民法典关于土地流转的规定范文

导语：如何才能写好一篇民法典关于土地流转的规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、两者编纂的历史背景不同

《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物,开始起草于1800年8月,历经4年,于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河,具有划时代的意义,对整个欧洲乃至全世界发生了深刻影响,史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物,是罗马法与日耳曼法融合的产物,制定于1896年,于1900年1月1日正式生效施行,它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界,史称“德国式”,享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。

二、两者编纂体例不同

《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款,项,体例方面则继承了罗马法的传统,分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项,体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是,首先,设立“总则”为第一编,这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例,为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。

三、两者在民法原则上的不同

两大民法典制定时间相差近一个世纪,分别适应了资本主义发展的不同阶段,具体而言,两者有如下不同。

1、民事权利方面

法国大革命“解放”了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人,把所有法国人置于同等(平等)的地位。而《德国民法典》则规定“人的权利能力始于出生完成时”。显然此规定不如《法国民法典》规定的详尽,并且也不再强调“所有的人”。

2、财产所有权方面

《法国民法典》将财产分为动产和不动产,并规定给予财产所有人以充分广泛的权利的保障,法典还规定物的所有权可以扩展到由于天然或人工附加之物,土地的所有权包括该土地的上空及地下的所有权。任何人不能被强制出让其所有权,即使因为公共需要,也应给予足够的补偿。《德国民法典》由于制定了资本主义由自由竞争向垄断过渡的阶段,民法典不仅摒弃了《法国民法典》在所有权上使用的“神圣”不可侵犯和“绝对”无限等字眼,而且对所有权的行使增加了某些限制性的规定。

3、契约自由方面

《法国民法典》第1101条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。1119条规定:“任何人原则上仅得为自己接受约束并以自己的名义订立契约。”1134条规定“依法成立的契约,在缔结契约当事人之间有相当于法律的效力”。这说明关于契约自由,《法国民法典》注重保护当事人的内心本意,而《德国民法典》只承认当事人意见表示的外部效力,在当事人本来意思与表示出来的意思不一致时,以表示出来的意思为准(第116条)。这一规定适应了发达资本主义经济条件下,生产与交换日趋频繁,要求准确迅速完成商品流转及设立变更法律关系的要求。

4、民事责任方面

《法国民法典》既承认每个成年人都有平等的能力和自主的意思,也承认每个人应对自己的行为负责,也只对自己的行为负责。《德国民法典》虽然也认为“过失责任”原则,但与《法国民法典》有所不同,实行过失责任与无过失责任原则并存。并规定行为人虽无过错但有违反法律的可能时,亦按过失情况负赔偿的义务。这与法国严格的过失责任相比,是一个进步,扩大了企业主和政府部门的责任,使大工业化生产带来的众多工伤事故和其他意外事故的受害者因此而获得赔偿。

四、两部法典对中国的影响

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抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。

房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定，只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突，不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时，房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖，但是，抵押权的效力不能及于未约定的部分，抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。

一、合并抵押不成立法定抵押权

法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的，并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权，是指不需要当事人设定抵押的合意，也不需办理抵押登记，而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度，法定抵押权的情形主要有下列几种：

1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定，基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的，并由各地州法规定的不动产抵押权，除另有规定外，虽未登记，仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。

2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方的财产，未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产，国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方，未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益，确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中，夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产，存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能，所以，法律有必要给与特殊的保护。

法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护，除特别的公法上的债权外，其原因大多在于，该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权，就不会有抵押物的现存价值，所以，如果不规定法定抵押权，就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保，从而破坏了债权人之间的利益平衡；而且，也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以，法律规定了法定抵押权，允许该债权人不经合意、不需登记，就可以获得抵押权。但是，我国土地和房屋一并抵押的规定，却显然与上述两种情况无关，它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题，而是土地和土地之上建筑物的关系问题。

二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果

1、土地和地上建筑关系的民法模式

关于土地和土地上建筑的关系，近代民法大致有两种模式：以德国为代表的立法模式认为，土地与建筑物是一个物，建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定，附着于土地上的物，特别是建筑物，以及与土地尚未分离的出产物，属于土地的主要组成部分。因此，不存在土地和地上物分别登记，分别流转，以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为，建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物，但事实上二者又无法分离，建筑物必须依附于一定的土地，当土地和房屋所有权不能归属于一人时，就只能通过地上权的关系来处理，也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下，视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定，土地及其土地上之建筑物，同属于一人所有，而仅以土地或仅以建筑物为抵押者，于抵押物拍卖时，视为已有地上权之设定，其地租由当事人协议定之，协议不谐时，须申请法院定之。

2、我国采取的民法模式

我国大陆和日本及我国台湾相同，坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制，而房屋却一直是私有财产，土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下，坚持房屋与土地的分离，对于实现房屋的流转，维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且，这种土地和房屋的分离，随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。

但是，事实上二者又无法分离，如果土地使用权和房屋不能归属于一人时，就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是，我国不但没有规定法定地上权，反而为了回避权利冲突，规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定，地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人，享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定，以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

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关键词：物权法物权行为模式

一、物权变动模式的立法例

目前国际上物权变动模式主要分为三种，一是以德国民法典为代表的物权形式主义模式，主要代表是《德国民法典》，有以下三方面内容：（1）债权契约发生的债法上的权利义务关系是由于物权变动造成的。（2）与债权契约相分离的存在一个物权契约，必须借助独立于债权契约的物权契约是基于物权变动的后果发生了改变。（3）除债权契约和物权契约外，还必须具备一定的形式方可最终引起物权的变动；二是以法国民法典为代表的债权意思主义模式，主要代表是《法国民法典》，主张当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人；三是以瑞士民法典为代表的债权形式主义模式，主要代表是《瑞士民法典》，主张“为取得不动产所有权，须于土地登记簿上加以登记和“动产所有权的让与，应将其占有转移于受让人”。

二、三种物权变动模式具体比较

1、在经济发展状况方面

债权意思主义物权变动模式产生于1804年拿破仑时期颁布的《法国民法典》，而物权形式主义模式产生于1900年德国颁布的《德国民法典》，从而是工业化水平在规模和社会化程度上有很高的水准，让一些新兴国家成为了工业化、商业化国家，催生了信用交易的发展，从而让债权和物权职能相互分离，使交易界出现了对于形式主义的要求。

民族精神方面

法国和德国的民族精神截然不同，法国人素有崇尚个人主义的传统，尤其在大革命之后，个人思想极其活跃，绝对权威相对自由，国家对个人的干预也达到一个新的高度，同时也成为法国民法典制定的最高价值追求。而德国素以绝对主义著称，理性思维高于一切，该思潮对其有着深远的影响，普芬道夫曾经试图通过数学建模的方式建立的定理出发，争取逻辑一体化，从而逻辑成为了德国明法的最高境界，物权形式主义就是该思潮的产物。

3、传统法律方面

在法律方面上，法国和德国的民法都深受罗马法和日耳曼法的双重影响，而瑞士的债权形式主义是对法国和德国两种模式的折衷。不管是从以严格著称的罗马法还是以习惯法形式的日耳曼法，都无法得出意思主义模式的结论。以物的所有权变动为例，罗马法强调表示一致，形式严格。如果从这个角度来看，意思主义物权变动模式突破了传统法律的界面。

三、我国物权变动模式的考量

物权变动模式的深受国家社会经济状况、法律传统和在民族精神的三重制约。要确定我国物权变动模式，就必须对我国的相关情况加以研究和论证。主要在如何保护权利人、第三人以及物权受让人，这三方面做出论证。

在权利人利益保护方面

物权变动就发生确定的、终局性的效力是在权利人受领交付或登记后。但是债权意思主义和形式主义效果相对一致。对于债权形式主义来讲，可以依据达成的合同形成债权形式主义，但是发生效力时不可对抗善意的第三人，当然物权请求权的效力远远强于债权请求权。对于债权意思来讲，是从物权形式主义衍生出来的一个抽象的物权合同，让两者之间变得毫无关联，达不到影响物的所有权转让的效力。综上可知，在保护权利人利益方面，采取债权意思主义比对保护权利人更有利。

在第三人利益保护方面

在第三人利益保护方面主要从以下三个角度去考虑，一是要有各种保护思路举要，主要观点是在物权变动中，应当以物权行为理论为主，善意取得制度为辅，公示公信为基本原则，建立保护的基本规则；二是关注各种保护思路之局限性主要观点是仅仅着眼于第三人的保护忽视了物权变动的保护，没有连续性。其次大多数物权变动是建立在法律行为之上，忽视了非法律行为对第三人的保护。

四、债权形式主义模式——我国立法的选择

首先，我国的社会背景决定了物权法的立法模式，必须选择债权形式主义。由于我国各地区之间、城乡之间经济发展极不平衡，伴随社会化大生产作为主要的生产方式，商业市场在我市场交易中逐渐成长，信用交易、契约交易、融资租赁成为我国现代金融交易的主要形式，虽然德国模式的背景和我国有很多相似之处，但是我国不能采用德国模式，也不能完全照搬法国和瑞士的模式。

其次，我国的立法传统和物权法目前的调整流转关系都是建立在法律的基础之上，以债权债务的立法模式形成。物权立法行为的变动大多数是由于合同行为造成的，采用债权合意交付、登记作为物权变动的双重要件。我国《民法通则》第72条第二款规定：“按照合同和其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。因此，我们有充分的理由相信我国具有债权形式主义的立法传统和立法观念。

再次，从我国民众法律观念上看，国家利益和社会公共利益一向都是高于私人利益。尽管在建立中国特色的社会主义市场经济要求我们把国家利益、社会公共利益降低到最低的限度范围之内，同时我们都承认国家利益和社会公共利益可以完全限制私人利益。（作者单位：江西财经大学）

参考文献：

[1]范振远、谢晓琴：《浅论我国物权法规定的物权变动模式》，《法制与社会》，2008.12（下）。

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关键词：知识产权法，法典化，可行性

（一） 知识产权的概念

对知识产权概念的理解和把握，关系到知识产权法律制度和理论建设基石的稳固和政策的正确。知识产权的称谓来源于18世纪的德国，将一切来自知识活动的权利概括为知识产权的主要是著名比利时法学家皮卡弟，这一学说被广泛传播，得到许多国家和国际组织的承认。对我国来说，知识产权是个外来语，是对英文INTELLECTUAL PROPERTY的一种翻译。对知识产权的概念，我国学术界各种观点和争论颇多。概括地说，主要有三种观点：第一，范围说或列举说；第二，概括说；第三，无形财产体系说。所谓范围说与概括说分别从被研究对象的一翼入手、深入，范围说着重在知识产权所涵盖的范围上，让人们对知识产权都包括什么权利一目了然；概括说不满足于对知识产权范围中权利“帐单”的列举，试图把握和概括知识产权的本质，但有时又嫌有些牵强附会。无形财产体系说看到了人们对知识产权概念认识的不满足，力图作出新的概括，解决人们在认识中、认识与实践中存在的矛盾，意义重大。但以无形财产体系的新的概括代替已经约定俗成的知识产权，不但在国内理论界和实践部门存在理解问题，而且在与国际交往中也会使国际同行产生某种程度的沟通困惑，还不如就说大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知识产权）来得痛快。

如果进一步深入分析上述关于知识产权概念的三种主张，发现它们之间并不存在不可逾越的鸿沟，它们虽有侧重点的不同，但很难就说它们那一种主张就是片面的。因此，在分析当今各类被通称为知识产权法保护范围的基础上，应当首先着力把握被知识产权所保护众多对象的本质：既注意保护对象的整体本质，又要注意每一类保护对象与其它对象的本质差别；然后（或同时）掌握其整体和每类所保护的确切范围，并将其本质和范围两者结合起来，以从整体上把握和理解知识产权的概念。

笔者认为，知识产权保护的客体是一种“信息”，此种信息依附于一定的载体之上。不断被复制的这些载体，在市场上价值的体现主要在于其所蕴含的信息。此种信息主要来源于人类的智力创造性劳动，信息的属性是人类智力创造的一种知识财产和相关的精神权益；而知识产权则正是此种知识财产和精神财富在法律上的体现。因此，根据知识产权国际公约和国内知识产权法界定的保护范围，可以得出这样的结论：人类智力创造的知识财产及相关精神权益是知识产权所保护的客体，知识产权是知识财产和相关精神权益的法律体现，是国家法律赋予智力创造主体并保障其创造的知识财产和相关权益不受侵犯的一种专有民事权利。其权利内容及范围，以我国加入的国际条约或公约和我国知识产权立法规定的范围和表现形式为准。它是一种绝对权或对世权，任何人都有不侵犯他人知识产权的义务。一旦侵害了他人知识产权，就违反了某一民事主体应当承担的法定义务，就要承担民事责任、行政责任，甚至刑事责任。

（二）知识产权法典化的概念和条件

近几十年来，世界科学技术的迅猛发展和扩张，改变了世界经济形态和发展进程。人类从传统的以资本、劳动力、土地等为生产要素的工业经济时代，开始走向了新兴的以知识为核心生产要素的第三次经济革命的时代-知识经济时代。生产力的发展总是要求有与其相适应的生产关系，而作为生产关系总和的一定经济基础，也必然要求有与其相适应的上层建筑。知识经济的发展要求建立与之相适应的法律制度，以保护新知识、新经济中蕴涵的先进生产力。正如对生产资料和生活资料的所有权以及为满足社会生活需要而必须进行市场交易形成的债权要受到法律的确认一样，人类脑力劳动所获得的非物质知识形态产品等财富也必须得到法律的承认和保护。知识产权制度的建立和发展，是人类文明、社会进步和商品经济发展的必然结果。知识产权的法典化也就是将知识产权的保护提升到一个法律角度，建立专门的法律或者在总法中确定细则来对知识产权进行保护。

知识经济发展的关键在于知识创新，而知识产权制度正是从产权的角度，赋予创新的权利人以一定时期的独占权，从而回收创新的高额投入和收益，以推动经济的发展。知识产权法律制度的建立，为“知识”走向“权利”提供了法律依据。它极大地发挥知识产权的价值，实现权利人利益的最大化，从而充分调动人们进行创新的积极性。同时知识经济注重对知识资源的占有、生产、利用和传播，而知识占有权利的确认、知识生产和流通秩序的维护和调整，以及对权利人专有权利与社会公共利益冲突的平衡，都有赖于知识产权法律的界定、规范和保护，从而保证最大限度的发挥“知识”的价值，以满足人类社会发展的需要。

知识产权制度是近代科学技术和商品经济发展的产物。从17世纪中叶到19世纪，是近代知识产权制度兴起的时期，专利法、著作权法、商标法在西方国家陆续产生。上述法律尚未以知识产权的名义实现体系化，都是以单行法的形式出现，既没有统一的知识产权法典，也没有将各个法律进行整合而编入民法典。大陆法系国家承受了古罗马法典化的传统。作为近代范式民法典的法国民法典和德国民法典，其编纂活动分别完成于19世纪初叶与末期，该民法典体系取材于罗马法的《法学阶梯》或《学说汇编》。这些国家的知识产权立法早在民法典编纂之前大体就绪，且这些新兴的财产权制度又多为英国的“舶来品”，因此现代欧洲大陆的范式民法典未能将知识产权制度纳入其体系之中。从这些国家的经验中我们可以得知知识产权法典化的一些条件。

20世纪以来，大陆法系的一些国家尝试将知识产权制度编入本国民法典，并在上个世纪90年代兴起的第二次民法典编纂运动中形成。已经完成或准备规定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷兰民法典原规定第9编为“知识产权”，由于知识产权法含有许多行政法、刑法以及程序法的规范，考虑立法技术上的困难而被取消。[1] 此外，欧共体先后制定了统一商标法、专利法等，而不允许成员国进行补充和修订，作为欧共体成员的荷兰也就失去另行编纂的必要。[2] 俄罗斯民法典原规定第5编为“著作权和发明权”，没有包括专利权和商标权。事实上，其“著作权和发明权”编至今未能完成，而专利权和商标权早已以特别法的方式颁布。作为独联体国家的“示范民法典”，未能完成世人关注的这一立法工作。从仅有的几部包含知识产权编的民法典来看，可以说是一个有益的尝试，但未必是值得效仿的先例。这些民法典的起草者采取了两种立法方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。其中，著作权法多为私法规范，采取整体编入未尝不可，而对于含有诸多公法规范的工业产权法来说，很难在立法技术层面做出妥善安排（如越南民法典）；二是从各类知识产权中抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性和形式美，但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利民法典）。

