，没有得到人事部门的认可，登记官的职责、待遇都没有明确，还没有形成职业化体系。建议会同人事编制部门尽快出台相关政策，根据城市规模和发展水平，通过科学的测算，明确配置人员的编制；明确登记官的职责、待遇、准入、惩戒、继续教育等政策；对房屋登记官实行分级管理，按照专业学历、考试情况、工作业绩、年限等合理确定级别，建立科学有效的晋升、加薪等激励机制。
（四）大力推进登记的信息化建设
1.狠抓基础工作。我国不动产登记的时间不长，基础数据、档案卷数并不是很多。欠发达地区应当尽快启动对历史的房屋权属档案的扫描和电子数据补录工作，配备房地产交易与权属登记计算机管理系统，通过楼盘表实现数据关联，建立电子登记簿，实现数字化管理，为信息化建设打好基础。
2.规范统一登记系统。建议自上而下，统一开发房屋登记系统，既能够保证登记工作的规范统一，又节约了大量社会财富。
3.实行基础测绘数据共享。目前，许多部门都在搞地理信息系统（GIS），国土、房产、城管、规划、公安等部门各自为政，重复投入，浪费严重。建议统筹规划，信息共享，节约资源，提高效率。
4.增加查询渠道。公示是登记的生命，要增加查询的渠道，简化查询的方式，广泛使用自助查询设备，开通网上查询。
（五）建立科学合理的收费模式
瑞士申请不动产登记，除缴纳公证费外，根据《瑞士民法典》 的规定，须缴纳登记费用。登记费按不动产价值收取，一般在2‰左右。“不动产登记费按件收取，不得按照不动产的面积、体积或者价款的比例收取。具体收费标准由国务院有关部门会同价格主管部门规定”。除登记费外，登记机构在房地产转移登记中还收取转让手续费，非住房10元/平方米，住房6元/平方米，交易双方各半承担；在提供查询服务时，收取档案利用费。登记费按件收取，本意是为了减轻群众负担，但客观上造成了不公平。对于预告登记，是否收费、如何收费，各地价格主管部门的规定也不尽一致。房屋登记依申请自愿进行，为保证登记机构的正常运转和对登记档案的维护利用，收取登记费和查询费，是国际通行的惯例。按何种方式收取费用，执行什么样的收费标准，对不同的登记类型如何区别，需要与价格主管部门进行深入研究，以建立一套适合我国国情、有利于登记事业发展的收费模式。
（六）坚持兼顾效率、安全第一的原则
瑞士的经济发展市场化程度很高，但是在不动产登记上，公证前置，环节多；一件登记一般为3到5个月时间，时间长；权利人须缴纳公证费、测绘费、登记费及各种税收，费用高。我国《房屋登记办法》要求国有土地范围内房屋所有权登记在30个工作日完成，集体土地范围内房屋所有权登记在60个工作日内完成，抵押权、地役权登记及预告登记、更正登记在10个工作日内完成。出于优化经济发展环境要求，各地政府纷纷在时间上要求登记机构不断提速，一般所有权登记在5到10日内完成，抵押权登记在1到5日内完成，有的地方甚至要求立等可取。房屋登记的根本目的是维护交易安全，在效率与安全问题上，还是应当坚持安全第一、兼顾效率的原则，而不能忽视安全，片面追求效率。在房屋登记提速的问题上，应当慎重缓行。
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关键词：财产权；基本权利；征收；补偿
一、引言
