土地确权法律依据范文

导语：如何才能写好一篇土地确权法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键字]土地权 所有权 争议

[中图分类号] DF45 [文献码] B [文章编号] 1000-405X（2013）-3-13-1

目前，在中国有相当多的土地使用者和土地所有者关于土地的归属权问题，例如土地所属权和存在归属权等产生争议。归结其成因，固然有历史的原因和显示的原因。而从历史发展的方面来看，自运动、农村合作社、“四固定”、运动后，所有的这些土地权的变革，以第后的土地实行承包经营制度到1988年中国的《宪法》修正之后的关于城镇国有土地所有权的转让，有偿出让等，均与土地有关。并且，在特定的发展时期都会出现不同的土地所有权争议。从现在发展的方面来讲，伴随着土地权制度改革体系的不断完善，市场经济的飞速发展下，土地也作为一种商品走向了世界。所以这就产生了伴随有时展特点的土地权归属争议的案件。在目前来说，《确权规定》是土地管理相关部门解决土地权属纠纷的重要依据法律。随着社会主义市场经济的快速发展，土地权价值利益化的日益加剧，土地权属的争议案逐年递增，而且内容更加复杂和多样化。常常损害到了土地使用权所有者的合法权益。为了保障土地所有权者应有的合法权益，必须更加的完善相关的法律体系。正应为当前的相关法律体系不够完善，所有导致相关部门在处理有关的法律权益的纠纷案中，没有可以依照的强有力的法律条例。土地权属的法律体系滞后情况日趋严重，所以必须对土地确权的相关法律做出合理的调整和完善。所以，本文在调查思考并研究分析了相关土地权归属争议案例后，意识到了一些目前土地确权法律中存在的缺陷，并对相关的确权法律规定提出了一些修改和改进的建议。

（1）集体所有的土地遇到自然因素引起的灾害如河流改道、洪水冲刷时，土地的所有权是否发生改变？若改变，又应如何确定其所有权？对原土地已流失的进行开发和复垦，其后又恢复耕种条件的土地且进行开发和复垦的非原所有者。对于这种情况，土地的所有权应属于原所有者还是后来的开发者？

对于当前的此类问题，中国的法律还尚未做过明确的规定，这就导致在处理这类案件时会不同的结果。有人认为，土地应还属于原所有者，因为在中国，相关法律并没有规定农民集体所拥有的土地由于某些自然原因就归于流失，并且该土地拥有者的所有权并没有发生改变。而有些人则认为，由于河流改道、雨水冲刷等自然原因使土地流失，就人为的所能开垦使用的土地来说，在法律意义上，该土地已不存在。如果原土地所有权的拥有者为集体，则土地的所有权转为国有。若在土地流失后又对这块土地进行开垦利用，原则上是土地的使用权首先确定给原有的使用者，但是如若对这块土地已经进行了开垦和使用，土地的使用权也可以归为后来开发者。为解决这类问题，建议在土地确权的相关法律条文规定中加入一项：“集体拥有所有权的土地若因河流改道、洪水冲刷等不可抗拒的自然灾害破坏后，流失土地的所有权应归为国有。对流失土地后有进行开垦利用回复耕种的，可按照实际情况将土地的使用权归为开发者”。这样就使分配更加明确化。

（2）集体土地的所有者在拥有土地使用权的权限期间。对其所有的土地长期抛荒，且一直都没有主张过对其土地使用权的，是否认为其土地拥有者已经放弃了对该土地拥有所有权？那目前状况下的土地所有权应如何确认？

这些问题均属于国有土地和集体土地所有权的争议问题。都在争议土地所有权由集体向国家的性质转变过程。由于在中国是不承认土地的先占原则，凡是曾经分配给农民集体的土地，并且一直由国家单位所使用的土地，其土地的所有权就应当归为国有。对此，建议在相关的法律条文规定中应加入：“由于长期的将土地进行抛荒，没有出现过对土地拥有权的任何表现行为，所以视为放弃了对该集体土地的所有权，这时，土地权才归为国有”。

（3）当集体土地所有权发生争议时，且争议双方都无法提供对证明其拥有权的有效证据时，土地的所有权又应当如何确认？集体土地权属发生争议时，当权属争议双方均无法提供有效证据时，该土地所有权应当如何确认？

解决土地权争议的原则之一就是要保护现有的利益。如果涉及到历史等原因时的土地所有权争议案件中，因无法提供历史证据或依据不明时，应该以土地权现在实际的所属情况为依据来确定土地权。由于中国在长时间以来，土地的各种权利的确法一直有空缺的地方。土地权混淆，有很多关于土地权的纠纷案件一直未解决。而且关于土地所有权的登记制度一直都没有完善的建立好，所以相关的确定土地权的证据遗失，多年后，双方争议的当事人也都没法提供有力的证据。

在这时候，原则上是按照当前争议双方所使用土地的情况判断土地权的归属。在法律的理论上，占有就意味着权利的实施，现实中的使用土地就代表着拥有土地权。除非争议的另外一方能够提供强有力的证据。如若无法提供证据的，就应当把土地的使用权确定给当前的使用者，进而达到维护现存法律规定的目的。在处理这类问题时，容易和《确权规定》中的第十八条“当土地权益有争议时，并且不能依照法律来证明该土地归农民集体所属的，均归于国家所有”。详细揣摩便可知，这一条规定只适用于集体土地权和国有的争议中。然而对于集体所有者之间产生争议土地权的，应该按照目前的实际现状确定。所以，建议在相关的土地权管理条例中加入“当集体所有权归属问题产生争议，且争议双方都无法提供确凿的证据时，可依照实际现状来确定土地的所有权”。

通过以上三点对土地确权相关法律的建议，可以分析出，这些建议的必要性和实践性。然而，在现有的关于土地确权的法律规定中需要补充完善的还有很多。这就需要在平时处理相关案件的过程中，及时的提出问题、研究和分析问题。并在最后尽可能的总结出解决问题的方法。更加的完善我国土地确权的相关法律。使得法律体系越来越完善，进而在处理与土地确权相关的案件时愈来愈高效化和规范化。

参考文献

[1]认真学习《决定》精神，科学应对国土管理新挑战 - 大庆社会科学2009（2）.