与上述法典化道路不同，法国寻求的是另外一种途径，即编纂专门法典。1992年，法国将23个与知识产权有关的单行法规整理汇编成统一的法典，这是世界上知识产权领域的第一个专门法典。法国知识产权法典既是法国大革命以来二百多年相关立法经验之结晶，也是回应当代经济、技术发展进行制度创新之成果。但是，该法典并没有改变其作为民事特别法的基本地位和本质属性，其理由可从以下两个方面分析：首先，在法国，知识产权法与民法、商法依然是基本法与特别法的关系。换言之，法国知识产权法典与法国民法典是体系分立的两部法典，但并非是地位平行的两部法典。其次，法国知识产权法典是专门法规系统化的特殊形式。法国立法者将知识产权的各种单行立法进行整合、编修，实现了法典编纂的基本要求但是法国知识产权法典显然遗漏了法典编纂的一个要素，即缺乏各项知识产权制度共同适用的原则和规则，立法者未能设计出一个与民法典相同的总则。正如该法典中文译者黄晖博士所指出的那样，“1992年颁布法典时只是将当时的知识产权各部门法汇集到一起，体例上仍然保持相互独立，1994年为加强反假冒力度修改法典时也只有遵循这一体例”。[3]由此可见，在立法技术上，法国知识产权法典是各类法规的汇集，是专门法规的系统化，它没有改变知识产权制度作为民事特别法的根本属性。尽管如此，法国立法例所取得的成就是值得重视的。除法国外，据说荷兰目前也准备在民法典之外编纂独立的知识产权法典。

知识产权制度法典化的上述两条途径对于中国的相关立法都是具有借鉴意义的。目前，中国民法典草案正处于法条草拟、专家论证阶段，对知识产权制度作如何处理，当是不容回避之重大问题。民法典草案是否接纳知识产权制度，赞成派与反对派的意见各执一端。赞成派主张在民法典的框架内专编规定知识产权，其理由是：国外已有民法典系统规定知识产权之立法例，中国民法通则（1986年）亦在“民事权利”中，专门规定了各类知识产权。因此这一制度应成为民法典的组成部分。在过去一段时间内，笔者与一些民法学者、知识产权学者反对将知识产权纳入民法典。比较各国立法例，本人得出如下结论：凡是范式民法典都无知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是范式。

（三）中国知识产权法典化已具备的条件和利处

法典化的重要作用从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的连贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[4]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。且我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。［5］

（四）知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典”，是“在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定性、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。”[6]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、从保护对象的稳定性来看民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等很多知识产权方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识产权的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看，基于其内在的逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技术”，什么是“方法”等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的“商标”，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[8]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自治性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[9]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

篇5

内容提要: 作为典型合同体系例外和特别规则存在的无偿合同，无论在成立（生效）要件、终止方式，还是在债务人承担的义务标准等方面，其制度设计都与有偿合同迥异。制度差异的背后隐藏着对不同价值功能的追求。有偿合同是追求利益最大化的商人需要的行为规则，无偿行为则是人们维系团结合作的渠道。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系，从而实现促进财产交易和提升社会团结等多元价值。

现代合同立法以有偿为原则，无偿合同只是作为各国民法典典型合同体系中的例外和特别规则存在；理论上对具体有名合同的研究往往也集中于有偿合同，尤其以买卖为范本展开，无偿合同从未获得过足够的关注。既然现代市民已全盘“商人化”，法律行为以营利性为圭臬，而各国民法典仍对无偿合同进行规制，其意义何在？民法对无偿合同与有偿合同究竟是如何区别对待的？作为一种重要的社会交往方式，无偿合同在整体的社会交往中又具有何种价值？本文将围绕这些问题，尝试展开一次民法学和社会学之旅。

一、无偿合同与有偿合同的区分

自罗马法以来，各国民法中一直存在一些在本质上为无偿的合同，如赠与、无利息消费借贷、使用借贷、委任、保管以及终身定期金等。这类合同的特点是，一方对另一方完全不负对待给付义务。此类单务、无偿合同也被称为“恩惠契约”或“好意型契约”[1]（P.162），以示其与典型的交易行为之间的差别。

有偿契约与无偿契约划分的哲学起源可以追溯到亚里士多德和托马斯关于交换正义和慷慨美德的伦理学说，基于这种学说，罗马法中的合同可以分为两类：一类是交换正义行为，另一类则是慷慨行为。大部分中世纪经院哲学家都沿袭了这一分类方案，其中，被视为在欧洲私法向近代的世俗理性法转型过程中发挥承上启下关键作用的格老秀斯的体系更接近常见的罗马法类型。根据格老秀斯的看法，人们有时出于“施惠”（即无偿地）而给予利益，有时为“互惠”（即为获得利益）而给予利益。无偿授予的利益有时立即转让，有时在将来转让（如赠与允诺）；有时也会创设受领人方面的义务，如使用借贷和无偿委托等[2]（P.90-91，130-131）。这一分类直接影响了《法国民法典》，法典区分了有偿合同与无偿合同，并把作为契约效力基础的原因（cause）理论建立在这一划分的基础之上。包塔利斯对此有下述描述：“什么是契约的原因？恩惠（行善）契约的原因就是恩惠自身。但在利己契约中，原因就是利益，也就是说，当事人签订契约所追求的好处。”[3]（P.293）《法国民法典》第1105条规定了“恩惠契约”，即“当事人的一方无代价给与他方以利益”的契约；第1106条规定了有偿合同：“当事人双方相互负担给付与作为的债务时，此种契约为有偿契约。”对二者的区分标准，即如何判断双方的给付是否符合“均衡”（equivalence）的要求，法国民法学界历来存在争议，目前学术界占主流的观点认为，认定一个合同有偿还是无偿，应综合主客观两方面的因素来判断。无偿合同欠缺一般有偿合同给付均衡的客观“原因”，作为主观原因的“恩惠意图”在认定上存在明显的不确定性，因此应施加严格的形式要求予以补充[4]（P.98-99）。

德国学者认为，有偿合同与无偿合同是根据一方是否负有财产上的对待给付义务作出的划分[5]（P.303）。债务人负有的行为义务不属于对待给付的范围，如在附义务赠与中，受赠人为获得赠与所从事的义务（一般为劳务或某些行为限制）并不被认为是获得赠与的对价。虽然受赠人所负的义务仅影响到赠与人瑕疵担保责任范围，即其应在受赠人所负义务的范围内承担与出卖人相同的瑕疵担保责任（《日本民法典》第551条第2款、《德国民法典》第524条、《瑞士债务法》第248条第2款），但这并不改变对赠与合同的单务无偿性质的认定。基于此种标准，双方当事人之间的给付有无对价意义，应主要根据当事人的主观意思加以判断。日本学者亦有采取此项标准者，如我妻荣教授指出，无论价金如何便宜，只要当事人认为其交易属于买卖，其价金就具有对价意义；而赠与中，无论受赠人所负的负担如何沉重，只要当事人认为是赠与，负担就不具有对价的意义[6]（P.44）。在我国台湾地区，对“无偿”的界定，史尚宽先生也持主观标准，认为“无偿谓不受任何对价。是否为无偿，应主观的决定之。纵令使相对人负担多少之义务，如其负担较其所取得之利益为微小，当事人不以为有对价之意义，仍为赠与。”[7]（P.120）

无偿合同具有如下特点：第一，无偿合同仅限于民事行为。商法学者认为，“无偿的行为与商法完全绝缘”。虽然商人也通过赠送礼品或者同意给予某种优惠条件，但依照“赠品回报理论”（theorie ducontre-don），其期待的是更加牢固地“拴住”顾客[8]（P.49）。也正因如此，各国法律都对各种优惠销售行为施加严格的规范，如法国 1986年12月1日法令对“有奖销售”、“邮购买卖”的规制、1989年9月22日条例规范的“打折销售”等。第二，无偿合同的“无偿”仅限于“不支付金钱价值的对价”。例如，在附义务赠与中，其中的“义务”不构成赠与的对价。当受赠人请求赠与人履行其义务时，赠与人不能以受赠人未履行义务为由进行抗辩，附义务的赠与不影响对赠与行为在民法上“无偿”的定性。只是赠与人向受赠人给付赠与物以后，受赠人不履行所负义务的，赠与人有权请求其履行或者撤销赠与。一般而言此处的“义务”，须为“人的行为”，不得为物之给付。

二、无偿合同的民法学之维：制度梳理

无偿合同与有偿合同的机理极为不同，其要在民法中安身立命，必然要体现为一系列特殊的制度构造。以下对民法典或合同法中诸具体无偿合同的微观规则进行梳理，以期在宏观上把握无偿合同相对于有偿合同的特殊品性。

（一）无偿合同一般为要式合同或要物合同

1．无偿合同的要物性

在无偿合同中，由于作出给付的一方当事人并不能从对方获得对待的财产给付，因此，就存在着优待该给付方以实现双方当事人之间利益平衡的问题。对此，各国法律大多规定要么其意思表示必须采取特定形式，要么交付标的物方能使合同成立或生效。如合同法第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”我国台湾地区“民法”第464条规定：“称使用借贷者，谓当事人一方以物交付他方，而约定他方于无偿使用后返还其物之契约。”

要物行为在罗马法上是作为契约拘束基础从特定形式到当事人意志演进中的过渡阶段而出现的[9]（P.84）。与古代法中的那些要式契约相较，要物契约的当事人即使不履行特定手续，只要交付标的物，债的关系亦属有效。用梅因的话说，要物契约“第一次把道德上的考虑认为‘契约’法中的一个要素”，“在伦理观念上向前迈进了一大步。”[10]（P.187）现代契约法中契约自由原则的确立，使要物契约在古代法中所负有的将契约效力从程式中解放出来的作用当然不复存在，其在现代合同法中的存在价值就依存于保护无偿合同中的利益出让方。“要物合同之缘起，主要在于避免契约义务之发生，以保护无偿契约当事人中只负担义务的一方。因为在无偿契约，例如使用借贷、无偿消费借贷、无偿寄托契约等，契约成立后的权利义务，片面地有利于契约当事人一方（例如借用人、借贷人、寄托人等），因此有特别规定‘非至完成标的物之交付，契约不成立’之必要，法律凭借要物契约的理论来缓和只负担义务一方的不利益。”[11]（P.50）

2．无偿合同的要式性

无偿合同的要式性在赠与合同上体现得最为典型。自罗马法以来的大陆法系民法典几乎都肯定形式对赠与效力发挥的作用。如优士丁尼《法学阶梯》规定：“……当赠与人表示他的意思时，不问是否采取书面方式，赠与即告成立。联的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的；但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……联的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，根本不需要登记，其本身完全有效……。”（注：[罗马]查士丁尼：《法学总论—法学阶梯》，商务印书馆1989年版，第68页。该条中所言“根本不需要登记”是指对于婚前赠与或赠与用于赎回战俘的，虽超过限额，也可免于登记。）根据《法国民法典》第931条、《德国民法典》第518条、《意大利民法典》第782条第1款、第783条第1款的规定，（注：《法国民法典》第931条规定：“一切生前赠与行为应以通常契约的形式，在公证人前作成之，且应在公证人处留存契约的原本，否则赠与契约无效。”《德国民法典》第518条第1款前段规定：“为使以赠与的方式约定履行给付的合同有效，约定须经公证人公证。”同条第1款规定：“缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。”《意大利民法典》第782条第1款规定：“赠与应当以公证的方式作出。如果赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在另外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。”第783条第1款规定：“即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。”）赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与合同不发生效力。因此不论在德国法上，还是在意大利法上，赠与合同均为要式合同。当然，该特征并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以弥补，此时赠与合同又具有了实践合同的性质。根据《瑞士债务法》第242条第1项以及第243条第1项之规定，赠与合同必须采用书面形式始发生效力，如果动产赠与未采用书面形式，则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与合同的效力。此立法例与上述法国、德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依《瑞士债务法》第243条第2项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第2项、第3项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，即使将不动产或不动产权利登记于土地登记簿，赠与亦不发生效力。

日本民法与我国台湾地区“民法”采取了另一种立法思路，虽未赋予赠与合同以要式性，但要式的赠与相较于不要式的赠与合同亦具有更强的法律效力。根据《日本民法典》第549条，赠与人与受赠人达成合意，赠与合同即发生效力。赠与合同显然为诺成合同。并且，根据第550条的规定，对书面赠与，赠与人不得撤销；而对非书面赠与，在合同履行前，赠与人得行使任意撤销权撤销赠与。（注：书面虽非赠与合同之成立要件，即赠与非要式行为，但书面形式采纳与否，对赠与合同有重大影响。即采用书面形式的赠与不得任意撤回，反之则可任意撤回。因此，书面赠与较非书面赠与，其效力更为强大。学者因此称赠与合同为准要式行为。参见[日]四宫和夫：《日本民法总论》，唐晖、钱孟珊译，朱柏松校，五南图书出版公司1995年版，第152页。）日本民法上述规定对我国台湾地区“民法”有重大影响。我国台湾地区“民法”第408条规定，“赠与物之权利未移转前，赠与人得撤销其赠与。其一部已移转者，得就其未移转之部分撤销之。”该条则不再区分动产赠与与不动产赠与，凡赠与合同，不论以动产抑或不动产为标的，均为诺成合同。只是除经公证之赠与或为履行道德义务之赠与外，在赠与物权利移转前，赠与人可撤销赠与。

（二）无偿合同的拘束力较弱，债务人一般依法享有履行拒绝权

依照合同拘束力原则，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，但在无偿合同中，普遍存在着允许当事人任意终止合同效力的现象。（注：合同中的任意解除权分为两类，一是一方当事人享有的任意解除权，包括：（1）承揽中定作人的任意解除权（《合同法》第268条）；（2）旅客运输合同中旅客的任意解除权（《合同法》第295条）；（3）旅游合同中旅客的任意解除权（我国台湾地区“民法”）；（4）劳动合同中劳动者的任意解除权（《劳动合同法》第37条）；（5）保管合同中寄存人的任意解除权。（《合同法》第376条）。二是合同双方都享有任意解除权，包括：（1）委托合同中双方的任意解除权（《合同法》第410条）；（2）不定期租赁中双方当事人的任意解除权（《合同法》第232条）。对于第二类任意解除权的适用，学界认为应予以限缩解释。如崔建远教授认为，如果一个合同既包含委托的因素，又包含其他合同类型的因素而构成无名合同时，即不得适用《合同法》第410条来解除合同。参见崔建远、龙俊：“委托合同的任意解除权及其限制—‘上海盘起诉盘起工业案’判决的评释”，载《法学研究》 2008年第6期。

）这一设置使得无偿合同的实质拘束力较有偿合同明显减弱，具体体现在：

1．赠与合同中赠与人的任意撤销权

一如上述，一些国家或地区的民法对赠与合同做出诺成性而非要物性的设计，但为保护无偿出让利益的赠与人，特赋予赠与人在作出赠与允诺后的不履行权，即赠与人享有任意撤销权。如我国合同法第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”大陆法系如此，英美法系亦如是。在美国合同法上，赠与人同样可以撤销其作出的赠与允诺。有学者指出，法律允许撤销赠与允诺显示了一种让无偿行为的当事人保持其既有状态的政策，“如果不存在交易性质的交换（这种交换通常会提高社会的整体福利），那么设置相应的法律机制就可能缺乏正当性。”[12]（P.51）

2．无偿委托合同中双方当事人的任意解除权

各国民法均赋予无偿委托合同的双方当事人以任意解除权：大陆法系自罗马法开始，委托合同即以无偿为原则，（注：保罗《论告示》第32编：“如果不是无偿的，则不存在委托。因为，委托契约的缔结是基于帮助他人和友谊。收取报酬不符合委托的本意。”参见[意]桑德罗·斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版，第253页。）随后的《法国民法典》第1986条、《德国民法典》第662条均为如此。《日本民法典》第648第1款规定：“受任人除非有特约，不得对委任人请求报酬。”随后在第651条规定委任双方均享有任意解除权。（注：该条规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。当事人之一方，于不利于他方之时期终止契约者，应负损害赔偿责任。但因非可归责于该当事人之事由，致不得不终止契约者，不在此限。”）对于规定如此宽泛的解除权的原因，日本学者大村敦志指出，一是因为委任合同要求双方具有高度的人身信赖关系。一旦这种信赖关系遭到破坏，当事人当然可以解除合同。此外，更为重要的原因在于，其是以委托合同的无偿性为基础的，而在双方约定为有偿的委任关系中，这一任意解除权当然应受到限制[1]（P.138-139）

虽然有学者认为，任意解除权与委托双方的信任关系相关，但纵观各国立法，将委托合同规定为无偿合同的立法例，一般会同时配合规定任意解除权。如《法国民法典》第2003条前段规定：“委任人得任意解除其委任”，第2007条规定：“受任人即以其抛弃通知委任人，而抛弃其委任。但抛弃如对委任人发生不利时，受任人对委任人应负损害赔偿之责，但受任人非受显著的损失即不能继续其委任时，不在此限。”我国台湾地区“民法”第547条规定：“报酬纵未约定，如依习惯或依委任事务之性质，应给与报酬者，受任人得请求报酬。”虽然学界对此条的性质认识不一，但少数观点认为，依此条委任双方未约定报酬的，委任原则上为无偿[14]（P.523）。第549条同样也配合以规定双方的任意解除权。