财产是维持人类自由与尊严的基本前提，是人类生存发展的物质基础，是社会繁荣进步的强大动力。在法律制度的发展历史中，财产成为一种核心概念。①在人类漫长的历史长河中，无论我们考察人类文明的哪一方面，均能发现财产与正当性相连，被视为一项重要的伦理安排，因而私的所有制便在正义、进步、和平以及幸福的基础上得到维护并逐步发展起来。②人的生命、自由、尊严以及社会正义都是以一定的财产为基础，非法剥夺私有财产就是在侵蚀个人生命，在侵犯个人的自由与尊严，就会让社会正义丧失。洛克就此曾指出：“没有财产权，就不可能有正义。”③财产权是如此的重要，但是财产权却也常常受到侵犯，这些侵犯可能来自个人，也可能来自公权力机构。因而对财产权提供保障也是必需的。
随着国家的出现，国家基于公共利益的需要而利用私人的财产，于是就出现了征收。这种公权力对私主体财产权的限制常常带有合法的外衣，但是如果这种公权力对私主体财产权的干预不加以合理的规制，将会给私主体的利益带来巨大的伤害。
在德国基本法上，涉及财产权的部分是第十四条④，按照传统的模式，第一款属于基本法的保护领域条款，之于本条具体是指财产权（所有权和继承权），第二款是属于对基本法所保护的权利的限制，具体到本条是通过所有权负有义务来表现的。第三款属于对限制的限制。征收是法律给财产权设定的一个限制，那么对限制的限制则是对征收行为的规制。本文将结合第一二款，重点就第三款的内容加以探讨，并结合德国的相关规定，对中国的征收现状进行反思。
二、财产权保障的范围及所负社会义务
在德国宪法史上，明文出现保障人民财产权的制度，可追溯到《法兰克福宪法》草案（1849年），该宪法草案第164条规定：所有权不可侵犯。征收只有因公共福利，且依法律，以及给予公平补偿之后，方得为之。⑤从条文的规定，可以看出它的制定收到“所有权绝对”思想的影响。但是这种财产权的理念在魏玛共和国时期发生了转变。在1919年的《魏玛宪法》中，首次为财产权设定了义务。⑥魏玛宪法的这一理念为后来的基本法所继承。
在基本法对财产进行保护时候，应当需要明确的是财产（Eigentum）所涵盖的范围。传统的宪法学上所谓的财产与民法上所规定的物属于相同的范围。但是随着社会的发展，财产的内涵已经远远超出了旧有范围，1923年马丁·沃尔夫教授发表《联邦宪法及所有权》一文，将宪法所有权保障的标的由传统的物权概念承袭而来的“所有权”扩充到“具有财产价值的私权利”。⑦这一扩张，也就意味着宪法财产权的保护范围随之也得到了扩张，具有财产价值的请求权也受到了宪法的保护。在其后所制定的基本法中，这种扩张的所有权得以继承和延续。也就是说在基本法上，第十四条所言的所有权和财产权具有相同的内涵和外延。
现在的德国，在此基础上又向前跨越了一步，开始对“已成立且运作的营业权”（Der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb ）进行保护。但是在此问题上，也存有争议。一般认为，只有“营业体制正常的经营”才能获得宪法上的财产权的保障，它包括营业的实体和能够给营业带来经济价值的要素，如客源，特殊地理环境等。在保护范围涵盖了所有的私法领域后，是否在公法范围内具有财产价值的权利也应当纳入到基本法所保障的范围呢？由于公法权利的范围太过于宽泛，种类繁多，联防采用“区别解决”理论，受到宪法财产权保障的公法权利主要是指依据公法所规定的社会保险而享有的期待权和请求权。如：失业救济金、社会保险法上的请求权、超额纳税的保护请求权。⑧
《基本法》第十四条第二款规定：财产权负有义务。所有权的行使应有利于社会公共利益。首先规定财产权负有义务是《魏玛宪法》，其时《魏玛宪法》对财产权的界定同刚生效不到二十年的德国民法典上有关所有权的界定存有冲突。，但由于当时的宪法学界认为，财产权所负的这种社会义务，仅仅处于一种应然的状态（Sollvoschrift），并没有产生当然的强制性的拘束力。⑨