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【关键词】公建配套房屋产权登记

中图分类号： TU8 文献标识码： A

【正文】

一、目前公建配套房屋权属登记的现状。

1、公建配套房屋的范围不明确。

在目前我国《物权法》以及《城市房地产管理法》都没有对哪些房屋属配套公共建筑做出规定。在没有相关法律、法规规定的情况下，我们通常意义上所指的公建配套房屋主要包括教育、医疗卫生、文化体育、商业服务、金融邮电、社区服务、市政公用、行政管理及其他八类公用建筑，但各住宅区具体配建项目因住宅区情况的不同会有所区别。

2、公建配套房屋权利归属立法不健全。

目前，除《物权法》第73条规定，建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。除公用设施和物业服务用房的权利归属作了明确规定之外，其他公建配套房屋的归属都缺乏相关的法律依据。2001年4月4日建设部第88号令《商品房销售管理办法》第16条规定了《商品房买卖合同》所应具备的内容，其中第8项对公共配套建筑的产权归属作了规定，该项明确当事人双方可以对公建配套房屋的归属进行约定。从以上两个规定可以看出，国家对于公建配套房屋的权利归属采用的是当事人意思自治主义，附带采用保护弱者的原则。

3、正是由于立法上的缺失，公建配套房屋的权利归属不明确，从而导致公建配套房屋的权属登记也缺乏统一的模式。

二、公建配套房屋权属登记的发展趋势和理想登记模式。

《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《城市房地产管理法》第60条规定“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”。根据该两条规定，房屋所有权应当进行登记并核发房屋所有权证。因此，对于公建配套房屋也不例外，应当进行不动产登记。对于房产登记机关来讲，如何去规范公建配套房屋的权属登记已迫在眉捷。

根据建设部的有关规定，针对公建配套房屋的实际情况，建议可以分别按下列原则处理：

(一)、已单独办理初始登记的公建配套房屋，法律明确规定为小区内全体业主所有的，如《物权法》规定的公用设施和物业服务用房等。考虑到业主委员会目前在法律仍无主体资格，因此，可以在房产登记部门的登记册中将产权登记为XX小区全体业主所有，但不核发房屋权属证书，待时机成熟的时候或法律赋予业主委员会主体资格后可以再向符合条件的主体核发房屋所有权证。

(二)、已单独办理初始登记的公建配套房屋，但法律未明确规定归属的，如会所、小区活动室、垃圾处理间、停车库、农贸市场等，应根据该公建配套房屋的法律属性进行综合分析。对于房屋登记机关来讲，则须从解决纠纷，防止介入买卖双方矛盾的原则出发，根据不同情况分别作以下处理：

1、开发商和业主都已明确住宅的价格中已包括公建配套房屋的开发成本的或开发商已承诺无偿提供公建配套房屋的，则应当将房屋产权过户到全体业主名下，登记方式可以参照前述(一)进行。例如小区内的自行车库，一般由开发单位无偿承诺提供，在这种情况下，自行车库的产权归全体业主所有。

2、对于开发成本未列入房价或开发单位未承诺无偿提供的公建配套房屋，这类应按“谁投资，谁收益”的原则，房屋产权应完全由开发商所有，开发单位有完全的处分权，可以转让、抵押，但不得改变规划批准的使用性质，同时在转让和出租时小区的业主有优先权。例如开发商独立投资的商业用房和独立停车库，房屋产权应确权到开发商名下。

3、对于开发商和业主均无相关材料证明产权归属，且开发商和业主无法达成协议的公建配套房屋。例如在现实生活中经常碰到的是小区会所。由于就建筑性质而言，小区会所不属于城市规划管理界定的公建配套的范畴，但由于开发商往往把不同类型的公建配套集中在会所修建，于是会所往往又与配套公建联系在一起。对于这种在权利归属上存在纠纷的房屋，如开发商要处分该房屋的，为了化解矛盾，房产登记机关可以在小区内或媒体上对有关情况予以公示，如小区内业主有异议的，则不予办理登记或暂缓办理登记手续;如小区内业主无异议的，则予以办理相关手续，但受让方不得改变房屋系公建配套房屋的性质。

三、莱芜市市公建配套房屋登记情况

多年来，明确公建配套房屋的产权归属和产权登记模式始终是莱芜市房产人为之讨论和探索的问题之一。考虑到公建配套房屋确权后可能出现的权利人随意改变配套房屋用途或者转移登记可能会给小区业主造成利益上的损失，目前有三条建议尚在讨论中：

1、可以先为权利申请人办理确权，要求权利人将已确权的公建配套房屋(如物业用房)向物业管理办公室备案，由物业管理部门实施动态管理。

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【关键词】车库；车位；物权法；房屋登记办法

目前车位车库的价格较高，从几万到十几万，对购买者来说售价高，没有任何产权证明，权利得不到保障，对以后交易也有诸多不便。对开发商来说：动辄投资千万甚至上亿的地下停车场项目，没有产权证明，就无法到银行办抵押贷款手续，无法进行融资。有一些城市已经可以给车位车库办证，贵阳在2008年出台规定买车位车库可单独办产权证，2009年，杭州市出台规定权属清晰的地下车库（位）可以进行土地登记，2010年1月苏州市首个地下车位产权证明正式诞生，此外宁波也可以办理车库车位产权证。

（一）小区车位、车库是否可以办理产权证

衡量车位、车库可否销售的唯一标准是能否办理产权证，若购买的车位、车库不能办理产权证，则说明该车位或车库是不能销售的。

一般情况下，可查询原房屋测绘报告，若地下停车位、车库部分已作为公有面积进行分摊，则不能再行单独办理产权登记。若未列公有分摊面积，需要符合以下条件方可办理产权登记：层高2.2米以上，规划等手续齐全，有明确界址的可申请办理产权登记。

此外，有些小区的车位虽然不能办证，但也公开销售，那其实只是转让使用权，相当于车位租赁。租赁车位、车库最长有效期只有20年。因为根据《合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过20年。超过20年的，超过部分无效。”

（二）人防车库禁止买卖

根据现行的小区规划法规，小区共用场地、计入公摊面积的车位和车库属全体小区业主所有，人防工程等配套设施也是禁止买卖的，开发商或者物业公司无权出售。

（三）应将车位相关细则写进合同

业内人士指出，为了避免不必要的纠纷，购房者最好将车位细则写进合同。购房者和开发商要就车位的范围、车位号、预售面积、预售价款等情况在预售合同的补充条款中约定清楚，最好配有平面图。购房者如果是先买房再买车位的，则可与开发商另行签订合同，就上述详细事项都应有具体说明，并将合同另行备案。

（四）地下车库可出租或出售

任何人也没有权力要求开发商把地下车库当作开发必须的代价接受，开发商有权任意处置使用权属于自己的地下车库：无非是出租或出售使用权。

另外，小区还有一种人防平战结合改建的地下车库，其所有权在人防办，业主如想租用需经人防办的同意。

（五）有产权的车位可以转让

如果车位不属于小区内公共配套设施，开发商必须取得车位的所有权，房产管理部门在进行审批时，会予以核准，会发一个车位的《所有权证》，里面的内容明确了开发商对车位享有的所有权，包括车位的数目、面积等。在这种情况下，开发商是可以将车位的使用权卖给业主的，这种交易的实质是租赁。此外，开发商拥有的车位的所有权也是可以进行交易的，对于时下有的楼盘推出的买房子送产权车位的活动，购房者一定要确定开发商拥有该车位的产权。