3．无偿消费借贷预约中贷与人的任意撤销权

修正前的我国台湾地区“民法”第475条规定，“消费借贷，因金钱或其他代替物之交付而生效力。”该条明确将物之交付作为消费借贷的生效要件。不过将有偿的消费借贷规定为要物契约是否适当，在台湾学界一直遭受质疑，黄茂荣指出，消费借贷应区别其有偿无偿给予不同对待，即直接将有偿的消费借贷规定为诺成契约；而无偿的消费借贷则应回归一般无偿契约的基本立场，容许债务人任意撤销[15]（P.110）。对此，修正后的我国台湾地区“民法”第475-1条规定，“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第465条之一之规定。”即无偿消费借贷预约中贷与人可随时撤销其约定。

4．使用借贷预约中贷与人的任意撤销权

《德国民法典》第598条将使用借贷规定为诺成契约，但解释上仍肯认贷与人交付借用物后享有任意终止权，这实际上即赋予了出借人享有毁约权[16]（P.91）。我国台湾地区“民法”修订后删除了原第465条，增设第465-1条规定，“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”事实上也是采纳此种做法。

（三）无偿合同债务人的义务与责任较有偿合同中债务人的义务与责任为轻

德国学者梅迪库斯指出，基于“利益主义”（Utilitaetsprinzip）的原则，只有因合同而获得利益的人才应负完全的责任，因此，无偿行为的行为人往往是被减轻的，而且其负担的义务往往也比较容易得到解脱[16]（P.5）。由此看来，契约的有偿无偿其实涉及到法律对当事人的保护，并非无足轻重之事实[17]（P.129）。具体体现在：

1．债务人仅例外承担物之瑕疵担保责任

在有偿契约如买卖中，当事人所为之给付系为换取具有对价关系之对待给付，如一方给付不符合对价平衡，即应负瑕疵担保责任（我国台湾地区“民法”第354条、合同法第157条）。但在赠与、使用借贷、无偿消费借贷等无偿合同中，赠与人或贷与人原则上对标的物不承担瑕疵担保责任，只有在例外的情况下才承担瑕疵担保责任。如根据我国合同法第191条的规定，只有对附义务的赠与，赠与人才在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任以及只有赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，赠与人才承担瑕疵担保责任。消费借贷中债务人的瑕疵担保责任也因借贷是否附有利息而有所不同。依《日本民法典》第590条的规定，消费借贷只有在有附利息约定时，出借人才承担瑕疵担保责任。无利息的消费借贷中，借用人可以以有瑕疵之物的价额返还。只有在出借人明知借用物有瑕疵而不告知借用人时，才承担瑕疵担保责任。对使用借贷，依我国台湾地区“民法”第466条的规定，贷与人故意不告知借用物之瑕疵，致借用人受损害者，负赔偿责任。即除此情形外，出借人不负瑕疵担保责任。

2．降低债务人所负注意义务的标准

（1）保管人的注意义务

传统民法区分有偿保管与无偿保管而异保管人的注意义务。无偿保管中，保管人对保管物尽与处理自己事务同一的注意义务即可。但对于有偿保管（如仓储合同），保管人则应尽善良管理人的注意义务（《法国民法典》第1927条、《德国民法典》第690条、《日本民法典》第400条与659条、我国台湾地区“民法”第590条、《意大利民法典》第1927条）。合同法也秉承了此立法精神，只是把保管人的注意义务降到更低的程度。第374条规定，“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”基于严格责任的一般归责原则，对此条可作如下理解：第一，对于有偿保管，在保管期间保管物损毁灭失的，保管人即应承担除法定免责事由外的违约责任，无论是否具有过失。第二，对于无偿保管，保管人仅需尽普通人的注意义务，保管人尽一般人所应尽的注意即无重大过失，从而可免责，但举证责任由保管人承担。因此，此处采纳的是过错推定责任。（注：基于此，保管人的法定免责事由包括：（1）《合同法》第117条规定的“不可抗力”；（2）《合同法》第394条规定，因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。根据“举重以明轻”的法解释规则，既然专事仓储业务的仓管人可因这些事由而免责，则有偿保管合同的保管人也应可因这些事由而免责。）

（2）受托人的注意义务

与其他无偿合同类型不同，委托合同以人身信任关系为基础，因此，无论有偿委托还是无偿委托，受托人均应尽善良管理人的注意义务。对此，《德国民法典》第161条、《日本民法典》第644条、《瑞士债务法》第398、328条均订有明文。当然，也有立法基于委托有偿性与无偿性的不同仍然采取了区别对待的做法，如依《法国民法典》第1992条第二项的规定，受托人虽均负过失责任，但无偿的受托人应较受领报酬的受托人为轻。因此，与有偿的委托人相比，立法对无偿的委托人应更为宽容（moins rigoureusement）。我国台湾地区“民法”第535条规定，“受任人处理委任事务，应依委任人之指示，并与处理自己事务为同一之注意，其受有报酬者，应以善良管理人之注意为之。”即要求有偿委托人承担善良管理人的注意义务，无偿委托人只需负与处理自己事务同样的注意即可。我国合同法第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”与上述立法相比，该条进一步拉大了无偿受托人与有偿受托人所负注意的标准，即相较于有偿受托人承担善良管理人的抽象轻过失责任，无偿受托人只承担重大过失责任。

3．债务人承担较轻的债务不履行责任

基于赠与合同的无偿性，各国立法往往规定赠与人仅承担较轻的债务不履行责任。如我国台湾地区“民法”第409条规定，“赠与人就前条第二项所定之赠与给付迟延时，受赠人得请求交付赠与物；其因可归责于自己之事由致给付不能时，受赠人得请求赔偿赠与物之价额。前项情形，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿”。第410条规定，“赠与人仅就其故意或重大过失，对于受赠人负给付不能之责任”。第411条规定，“赠与之物或权利如有瑕疵，赠与人不负担保责任。但赠与人故意不告知其瑕疵或保证其无瑕疵者，对于受赠人因瑕疵所生之损害，负赔偿之义务”。这些规定从三个方面减轻了赠与人的债务不履行责任：首先，降低赠与人的责任标准。如第410条规定仅就故意或重大过失负责。其次，免除赠与人的责任。如赠与人给付瑕疵给付迟延，无论其为故意重大过失抑或轻过失，均不承担债务不履行责任。非故意不告知瑕疵以及未保证无瑕疵，也不承担加害给付责任。再次，缩减赠与人的责任范围。如赠与人履行迟延时，受赠人不得请求迟延利息或其他不履行之损害赔偿。我国合同法于第189条规定，赠与人就其故意或重大过失承担损害赔偿责任。

（四）法律对某些无偿合同存续期限保护的程度低于有偿合同

1．定期赠与

定期赠与是指赠与人在一定期间内继续向受赠人为赠与的赠与，其在性质上不仅为无偿合同，而且属于继续性合同，具有人格信赖关系，因此当赠与人死亡或受赠人死亡时，除赠与人有反对的意思表示外，定期赠与消灭。如《日本民法典》第552条规定，“以定期给付为标的赠与，因赠与人或受赠人死亡而丧失其效力。”

2．委托合同

《法国民法典》第2003条规定，委托可因委任人及受任人的自然死亡（或民事死亡）、禁治产或非商人的破产而终止；《德国民法典》第673条也规定，委托关系因受托人死亡而消灭。合同法第411条也规定，“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。”委托特别是无偿委托建基于当事人之间的信赖，无论一方当事人还是双方当事人同时死亡，因此种信赖关系不复存在，委托合同皆随之消灭。

3．使用借贷

借用人死亡，借用合同当然终止[1]（P.164-165）；[13]（P.25）。如《日本民法典》第599条规定，“使用借贷因借用人死亡而丧失其效力。”我国台湾地区“民法”第472条第4款规定，“有左列各款情形之一者，贷与人得终止契约：……四、借用人死亡者。”而在作为有偿合同的租赁合同中，承租人死亡的，合同并不当然终止，而是由其同居人取得承租人地位，如合同法第234条规定，“承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。”依照我国台湾地区学说及实务上见解，房屋租赁未以书面形式订立的，除有“土地法”第100条所规定之事由的，出租人并不能收回房屋[18]（P.259）。究其区别对待之缘由，是因为“无偿之债的当事人间有高度之属人的恩给考虑，因此，借用人死亡时，应让贷与人有重新考虑的机会。”[15]（P.97）

（五）无偿合同相较于有偿合同的其他明显差异

1．有偿合同的规定不能类推适用于无偿合同

例如，各国法律均在租赁合同中规定了“买卖不破租赁”以特殊保护不动产特别是房屋承租人，但此项制度并不适用于房屋借用合同。我国台湾地区“最高法院”1970年台上字第2490号判例中曾明确指出，“使用借贷，非如无偿的租赁之有‘民法’第425条之规定。”不能类推适用的原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给与较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。

2．作为有偿合同典范的买卖的规定可准用于其他有偿合同，但作为无偿合同典范的赠与的规定不能当然准用于其他无偿合同

买卖合同在有偿合同中居于“总则”地位，各国法一般设有对其他有偿合同的准用条款（如《日本民法典》第559条、合同法第174条等）。由于各种无偿合同各自有不同的配置，其独立性较为明显，法典中并不存在所谓关于无偿合同的一般性规定，前述分析也只是为了精确地理解各个无偿行为中配置的特别制度，并不是对无偿合同一般规定的抽象化。可以说，有偿合同具有共性，而无偿合同则各不相同。赠与是无偿、单务合同的典型代表，并非无偿合同的一般规则，关于赠与的规定不能准用于其他无偿合同。一如德国学者梅迪库斯所言，“并非对任何提供某种无偿给付的人，都可以减轻其责任。”[19]（P.151）如在客运合同中，合同法第303条第一款关于乘客自带行李的毁损灭失的过错责任不适用于无偿客运合同，而第302条关于旅客人身伤害赔偿的严格责任归责原则就不论客运合同是否有无偿而一体适用。这一区别对待的基础在于规范背后隐藏的债务人义务的不同，而非合同是否为有偿。[20]（P.113）。

三、无偿合同的社会学之维：主要以赠与为例

上述论说只是从民法学视角揭示了有偿与无偿合同之间的制度差异，但这尚不能对无偿行为的设定及存在原因给出更为深刻的解释。无偿行为在表面上与理论上关于交易本质和人性标准的“利己”原则这一基本预设并不相符，不过，它不但未因为与商业社会的“主流价值观”不符而式微，相反却历久而弥新，有时还以更加宏大的叙事出现在现代生活中，如企业社会责任、慈善等都是在赠与、捐助等无偿行为的基础上才得以可能。这些都意味着无偿合同在市民社会中具有促进交易之外的其他社会功能。

古典合同法理论从人类的社会行为中抽象出各个典型的交易关系并加以标准化，同时进行细密的法律规制，从而建构了典型合同体系。但在社会学的视野中，交换不限于“片断式”的个体行为，也不限于确定的可折算成金钱的交换。契约不仅包括经济上的交换，还包括其他的互动行为。各个具体的法律上的缔约行为都只是广义社会交换链条中的一个片断而已。那些在民法中的被定性为“无偿”的行为，也并非真的无“偿”，无偿行为中给予财产或价值的一方，同样可能怀有某种互惠的动机和需求。只不过这些需求被“不用支付对价或报酬”的表面现象掩藏起来，行为人真正追求的东西其实在合同之外。各国民法中普遍允许赠与人撤销对“忘恩负义”受赠人已做出的赠与行为，甚至不顾该赠与已履行公证、书面等形式的事实。（注：《法国民法典》第955条规定：“生前赠与，有下列情形之一时，始得以有负义行为为理由而予以取消：一、如受赠人谋害赠与人的生命时；二、如受赠人对赠与人成立虐待罪、轻罪或侮辱罪时；三、如受赠人拒绝抚养赠与人时。”《德国民法典》第519-532条、《瑞士债务法》第249-250条都有类似规定。我国合同法第192条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。”）如果把视野放宽，就会发现赠与人同样存有希望得到某种回报的期待。对此，大村敦志指出，赠与行为盛行于日本人的日常生活之中，但其目的并不相同：那些在各种节日进行各种社交性赠与是互酬的，在社会学上具有“对待给付”的性质；在此情形中，赠与的“目的”不达即意味着合同的基础丧失，赠与人当然可以撤销其赠与表示。只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付的赠与。（注：[日]大村敦志：《債権各論》，有斐閣2003年版，第166页。我妻荣教授也认为，“人无偿给予财产，不一定仅限于利他的动机，也有可能是出于回报以前接受的利益，为了期望对方将来作出贡献，为了获得名誉，其他各种有对价的或利己的动机。”参见[日]我妻荣：《债权各论》（中卷一），徐进、李双译，中国法制出版社2008年版，第3页。）徐国栋教授的评价则更为直接，“就赠与合同而言，多数人通过把它界定为一种无对价的合同隐晦地归人利他合同，但另一些学者认为，从长期来看，受赠人必定要对赠与人提供的恩惠作出回报，从而否定赠与合同的利他性。”（注：Peter M. Blau， Exchange and Power in Social Life， John Wiley ＆ Sons Inc. New York， US， 1964， pp. 93 ss．转引自徐国栋：《人性论与市民法》，法律出版社2006年版，第175页。）正因如此，美国学者Jane B. Baron将赠与称为“赠与型交易”（gift-change）。不过，他也承认其与一般的商业交易行为存有一些差异，如赠与人不追求给付与获取之间的准确均衡；由于赠与的目的一般在于建立人际关系和情感纽带，因此，成本—收益理论不适用于赠与所依存的情感与道德世界等。（注：Jane B. Baron， Gifts， Bargains and Form， Indiana Law Journal， Spring， p. 196（1988/1989）．）Melvin Aron Eisenberg则进一步指出，即使赠与涉及交易与互惠性，但它也与普通的市场交易存在根本的不同，这是因为，首先，赠与行为并不明确建立于交易之上，因此，即使它关涉互惠性，但也并非以此为条件；更重要的是，赠与所涉及的交易一般都建立于爱或道德的动机之上，即赠与必须体现情感关系或道德义务。如果说在普通交易中，物品是人们追求的目的，而赠与中，物品只是人们达到最终目的的手段而已。（注：Melvin Aron Eisenberg， The World of Contract and The World of Gift， California Law Review July， p. 844（1997）．）

（一）赠与的社会功能

在现代生活中，赠与首先是人们社会交往的重要手段，一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。赠与行为以及作为赠与行为后果的礼物的流动也一直是人类学家关注的对象。在他们看来，馈赠是一种具有二元性和通融性的行为和制度，其理想的实践和发展条件存在于那些人与人之间的社会基本关系是生产和再生产，人既是个体又是自身所属群体代表的社会中。……这一行为几乎见于所有的人类社会，从完全市场化的社会到与之相反的中央集权制社会中的某些行业或领域。简而言之，只要是以人际关系解决事情的场合，便有馈赠[21]（P.6）。法国社会学家莫斯曾开创性地提出，赠与与回礼之间的时间间隔正是商业借贷的原型。此外，通常情况下，回礼的价值必须高于所受赠品，而回礼中超过赠品的这部分价值就是利润的起源。再者，接受赠与而让回礼延后，懂礼节的人这时应该将某些替代品暂存到对方那里以示谢意，由此很容易联想到这就是担保的起源。总而言之，礼节性的赠与与回礼中包含着严格的义务与名誉感，从而形成了“信用”观念，并为此后商业交易的公正性奠定了基础[22]（P.138）。这些研究表明，赠与与交换可能是同源的，并且同时发生。据此推测，人类在起始阶段就有着进行物品互酬的欲望。我们只能这样推定，最初存在的既不是进行赠与的名誉欲望，也不是希望进行交换的物质欲望，而是赠与和交换未被分离前的无偿的互酬情感[22]（P.140）。莫利斯·戈德列认为，一个社会的再生产需要三项原则和三个基础的组合方可实现。那就是必须馈赠一些东西，出售或交换一些，再就是总是保留一些。在我们生活的社会里，买卖交易成了占主要地位的社会活动。卖意味着将东西与人彻底脱离；馈赠总是使赠出的东西保留着原主人的某种特性；而保留则是不让有些东西与人分离，因为这些东西与人之间的联系代表着人的历史和认同，是应当传承下去的，至少应传承直至这一认同感不再产生之时[21]（P.22）。馈赠的这一特性在现代有关馈赠的法律规定中仍有鲜明体现：

第一，目的性赠与。目的性赠与，是指自然人或法人接受一定财产，这些财产是作为与接受人的其他财产在经济上相分离的特别财产而被管理，且为一定的目的而使用。如大学以法人的名义接受捐款，且款项只能用于安排奖学金或其他类似目的。这些财产就成为“管理这些财产且按照既定的目的使用其权益的受托人的财产”，拉伦茨称之为“非独立财团”，适用德国民法典第525条以下关于“附负担赠与”的规定[23]（P.249）。

第二，财团法人。有学者指出，大陆法系的社团法人和财团法人的区分，最终集中于是否承认社员可以改变公司的权利能力这一点上。社团法人（如公司）自然可以改变自己的经营范围，但财团法人（如寺院、学校、医院、基金会）则不能轻易改变章程和经营范围[24]。财团法人制度的“主要目的就是使得人民可以超越个人的生存界限，以组织体的形式来完成一些长期或者永续存在、有意义的社会目的，促进公益事业，带动社会发展，而不必因为捐助人的死亡或者捐助人财产的增减而受影响。”[25]（P.1-2，219）“财团法人是财团设立者的契约延伸，这种契约不能被社员所改变。”[26]（P.97-98）