在基本法时代，几乎完全继承了魏玛时代的规定。在此，我们对《基本法》中该十四条已经财产所负有的社会义务理解，应当将其放在整个大的法治国（Rechtsstaat）和社会国（Sozialstaat）的背景下⑩。这正是由于法治国和社会国的理念，才会使得传统的“所有权绝对”的理念发生转变。
三、对财产的征收
一般认为，德国的财产征收经历了三个不同的阶段。在这三个阶段，征收的范围不断的得到扩张。这三个阶段是：古典时期的征收、魏玛时代的征收、基本法时代的征收。
在第一个阶段，征收对象限于不动产。此时的征收是基于公共福利的目的,由行政机关依据有关的法律、法规作出行政行为（德国法上系称行政处分）,该行政处分的内容是将原所有权人的私有财产(主要是土所有权)予以剥夺,并将其转移，并用于特定的公用事业。此种意义上的公用征收其实质上是一种财产权利的交易,但是带有强制的性质，其作用如同于“强制收买”。
在征收的第二个阶段，即魏玛时期，征收的概念发生了一些变化，其涵盖的范围被进一步扩张,具体体现为如下四个方面:
第一、征收的客体不在仅仅局限于有体物。也就是说征收的客体从土地所有权、普通的动产扩张到了具有“财产价值的权利”；第二、征收的法律方式不仅限于通过行政机关做出行政处分来进行，可以通过法律对征收直接加以规定来实现；第三、征收的目的得以扩张。征收不再限于满足某特定公用事业的需要,而是扩张到了一般性的公共利益；第四、对财产的征收不再限于将所有权予以转移，而是对财产权加以一定的限制，使之负担一定的义务。这也就意味着，本阶段意义上的征收不再限于直接剥夺原权利人对其财产所享有的 权利,而是对其财产权加以限制。也就是说，某些情况下基于公共利益的需要，需要对财产予以征收，但是不必对财产直接占有。
在第三个阶段，也就是二战结束后，德国颁布了基本法以后的这段时期。本阶段，征收的范围基本继承了前一时期，即魏玛时代（纳粹期间对人基本权利的践踏达到了无以复加的地步，本文对该段历史在法律上不加以探讨）的规定。除此之外，它还包括征收害和准征收侵害。准征收侵害是对财产权的违法侵害行为，通常是通过主权性措施直接加以实施的。这里的主权性措施可能是法律行为，也可能是事实行为。例如，在洪水防治过程中，所采取的措施对水体造成的侵害，地方设立净化设施而导致的气味公害（污染）等都可以视为准征收侵害。征收害是指因合法的行政活动而派生出来的后果，因此而造成的对财产的损害。由于该损害持续时间久，因此已经超越了征收法上所规定的“必要的牺牲”的界限，因此必须根据征收原则予以补偿。在实务中，德国联邦法院也通过判决在不断地扩大征收的概念。11
四、对征收的补偿
有征收应该有补偿。与上文所述的的征收相对应，对征收的补偿也经历了相似的发展历程。由于受法国大革命的影响，18世纪末的德国遵循自由、法治国家的理念，相应的在法律上对公民财产权实行的是绝对保障制度。在这一背景下，普遍认为政府的征收行为同民法上对人民财产权利的损害一样，也构成侵权，是给予人民的一种不利益，应在征收人民财产时给予全额补偿。甚至在有些邦国的立法例中还规定，对被征收的财产进行补偿时，不仅要补偿被征收物的通常价值外，因征收而引起的其他的不利益也应当获得补偿。12此立法例也充分表明对被征收人财产的损失采用完全补偿原则。