如果开发商把广大业主共有的车位私下卖掉，而这些产业并非属于开发商的，业主最后拿到手的只是一纸合同，而不是产权证，这些没有产权的共有车位买卖不受物权法保护。

（六）车位车库办证的法律依据

《物权法》第一百三十五条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

《物权法》第一百三十六条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

依据上面两条，开发商缴纳了土地出让金，取得车库车位的建设用地使用权后，就可以在此土地上享有占有、使用、收益的权利，可以在有使用权的土地的地表、地上或者地下建设车库车位，车库车位属于该土地的建造建筑物、构筑物的范畴。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）第二条规定，建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。依据此，地下车位（车库）符合上述规定，可以成为建筑物上的区分所有权的专有部分。

《物权法》第七十四条 建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租的方式约定。此条明确指出车位车库的归属可以由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定，也就是法律允许建筑区划内车位车库的出售，因此车位车库可以作为房地产进行交易。

《房屋登记办法》第十条 房屋应当按照基本单元进行登记。房屋基本单元是指有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（幢号、室号等）的房屋或者特定空间。国有土地范围内成套住房，以套为基本单元进行登记；非成套住房，以房屋的幢、层、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。集体土地范围内村民住房，以宅基地上独立建筑为基本单元进行登记；在共有宅基地上建造的村民住房，以套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。非住房以房屋的幢、层、套、间等有固定界限的部分为基本单元进行登记。

《房屋登记办法》第九十六条 具有独立利用价值的特定空间以及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记，可以参照本办法执行。

依据这两条，车库、车位属于具有独立利用价值的特定空间，可以参照《房屋登记办法》执行，可以对其进行确权。地下车位是以车位所属的幢、层、号等有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号的特定空间，可以以此为基本单元进行登记。

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为此，市局主管处室认真研究、积极部署，启动了丰都县农村区域不动产统一登记综合试点工作，组织市勘院、局信息中心及市登记中心的技术骨干，拟通过先试点再推开的工作方式稳妥推进农林纳入不动产统一登记体系。同时，也为国土资源部制定操作细则提供经验和依据。

一、现状分析

通过丰都试点和调研发现，当前县级农林主管部门主要负责农村土地承包经营权和林权的登记管理、纠纷调处及流转备案等日常工作。其登记业务、调查成果及管理方式主要有以下特点：

1.登记实质属行政行为

当前农林主管部门负责的相关登记工作是基于行政管理的需要，属于行政行为。登记的客体对象主要包括依承包经营合同为依据的承包经营权登记和依双方协议为依据的经营权流转备案登记。前者属于物权，而后者却属于债权。登记类型分初始登记、变更登记、注销登记和经营权流转备案登记等。登记的业务量与土地、房屋登记相比小很多。以丰都为例，全年县农业主管部门办理登记件数量大致为100-120件，其中，经营权流转备案登记占一半以上；县林业主管部门办理登记件数量大致为200-300件。

2.调查成果差异较大

本次丰都试点采取了普查的方式。即以1：5000正射影像图（地理国情调查用图）为基础图件，通过农户实地指界，将农户实际拥有的承包地块逐一调绘上图，然后与登记簿记载的地块及面积进行对照分析。从已完成三个社的数据对比发现，农林部门用于登记的调查成果与实际差异较大：3个社的农户实有地块数均大于权证记载地块数，平均差异约30%；实有地块面积也普遍大于权证记载地块面积，平均差异超50%。究其原因，农林部门未按农业行业标准《农村土地承包经营权调查规程》开展调查，而是以国土“二调”数据为控制，对原有面积进行平差完成了本轮农村土地承包经营权的确权颁证工作（见表1）。

3.成果数据采取台账式管理

丰都调研发现，县级农林主管部门在完成了确权颁证后建立了相应的登记簿、册及电子数据，然后以此为基础，采取台账式数据管理方式开展日常登记管理工作。这种模式仅能维护权证数据与台账数据一致，由于没有开展测绘标准的空间调查，无法建立矢量图形数据库，仅靠文字描述区分权属界线，故登记地块无法真正落地。

二、问题剖析

农林纳入不动产统一登记后，其法律效力由原行政行为产生转变为不动产登记行为产生。不动产登记行为首先要有《物权法》《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）等上位法的支撑，然后有准确的权籍调查结果为依据，再有规范的信息平台保障实现。

1.登记业务对接

依据《条例》规定，在登记业务的对接中主要存在以下问题：一是权利名称相同内涵不同。“农村土地承包经营权”在《条例》中仅指承包权，而在农、林部门的登记管理中，却包含了可用于流转的经营权，由于目前承包权与经营权的分离尚无法律支撑，故形成了同名不同质的现象。二是存在权利重叠的现象。由于承包经营权证和林权证由农、林主管部门分别颁发，部门之间缺乏有效衔接，如退耕还林后农户取得了林权证，但原有耕地的承包经营权证并未注销。三是登记内容存在差异。根据《国土资源部关于启用不动产登记簿样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）要求，不动产登记簿中要求填写的内容与农、林原登记簿的内容不完全一致。如用途的细化、农地的等级、价格等，因此在纳入农林不动产统一登记时还需补充完善缺少的相关信息。四是登记类型需作调整。《条例》规定的各登记类型及包含的内容与原农、林的规定有较大差异，例如，以转让、互换等方式改变权利人的，在原农林登记中列入变更登记，而在不动产登记中属于转移登记。因此，原农林登记类型与不动产登记类型还需进行梳理、调整，进一步细化登记业务。

2.数据衔接和不动产单元编码是权籍调查的难点所在

由于《条例》明确规定原有权证、登记簿合法有效，意味着原有成果数据也全部合法有效。然而之前农林部门并没有严格按照《农村土地承包经营权调查规程》开展调查，形成的成果中缺乏空间矢量图形数据，已发权证的地块仍然存在权属四至不清、面积不准、数量不合等问题，无法落地。因此，农林纳入不动产登记后，权籍调查面临的主要难点就是与原有“合法数据”的衔接，既要符合法律、法规的规定，又不能损害农户的合法权益而造成社会不稳定。另一方面，根据国土资源部《不动产单元编码规则》的要求，需对每一个地块采用28位码进行唯一性编码。然而按照规则要求，在实际操作将缺失“社”和“户”两级信息的码位，这样，对于集体经济组织是以社为单位、土地承包经营权以户为单位颁发权证并统一管理的南方地区来说不利于日常管理。

3.信息平台尚待构建

由于当前农、林主管部门只有属性数据库，未建立空间矢量图形数据库。因此，如何在新系统中有效对接农林移交的相关数据，如何开展好新的农林发证工作，如何构建符合国家相关技术规范的农林不动产数据库是当前建设信息平台的重点。在此，我们特别要注意，不能简单地照搬土地房屋部分的“不动产登记系统”。基于重庆市国土房屋合一管理多年，土地房屋部分已有较好的测绘调查数据基础、成熟的登记规范及多年的地房籍信息系统运行经验，基本具备国土资源部不动产统一登记后的入库要求。但农林部分则不然，一是原农林部门用于颁发权证的调查成果实质并未达到不动产登记的要求，这种矛盾需要时间和方法逐步过渡处理，不可能一步到位；二是原有权证是以户为单位颁发和管理，记载所有承包地块，按照国土资源部《不动产单元编码规则》“一个承包地块为一个宗地”的要求，每户可拥有多个宗地，那么，正确反映农户、宗地、不动产单元编码及相应登记簿的复杂变化关系需要在系统中采取技术手段加以解决。