对于这些做法，也许莫利斯·戈德列的说法颇有启发意义，“我们今日的道德原则以及生活的很大一部分行为都与馈赠、义务以及自由有关。所幸的是并非所有的人际关系都只限于买卖关系，凡物除去市价之外还有感情上的价值，而这还不是物的所有价值。我们还不至于完全落入商业道德的羁绊，今日社会中还有那么一些人，那么一些阶层，他们还保留着过去的某些传统，而我们自己，至少在某些场合，某些时候还在遵循这些传统[21]（P.131）。“任何社会及其分支群体和个体的进步在于懂得稳定社会关系靠馈赠给予、接受和回赠之道”[21]（P.153），莫斯研究了原始社会的馈赠习俗之后得出结论说，是西方社会在最近时期把人变成“经济动物”的，所幸我们还未完全如此行事。无论精英或平民，非理性的纯粹消费行为俯首皆是，这些习惯甚至见于贵族阶层，就像有道德、责任、科学性和理性的人一样。人在很长一段时间里并不像现在这样，人变成机器，变成复杂而又斤斤计较算计的机器是近代的事[21]（P.145）。日本社会学家山崎正和曾不无嘲讽地指出，“20世纪的人虽然试图证明比过去任何时候的人都更真正诚实，但揭开表面就发现其中空空如也。”[22]（P.257）

（二）其他无偿合同的社会功能

罗马法学家保罗《论告示》中就曾指出，“使用借贷更多的是出于自愿和方便他人，而不是出于对金钱的需要。”[27]（P.95）这类合同在家庭和熟人社会中适用得较为广泛。自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件，使得当事人可以多加斟酌，在交付之前可取消意思表示。（注：张谷：“借款合同：诺成契约还是要物契约？—以合同法第210条为中心”， civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp? id=24212，最后访问日期：2011 -02 -29）

结语

明确民法中有偿行为与无偿行为的界限，其意义不只是更加鲜明满足商事生活的需求，同时也应当全面凸现市民社会的多元本质。现代商业社会中，“工业化就是竭尽全力地置换人们的行为模式”，“让人们变得无名无姓”[22]（P.275）。有偿契约发挥着财产流转增值的重要作用，契约基础理论以“买卖”为范本加以创设，民法的商法趋势等，提供了人成为“经济人”所需的技术手段，使得现代私法视野中，主体“人像”已走上普遍商化的不归路。同时，这也给以“个人主义”为标签的现代性肇致了深刻的危机，人类学家所描述的那种田园牧歌式的社会团结与协作图景已为个体的、冷冰冰的经济人图像所取代。在此背景下，有的民法学者甚至称无偿合同既不符合“公平”，也不符合“人性”。（注：如我国台湾地区学者谢哲胜教授认为，在有偿合同中，各主体地位具有互换性且主体间相互支付对价，法律只需赋予各个主体基于其自由意思形成的合意以拘束力即可实现主体的利益平衡。而在无偿合同中，仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性。参见谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。）但是，到底哪些人性才最接近真实的人性？在众多关于人性的争论中，哪种人性标准最具可信性？对此，莫斯的回答是：人们应当重新回到法律的坚实基础，回到正常的社会生活的原则上来。既不能以为公民太善良、太主观，也不能把他们想得太冷酷、太实际。人们对他们自己、对别人、对社会现实都会有一种敏锐的感觉。他们的行为举止既会考虑到．自己，也会考虑到社会及其亚群体。这种道德是永恒不变的；无论是最进化的社会、近期的未来社会，还是我们所能想象的最落后的社会，都概莫能外[28]（P.233）。

从法社会学家的角度，个人实际上从来就不是一个“孤立的个人”，“他登记、加人、融人和受制于一系列群体，因此，对他而言，脱离这些团体生存是难以接受的”，这是“人类情绪和情感生活的基本事实”[29]（P.64-65）。如果说以商事行为为代表的有偿合同是为专门以独立的追求利益最大化的个人（商人）设计出的行为规则，那么将赠与等无偿行为看作是为人们欲实现合作和关怀的那些人性而设计出的规则并无不当。鉴于法律行为“动机无涉”的特点，我们在目前的合同法体系所提供的这种“片断”式架构中无法找到无偿给予方所获得的对待给付。无偿行为或许能使人们在追求利益的同时也维系了团结合作的观念，培养人们维持共同生活所必须具有的互助品格。即使是借助商业化的形式，无偿行为也能在商业社会中创设出某种利他的、相对稳定的社会关系。（注：如法国最高法院认为，公司向顾客分发礼品这样的无偿行为，虽然表面上与商法相对立，但实际上仍是一种“从属的商事行为”。因为任何一家公司都不是受‘赠与意图’所推动，而是受发展商务的愿望所驱动。公司通过赠送礼品，创造出一种有利的气氛，所以这并不属于民法上的赠与。参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版，第83页。）正因无偿契约的存在，使得本具工具理性的合同法，也能同时实现促进财产交易和提升社会团结的多元价值。

注释:

[1][日]大村敦志：《债权各论》，有斐閣2003年版。

[2][美]詹姆斯戈德雷：《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版。

[3]李中原：《欧陆民法传统的历史解读—以罗马法与自然法的演进为主线》，法律出版社2009年版。

[4][日]大村敦志：《典型契约と性质决定》，有斐阁1997年版。

[5][德]迪特尔施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版。

[6][日]我妻荣：《债法各论》（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版。

[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版。

[8][法]伊夫居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2008年版。

[9]朱庆育：《意思表示解释理论—精神科学视域中私法推理理论》，中国政法大学出版社2004年版。

[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版。

[11]刘宗荣：《新保险法—保险契约法的理论与实务》，台湾三民书局2007年版。

[12][美] E艾伦范斯沃斯：《美国合同法》（第3版），葛云松、丁春艳译，中国政法大学出版社2004年版。

[13][日]加藤雅信：《契约法》，有斐阁2007年版。

[14]黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版。

[15]黄茂荣：《债法各论》（第1册），中国政法大学2004年版。

[16][德]迪特尔梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版。

[17]林诚二：“买卖不破租赁规定之目的性限缩与类推适用”，载《中国法律评论》（第1卷），法律出版社2007年版。

[18]姜炳俊：“未订书面之不动产租赁无期限限制”，载黄茂荣主编：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社2002年版。

[19][德]迪特尔梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版。

[20]王雷：“客运合同中乘客人身损害赔偿请求权研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第44卷，法律出版社2009年版。

[21][法]马赛尔莫斯：《论馈赠—传统社会的交换形式及其功能》，卢汇译，中央民族大学出版社2002年版。

[22][日]山崎正和：《社交的人》，周保雄译，上海译文出版社2008年版。

[23][德]卡尔拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版。

[24]邓峰：《作为社团的法人：重构公司理论的一个框架》，载《中外法学》2004年第6期。

[25]陈惠馨等：《财团法人监督问题之探讨》，我国台湾地区“行政院”研究发展考核委员会1995年印。

[26]张维迎：《产权激励与公司治理》，经济科学出版社2005年版。

[27][意]桑德罗斯契巴尼选编：《契约之债与准契约之债》，丁玫译，中国政法大学出版社1998年版。

篇6

1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地

使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记

簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不

动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。

土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。

依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：

/a土地所有权(两种)

|

|b土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑

|地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖

|的权利)、地役权、人役权、抵押权

|

\c关于可转让的他项物权的制度

这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有

权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。

注释：

〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇*。

〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。

〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。

〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。

〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。

〔8〕史尚宽著《物权法论》第222页。

〔9〕参见郑玉波《民法物权》第193条，史尚宽《物权法论》第222页，钱明星《物权法原理》第325页。

篇7

[关键词]买回合同，买回权，买回权人，买受人

一、问题的提出

根据国务院的有关文件规定，城镇住房制度改革作为经济体制改革的重要组成部分，其根 本目的之一是建立与社会主义市场经济体制相适应的新的住房制度，实现住房商品化。为此 ，各地纷纷推出了稳步出售公有住房的政策，同时，对于职工以标准价购买的住房依法进入 市场后，在同等条件下，原售出单位可优先购买、承租。①据此有学者称，此种单位将房屋 产权卖给职工，同时约定，职工再行出卖房屋，只能卖给单位，不能卖给他人的房屋买卖合 同就是买回合同，出卖人享有买回权。[1]笔者认为，这是论者对买回合同及由此形成的买 回权的错误理解。由于我国《合同法》及其他相关法律未对买回权作出明确系统的规定，因 此对怎样确定买回权、其性质如何、行使买回权会产生什么样的效力等诸多问题的探讨即具 有十分重要的理论与实践意义。

二、买回权的确定

买回系特种买卖的一种，《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》及我国台湾 “民法典”等对此均有规定。依通说，买回是指出卖人保留再买回其已出卖标的物的权利， 即 订立以出卖人为买回的意思表示为停止条件的再买卖合同。其中，出卖人得买回原标的物的 权利，称为买回权。

（一）权利，还是义务？

有学者认为，在有买回特约的买卖合同中，买回人不买回标的要承担违约责任[1]（P338-33 9） .依此而论，买回权人所享有的买回权，并非单纯地表现为一种权利，实为一项义务。笔者 认为，该观点混淆了买回权与卖回权的区别。卖回权是买受人保留卖回的权利，买受人表示 卖回时，出卖人不得不买，否则应负违约责任。如买受人不为卖回的意思表示的，则出卖人 不得强制其出卖。但在买回权法律关系中，在出卖人表示买回时买受人不得不卖；而出卖人 不为买回意思表示的，则买受人不得强制出卖人买回。换言之，对买回权人即出卖人而言， 买回为一项权利（当然此项权利应以支付相应对价为条件），而非义务。

（二）解除权，债权，抑或物权？

关于买回权的性质，各国立法例与学说有所不同，大致有三种观点：

其一，解除权说。该说否认买回为特种买卖的一种，而认为买回只是对买卖合同的解除。 因此，出卖人的买回权只是合同的解除权。如《法国民法典》第1659条将买回权界定为“出 卖人据以返还基本价金及偿还法律规定各种费用而保留更新取得买卖标的物权利的条款”， 而该条系属“买卖的取得及解除”一章。《日本民法典》第579条更是明确地规定：“不动 产的出卖人，得依与买卖契约同时订立的买回特约，将买受人支付的价金及契约费用返还， 而将其买卖解除。”

其二，债权说。该说认为，买回系特种买卖的一种，买回虽建立在原买卖的基础上，但却 属于原买卖之外的另一买卖，而不是原买卖的一部分。出卖人行使买回权，是以当事人约定 的以出卖人为买回意思表示使再买卖发生效力的停止条件，即出卖人为买回意思表示的为条 件 成就，再买卖发生效力；出卖人在一定期限内不为买回意思表示，则条件不成就，再买卖不 发生效力。《德国民法典》即采此说（该法典第497条）。

其三，物权取得说。为奥地利民法所采。依该国民法典第1067条、1068条的规定，买回权 之保留以不动产之买卖为限，未经登记者，仅有债权的效力，但根据该法典第1070条及1079 条 的规定，对已经登记的买回权有物权的效力，即因出卖人买回的意思表示，而得对第三人请 求交出标的物。

笔者认为，基于物权法定主义原则，考虑到我国现行法律（无论物权法，抑或债权法）均未 对买回权作出规定，更未赋予登记的买回权以物权效力，故物权取得说难以成立；而如果将 买回视为买卖合同的解除，则当事人不能就买回的价款另行约定，只能发生双方的返还，此 种效果稍显僵硬，倘若将买回规定为一种再买卖，赋予买回权以债权性质，则当事人可以约 定买回时的价款，亦可以在无约定时适用法律的规定，买回权的适用更为灵活，更能体现意 思自治的民法精髓，故债权说较之解除权说更为可取。此亦为国内多数学者的观点。[2]

（三）买回权或优先购买权

优先购买权，是指特定民事主体，在特定的买卖关系中，依法享有在同等条件下，优先于 他人购买所有人（出卖人）财产的权利。

买回权与优先购买权均对出卖人将财产出卖给第三人时予以限制，但二者有着极分明的差 异：

其一，优先购买权基于法律的直接规定而产生，而买回权则基于出卖人与买受人的事先约 定而产生。

其二，优先购买权以出卖人将标的物出卖于第三人，订立买卖合同为适用前提，即该项权 利附有停止条件，须俟义务人出卖标的物于第三人时始得行使。[3]如标的物的所有权人不 将标的物出卖，则无从产生优先购买权，而买回权则不以标的物的所有人将标的物出卖给第 三人为发生的前提，买回权人可仅凭自己的意志行使买回权。

其三，优先购买权人只有在同等条件下（主要是指价格条件同等）才得主张其权利，但买回 权人无此项限制。

其四，优先购买权有物权性质。①但依前所述，买回权仅系债权。

其五，优先购买权系法律对特定民事主体的特殊保护，故优先约定权人不能将其利益转让 给他人，否则，该项权利之设定将丧失其立法价值。而买回权可由买受人转让给他人。

依此而论，问题的提出部分所涉及的公房商品化后之转让，原单位所享有的权利为优先购 买 权，而非买回权。

三、买回权的成立与行使

出卖人与买受人于买卖合同中就出卖人保留买回权的约款达成合意，买回权即告成立，无 疑，保留买回权的意思表示与买卖合同的其他权利、义务内容同时达成合意，是买回权成立 的必备条件。换言之，如果出卖人在买卖合同成立后，或于原买卖合同的买卖标的物所有权 移转后又向买受人提出的买回意思表示，而买受人予以承诺（认同）的，则属于出卖人与买受 人另行签定的又一买卖合同，不属于买回，而属于一般买卖。

通说认为，就买回权的作用而言，其为形成权，故只要有买回人一方为买回的单方意思表 示的到达即可发生买回的效力，而不必再征得买受人的同意。显然，这与原买卖合同成立后 或合同约定的标的物所有权移转后，出卖人再向买受人提出“买回”的意思表示不同。已如 前述，后一种情形当为一般买卖，故买受人对此项意思表示，有权利予以承诺，却无承诺的 义务，即第二份合同之成立，仍需取得双方当事人的“合意”，而不得仅凭出卖人的单方 意思表示的到达而成立。

买回权的行使，得由出卖人为之，但因买回权为财产性质的债权，故出卖人的继承人及买 回权的受让人亦享有资格行使买回权，同时，买回权人之债权人亦得基于债权人的代位权， 行使买回权。买回权为数人享有时，得由全体买回权人行使，但买回权就其中一人已消灭或 经其明示或默示不行使的，得由其他买回权人共同行使之。

买回权行使之相对人，为原买受人及其承受人。

买回权既为形成权，则其行使必有期限限制。通常认为，买回权的期限得由当事人间予以 约 定，但当事人间约定的期限不得超出法定期限。②关于法定期限，各国（地区）规定并不相同 ，如《日本民法典》第580条规定为10年，《德国民法典》第503条规定不动产为30年、动产 为3年，我国台湾地区“民法典”规定为5年，但目前我国民法尚未就法定期限作出规定。如 果当事人约定的期限长于法定期限的，依《日本民法典》第580条规定，应当缩短为法定期 限，如果当事人在合同中未明确规定买回权的行使期限，则适用法定期限。对此，《日本民 法典》规定为5年（非法定最长期限为10年）。关于买回权之始期，得由当事人约定，但其不 得超过法定期限，否则应解释为买回合同无效，但对于原买卖合同的效力不发生影响。[4 ]如果当事人没有在合同中约定买回权的始期，应理解为自保留买回权之合意时开始计算。

有学者提出：“虽然买卖合同中有出卖人保留买回权的约定，但出卖人一方不行使买回权 时 ，也不能成立买回，因此，买回的成立须有买回权的行使。”[2]（P43）笔者认为，该观点欠 妥。事实上，只要出卖人与买受人在约定买回权条款的原买卖合同达成合意时，买回即已成 立。但因买回附有停止条件，故只有在条件成就，即在出卖人行使买回权时，买回方为生效 ，故买回之行使，非买回之成立要件，而为生效要件，此诚如台湾学者梅仲协先生所言：“ 在买卖契约之保留买回权者，该买回契约在买卖契约订立时，即已成立。唯其效力之发生， 则系于出卖人的买回意思表示，而此买回之意思表示，则系单独行为，故一经出卖人行使其 买回权，契约即生效也。”[5]

四、买回权的效力

买回一经买回权人为买回的意思表示到达于买受人即发生效力，买回权人与买受人间即产 生有别于原买卖合同确定的新的债权、债务关系。

（一）买回权人的义务

买回权人的基本义务为，买回权人得于买回期限内向买受人返还其出卖标的物时所受之价 金，该价金为买回权人买回标的物之基本对价，其数额不受原买卖合同成立后标的物市场价 格 增减之影响。即返还数额应与原合同中约定的价金数额相同，但当事人另有约定的除外，如 当事人买回价金为买回时之估定价格，则可推定当事人的意思，以其物于买回时之状态为买 卖。[6]买受人尚未支付全部价金时，买回人得扣除其尚未支付部分而为其余数额之返还， 即买受人得以其实际受领的价金数额为返还范围。