相对与前面的完全补偿原则，魏玛共和国时期的征收补偿原则是相当补偿原则。该原则主要是考虑战后国家经济的实际状况，赋予立法者更大的灵活性。在这一原则下，对征收的补偿，不必局限于全额补偿标准，但相当补偿原则在执行中，最初并不排斥完全补偿原则，在司法实务中，帝国法院同样也将完全补偿纳入相当补偿的范畴，这样以来，实际上被征收人因征收而产生的一切损失，均可以得到相应的补偿。在各邦的具体的征收法律中，完全补偿原则也基本仍然得以维持。这一状况直到纳粹时期，才发生大的改变。其时，政府对公益与私益做了进一步的考量后，赋予了“相当补偿”原则新的涵义，即对于被征收的财产予以补偿，仅以被征收标的物的收益价值为限。但是，对于土地的征收有些特殊的规定，即，对于依靠被征收土地为生的所有权人的补偿，不仅仅以其收益价值为限做出补偿，而是要对其土地予以完全补偿。这也意味着，在对不动产的征收补偿原则上，仍然沿用先前的完全补偿原则。
然而此处的所谓“公平补偿”仍然需要进一步加以解释。在德国，许多学者对此问题也进行了更深入的探讨。如吕福纳（W.Rüfner）教授认为，所谓“公平的补偿”首先要尊重平等原则，使得被征收人在获得了征收补偿之后，与其他未被征收人相比，不会产生不公平的感觉。因此，在这种意义上，公平补偿就是塑造一个“公平的秩序”（gerechte Ordnung），而不是让被征收人因为公共利益而做出“特别的牺牲”。德国另一位教授科努尔（E. Knoll）则认为，对于征收应当依据其目的的不同，划分为公用性质的征收和社会目的性质的征收。公用性质的征收纯粹出于公用目的，比如政府对某一块土地予以征收，但是其目的是为了在该地块上建造政府办公楼。在此类的征收中，公共利益主要体现为一种“国库利益”；而在于社会目的行的征收中，征收的目的是为了改善社会财产结构。这种征收中所称的公益，不是国库利益，而是一种政治或社会利益。按照这种理论，在公用性质的征收中，征收的目的在于给需要土地的政府机构提供必须的土地，但其要旨并不在于要以较低的价格获得土地。因此，在此种情况下为了让被征收人不产生不公平对待的感觉，因此应当就征收行为给与其市价补偿。只有如此，被征收人才可以再依此市场价重新获得其他可以代替本地块的土地。而在社会目的性质的征收中，由于其目的在于进行“社会阶层的重组”（gesellschaftliche Umgestaltung），而不是意在图利国库，因此，在予以补偿时只需给予其“收益价值”（Ertragswert），即以实际的经济价值予以补偿即可。13
与学界一样，在实务中，法院对此原则也存有不同见解。联邦普通法院主张等值理论给予被征收人全额补偿。而在1968年的“汉堡水坝案”中，联邦却认为，基本法所规定的公平补偿并不是僵硬的，仅仅以交易价值为导向的补偿，而是可以根据立法时的社会、政治、经济情况，以及所规范的事件本身的特性加以斟酌、裁量，依此来决定是否给予被征收人全额补偿，或者是以低于全额进行补偿。这也意味着，在补偿的时候，被征收人不一定会得到“完全等值”的赔偿。14
《基本法》中，除了有公平补偿的规定外，还规定了只有征收须依照法律或基于法律，且该法律亦规定补偿的种类及限度时，才可以予以征收。该条款也被学者称之为“一揽子条款”或者“唇齿条款”。它不但要求有补偿，而且要求设定或者实施征收的法律本身规定了补偿的方式和范围。如果征收性法律没有设定补偿规则，或者根本就不符合基本法第十四条的规定，那么这种法律就因违反宪法而无效。该条这样规定，旨在保障公民的财产权，制止无补偿的征收。它强调了征收补偿的不可或缺性。此一揽子条款还要求征收法律中的补偿标准不得授权下级法规代为做出。
五、对我国行政征收的反思
我国由于改革开放以后，经济社会发展迅速，政府的征收行为也较为常见，尤其是土地的征收征用。在此过程中，也产生了诸多的纠纷和问题。通过对德国《基本法》的分析，或许能看出问题一二。