三、对策与建议

通过试点分析，我们认为农、林部分不动产登记应以“尊重历史、平稳推进”为整体工作原则，采取“依申请登记、时间换空间”的策略稳步推进。

1.利用地方立法体系完善可操作的农林不动产登记细则

不动产登记的基本原则是依法、依规办理。因此，我们应在当前国家已出台的相关法律、法规的基础上尽快细化符合重庆实际的操作细则，为办理农、林不动产登记提供直接法律依据。可从《重庆市不动产登记条例》编制、“国土、农、林”三部门联合发文及国土系统内发文三个层面明确和细化农林不动产纳入不动产登记的相关规定，有效完成登记业务的对接。主要解决以下问题：一是登记类型的调整，如承包经营权的分割、林权的分户在农林部门均按“变更登记”类型办理，纳入不动产登记后则应按“转移登记”类型办理。二是明确工作边界，除重庆市编办已明确承包经营权、林权的权属调查及调处由农林部门负责外，还应明晰纳入不动产登记的具体业务。区分物权登记和行政管理登记的实质，例如农、林经营权的转让，在没有上位法支持前，其实质不属于物权，因此，建议涉及此类权利的登记暂不纳入不动产登记体系。三是登记数据的衔接，农林纳入不动产登记后，新、旧登记数据的衔接必须以保护权利人的合法权益为原则，如何衔接必须出台相关细则予以明确。四是权利重叠的统一，针对原有承包经营权和林权出现重叠的现象系管理脱节造成，建议在相应地块办理不动产登记前依法予以统一。

2.做好权籍调查和信息平台建设是农林纳入不动产登记的关键所在

建议尽快出台《重庆市不动产权籍调查实施细则》，充分考虑重庆的复杂情况和现有成果数据的特性，重点解决好“调查数据衔接”和“不动产单元编码”两大难题。农林纳入不动产登记后所面临的“调查数据衔接”不是简单的前后测绘调查数据的平差，而是权利人合法权益得以保护的体现。因此，在制定调查细则时须首先以保护权利人的合法权益为原则，其次以权利人需办理新的不动产登记业务类型为导向，最后以相关技术规范为依据建立数据衔接体系和操作细则，为农林不动产登记提供准确可靠的成果数据。“不动产单元编码”在《条例》中有明确规定，而国家的《不动产单元编码规则》对于地方的管理需要尚有不足，主要表现在“社级经济组织”和以家庭为承包单位的“农户”两个管理层级的信息无法在28位编码中得以体现。建议在调查细则中考虑地方编码，在包含国家要求的28位编码的基础上，利用技术手段合理扩展4?-6位编码，既能符合国家的要求，又能满足地方的管理需要。另外，利用变更调查、质量评价等成果在调查中增加不动产登记需要的农地用途、等级、价格等新增登记。

信息平台建设必须以满足登记业务需要为目的，与权籍调查紧密结合。建议目前情况下，农林部分的不动产登记系统与土地房屋不动产登记系统分开建设，条件具备后再合并。重点解决以下问题：一是在数据库中如何纳入农、林移交的相关数据；二是在国家《不动产数据库建设规范》的基础上合理增加字段，以满足权籍调查对不动产单元编码扩展的需要；三是提高系统的兼容性，既能按照国家的要求提交相关登记数据，又能满足实际登记工作的需要；四是在信息系统中考虑农林部分与土地房屋部分界面统一但实质区分的登记系统，以达到逐步过渡的目的。

3.加强国家、市、区县三级层次的工作联系，确保农林不动产登记的顺利纳入

一是多向国家层面请示汇报以争取更多的指导和帮助，避免工作和资金的重复浪费，保障快速稳妥地推进农林不动产统一登记工作。

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国家或地区国民经济各部门的生产建设都要落实到土地上，因此，土地利用的广度，深度和合理程度，即为它的生产规模，水平的特点的集中反映。土地利用的目的是为了效益，随着经济，社会的发展，城市的建设的加快，城市土地可用资源的减少，我们在向地上的空寻求发展的同时，必然要适度开发地下空间。

在发达的西方国家在空中和地下拓展生存空间方面取得了令人瞩目的成果。1994年5月6日，耗资200亿美元的英吉利海峡隧道的开通为地下建筑留下了光辉的一页；斯德哥尔摩本世纪初就有了地下人行道，现在又有点地下音乐厅；为了缓和高不可攀的地价，日本政府和一些建筑公司积极推行地下建筑计划，使其与地铁枢纽或火车站连接；科隆可在一个容纳2000人的地下广场举行交响音乐会；在蒙特利尔已经建起当今世界最大的地下城市――在400万平方米的土地上建造了1600家商店，200家饭店，34家影院，两座会展大厅，1600套住宅等，每天大约有500万行人通过150个通道进出这个地下城。可见，发达国家的大城市对地下空间的利用更为引人注目。在我国借助于先进的建筑立体停车场已经出现；地铁也不断扩展。如上海的人民广场充分利用地下空间建设地下车库，商业街，地表则用于绿化。还有武汉王家墩商务区规划设计了近1/4平方公里的地面无车区，这是行人天地，可达“漫游”――欲达则达境界。车行线路走地下，确保快速通过，停车直入大楼底层。

但从实际情况看，目前我国城市地下空间的开发利用还只是部分的、无序的、单一的，这就需要加强城市地下空间开发利用的规划管理。

一、武汉城市地下空间开发利用规划管理的现状

1、城市地下空间规划管理缺少具体可操作的法律依据，2008年01月01日开始施行的《中华人民共和国城乡规划法》主要就城乡规划区内地表以上的规划管理进行了规定，对城市地下空间的开发利用仅在第三章第三十三条作了原则性的规定，缺少可操作性。钟对城市空间权的专门立法，在内地尚属空白，仅在规范空间利用的单行法规有所提及，如《中华人民共和国防空法》及《上海市规划条例》《上海市民防工程管理办法》各地相应颁布的地方性法规等，对地下空间开发利用做出了规定，但这些规定商需相关实施细则的出台才具备可操作性；2001年11月20日建设部第108号令了《建设部关于修改城市地下空间开发利用管理规定》的决定中，专章规定了城市地下空间的规划、工程建设及工程管理相关内容，为加强城市地下空间开发利用管理，合理开发城市地下空间的资源提供了法律依据。然而，相对于我国地下空间利用的复杂性和现实急迫性，这些法规条例的制定仍显不足。