买回人除返还其受领的价金外，还应偿还买受人为原买卖所支付的费用，至于买回的费用 ，则应由买回权人负担，但当事人另有约定者从约定。

有学者认为，如买回人只作出买回的意思表示，而不提出所受领的价金的返还，则不能发 生买回的效力。[2]（P43）台湾学者史尚宽先生亦将“为买回价金及买卖费用之提出”，作为 买 回权行使之要件。[6]（P78）笔者认为，只要有买回权人为买回的意思表示，买回即生效（非 成立），至于买回人得为所受领价金及买卖费用之返还，只是买回成立并生效后，买回人应 履行买回合同之基本义务，为买回效力之体现。

买受人于买回人行使买回权前，为改良标的物而支付的有益费用，使标的物价金增加时， 买回权人应返还该项费用，但应以返还原标的物时增加的价值额为限。如果当事人于订立原 买卖合同时，另有约定的从约定，①此符合公平原则之要求。同时，根据《德国民法典》第 500条、台湾“民法典”第431条，对原买卖合同标的物所增添之设备，得取去之，以恢复标 的物原状。

通常认为，虽出卖人在买回前占有标的物价金而享有利息利益，但与此同时，买受人一方 亦占有体现价金价值之标的物，享有标的物所有权并取得使用、收益等利益，故买回人在返 还所受领价金时，无须返还价金所生利息。换言之，买受人就标的物所生利益与原价金所生 利息视为互相抵消，且此种抵消，为各国法律所明确规定（如《日本民法典》第579条，台湾 “民法典”第379条），属法定抵消，不以当事人的约定为限。

关于买回人返还价金及相关费用的时间，台湾学者史尚宽先生认为，法律规定买回人应返 还受领价金之义务，似乎应由买受人先行返还或提存买回价金及契约费用，但应解释以其言 词上提出即可（至于买受人之受领或其提存并非要件），同时，由于买回价金及契约费用之提 出，为买回权行使之要件，买受人因买回人行使买回权之结果而产生履行债务的义务，因此 买回人返还价金及契约费用等义务与买受人返还标的物之义务并非同时履行关系。[6]（P78） 笔者对此观点存有异议。如前所述，买回价金及契约费用之提出，并非买回权行使之要件， 亦非买回之成立要件。买回得因买回人主张买回之意思表示而生效，买回人得返还标的物价 金及相关契约费用，系买回合同生效后，买回人应履行的基本义务，属买回效力之内容 .此种解释可以解决史尚宽先生就此问题所表述的前后不一致之观点。笔者同意史先生与前 述观点不同的另一种提法，即买回既为买卖契约，则不可否认当事人相互给付在履行上有牵 连关系。因出卖人之买回意思表示，而发生再买卖之权利义务关系，买回价金及契约费用之 提出，为条件成就之效果而生债务之履行，不过应与买回之表示同时为之，即其提出不附有 与 相对人给付之交换条件。[6]（P78）在笔者看来，关于买回人返还价金及费用与买受人返还标 的物之履行次序时间得由当事人约定；如无约定者，则在买回人主张买回权，即要求买受人 返还标的物时，买受人得根据《合同法》第66条之规定主张同时履行抗辩权。

（二）买受人的义务

买受人为买回合同中的出卖人，其所负义务可准用《合同法》就一般买卖合同中出卖人义 务 之规定。

买受人的基本义务为返还原买卖合同约定的标的物并移转该标的物之所有权。

买受人所返还的标的物为原买卖合同出卖人所支付的原物（如不必返还原物，而得返还替代 物者，为准买回，可准用买回一般规则），标的物有从物的，买受人应一并返还，至于是否 为从物应以买回权人行使买回权时的状态确定。换言之，此处之从物既包括当事人双方达成 买 回合意时（标的物交付前）之从物，亦包括原买卖合同之出卖人将标的物交付后，在其主张买 回权时新增加的从物。

如果买受人不能履行返还标的物及其从物所有权义务的，则应分别情形处理：其一，因可 归责于买受人之事由而导致返还不能的，买受人应负违约责任。可归责于买受人的事由主要 有如下类型：（1）买受人对标的物实施重大或显著的变更，①致使标的物改变其原有的使用 价值，但当事人另有约定者除外；（2）因买受人的过错致使标的物毁损、灭失；（3）买受人将 标的物处分，在买回权人主张买回权时，买受人未能履行除去因其处分而成立的第三人权利 的义务。

有学者认为，“买受人在约定期限内不得自由处分标的物，但可依善良意愿使用标的物。 ”[ 7]笔者认为，由于买回的生效得以买回权人主张买回的意思表示之条件成就而发生，即 买回 之生效并非必然，故为充分保障对物的利用，最大限度地实现对物的效用，应当允许买 受人在取得标的物所有权后对标的物予以处分，但为保障买回人主张买回权后其债权的实现 ，买受人负有于买回权人行使买回权时，除去因其处分而成立的第三人权利的义务。

其二，因不可归责于买受人的事由而导致标的物返还不能，可分两种情形处理：（1）如果买 回人行使买回权前标的物意外毁损、灭失的，则买回人的买回权消灭，买受人不承担债务不 履 行的责任，买回人得撤消其买回的表示（但不属其行使解除权）；（2）如果买受人行使买回权 后，标的物意外毁损、灭失的，依《德国民法典》第499条之规定，其不利效果得由买回人 负担，并不得请求减少价金。笔者认为，该条规定不尽公平合理。笔者同意如下观点，如果 标的物于买回权行使后意外毁损、灭失的，属于买卖中的标的物风险，应按照一般买卖中风 险负担的原则处理。[6]

有学者认为，对于买回不适用一般买卖中关于瑕疵担保的规定，买受人一方不负瑕疵担保 责任，因为瑕疵担保责任以买受人不知标的物有瑕疵为前提，而在买回中，买回人即是原买 卖合同的出卖人一方，为标的物的原所有人，自应知道标的物的状况。[2]（P45）笔者以为， 对附有买回约款的买卖合同，买受人取得标的物后，当然有对标的物加以使用及处分的权利 ，对其使用、处分过程中而产生的对标的物自然损耗及状态的正常改变，均属当事人合意之 范畴，但亦仅以此为限。换言之，在买受人于买回权人主张买回权后，应保障其所返还的标 的物符合上述合意之内容，这意味着，买受人并非不承担任何瑕疵担保责任，同时，买回人 虽为原买卖合同之出卖人，但其只了解标的物交付买受人时之状态，至于交付后的非正常情 形所导致的标的物之变化，无从要求买回人必须知道，故有赋予买受人承担瑕疵担保责任的 必要。

（三）对第三人的效力

对于买回权可否对抗第三人的问题，有两种绝然不同的观点。

一种观点认为，在买回买卖中，买受人只能将买卖标的卖给买回人，不能转卖他人，买回 人享有对抗他人购买买卖标的的权利。[1]

另一种观点认为，买回权不能对抗第三人，即使该第三人为恶意时，亦不得对抗之。[5]

笔者认为，上述两种观点均失之偏颇。买回权可否对抗第三人应依具体情形的不同而分别 认定。

其一，如果买回权的客体为不动产，当事人可类推适用《城市房地产管理法》第44条第2款 之规定，就不动产买回向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门办理登记备案，此 种登记具有预告登记的效力，买受人对于标的物之处分有妨碍买回权者，其处分为无效，这 样，完成了登记备案之不动产买回权，即具有对抗第三人的效力。然而，此种登记虽具有排 他性效力，但其本身并非物权。

其二，如果买回权的客体为动产，则基于买回权为债权的属性，为保护交易安全，基于债 权相对性的特点，该种类型的买回权不得对抗善意第三人，但应对抗恶意第三人。

关于买回权能否移转于第三人问题，采解除权说之日本立法与学说认为，买回权与出卖人 之地位有不可分离的关系，原则上非连同出卖人之地位，不得单独转让买回权，但在出卖人 履行债务以后，出卖人之地位全由权利构成，可与一般债权同样让与。然而买回权之让与， 应理解为一并让与因其行使而发生之不动产所有权回复请求权，故非对于债务人或其他第三 人为通知或经其承诺不得对抗之。[6]（P76）笔者认为，买回权系债权，属财产权的一种，因 此，买回权得为让与或继承，并可依《担保法》的规定，以之设定权利质权，或依《破产法 》的规定得属于破产财团，由破产管理人行使之。当然，如果出卖人与买受人约定禁止让与 或继承的，得依其约定，但是此种约定不得对抗善意第三人。

另外，出卖人转让原买卖合同之债权时，除非出卖人有特别保留买回权之意思表示外，得 推定其同时移转买回权于第三人。至于买回权移转的条件与程序得准用《合同法》对债权转 让 之规定。

五、结论

有学者认为，买回制度对出卖人有一定的积极意义，但对于经济生活的稳定却具有一定的 消极影响。[7]另有学者称，买回制度不利于对物的流通及对物的改良。[2]（P40）笔者认为 ，上述见解有失片面。总结如上的论述可以看到，买回系当事人订立的以出卖人为买回意思 表示为停止条件的再买卖合同，买回权系出卖人所拥有的一项有别于卖回权与优先购买权的 债 权。买回权以出卖人为买回意思表示为生效条件，买回权人在买回合同生效后，负有返还原 标的物价金、为原买卖所支付的费用及买受人为改良标的物而支付费用的义务；买受人承担 返还原标的物及移转其所有权的义务，但这并未剥夺买受人对标的物予以改良并实施法律上 处分的权利。因此，买回权制度对于充分发挥物的效用，加速民事流转，满足当事人的特别 需求，充分体现意思自治原则，具有特别的价值。另外，买回权能否对抗第三人，应根据具 体情形分别认定。同时，作为形成权的一种，买回权的行使应当受到一定期限的限制。

①国务院1994年7月18日国发（1994）43号文件《关于深化城镇住房制度改革的决定》。

①优先购买权具物权性质的理由为：其一，优先购买权是法定而非当事人约定的权利。其二 ，优先购买权具有对抗第三人的效力。其三，可防止出卖人和其他买受人通过协议更改法定 优先购买权。参见：王利明。民商法研究（第2辑）[M].北京：法律出版社，1999.379—380.其 四，法定本身具有预告登记之效力，但另有学者提出质疑，认为优先购买权系债权。参见：王泽鉴。民法学说与判例研究（第1册）[M].北京：中国政法大学出版社，1997.507-509。

②但《德国民法典》的规定例外。该法典第503条规定，当事人约定的期限可代替法定期限。

①有学者认为，如果当事人约定此项有益费用应与买回价金同时返还的，则该约定有悖于 保护买回权之立法精神，应解释为无效。依台湾“民法”之规定，只有契约费用与买回价金 方得同时返还。参见：史尚宽。债法各论[M].79。

篇8

关键词：时效取得；善意取得；诉讼时效；构成要件

取得时效又称为占有时效，它是指占有他人的动产、不动产或其他财产权的事实状态经过一定的期限后，将取得该动产或不动产的所有权或其他财产权。自罗马法以来，取得时效就已存在。现行大陆法系国家的民法大都确认了这种时效。对于目前我国正在进行的物权立法中是否有必要确认取得时效，学术界存在着不同的看法。

对于是否应当设立取得时效制度，我认为首先应分析其意义和功能，一个制度只有其存在的意义和功能，对社会的发展能起到积极的作用，该制度在社会上才有必要存在。

一、取得时效制度的意义、时间治愈权利瑕疵。

除了自然法上那些天赋权利外，时间性几乎是所有权利的共性。一个人可能因为时间的记录而获得权利，也可能因为时间的流逝而丧失权利。[①]取得时效制度有着悠久的历史渊源，它是罗马法上一项古老的制度，反映了社会经济的客观要求，其产生与罗马法固有的制度构造息息相关，大抵是罗马法过于注重交易的形式主义之结果。[②]在古罗马社会里，为了保护商品交易的安全，在契约形式上采取绝对的要式原则。根据严格的形式要求，当事人不履行规定的程序，只有当事人的意思以及交付和取得的事实，所有权无法完成转移。这样，一个人如果没有依照规定的形式取得他人的财产，纵使事实上财产已属于他，但在法律上他尚未取得所有权，为无权利人，故而就出现了事实关系与法律关系不一致的矛盾。为了消除长期占有而无法取得所有权的现象给社会带来的不安和混乱，产生了取得时效制度。

取得时效是因一定的事实状态完成而取得他人权利的制度，此种权利取得方式乃根据法律的规定而直接地取得，与权利人的意思无关，甚至反于权利人的意思，故而取得时效从本质上而言是对权利人权利的一种强制剥夺。而民法则以确认和维护私有为使命。既然法律的目的在于维护私人的权利，故如有反权利的事实状态存在时，应将此一权利障碍即时除去。可是，法律也应致力于社会生活关系的稳定与和谐，一定的事实状态长期存在，社会常信赖其为真实的权利关系，并于此种事实状态上建立各种法律关系，如欲保护真权利人，势必将此等业已建立起来的各种复杂关系，造成社会的不安与混乱，此已然违背了法律维持共同生活的和平秩序的理念。何况权利人长期消极不行使，占有人却积极地行使权利，法律比较两者的利益以及他们对物的实质的利害关系，与其保护原权利人，不如维持利用人对物的现时利益关系，更符合法律的根本目标。不独如此，就权利存在的盖然性而言，长久存在的事实状态，通常与真实的权利关系大抵一致，然证明真实的权利关系所需的证据，常因岁月营造的沧海桑田而散去，不一获得，纵或有之，也难以判明其真伪。与其劳师动众，寻求无法确定的真正，不如径以长久存在的事实状态作为证据，更能符合社会的需求。于是，尽管法国民法典确立了私的所有神圣不可侵犯的根本原则，但依然采纳了罗马法上的这一制度，并为近现代绝大多数国家的民法所承袭。

二、取得时效的功能

（一）、确定财产归属，定分止争的功能。

依罗马法学家的观点，取得时效存在的理由在于：防止占有与所有长期属于不同的人，及因此产生的法律不安定状态。在罗马法中，取得时效制度的功能正是在于“通过这个自动机械，权利的缺陷就不断得到矫正，而暂时脱离的所有权，又可以在可能极短的阻碍之后从新的结合起来。”[③]取得时效的这一传统的功能也被现代民法所采纳，取得时效的设定使长期占有该财产的非财产权人取得该财产的所有权或其他物权。也就是说，原权利人丧失了该实体权利，而实际占有人取得了该实体权利，从而确定了财产归属。

（二）、促进物尽其用，充分发挥财产的利用效率。

现代民法在价值取向上，既要保护所有权又要促进物的有效率的利用，当两者发生了冲突时，民法的一些制度如时效制度更倾向与后者。时效本身就体现了“法律保护勤勉者，不保护懒惰者”的原则。财产的权利人虽然享有权利，但其长期“睡眠于权利上”不主动行使权利，则不利于物尽其用。取得时效在实现物尽其用方面的作用表现在：一方面，该制度能有效地促使权利人积极行使权利，减少资产的闲置和浪费，从而充分发挥资产的利用效率。另一方面，因为取得时效允许占有人在一定条件下取得占有物的所有权，就使占有人敢于把占有物投入流通，参与民事流转，尽可能充分地发挥物的效用。物的占有人和权利的行使如果能够经过一定的期限而取得其权利，就有可能努力增加其占有物或所行使权利的价值。

（三）、维护社会秩序和交易的安全。

时效制度设立的目的，就在于维护社会秩序的安定。如果权利的拥有者在相当长的时间内不行使权利，而由他人在其财产之上行使某种权利，这种事实状态经过一定的期限，就形成了一定的秩序，法律为了维护这种秩序，就有必要设立取得时效。如果将这种事实状态予以，不仅会影响到财产秩序的稳定，而且将会彻底否定对这种依赖利益予以保护的可能性，这就会严重影响到一种新的秩序的形成，妨害交易的安全。

设定取得时效的另一个重要原因在于维护交易安全。在社会生活中，一定的事实状态的继续必然会产生一定程度的社会信赖，并据此形成了一种信赖关系。占有人占有某项财产经过了一定合理的时间，除非有相反的证据证明其占有是恶意的、非法的，他人对该占有人的占有将形成一种合理的依赖。如果占有人将其占有的财产转让给他人，第三人基于对占有人享有权利的信赖，而与占有人从事了交易行为，法律对此种交易应当予以保护。

（四）、有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

某项财产因为占有的时间过长，一旦发生纠纷，将就权利的真实性造成取证方面的困难，即使能够取证，也存在伪造证据的可能性。依据这些证据难以判断当事人所有权或占有权的真实性。如果要求当事人举证和法官查证，则往往在花费了大量的人力物力以后，未必能够找到具有一定证明价值的证据。由于法律设定了取得时效，因此只要确定占有人的占有经过一定的时期，符合取得时效规定的条件，法院就可以据此直接确定权利的归属，不需要再就权利的归属问题进行进一步的调查取证。这就有利于证据的收集和判断，并及时解决纠纷。