2、城市地下空间规划管理缺少系统性。

目前，我国城市地下空间开发利用主要呈现以下几种情形：一是附带式使用地下空间。建设地上项目时，随之一并建设地下建筑（主要为人防地下室或普通地下室等）。二是单一式使用地下空间。有关部门和单位需要在某一地域建设地下建筑时，仅就该项目进行规划审查。三是重复式使用地下空间。这一点主要是指地下管线的铺设。水、电、气、电信、市政等部门和单位从各自需要出发，各自开发地下空间，铺设管线。有时，会在同一地点，先后出现数次重复开挖的情况。

3、城市地下空间规划管理缺乏权威性。

目前规划和人防管理部门仅对城市地下空间具体建设项目进行审查把关，缺乏对城市地下空间的整体规划和统筹安排。实际上，城市地下空间的规划管理涉及到建设、规划、交通、人防、电信、供电多个部门，目前，这些部门之间针对城市地下空间开发利用行为缺乏相互沟通，协调并行的有效渠道。即对城市地下空间的规划管理缺少一个管理严格、运转规范的综合工作机制。

4、武汉市城市地下空间现状开发利用的规模小，不配套

武汉市市域总面积8467平方公里，其中主城区建设用地面积约为678平方公里，根据研究部门对武汉市主城区工程地质条件、水文地质条件、主要地质灾害情况的调查，主城区96.3%建设用地可以进行地下空间开发。武汉市地下空间开发利用始于以备战为目的人防工程建设，随着城市建设提升，武汉地下空间利用建设取得了长足的进步。但与国内北京、上海等地下空间开发建设先进城市相比，仍存在较大差距，主要表现在：在地下空间开发强度较小。在类型与功能规模上，相对单一，以仓储为主要类型，商业、服务业、交通停车等仅有一定比例，为城市服务功能缺乏。同时城市基础设施地下空间开发尚有不足，地下市政管线廊道、城市中心区地下市政站点等类型有待突破。在形态与布局上，空间布局独立分散，互相之间缺乏连通，地上空间与地下空间缺少有机联系。因此，总体上评价目前武汉市城市地下空间开发利用水平尚处在初级阶段。

二、从构建和谐社会，实现可持续发展的战略高度，充分认识加强城市城下空间开发利用规划管理的重要性和必要

1、加强城市地下空间规划管理是节约城市土地资源的需要。

随着武汉市的不断发展，城市建设项目日益增多，与有限的发展空间相比，原本紧张的土地资源显得更为紧缺。现在虽然采取了一些积极措施，如：改造老旧城区，建设地下交通设施，修建平战两用的人防地下室。然而，地下空间综合利用，需要有序规范的规划管理作为引导。

2、加强城市地下空间规划管理是保护和改善城市生态环境，实现协调发展的需要。

科学、合理、适度规划、开发、利用城市地下空间，这是发达国家遵循的一条城市建设原则。他们在抓好地表以上空间建设的同时，在地下建设共同沟，有计划的将水、点、气、通讯等管网分别固定在共同沟的上方、侧方，共同沟的下方则用来排水；在地下建设部分交通设施、环保设施、生活设施等，这些地下建筑通过规划管理，做到规模适度，布局合理，相互协调，既保护了城市的生态环境，又利于人们的工作、生活。从现在起，武汉应当重抓好城市地下空间的规划管理、科学、合理开发利用城下空间。这样做，一是有利于加强城市绿化建设。通过利用地下空间，节约地表土地，做到地上地下都有绿化植物，从而增加城市绿化面积。二是有利于缓解地面交通压力，改善市容环境。随着经济社会的发展，城市车辆逐渐增多，这种趋势还将进一步扩张。从而造成城市地面交通拥挤，环境恶化。在地下建设交通设施，可以将部分车辆、人员分流道地下，缓解武汉市地面越来越重的交通压力，改善市容环境。三是有利于改善管网建设各自为政的状况。通过加强对地下空间的规划管理，既可以相对集中、合并管网建设，又可以节约建设资金及人力物力，减少管网建设带来的重复开挖地下空间、环境污染、浪费资金等诸多不利。

3、加强城市地下空间规划管理是兼顾各方要求，适应城市经济社会发展水平的需要。

与城市地表土地使用一样，城市地下空间的开发利用也存在着各处使用目的、使用空间不一样的情况。如果需要开发利用地下空间的相关单位从各自的需要出发，想怎么用就怎么用，势必形成政出多门，各取所需的局面，造成地下空间开发利用的无序和混乱。因此，必须从城市长远发展的需要出发，为广大人民群众及其子孙后代着想，加强管理，统一规划，兼顾相关各方面的需要，科学、有序的开发利用城市地下空间。

三、从城市地下空间确权方面入手，大力加强地下空间开发利用的法律支撑与可操作性

地下建筑物、构筑物的产权关系不明确，不能体现“谁投资、谁受益”，一定程度上影响了投资者的积极性。另一方面，在现实生活中地下空间的取得、使用、转让、租赁等情况却客观存在，由此引发的法律纠纷时有发生。同时地下空间建设管理部门的职责不明确，地下空间建成后使用的管理责任不明确。为了合理开发利用武汉市城市地下空间，实现地上地下协调发展，急需制定新的地下空间开发管理的管理规定。

土地权利以宗地为单位，辅之以规定建筑高度的开发利用轨道。随着城市开发深入到地下空间，土地空间权三维管理应运而生。

1、《物权法》关于建设用地使用权分层设立的规定

《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”据此，在同一宗土地的不同空间可以分别设立地表、地上或地下三项建设用地使用权，从而确立了建设用地使用权分层设立的制度。

据此，建设用地使用权的物权变动模式采取登记生效制度。同一土地之上分层设立多项建设用地使用权时，各权利的取得和范围均取决于登记制度。而且，为避免权利人之间相互冲突，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权，权利之间孰先孰后也须以各自登记时间先后为判断基准。故登记制度对于分层设立至关重要。

但是，我国地下空间权属登记存在以下三问题：（1）地籍管理模式落后。我国目前主要采用二维地籍模式，即通过平面土地测量，借助二维关系划分个宗地彼此界限，在衡量单位上是以平方米来计算。而地下建设用地使用权登记时，不仅要登记土地四至界限，还要登记土地的上下空间，在衡量单位上是以立方米来计算。由于二维地籍不能全面地反映地块或土地权利的三维位置和三维边界，法律纠纷频繁产生，有待改进。（2）地下建筑物登记困难。实践中，一些地下建筑物因无法办理登记，权属不明，范围不清，时常引起权属纠纷，尤其集中于人防工程和地下停车场。而且，投资者也不能将其顺利转让、抵押，影响其投资积极性，阻碍了城市地下空间开发。（3）登记事项不全面。由于二维地籍表达自身特有的局限性，他们对城市建设在三维空间内的土地利用状况没有进行完全的登记、记载，对于城市地下空间建设日益增多的电缆、管道以及地下交通设施等建筑物和构筑物在宗地图和地籍图上没有或者记载不完全。抓紧研究制定土地空间权利设定和登记的具体办法。因此，为实现定分止争，达到物尽其用，构建科学和精确的地下建设用地 登记制度势在必行。

2、建立统一科学的地下空间权属登记

《物权法》第10条第2款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”统一不动产登记机关乃大势所趋。因此，不仅地下建设用地使用权和地表建设用地使用权应当统一登记，地下建设用地使用权和地下建筑物所有权也应当由统一登记机关登记。地下空间每一层作为一个独立宗地进行登记。建议地下建设用地使用权面积包括四周外墙厚度，并在宗地图上注明每一层的层次和标高范围。此外，登记簿内容应区别对待。同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下工程（结建工程），地下部门随地表建筑一并办理登记。独立开发建设的地下工程（单建地下工程）应当单独登记。

现在应采取三维地籍对地下空间进行数据管理和空间确权。对此，有学者提出三种解决方案：（1）完全的三维地籍登记。这意味着引入三维财产权的概念。三维空间（领域）被细分为没有交叠或空隙的三维实体（或三维小块）。法律要素、不动产交易协议以及地籍登记应当支持三维财产权的建立和转让；（2）混合方案。这意味着保留二维地籍，并在二维地籍登记中通过登记三维自然物体进行三维状况的登记。这就形成了一种二维地块与三维自然物体进行三维状况的登记。这就形成了一种二维地块与三维物体的混合方案，维持了平面地块与三维物体的关系；（3）现行地籍登记体系中的三维注释。这意味着保留二维地籍，同时加上外部注释表明三维状况。最简单的方法是在登记中（管理登记簿与地籍索引图）贴上三维标签。完全的三维地籍登记虽然形象直观，与三维空间实体在几何上的特征一致，但技术难度部大，成本搞。二维地籍加三维注释操作简易，实施成本低，可以作为权宜之计。

最后，应当扩大登记对象。登记事项不全面的症结在于我国地下空间的多头管理模式。目前，国土资源、城市规划、建设、电信、电力、公用、民防、公安消防、抗震、水利防洪、绿化、环保、水电、国防、文物保护等各行政管理部门分别对地下空间相关的开放利用行使管理职权。各部门按照各自的发展需要自行建设的地下建筑，缺乏整体性、协调性和系统性，从而导致长期重复施工。我国应当建立地下空间利用信息共享机制。登记机关不仅应将地下停车场、商业服务设施、物资仓储等经营性建筑物登记在册，还应涵盖市政管道、民防工程、地铁场站等公益性建筑物。

四、是正确处理地下与地上的关系

城市地下空间不是孤立的，它与地上空间紧密相连，相互依存相互制约。在进行城市地下空间规划管理时，必须兼顾地上各种建筑、设施及资源的安全；反之，在进行地上空间的建设时，也应考虑地下空间的使用，兼顾地下资源、设施的保护。总之，必须正确处理地下建设和地上建设的关系，综合考虑如何保护城市的历史、文化、旅游、环境等资源，如何保护和改善城市生态环境，做到地上地下建设同步发展，相得益彰。

五、结语

篇6

1.1土地权利的整体设计，必须符合建立市场经济机制的根本要求

大陆的经济体制必须建成为市场经济，这是改革不可逆转的目标。以土地权利为核心的整个不动产权利体系，都必须以满足市场经济的需求为其根本使命。无庸讳言，目前的土地权利制度不能满足这一要求。一个最为显著的问题，是我国法律中的土地权利过于简单，只有土地所有权、土地使用权、国有土地使用权负担的抵押权，这一点既不符合土地具有多方面的用途、土地上的权利可以有多个层次的实际情况，也无法满足市场经济实践的要求。再如，有些权利的类型并不是按照市场经济的需求设立的，比如土地权利的多头管理制度；还有一些权利的某些具体形式，不能满足市场经济的要求，比如划拨的土地使用权。另外，我们要建成的市场经济，必须具有安全、可靠、公平的机制，而我们的登记制度显然达不到这一要求。对这些不符合市场经济需求的制度，我们应当利用民法典或者物权法的制定之机进行修正。

1.2新型土地权利的设立，不能违背宪法和实践部门已经接受的法律原则

根据宪法第9条、第10条、1988年宪法修正案第2条的规定，我国只许可两种土地所有权存在，而且只许可农村农民集体经济组织的土地所有权依征用的方式向国家土地所有权转换。这样，宪法确立了不许可土地所有权市场存在的原则。同样按照宪法的这些规定，1990年制定的“城镇国有土地使用权有偿出让和转让暂行条例”、1994年制定的“城市房地产管理法”中，确立了在国有土地所有权上以有偿出让的方式设立土地使用权、并许可这种进入市场流转的原则和体制。土地管理部门等政府机构也是在这一体制基础上运转的。这是我国土地权利发展的基本法律前提条件。目前，修改宪法，废止它原来的土地制度的原则的观点，是不切实际的，也是行不通的。所以未来土地权利的发展还必须尊重宪法所确立只许可国有土地使用权进入市场流转的原则。在大陆法系的其他国家和我国的台湾地区，土地权利体系的设立是以土地所有权可以进入市场流通为前提条件的，此外法律规定可以在土地所有权之上建立地上权、永佃权、用益权、地役权、典权等权利类型，来满足市场经济的多方面的需求。因为我国不许可存在土地所有权市场，而只许可土地使用权市场，所以土地权利发展的法律基础与大陆法系其他国家和我国台湾地区土地权利的法律基础有根本的区别，其土地权利体系也必然有很大的差异。但是直到目前，我国法学界的许多物权法学者对此似乎并无清楚的认识，他们仍然坚持在大陆建立以自物权即所有权为基础、在所有权基础上设计用益物权（包括地上权等）和担保物权的大陆法系传统物权体系模式。〔1〕但是未来我国土地权利制度只能以土地使用权为基础，而不能以土地所有权为基础，这一点是完全无法回避的。

1.3土地权利体系必须符合国情

土地权利体系的建立，对国家及民族有重大政治经济意义，因此它必须符合国情。在当代国际上，因国际交易越来越密切的原因，反映流通规则的各国合同法的发展逐渐趋向同一，各国法律互有不少借鉴甚至直接的移植。而以土地权利为核心的物权法自罗马法以来，都是各国法律自成一套，立法者对本国的国情更为关注。我国土地权利制度的发展，自然也应如此。我国土地国情，简单地说有三点：第一，我国目前仍然是农业国家和农民国家，故耕地的保护应当作为我国的不动产法制的原则，并应当建立相应的制度来实现这一原则。最近中央政府关于强化耕地保护的指示应当给予足够的重视。因此，应该把使用耕地的权利与使用建筑地的权利在法律上彻底分开。第二，市场经济作为经济机制的基础，也是土地权利的基本国情。在国民经济整体已经进入市场机制的前提下，土地权利将越来越广泛地进入市场。因此在国有土地使用权之外，应当许可其他可能的土地权利，如集体土地使用权也能进入市场机制。目前法律对集体土地