三、取得时效制度在各国的规定

（一）、法国民法

法国民法典第2219条规定：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”[④]这一规定对于取得时效与消灭时效作了相对的规定。

法国当代学者马洛里指出，取得时效和消灭时效两种制度均基于时间的经过而发生法律效果，但时间经过本身即一定期间的届满并不可能单独引起权利的得失，除时间的经过外，还必须存在债权人的不行为（消灭时效），或同时存在真正所有权人的不行为及希望通过时效而获得所有权的自主占有人（取得时效）。

在法国民法上，取得时效制度对于动产提供了同样有效的适用条件和一般原则。但在善意占有有形动产的情形下，善意占有人通过“即时取得”即可取得其所有权。因此，以占有达一定期间为条件的取得时效，只有可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），而不适用于其他有形财产。然而，由于一些须经注册登记的动产所有权只有通过公开的登记注册方能取得，故取得时效对之不能适用；而动产恶意占有人在30年后对动产的取得更多地是基于消灭时效（权利人返还请求权的消灭）而非取得时效（因为根据法国民法典的规定，在占有人持续其占有已达30年时，其对该动产所有权的取得应自所有人丧失占有之日起算），故取得时效仍对之不能适用。鉴此，在法国，取得时效主要适用于不动产。

（二）、德国民法

德国民法的取得时效制度分为不动产和动产两大类，并进行分别立法。第900条规定：“未取得土地所有权而作为该土地的所有人登入土地登记簿的人，如其登记成立已30年，此人并在此期间自主占有土地时，即取得该土地的所有权。”[⑤]而根据第927条的规定，土地由他人自主占有满30年，土地所有人的权利得通过公示催告程序予以排除。排除所有人的权利的判决生效后，取得除权判决的人，得作为所有人登入土地登记薄而取得所有权。德国民法典规定了“从权利人处取得的制度”，即以不动产的占有的公示作用和不动产登记的公示原则出发，对公示认可的权利人即使为非权利人转让的权利，也得准许取得人取得受让权利的制度。因为不动产登记制度的作用，即使不动产所有人未向某人转移所有权和占有，但后者认可在不动产登记薄上登记为所有人并取得占有。然而从实际的权利状态出发，并不能认为他就已经是该不动产的所有人。为交易安全的需要，法律必须统一当事人的实际权利和在不动产登记薄上登记的权利。[⑥]而德国民法典就动产取得时效安排了9个条文（第937-945条）。该法第937条第一项规定：“自主占有一项动产满20年的，取得所有权。”[⑦]从根本上说，动产的时效取得是善意取得的典型形态。德国民法典937条第一项规定，取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知其所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权。故在德国法，动产取得时效有三个构成要件：善意、自主占有、时效届满。依此，动产取得时效的根本意义是使善意自主占有人取得财产的所有权，以及取得保护其权利的抗辩权，并使得原所有权人失去所有权及所有权请求权。善意取得制度是一项从主体的心态角度维护社会正义的制度，因其本身的缺点，善意取得制度包括取得时效制度在当代德国民法实践中正在从其原来被广泛适用的角度中退出来，而仅仅适用于遗失物的情形，不再适用于因法律行为所产生的动产所有权的各种变动。因此，一些德国民法学者称取得时效不过是历史的遗留物。[⑧]

（三）、日本民法

日本民法对时效制度作了统一的安排，即将取得时效与消灭时效规定在第一编总则第六章里。关于取得时效共设4个条文。在日本民法中，取得时效由长期时效与短期时效构成。该法第162条第1项规定：“20年间，以所有的意思平稳且公然占有他人之物者，取得其所有权。”这是长期取得时效。第2项规定：“10年间，以所有的意思平稳且公然占有他人的不动产者，其占有始为善意且无过失，取得其不动产所有权。”[⑨]可见，日本民法的取得时效分为20年时效和10年时效两种形态，分别适用不同的构成要件。但无论20年时效还是10年时效，其共同要件为：所有的意思即自主占有、公然占有。10年短期时效还要求占有人为善意无过失。除此之外，在日本民法中，不仅所有权可以适用取得时效，所有权以外的他物权也得适用。

（四）、我国台湾地区“民法”

我国台湾地区“民法”将取得时效分为动产和不动产两大类，分别加以规定。“民法”第768条规定：“以所有之意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权。”第769条规定：“以所有意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有之意思，10年间和平继续占有他人未登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人。”由此可见，无论是动产取得时效还是不动产取得时效，其构成要件均包括以下：占有，须为以所有之意思、和平且公然占有；须为他人的动产或不动产；须经过法定期间。在这些要件中，惟有法定期间要求不同。动产取得时效须经过5年之期间。而不动产取得时效分为短期时效和长期时效。短期时效为10年，且占有之始须为善意并无过失。长期时效为30年，不问占有之始是否为善意无过失。而且“民法”第722条规定，所有权以外财产权之取得，准用取得时效。所有权以外之其他财产权，亦可依取得时效取得之。

四、取得时效的一般构成要件

由前述可知，各国民法对取得时效采取了不同的制度构造，但其一般构成要件如下：

（一）占有

所有权取得时效的成立，以占有人对占有物持续不断的占有为前提。但是并非任何对动产或不动产的持续不断的占有均能产生时效取得的效力，只有占有人以自己所有的意思、和平、公然地占有才能产生这一效力。

1、须为以所有的意思占有。取得时效的首要条件即是要求占有人以所有的意思而为占有，学理上又称为自主占有。所谓以所有的意思，非为法律行为的法效意思，更无须为所有权取得的意思，仅须为自己占有其物，且事实上对于占有物具有与所有人为相同支配的地位为以足。在承租、借用、寄托的场合，占有人以他人所有的意思而为占有，其占有不具备所有的意思，故不得成立时效取得。然而，所有的意思是占有人的内心状态，难于举证，一般实行推定，即推定占有人的占有为自主占有。所以主张自主占有者，只需证明占有的事实，而不须证明以所有的意思占有。

2、须为和平占有。和平占有指占有人非以暴力、胁迫取得或维持占有。然该占有仅以对物的所有人为和平占有即以足，而对他人纵有暴力胁迫，仍不失为和平占有，例如甲以所有的意思和平占有乙的所有物，为丙抢夺而去，此时丙对乙虽为占有，然对甲仍是和平占有。在他人单纯异议下而占有，只须不用胁迫之手段，仍属和平占有。取得占有虽出于胁迫，而保持占有是属于和平者，自情形终止之时起，属于和平占有；反之，虽以和平手段取得占有，但凭借暴力胁迫而维持占有，则变为非和平占有。占有人的和平占有实行推定的原则，占有人无须举证，但容许他人以反证。

3、须为公然占有。公然占有是指不带隐秘瑕疵的占有，即占有人将物的占有事实向社会公开，不加隐瞒。申言之，凡无特意使他人不知其占有的事实而故为隐秘地占有，均属公然占有。是否为公然占有，应以一般社会观念而定，例如佩带项链出入社交场合即属之，将恶意取得的冬装，冬季虽穿着，但于夏季则收藏于衣柜，仍属于公然占有。反之，将恶意取得的台灯加以伪装放置于书桌上，使他人难以发现，乃属于隐秘占有。同时，公然占有也可以转变，开始为公然占有，而后加以伪装隐瞒，则自伪装隐瞒之时起，为有隐瞒瑕疵的占有。

4、关于占有是否须为善意。关于占有是否须为善意，综观各国民法，大抵无统一的规定，区分不同的情形分别立法。在法国民法上，取得时效分普通时效和短期时效二类。前者的时效期限为30年，后者为10年和20年。30年的普通时效不以善意为条件，且动产和不动产皆有其适用；仅对10年和20年的短期时效设定了善意要件。根据短期时效，占有人必须善意地占有他人不动产，方可以时效而取得他人之不动产所有权。但对动产则设有即时取得（善意取得），法国法将即时取得作为瞬间取得时效对待。无论动产还是不动产，其仅要求于占有之时为善意，而后是否转为恶意，在所不问。

而在德国民法，则有不动产取得时效与动产取得时效。不动产取得时效又包括登记取得时效和占有取得时效。不动产取得时效期间为30年，而动产为10年。德国民法典第937条规定：“自主占有动产经10年者，取得其所有权。取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不得成立因时效而取得所有权。”可见，德国民法里，不动产取得时效为30年，不以善意为条件；但在动产则以善意为必要，否则不得依时效取得所有权。由于德国民法对动产时效取得设有善意要件，故以善意为要件的动产善意取得制度很少有适用余地。

（二）、占有的标的物须为他人的财产

取得时效为所有权取得的原因，故自己的财产不产生时效取得的效力，无主物适用先占原则，取得时效也无适用余地。因而取得时效须以他人之物为标的，自己之物、无主之物不得有取得时效的适用。值得注意的是，共有物之所有权虽属于共有人全体，如其中一共有人以单独所有的意思占有共有物者，也可依时效取得其所有权，无论分别共有还是共同共有。国有财产是否可为时效取得的客体？法国民法典第2226条规定：“对于不属于商业范围之物，不适用时效的规定。”可见在法国民法上，时效取得只适用于可让与之物，公有物不属于可让于的财产，故不得成为时效取得的客体。我国台湾地区判例和学说认为，私人占有“国有财产”得发生时效取得，惟此所谓“国有财产”，其范围不必包括公用物，如对警车和故宫博物院展览的古物，不得主张时效取得所有权。但公用物废弃后，可适用于时效取得。

（三）、须经一定的期间

取得时效制度在于保护持续、长久地占有利用财产的事实状态，因此占有人对标的物的占有达一定期间，为时效取得的另一基础，故非达一定期间，取得时效自无从完成。取得时效的期间在各国民法中有所不同。在德国民法上，不动产为30年，动产为10年。而根据日本民法第162条的规定，以所有的意思平稳且公然地占有他人之物者，经20年即取得占有物的所有权；但是如果占有之始为善意且无过失，经10年即取得占有不动产的所有权。根据我国台湾地区“民法”第768条的规定，动产须经5年，不动产须经20年，才能依时效取得其所有权。但对于不动产，占有之始为善意且无过失，10年期间届满，得请求登记为所有人，从而取得所有权。值得注意的是，时效期间必须连续不断地经过，是否持续，占有人只须证明前后两时有占有之事实即可，而无须证明中间状态。

五、取得时效制度在我国应如何规定。

目前，我国的时效制度由一元的制度构成，即我国民法只设置了消灭时效，而欠缺取得时效的规定。但无论是法国民法德国民法，还是日本民法台湾民法，他们一方面在安排了消灭时效的同时，还设置了取得时效制度。考虑到我国法律与世界的接轨，我国也应在设置消灭时效的同时，设置取得时效。消灭时效与取得时效关注的重点不同。消灭时效致力于解决权利的消灭问题，而取得时效制度的任务则在权利的取得。从理论上而言，民法建筑一个由消灭时效和取得时效构成的时效制度体系有着重要的意义。根据这种体系性，时效的完成，一方面权利人丧失权利，另一方面他人取得权利，从而将权利的消灭与取得统一起来，使其不至于权利人丧失权利时，他人未取得权利，而使权利无所归依。显然，在权利人丧失权利时，他人未取得权利，会导致权利处于悬而未决的不稳定状态，不合时效制度的目的，由消灭时效与取得时效构成的时效制度体系可解决这一难题。

可是，由于消灭时效与取得时效采取了不同的法律构成，安排不当反而会矛盾重重，而偏离时效制度致力于维护社会生活秩序之稳定与和谐的理想。在债权请求权，因其标的是人的行为而非特定的物，故在债权请求权仅仅有消灭时效即已足，无须以相应的取得时效予以配合，单独地能达成稳定权利关系的法律目的。可是，在物权请求权则不如此。由于物权请求权仅指向特定的财产，消灭时效的完成仅仅使物权丧失了对某物作为的权利，还无法使他人取得权利，故需相应的取得时效制度予以支持和配合，才能构建一个和谐的生活秩序。可知，在物权请求权，应有消灭时效与取得时效这两项制度，但这两项制度应考虑彼此间的协调。可是，这仅仅是理论上的一个美丽梦想。从近现代民法规定的消灭时效和取得时效的构成要件看，似难以使他们和谐地共存。理由在于，消灭时效仅以权利人不行使权利为要件，即只要权利人怠于行使权利，时效即开始进行，故而消灭时效较易完成。而取得时效则以占有人自主、和平、公然地占有为要件（有的还要求善意），比较消灭时效，取得时效的构成要件远为严格，难以完成。假使消灭时效已完成，而占有人尚未满足取得时效的要件，则物权人已丧失向占有人为请求的权利，但占有人并未相应地取得所有权，物权关系则处于不确定状态。例如甲将其一项财产卖与乙，交付后发现买卖契约不成立，甲并未及时要求其返还而由乙继续占有。但乙依隐蔽的方式加以占有利用。时光的流逝完成了消灭时效，从而使物权人甲无法有所作为；可是，乙的占有并不符合取得时效的要件，未能取得所有权，并且取得时效有可能永远无法完成。此种情形，权利的丧失与取得未获一致，权利关系依然无法获得确定的归属。这是取得时效与消灭时效并存状态所铸就的两难。那有何种办法解决这些难题呢？根据我国台湾地区“民法”的理论与实务，若所有物返还请求权的消灭时效已完成，而占有人的所有权取得时效尚未完成者，仍得拒绝返还。在占有人的取得时效已经完成，原所有人的所有物返还请求权的消灭时效尚未完成时，原所有人即丧失其所有权，其所有物返还请求权当然随之消灭，不得以此项请求权消灭时效未完成而请求返还。[13]但这依然未能解决原所有人返还请求权已完成和占有人取得时效不能完成的困境。因为照此理论，虽然占有人对于原所有人的返还请求权可以拒绝，但占有人仍未占有物的所有权，占有物的权利关系仍处于不稳定的状态。因此，最为根本的解决对策是采取德国和日本民法的规定，消灭时效的客体仅适用于债权请求权，物权请求权不得适用。而取得时效适用于物权，当取得时效完成时，占有人取得所有权，原所有人当然地丧失所有权，不得要求返还；而当取得时效不能完成时，因占有人未取得所有权，原占有人依然保有所有人的地位，则得请求占有人返还。

因此，在我国民法对时效制度进行规定时，为避免以上矛盾，应采日本和德国民法规定，物权请求权不罹于消灭时效。依此，在我国未来的民法典中，应将消灭时效规定于总则中，而将取得时效规定于物权篇中，并规定物权请求权不适用于消灭时效。这样，我国的时效制度才能处于一种和谐而圆满的状态。

参考文献

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7、《日本民法典》，渠涛译，法律出版社2006年版。

篇9

[关键词]占有制度价值，不动产，占有权利推定

《中国物权法草案建议稿》（以下简称《建议稿》）的提出是中国物权立法的重要一步。《建议稿》参酌国内外立法及原理，由学者审慎考虑，提出了比较科学、完整的物权法体系。但《建议稿》个别条文似仍有研讨余地。其中，《建议稿》第419条排除了占有权利推定对不动产上占有的适用，似有不妥，为是，笔者拟在下文中从占有制度价值、利益衡量、占有权利推定与登记的关系及比较法等方法对《建议稿》419条予以分析，奉出拙见，权为抛砖之用。

一、《建议稿》第419条简介

《建议稿》第419条“占有的权利推定”规定：占有人于占有物上行使的权利，推定为其合法享有；前款规定，不适用于依照法律规定应当办理登记的财产权利。

本条是关于占有权利推定的规定。其规范作用在于：（1）保护占有人，以占有人于占有物上行使的权利，推定为合法拥有。也就是说，在无相反证据否定占有人为权利人的情况下，将占有人视为权利人予以保护。（2）确定占有权利推定的范围。首先是权利种类的范围，依419条，只要是占有人于物上行使的权利，勿论物权或债权，均可适用权利推定。其次是上述范围的限制，明确排除应登记财产权利对占有权推定的适用，也就是，如果一项权利其变动需要登记，则占有人不能仅依其占有而获得享有权利的推定，勿论动产物权或不动产物权。由于变动需要登记的财产权利主要是不动产物权，也包括个别种类的动产物权，为行文方便计，除非有特别说明，下文中所说的不动产权利亦包括变动应登记的动产权利。

《建议稿》第419条之规定，应是主要仿德国、瑞士民法之规定。依《德国民法典》第1006条，[1]《瑞士民法典》第930条、931条、937条第1款，仅在动产上产生占有的权利推定，《瑞士民法典》第937条第1款[2]更明确规定“已在不动产登记簿上登记的不动产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人”，排除了已登记不动产上赋予占有人占有权利推定的可能性。《德国民法典》虽未有如此之明文，但以其第1006条仅规定动产占有人之权利推定可知，不动产上无权利推定之适用。而《建议稿》之“依照法律应当办理登记的财产权利”应相当于德国、瑞士民法中不动产权利，为其改良性规定。包括了应登记变动的动产权利。而德、瑞两国民法实际上亦未排除变动应登记的动产权利可适用不动产权利的推定规则。