使用权进入市场是禁止的，至少是不鼓励的，但却无法防范这种土地使用权进入市场的现实。第三，我国人多地少，适合人们活动的土地极为有限，因此政府对土地的管理不可以放松。在土地权利制度中，应该采纳实质主义登记原则以配合对土地权利的管理。因此，制定土地登记法非常必要。

1.4土地权利应与物权法中的不动产物权体系密切连接

民法是调整财产关系的基本法，民法物权是调整财产支配关系的基本权利。因此土地权利的法律效力的基本渊源，将主要是民法典以及民法物权法。土地法中的土地权利的设计，应当注意与物权法的衔接。土地法中的土地权利，应当与民法中的土地权利不但应当保持权利种类的一致，而且应当保持权利内容的一致。尤其重要的是，土地权利制度应当遵从民法物权法的基本原则。如物权法定原则等。另外，自罗马以来，世界各国均根据不动产的各种物权主要是土地的物权，或者离不开土地物权的客观实际状况，在物权法中建立了以土地权利为基础的不动产物权体系。这一点已经成为市场经济体制下的物权法所共同遵守的不动产法理。因此，我国土地权利体系的设定，在涉及到其他不动产的权利时，也应当服从这一法理。

2我国土地权利制度发展的初步设想

目前我国民法的基本法民法通则，没有关于不动产的规定，更没有详尽的土地权利制度，该法中的财产法的规则，只能适用于动产而不能适用于不动产。这是当时的历史决定的。这些问题可以通过未来制定民法典或者物权法时获得改进。但是，制定民法典或者物权法，并不意味着不可以在民法之外发展、完善土地权利制度。事实上，民法典、物权法并不能解决全部问题。因此，我们完全可以在土地法中率先建立比较完善的土地权利制度，无论采取哪种方式，建立完善的土地权利制度可以从如下三个方面着想。

2.1关于土地权利的总则性规定

在土地权利总则部分，无论是民法典、物权法还是土地法，都应当首先明确，土地权利制度的基础是市场经济，因此土地权利法律制度的根本任务，是保障权利持有的安全和权利交易的安全，并满足人民生活的需要。

在总则部分应当尤其强调，土地权利制度应当遵从如下基本原则：

权利法定原则这一原则是大陆法系的物权法中普遍承认的物权法定原则的体现，它的基本意义，即土地权利的类型只能由法律强制性规定，而不能由权利人随意创设。根据这一原则，公民、法人所拥有的土地权利的内容，只能是法律规定的内容。权利法定原则的根据是这些权利的重要经济意义和政治意义，以及它们所具有的社会最基本的权利的性质。因为社会的其它权利都要直接或者间接地与这些权利发生必要的联系，因此必须对这些权利确定明确而统一的内容。从根本上说，这一原则是市场交易的基础必须统一的原则在土地权利制度上的体现。

权利绝对原则这一原则是物权法中的物权绝对原则的体现。它的基本意义是，土地权利在本质上属于支配权，当一个权利主体具有法律规定的某种土地权利时，其他的权利主体均不可能对同一权利客体拥有同样的土地权利。这一点，也被称为物权的绝对性或者对世性。因此，一个土地权利的权利人，可以因为他所拥有的权利排斥他人对同一权利客体行使同一权利的主张。土地权利因属于物权，而物权必须是绝对权，这是财产权利本质的体现。

登记原则这一原则是物权公示原则的体现。其基本意义是，在设立、变更、移转、消灭物权时，必须履行一个能让外界承认该权利变动的程序。这一程序就是公示。公示原则是物权绝对性质的必然结果。因物权有对世性，故法律在承认物权对他人有排斥的的权利的同时，也要求该权利的各种变动能向社会展示，以获得社会的承认，使得它的排斥他人的权利获得社会的认可。故物权的变动必须遵守公示原则。然而物权的公示手段在动产和不动产有重大的区别，动产的公示是占有的交付，不动产物权的公示就是登记。故土地权利的各种变动应当遵守公示原则。

目前我国法学界正在进行应该采纳实质主义登记还是应该采纳形式主义登记的讨论。所谓实质主义登记，即登记对不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效有决定作用的立法体例。这种体例为德国、台湾的法律所采纳。〔2〕按这种体例，不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。形式主义登记，即不动产物权的设立、变更、移转、消灭的生效，仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件，登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑，不经登记的不动产物权不得对抗第三人。这种体例，为法国和日本的法律所采纳。〔3〕这两种体例相比，不论是在法理上，还是在实践效果上，均应是实质主义登记为优。〔4〕

实质主义登记的基本法理，即德国法学家萨维尼（Savigny）所创立的物权理论。该理论的基本含义是，在一个物的权利移转时，会出现至少是两个法律行为，一个是债权行为，即当事人之间建立将要转移物权的法律关系的行为；另一个是物权行为，即实际发生的转移物权的行为。后一个法律行为又被称为物权契约或者物权合同。按照物权行为理论，物权契约必须有其外在的表现形式。德国民法学家和我国民法学家一致认为，不动产的物权契约，其外在形式就是登记。〔5〕所以，它们接受了登记要件主义的立法思想，他们的物权法在规定物权种种变动法律条件时，均规定不动产物权不经登记不得生效的一般原则。现在这一原则已经被我国法院和土地行政部门、房屋行政部门采纳。

权利特定原则该原则的意思是，土地权利的客体，必须是明确肯定的一宗土地，或者特定的数宗土地（如总括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明确指定地面的土地权利份额。物权与债权的又一个根本特征是它的客体必须是明确肯定的，客体不明确不特定的，不能成立物权。这一原则当然应当适用于土地权利。

顺位原则所谓顺位，就是不动产物权在不动产登记

簿上以他们设立的时间先后所排列的顺序中所占据的位置。任何一项土地权利上均可以设立多种其他的物权，比如其他大陆法系国家里，一项土地所有权之上，就可以在设立用益物权性质的地上权同时，设立一项或者数项担保物权性质的抵押权。这一点是由土地的多用性和多值性决定的，是一个规律性现象。在我国未来的土地权利制度中，将会产生除土地所有权和土地使用权之外的其他土地权利形式，这些权利的产生将会满足市场经济发展和人们生活的多方面的需要。但是，这些权利的设定不是无序的，而是按照登记原则，并且在登记薄上以他们设定的时间先后排列为顺序的。先成立的权利有绝对优先实现的效力，后续顺位的权利在优先顺位的权利实现后也有自己实现的机会。所以，采纳实质主义登记原则、建立不动产登记簿（或者土地登记簿）并将其作为土地权利的根据，对保障市场经济体制下的土地利用关系的安全合理发展具有重要意义。而采纳这一原则，就必然会产生土地权利的顺位原则。