二、对《建议稿》第419条评析

《建议稿》第419条规定之占有权利推定符合各国立法通例，但其明确排除不动产上的占有适用占有推定权利的规定却有探讨之余地。

（一）从占有制度价值上对占有权利推定范围分析

1.占有制度的历史沿革

在古代法上有两种占有制度，罗马法的占有制度和日耳曼法的占有制度。“罗马法之上占有制度，乃是不问有无所有权或其它本权，凡是对物有事实之支配者，即加以保护之制度。亦即对物为事实支配之占有，在罗马法上，与对物为法律支配之所有权，完全予以分离，均予以相当之保护，而保护之社会作用何在？虽有不同之见解，然近代通说认为特定物如已有某人之事实支配存在，纵令仅为事实支配状态，甚至实际上与法律之应有状态相左，亦不许私力擅自侵害，而应加以保护，唯有如此，方足以维持社会之和平秩序……故罗马法之占有制度是以占有诉权为中心，而机能即在保护占有，以达维护社会和平与秩序之目的。”[3]（P484）而日耳曼法之占有，“固亦系对物之事实支配状态，然此种状态通常系法律上对物支配权之一种表现（权利之外衣）……在罗马法上之占有诉讼，仅止于占有之保护，而不涉及真实权利，反之，日耳曼法上之占有争论，不仅在解决占有问题，通常且在解决实际之权利”。[3]（P485）因此，占有制度在罗马法和日耳曼法上表现出了两种不同的形式，前者只关注对事实支配秩序之维护，不考虑占有背后的权利状态，“是要脱离真实的支配，为占有本身而承认其效力”；[4]（P419）而后者对事实支配保护之主要原因在于其认为占有背后往往有正直的权利，占有多系权利的表征，[4]（P419）强调对本权的关注。从制度价值上看，罗马法之占有制度主要为保护事实支配，以维护社会和平与秩序，而日耳曼法之占有制度主要为保护本权而保护本权的外衣……事实上的支配。

进入近代以后，各国民法多规定了占有制度，“然近代民法所设占有制度各种效果，其来源并非单一。通说认为占有诉权（占有人物上请求权），主要系来自罗马法之占有制度……反之，权利推定与善意取得主要是继承日耳曼法之占有与日耳曼法之法理”。[3]（P485）当然，对于罗马法强调占有的成立必须有体素（实际控制物）和心素（有据为己有的意思）的结合而将占有限于自主占有局限性，各国民法普遍将占有的适用范围扩展到一切他物权。这样，各国民法规定的占有制度就既不同于罗马法的占有制度，又不同于日耳曼法的占有制度，是混合了两种占有制度并有所发展的制度，从而在占有制度价值上也体现出多重性。对此，日本学者我妻荣及中国台湾学者史尚宽总结为：（1）即时取得保护的是其外形作为表象所具有之公信（交易之安全）；（2）占有诉讼保护的是基于其外形之社会的和平与秩序；（3）权利的推定保护的是社会和平与交易之安全；（4）有关果实的确定与费用偿还之规定，保护的主要是占有人个人。[4]（P420）[5]（P527）

2.占有制度价值分析

占有制度设定之价值，《建议稿》有明确说明。在《建议稿》关于“占有”章的总说明中明确指出占有制度设立之价值“在于维护物的事实秩序而非物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平”。

《建议稿》的这一说明与上述近代各国民法对占有制度价值的理论定位明显不同，主要区别于《建议稿》只强调占有制度维护社会和平与安宁的价值，表现出对本权的脱离，而近代各国民法无不体现出一定程度上的对本权的关注。笔者认为，从一定意义上讲，《建议稿》对占有制度价值的说明，体现了对罗马法占有制度的回归，而这一回归代表了占有制度发展的正确方向。近代各国民法的占有制度混合了罗马法和日耳曼法的规定，虽然可以获得对占有保护合理性的更有力的说明，然而亦隐含着难以调和的矛盾：维护社会和平与秩序之重在于对事实支配的充分保护，而强调占有表彰本权却时时要求占有向本权的回归，前者自然地要求对占有的保护如同对权利的保护一样，是一种独立于权利保护、并与权利保护并行的保护，占有受保护之原因仅在对事物之支配，而后者天然地区分有本权之占有与无本权之占有，并视无本权之占有为一种反常现象，[4]（P445）时时表现出纠正的欲望，体现为对无权占有、尤其是恶意占有的歧视与非难。近代民法占有制度选择的原因不易查考，但可以推测的是，近代西方各国个人权利意识的高涨和私权神圣的观念以及法哲学对道德的推崇对法律制度的选择有着不可替代的重要影响。于是，占有制度也不可避免地表现出对权利的极大关注和对道德合理性的关怀。可供佐证的是近代民法中所有权绝对的理念和物权法中注重物的归属的确定、而对物的用益未能给予应有重视的立法。

但是，现代之社会已较近代之社会有了重大之发展，特点之一是经济的流转速度大大加快，物权法中提出了所谓的“从所有到用益”，[6]（P345）民法的理念也发生了从“所有权绝对”到“所有权负有义务”的转变，保障私有所有权、确定物的归属已不再是物权法关注的唯一重要问题，而在一定意义上，如何促进物的流转以充分发挥其效益已越来越多地为人们所关注。在此背景下，稳定的社会秩序及保护交易安全已成为重要之问题，否则经济的高速运转将导致极大的混乱。而稳定的社会秩序的形成有赖于事实的对物的支配秩序不为私力所破坏，只依公平之正当程序始允许改变，从而占有制度维护物的事实支配秩序的价值就突出地显现出来，并最终超越近代民法赋予占有制度的其它价值而成为占有制度的首要价值，并进而有发展为占有制度唯一价值之趋势。《建议稿》对占有制度价值之说明仅表述为“维护物的事实秩序而非物的法律秩序（权利秩序），即维护现有的物的占有状态，禁止他人以私力加以破坏，从而维护社会的安宁与和平”有相当的前瞻性，应该得以肯定和支持。

3.从占有制度价值之实现看占有权利推定范围的确定

基于上述占有制度价值实现之要求，应确立凡有利于对物的事实支配秩序之维护者，即应得到支持，凡不利于物的事实支配秩序之维护者，即应被摒弃的原则（注：当然，占有制度之设也不应理解为对权利制度的否定，否则，破坏既有的权利秩序，将会造成社会秩序的根本混乱，将根本背离占有制度设立之初衷。）。对占有的权利推定仅止于权利人的证明权利，如果权利人举证证明自己的权利人地位，则对占有人事实支配之保护应让位于对更有利于社会秩序稳定的有权支配之保护。然而，如果没有权利人的证明权利，则对占有人的权利推定不终止。这样，对占有的保护主要使占有人获得对抗非权利人和不能证明权利的权利人侵害及权利人不经公力救济而私力侵夺的权利，从而将只对社会权利秩序造成非常微小的损害，而对维护社会秩序产生巨大的作用。

根据上文所确立的原则，笔者认为对不动产占有人亦应予以占有保护，推定其有相应的权利。因为如果不对不动产占有人予以保护，将可能造成非权利人之间的互相侵夺，从而破坏社会秩序。比如一所房屋的登记所有人因出国工作长时间无法支配房屋而其又未委托他人照看，而有某甲竟破门而入而为居住。如果甲依《建议稿》规定不能获得占有保护，则如果乙知甲为无权占有，便以强力将甲赶出，甲将不能获得任何法律上的救济。如果甲不受此辱而再借强力驱逐乙，假如再有丙加入争夺，则必将产生非常混乱之情势，而此时法律竟又无力规制，则占有制度价值之实现何在？如有占有保护甲可获得阻止乙丙之法律力，而最大限度地避免此种混乱情势的发生。

对此占有保护建议之主要质疑应来自对其非道德性的责难以及对其是否会鼓励非法侵夺他人财物的怀疑。对此，笔者认为，首先，既然已对未登记的动产上的占有予以保护，就没有理由以道德的质疑排除对不动产上占有人的保护。因为未登记的动产由于没有登记作为权利的证明，权利人不易证明其权利，侵夺人为侵夺承担的风险较小，更可能成为他人侵夺的对象。其次，也是更重要的一点是，应把占有制度主要视为一个与道德无关的制度，不应在占有制度的构建中过多地考虑道德问题。事实上，民法的各种制度解决不同的问题，可能会体现不同的价值，不可能，也没有必要均体现道德价值。例如，民法关于附合的各项制度，只为从物的利用及经济效益出发确定物发生附合后所有权的归属，并不考虑道德问题，在不动产所有人侵占他人之物而附合于其不动产的情况下，仍使其取得附合物的所有权，并不因其行为的不道德性而剥夺其对附合物的所有权，其行为的不道德性不是不予制裁，而是不由物的附合制度去体现该制裁而留给侵权法、甚至刑法去体现对侵占人行为不道德性的制裁。占有制度也是如此，占有制度本身主要解决物的事实支配不容私力破坏的问题，至于占有人如果是有过失的无权占有，其行为在道德上的可非难性可以留给侵权法，甚至刑法去解决。既然有相应的制度制裁有过失的无权占有，则占有制度对恶意占有人的保护就不会引发道德危机，导致侵夺他人财物之风盛行。

那么，保护不动产占有人是否一定要赋予占有权利推定呢？笔者认为，回答此问题仍应从占有制度价值分析，不容私力侵夺或妨害其占有。但如此将可能造成对真正权利人的侵害，此可能的侵害又以对占有人予以所有人的保护为甚。因此，如占有人主张自己为他物权人，法律并无必要强行予其以所有人的保护而去较重地损害权利人。相反，予其以其所主张权利的保护既可实现维护事实支配秩序之占有制度价值，又可尽量少地牺牲权利人的利益。故对主张不同权利的占有人予以不同的权利推定，从而给予不同的保护，这一点在占有人行使损害赔偿请求权时表现得尤为明显。如同为某动产的占有人，甲主张其为所有人，乙主张其为质权人，丙侵夺甲、乙之占有，则甲可主张不能对该动产使用收益的损害赔偿，乙则因为质权人对物无使用、收益权而无此请求权。从以上分析可得出结论，对占有的保护是通过占有权利推定这个中介来进行的，如果没有占有的权利推定，占有的保护请求权便无从产生。而从立法例分析似乎更有说服力：《德国民法典》明文规定动产占有的权利推定，而未规定不动产上占有的权利推定，则不动产占有人不能获得权利推定，但《德国民法典》亦未明确是否予以不动产占有人可获得“占有”保护，而从其取得时效等的规定看，除了例外情况，对不动产占有人不予保护；而《瑞士民法典》的规定则从反面支持上述观点，《瑞士民法典》第937条在排除了不动产上登记名义人以外占有人权利推定效力外，以但书确认了占有人的保护请求权，此规定虽然从表现上看使不能获得权利推定者亦可获得占有保护，似与上述观点相悖，但从另一方面即说明了排除权利推定后，占有人原则上不能获得保护，否则就没有必要再以但书赋予其占有保护了。

因此，只有对不动产占有人亦予以占有保护始能充分实现占有的制度价值，全面维护社会的安宁与和平，而予以此项占有保护就需要赋予不动产占有人以占有的权利推定。

（二）从利益衡量分析

在利益衡量上，有以下几个方面的利益需要平衡：1.不动产权利人利益与动产权利人利益。首先，不动产权利人并无充分理由取得优于动产权利人的保护。动产与不动产的区分始于罗马法，但罗马法只是“偶然地”将其作为一种财产分类方法，只是到了中世纪的法律才认为不动产比动产更加高贵。[7]（P155）虽然由于不动产经济价值大等原因在财产法历史上有不动产优于动产权利的时代，但随着社会的发展尤其是价值很高的动产出现，对不动产权利进行特别保护的理由已大为减少。在现代社会，因为土地等不动产为稀缺资源及管理需要等原因，对不动产仍实行不同于动产的管理方式，但此并足以支持对不动产权利予以优越于动产权利的保护。如果允许动产上的占有权利推定而不允许在不动产上产生占有权利推定，将造成对动产权利人不公平的法律后果。因为依占有制度关于善意占有人使用、收益权，费用返还请求权及有限的赔偿责任的规定，动产占有人将可能因为其动产上的善意占有而失去孳息甚至物损毁时的赔偿等利益，如此如果该动产价值巨大将造成动产权利人的重大损失；而由于不动产上不产生占有权利推定，也就不产生对占有的保护，在即使不知无权而占有不动产之人亦需依侵权法依法返还孳息、使用不动产的费用及不动产损毁时的损失，而在有的时候，比如不动产为一破旧的房屋时，不动产权利人对该不动产的利益却是非常微小的。如此牺牲巨大之利益而保护微小之利益对权利人是不公平的，也是不合理的。2.不动产占有人利益与不动产权利人利益。在这两种利益中，保护前者、给予占有人权利推定并不会给后者造成不合理的损害。正如在占有制度价值部分所论述，对占有的保护止于权利人的证明权利。占有推定的权利不是终局的权利，其主要作用在于对权利人以外的人的侵害予以制止，使占有的事实秩序得以受到尊重，并不能对抗真正的权利人，真正权利人完全可以依证明权利要求占有人返还其物。如果占有人为恶意，权利人更可要求其返还孳息及赔偿损失，其受到不利益的可能性并不大。3.不动产权利人的利益与社会利益。现代社会崇尚物的经济效益的充分发挥，以有利于整个社会经济的发展，所有权属虽仍为个人私有，但应负有使物依其价值发挥作用的义务。如果不动产所有人不行使其所有权而任由其不动产闲置并日渐损毁，则对其权利保护的意义将大大降低，不若允许他人占有该不动产并将其投入经济流转以实现该不动产的经济效益。而要实现这一目的，并确立不动产上的占有制度无他更便利之途。

因此，从利益衡量而论，亦应允许占有权利推定范围及于不动产权利。

（三）不动产上占有权利推定与登记

近代民法不允许不动产上占有权利推定之主要原因在于对登记的考虑。日本学者我妻荣指出：“基于占有之权利推定仅限于动产……就以登记为表象的不动产物权来讲，应理解为仅适用于无如何登记的情形。”[4]（P447）中国台湾学者谢在全亦认为：“已登记之不动产，就其物权无本条之适用（指占有权利推定之适用-作者）”，[3]（P511）中国大陆学者亦多持此种观点。[8]（P392）[9]（P805）在解释不动产物权不适用占有权利推定的原因时，一般解释为：“不动产以登记为物权之表征，则不动产物权，如登记者，其权利人均得以登记为反而推翻占有人权利之推定，是就不动产权利推定而言，仅在未登记之不动产与以不动产为标的之债权，方能受本条之推定（指占有权利之推定-作者）”。[3]（P511）[9]（P805）从《建议稿》的有关规定来看，不允许不动产上产生占有权利推定亦与登记密切相关。如其一改德、瑞国家规定，不以动产、不动产作为是否允许权利推定的分野，而是直接依法应办理登记的权利不适用占有权利推定即为明证。另外，《建议稿》虽然未明确规定未登记不动产上亦可以产生占有权利推定，但在取得时效部分以第67条、第68条明确肯定了错误登记为权利人和占有人未登记不动产时的取得时效，从而可以认为这两种情形下占有人亦受占有保护。因而权利已登记是《建议稿》排除其包括在占有权利推定范围的主要原因。而《建议稿》对此排除的解释为：“鉴于中国现行法律规定，城镇房屋、土地等不动产……的所有权（使用）须办理有关登记并领取所有权（使用权）证书，在其上设定的抵押权也必须进行登记，且本法第6条已明文规定不动产物权变动采登记生效主义，动产中的船舶、飞行器和汽车的物权变动采登记对抗主义，因此……将依照法律应当办理登记的财产权利，排除于占有的权利推定范围之外。”

那么，上述国外学者和《建议稿》关于不动产上占有不适用占有权利推定的理由是否成立，笔者认为不然。虽然登记之效力亦在于权利推定，但此权利推定并不必然排斥所有权利推定。登记作为不动产权利和部分动产权利的公示方法，其效力在于确定上述权利的权利人。在登记簿上登记为权利人之人，虽然不能获得不可动摇的最终权利的确定，但将获得几乎绝对的对抗其他人的效力。如果第三人与登记簿上记载的“权利人”为一定的行为，则即使该“权利人”不是真正的权利人，即使第三人明知上述情况，亦不影响该行为的法律效力。而真正的权利人在未在登记簿上为变更登记，将自己登记为权利人之前，即使已经证明自己的权利人身份，亦无法获得对权利人的法律保护。而占有的权利推定则不然。虽然善意第三人可以从动产（权利不需登记的动产，下同）占有人处获得权利，但恶意第三人即不能获得此种保护；而不动产上即使赋予占有人权利推定，则由于登记是取得权利的要件，占有人非登记簿上记载之人，因而也不会存在善意第三人从占有人处获得权利的问题，更勿论恶意第三人。不动产上占有人权利推定的主要作用仅在于以权利推定对抗非权利人的第三人及排除权利人的私力救济，附带地适用有关占有的使用、收益规则和占有人对权利人的赔偿规则。而上述学者的观点和《建议稿》的理由只强调占有人与不动产权利人和利益冲突，显然忽视了占有保护之主要作用在于使占有人获得对抗权利人之外的第三人侵扰之法律力这一基本理论前提。而在登记的权利推定和占有权利推定之间，“由于不动产以登记为物权公示方法，登记的效力自然要强于占有的推定”，[8]（P392）从而占有权利推定与登记的权利推定不仅不发生必然的冲突，而且占有权利推定的确立对登记簿上权利人的权利也几乎不产生任何实质影响。日本有学者即认为已登记不动产上亦可产生占有权利推定，但登记之效力优先于占有权利推定。[4]（P457）而事实上，通过上述技术处理，不动产上的占有权利推定对不动产的名义登记人几乎不产生实质不利影响，而又能使不动产占有人可依占有的权利推定对抗权利人之外的任何第三人。如此将既有利于社会秩序之维护，又有利于充分发挥物的经济效用。

以登记为理由排除对不动产占有人的权利推定还可能有两种理由。一是认为登记为不动产权利的公示方式，权利一旦依法登记，即依法推定为众人皆知，如仍有无权利人予以占有，便无保护之价值，不应赋予其权利推定。如此认识推定为众人皆知，如仍有无权利人予以占有，便无保护之价值，不应赋予其权利推定。如此认识则犯了一个基本的理论错误，占有制度之保护占有人，非在于其占有道德上的正当性，而在于其占有事实构成社会秩序之一部分，为维护社会秩序和平与安宁计而对此种支配关系予以保护。此点已由《建议稿》“占有”章说明所阐明，前文亦已加以论证，因此不应由占有人道德上的可非难性而排斥对其保护。而事实上，各国民法，包括《建议稿》是对恶意占有人即明知无权而仍为占有者以保护的，对不动产实施占有者的保护完全可纳入恶意占有保护制度之中，（当然，如果将恶意占有仅限定为恶意受让而无权占有，则不能包容不动产上的占有，《建议稿》似有此倾向，但此种限定并不合适，关于此点限于主题，本文不拟论证）。二是认为《建议稿》采登记生效主义或登记对抗主义，而占有性质在理论上一般认为为“准物权”，则“准物权”之变动准用物权变动之规则，如物权变动登记才能生效或对抗他人，则其上占有之变动亦需登记才能生效或对抗他人，而由于已有登记权利人，占有人自无从无登记，则也就无法产生“准物权”，更无从产生占有权利推定。此推理形式上似乎无懈可击，实则隐含着逻辑错误，因为此三段论推理之小前提不是真命题。占有虽然在理论上往往被视为“准物权”，但既言“准”，则实为“非”，否则就没有必要加“准”以为区别。“准物权”当然可以准用物权的一些规定，但绝不是全面适用，否则就应归入物权。对占有来讲，占有保护自可适用物权保护的有关规定，但其变动则不应适用物权的有关规定。更为重要的是《建议稿》已明确规定占有为“事实”，并非“权利”，更非“物权”，自不能用物权设立应适用的登记生效主义或对抗主义来套用占有的产生，因而上述推理的小前提为假命题，结论自然亦是错误的。

综上所述，权利已经登记并不排除可赋予其上占有人占有的权利推定。

篇10

抵押权的实现，又称抵押权的实行，是指债权已届清偿期而未受清偿时，抵押权人可以就抵押物优先受偿的办法。这是抵押权的中心效力。［1］抵押权的实现须具备一定的条件。对此，各国法律规定并不完全相同。例如，日本民法规定，若抵押物已为第三人取得时，因第三人享有涤除权，则以通知第三人为必要。我国《担保法》第53条第1款规定，债务履行期届满抵押权屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词芮宄サ模梢杂氲盅喝诵橐缘盅何镎奂刍蛘咭耘穆簟⒈渎舾玫盅何锼玫募劭钍艹ィ恍椴怀傻模盅喝ㄈ丝梢韵蛉嗣穹ㄔ禾崞鹚咚稀S纱丝杉谖夜盅喝ǖ氖迪直匦刖弑敢韵绿跫裹br>

1.存在有效的抵押权。抵押权的实现首先应以抵押权存在为前提。其次，抵押权必须合法有效。抵押权是对物的价值的支配权，如果不能合法存在，则不享有支配权，也就谈不上优先受偿了。

2.债务履行期届满而未受清偿。这是在正常情况下实现抵押权所必须具备的条件。但是，在以下两种情况下，即使债务未届清偿期，抵押权亦得以实行。第一种情况，债务未届履行期，但债务人宣告破产的，此时，债务人依法丧失了期限利益，未届期的债权视为已届清偿期，抵押权人得以提前行使抵押权。第二种情况，即《解释》第70条规定的抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可请求提前行使抵押权。对此，许多国家在立法上均予明文规定。例如，日本民法典等137条规定：“于下列各项情形，债务人不得主张期限利益：1.债务人受破产时；2.债务人毁灭或减少担保物时；3.债务人负担供担保义务而不予提供时”。

二、抵押权实现的方法

关于抵押权的实现方式，各国立法的规定并不一致。在英美法系国家，由于担保权的实行方法是根据当事人约定而决定，故有多种实现方式。其中主要有：担保权人取消赎回权后订立抵押协议、出卖担保物、占有抵押物并以其孳息清偿债务、占有担保物并进行经营、担保物接管、公开拍卖等。在大陆法系各国中，近现代民法主要规定了三种实现抵押权的方式：拍卖抵押物、订立契约取得抵押物所有权，以及以其他方法处分抵押物。［2］我国《担保法》第53条规定抵押权实现的方法有三种：折价、拍卖、变卖。

（一）拍卖和变卖

拍卖，是世界各国法律上所规定的最主要的抵押权实现的方法。因其是以公开竞价的方式将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，并且一般由专门的机构进行，因此，较之其他方法，更能公平地实现抵押物的价值。

1.拍卖的性质

从各国普遍立法看，拍卖可分为任意拍卖和依民事诉讼法强制拍卖两种。任意拍卖是指当事人根据约定而自行委托拍卖机关依据拍卖法进行的拍卖。依我国《担保法》规定，抵押人可以与抵押权人协议拍卖抵押物。这种拍卖基于当事人的自由意思而发生，因此，属于私法行为。依民事诉讼法强制拍卖是指当事人通过向法院提起拍卖抵押物的诉讼，并于法院裁判生效后，申请法院对抵押物进行拍卖的方式。这种拍卖并非基于当事人私力而发生，而是通过讼诉事件，由法院强制执行，因此，属于公法行为。

2.拍卖的立法主义

对此，各国法律规定不一，大体有三种立法例。一为承受主义。采取这种主张的立法规定，抵押物拍定后，除须交付必要费用外，不须立即清偿抵押权所担保的债权，拍定人即可取得抵押物的所有权并承担该债务，此为罗马法上所采取的立法观点。二为注销主义。采取这种主张的立法规定，抵押物一经拍定，拍定人即须交付全部价金，该物的所有权即归拍定人，该物上的抵押权亦归消灭。现在多数国家采取此种立法主张。三是涤除主义。这是日本等国民法采取的。依日本民法规定，抵押物的价额不足以清偿担保债权时，准许买受人得估定抵押价额，向抵押权人为清偿，而使抵押权消灭。若抵押权人以价额过低拒绝其清偿，应声请增价拍卖。如果再拍卖而应买价格未能赶过底价的一定比率，抵押权人须以照底价加一定比率的价格自行收买。从我国现行立法看，我国基本上是采取注销主义的。［3］3.拍卖的法律效力

拍卖对抵押权人的效力。（1）卖得价金的分配。以抵押物拍卖所得优先受偿，是抵押权实现的目的和内容，因此，以抵押物拍卖所得价金受偿，是拍卖对抵押权人发生的主要效力。在实践中，抵押物拍卖价金会多于或少于抵押所担保的债权额，依我国《担保法》的规定，当拍卖所得价金不足以清偿抵押担保的债权时，债权人只能以普通债权人的身份，就其不足额向债务人求偿。当拍卖价金超过债权数额时，多余部分归抵押人所有。（2）拍卖标的物的扩张。拍卖标的物的扩张，是指抵押权人于必要时得将不列入抵押权效力范围内的财产一并拍卖。《日本民法》第389条规定：“抵押权设定后，抵押人于抵押地上建造了建筑物时，抵押权人可以将建筑物与土地一起拍卖。但其优先权，只能就土地的代价行使”，这里规定的就是拍卖标的物的扩张。《担保法》第55条规定：“城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿”。土地上新增的房屋为独立之物，不属于抵押物的从物、附合物，因而不在抵押权的效力范围内。但是，如不将新增房屋与抵押物一并拍卖，则会影响抵押物的价值，致使其卖价过低；而如将新增的房屋拆除，则会造成社会财富损失。所以法律为保护抵押权人和其他债权人及抵押人的利益，对于在房地产抵押设定后在土地上新增建的房屋、允许抵押权人将其与抵押物一并拍卖，但抵押权人不得就其卖得价金优先受偿。［4］拍卖对抵押人的效力。主要表现在两方面：一是抵押物所有权消灭。抵押物经拍卖转移给买受人后，抵押人对抵押物的所有权即告消灭。这是拍卖对于抵押人发生的一般效力。二是代位权与求偿权的发生。当抵押人不是债务人而是第三人时，拍卖对抵押人发生特别效力。我国《担保法》规定，为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿，此即为第三人的代位求偿权。抵押权的实现导致第三人的抵押物所有权消灭，债务人对债权人的责任也在债权人以抵押物价值受偿的范围内免除，抵押权人的债权也因此而转移到第三人身上，第三人因此获得了代位求偿权，但其代位求偿的范围仅限于债权人就抵押物受偿的数额。

变卖是指以拍卖以外的方式将抵押物出卖的形式。这也是实现抵押权的一种方式，在我国，以变卖的形式实现抵押权的方法有两种：一是抵押权人与抵押人协议变卖。二是在法院强制实现抵押权时，如果无法以拍卖的方式对抵押物变价，则由法院主持对抵押物进行变卖。变卖的法律效力与拍卖相同。

（二）折价

折价也是实现抵押权的方法之一。所谓折价，就是债务履行期届满后，抵押权人与抵押人经协议，由抵押权人取得抵押物所有权，以清偿担保债权的一部或全部。受担保债权在协议抵偿的金额范围内消灭，抵押权人对抵押人的抵押权也因此而消灭。我国的折价方式与国外的订立契约取得抵押物所有权的抵押权实现方式，其意义是一致的。以抵押物折价实现抵押权具有简化手续、节约成本的优点，但它仅能适用于抵押权人和抵押人达成协议的情形。折价协议只能在债务履行期届满时达成，而不能在订立抵押合同时约定。实践中，存在着在抵押合同中约定当债务人届期不履行债务时，抵押物归抵押权人所有的情况，这就是所谓的“流质契约”，为大多数国家所禁止。我国《担保法》将此种约定规定为无效。因为一方面抵押物的价格有可能会不断上涨，在此情况下，流质契约将会损害抵押人和抵押人的其他债权人的利益。另一方面也是为了防止抵押人因一时之急，而以高价抵押物来担保低额债权，并且被迫接受以抵押物冲抵价额较低的债权的不利后果。

以折价方式实现抵押权，对抵押物价额的确定应依据市场价格而定，折价不得损害其他人的利益。所谓其他人，指的是抵押人的其他债权人，包括同一抵押物之上的后序抵押权人和普通债权人。如果折价协议损害了其他债权人的利益，其他债权人可依法请求法院撤销该折价行为。

三、抵押权消灭的方式

抵押权的消灭，是指抵押权对于抵押物所具有的支配力终止。［5］抵押权消灭的方式即指抵押物消灭的原因。抵押权消灭可因法律规定原因也可因当事人约定的原因。从各国立法看，大体有以下几种方式：

1.因主债权全部消灭而消灭

因为抵押权具有从属性，所以，在一般情况下，当主债权因履行、抵销、混同、免除或其他原因而消灭时，抵押权也随之消灭。

2.因抵押物的灭失而消灭

抵押物是抵押权的客体，抵押物灭失之后抵押权作为设定于抵押物之上的物权，也随之消灭。但抵押物灭失之后存在代位物的，抵押权人依据物上代位原则，可继续在代位物上设置抵押权。

3.因抵押权的实现而消灭

在债务履行期届满，债务未获清偿时，抵押权人以折价、拍卖、变卖的方式实现抵押权后，抵押权人以抵押物担保债权的目的已实现，抵押权自然归于消灭。抵押权实现后，无论债权是否全部受清偿，抵押权均归消灭。

4.因独立的消灭时效的经过而消灭

日本民法规定：“债权因十年不行使而消灭；债权及所有权以外的财产权因二十年不行使而消灭。”法国民法规定：“一切诉讼，无论是对物权还是对人诉讼，时效期间均为三十年。”需要注意的是，以上规定的抵押权消灭时效均是独立的，并不依附于债权的诉讼时效。

5.因除斥期间的经过而消灭

例如台湾民法第880条规定：“以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。”此为典型的除斥期间的规定。抵押权作为物权，原则上不因债权诉讼时效的消灭而消灭，但如果允许抵押权永远存在而不受限制，则使抵押物的所有权永远处于不确定的状态，不利于物的流转和使用。

6.由于除权判决而消灭

如《德国民法典》第1170条规定，已向债权人交付的抵押证书因除权判决而归于消灭。这种立法体例要求抵押权人长期不行使权利时，抵押人必须诉请法院以除权判决的形式来宣布抵押权的无效。这不仅会大量增加法院的工作负担，还会由于抵押人不提起除权申请，致使抵押物的权利处于不确定状态。［6］在司法实践中，抵押权行使的期限与诉讼时效是一个重要问题。抵押权的行使是否适用诉讼时效，是否受债权诉讼时效的支配﹖通说认为，诉讼时效仅适用于请求权，而不适用于支配权，抵押权作为一种支配权，自然不适用诉讼时效。那么抵押权所担保债权的诉讼时效能否限制抵押权的行使﹖从各国的立法来看，大多数国家规定抵押权的实行不受所担保债权的诉讼时效限制。例如德国民法典第223条第1款规定：“以抵押权、船舶抵押权或质权担保的请求权，虽经时效消灭，但不妨碍债权人就其担保物取偿。”日本民法典第296条规定：“抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人及抵押人消灭。”我国台湾地区民法第145条规定：“以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍就其抵押物、质物或留置物取偿。”我国《担保法》对此未作规定，但于《解释》第12条规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。从这一规定看，抵押权的行使不受债权诉讼时效消灭的影响。在债权诉讼时效消灭后的二年内，也就是自主债务履行期届满之日起4年内，抵押权人行使抵押权的，人民法院应予支持。对于这个“4年”期间到底是属于抵押权行使的诉讼时效，还是除斥期间，亦或是抵押权受强制性保护的时间，法律规定并不清楚。依据物权法原理，诉讼时效并不适用抵押权。根据我国《担保法》对于抵押权消灭上的从属性的规定看，抵押权随着债权的消灭而消灭。债权的诉讼时效消灭只是意味着其胜诉权的消灭，而债权并不消灭，那么抵押权作为债权的从权利也无从消灭。因此，这“4年”期间除非有明确立法，否则，不能将其视为抵押权的诉讼时效或除斥期间，目前，只能将其视为是抵押权受国家法律强制性保护的时间，即使过了这一期间，抵押权仍将继续存在。但依笔者之见，我国应借鉴台湾的立法例，规定抵押权的除斥期间，如果允许抵押权不受限制地永远存在，将会对抵押人的权益造成损害，同时由于抵押权的存在，使抵押物上的其他权利处于不确定的状态，限制了物的流通和使用，对抵押物的社会经济价值的充分实现也十分不利，而除斥期间的规定，则可以督促抵押权人实现抵押权，使抵押物上的权利尽快稳定下来，加速财产流转过程，理顺社会经济关系。

四、抵押权消灭的程序：

抵押权的设定应当登记以作为公示。以登记为生效要件而设定的抵押权，在消灭时，抵押权人负有注销抵押登记的义务。抵押权消灭后，抵押人有权请求抵押权人负责注销抵押登记。抵押权已经消灭的抵押物的取得人，亦有权请求抵押权人注销抵押登记。抵押权人不在抵押权消灭后进行抵押注销登记的，抵押人或者抵押物的取得人可以诉讼请求法院强制抵押权人进行抵押注销登记。以登记为对抗要件而设定的抵押权，抵押人和抵押权人已经办理登记的，在抵押权消灭时，抵押注销登记的要求相同。［7］

注：

［1］马俊驹、余延满著《民法原论》上。法律出版社，1998年1月第1次印刷，第475页。

［2］余国华著《抵押权法专论》，经济科学出版社，2000年6月第1版，第129页。

［3］郭明瑞、杨立新著《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年9月第1版，第159—160页［4］郭明瑞、杨立新著《担保法新论》，吉林人民出版社，1996年9月第1版，第164页。

［5］余国华著《抵押权法专论》，经济科学出版社，2000年6月第1版，第136页。