2.2关于土地登记制度

土地登记的基本法律渊源，是土地登记法（德国及台湾），或者不动产登记法（日本），不论其名为何，规范的对象都是一致的。从上文的探讨可以看出，建立土地登记制度对土地权利制度的完善至关重要。因为，在采纳实质主义登记原则的情况下，土地登记已经成为土地权利变动的程序性要件，故德国法学家们称不动产登记法是不动产法的程序法。即为土地的法律行为，必须履行登记法规定的程序。即使是日本这样不承认实质主义登记的国家，不动产登记法也是作为不动产物权变动的特别法而存在的。〔6〕特别法的意思，是其仍然是民法渊源的一部分而且有优先适用的效力。故有不动产财产，就必须有不动产登记法或者土地登记法。虽然我国目前有关不动产的各种法律都要求进行不动产登记，但是还没有一部不动产登记法。因此，制定土地登记法，在我国已是非常必要的事情。将来制定的土地登记法，也是土地权利制度不可缺少的一部分。

按不动产登记的基本法理，本文作者认为，应当在土地登记法的制定或者在制定土地法的登记制度时，提出并坚持“五个统一”的原则。

统一法律依据即我国只能制定一部统一的土地登记法，该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。我们不能违背法理，按照现行的不动产管理体制，对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记法。即使制定的关于登记的法律称为“土地登记法”，其所函盖的业务，也应包括其他的不动产，如台湾土地登记法第37条第1款规定的那样。

统一登记机关在国际上，土地登记机关，在德国为属于地方法院的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局，地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。〔7〕总之，考察世界各地的土地登记制度可以发现，关于土地的登记机关有两个规律性的特点：土地登记机关一般具有程度不同的司法意义；登记机关的统一性。但是，目前我国关于土地登记存在着“多头执政”的局面，而且其依据的法律也不同。这一点我们看一下1995年制定的“担保法”就可明白。该法第42条明确规定的不动产登记部门有四个，这些部门都是有关不动产的行政管理部门；另外还有未明确所指的即第（二）项所说的“县级以上地方人民政府规定的部门”，登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是第42条的规定没有解决的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，抵押权因登记而成立，这是我国法律已经确定的原则；但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。

土地登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且将来的统一，必然是以土地权利为基础和为核心的统一，因为这是自罗马以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权，非直接针对土地的不动产权利也必然是以土地权利为基础的，比如，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，即不合法理，不利于市场经济体制的建立，更不利于权利主体行使权利。这一现象，希望能够早日克服。

统一登记效力土地登记法应当依实质主义登记的原则，统一规定登记的效力，并将其确定为各种具体的法律制度。土地使用权以及土地使用权上所负担的他项权利的设立，是非常典型的物权设立行为，法律必须明确规定，这些权利的设立只能以登记作为其生效的必要条件，因此，重合同、轻登记的现象应当得到纠正。其他的土地权利变动行为，如土地权利的移转、变更和消灭等，也应采纳这一原则。另外，还应根据这一原则建立必要的制度，如以登记权利为正确权利的制度等，这对保护土地权利的正常交易具有非常重要的意义。

统一登记程序统一登记程序主要是对各地区而言。在土地登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。

统一权属证书即登记机关下发的土地权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行于社会的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不

动产的权属证书必须统一，这一点在土地登记法中应明确规定。

上述五个统一是市场经济体制的不动产法制的必然要求，是必须实现的原则。但是它们的实现应当是有先后顺序的，即应当先统一立法、统一登记机关，然后再统一权属证书。在登记的法律不统一、机关不统一的情况下，简单地统一土地权利的权属证书也是不合适的。

2.3关于土地权利的细则

所谓土地权利的细则，就是关于土地权利的种种具体的制度。显然，我国土地权利制度建设的核心内容在这一部分。

关于土地所有权目前我国所规定的两种土地所有权仍然有保留的必要。因为，国家土地所有权的建立涉及政治体制问题和宪法修改问题，所以不能更动。而农民集体的土地所有权，现在不但发挥着巨大的经济功能，而且还发挥着对八亿多农民的生存到养老提供保险的社会功能。因此，这种土地所有权也是不可以否定的。目前，我国体制决定了我国土地权利制度的发展不可能走以土地所有权进入市场为基础的道路。

关于土地使用权我国以土地使用权进入市场为基础来构筑整个社会土地权利休系，已经有比较成功的经验。比如，法律明确规定划拨的土地使用权不可以进入市场流通的规则，就是根据我国实际的正确经验总结。但是正如上文所言，目前的土地使用权，难以满足市场经济和人民生活的需求。满足市场经济和人民生活需求的具体方法，一是对上述各种土地使用权的内容进行科学界定，尤其是对历史遗留的土地使用权再进行认真分析，不可一概认为都是划拨性的权利，不许其进入市场流通。对那些实际上已经形成独立民事权利的土地使用权，应当许可其流通。二是应当许可在土地使用权上设立其他物权，即将土地使用权进一步细化、明确化，满足权利人多方面的需求。比如，可以考虑在土地使用权上设立建筑权和耕作权。其中，建筑权专指在土地的上下为各种建筑的权利，耕作权指对土地进行种植、垦植、养殖的权利。这种划分的好处，一是使得土地利用的目的非常明确，人们很容易了解土地权利的市场价值；二是方便管理，可以比较容易地实现耕地的强制保护。如果能够进行这样的划分，土地使用权就将成为我国一系列不动产用益物权的总称，其性质如土地所有权一样。而建筑权、耕作权则成为用益物权的具体形式。所谓权利明确化，就是要丰富各种权利制度的内容，使得目前内容粗糙的权利制度建成更加精确细密可以明确地进行司法操作的制度，以满足市场经济发展和人们生活的要求。

对农村土地使用权的转让，与其不能依法禁止，不如依法放开流通。放开流通的方式，一是许可这种权利在公民、法人之间转移，二是许可在这种权利上设立法律规定的他项权利。其效果与国有土地使用权不应当有较大的差别。在建立了严格的土地登记制度和完善的不动产登记簿之后，农村土地使用权的流通安全也是有充分保障的。当然，法律对其流通也可能建立适当的管理制度。

关于他项权利他项权利在我国现行法律指民法中的不动产用益物权和担保物权。其中用益物权其实就是土地使用权，在未来的立法中，它应包括建筑权与耕作权两种重要类型。所谓建筑权，即通常所说的地上权。地上权的德文原意，就是建筑权（在德文中，地上权的原文为Erbbaurecht，其中Erb，意思为土地，Bau，意思为建筑，Recht，意思为权利）。耕作权，将成为土地之上一系列种植、垦殖、养殖的权利的总称。这两种权利作明确区分之后，可以满足我国区别建设用地和农耕土地、强化耕地保护、保障建筑用地顺利进入市场机制的需要。

在传统民法中，还有地役权、人役权，指土地或者不动产为另一土地的利益，或者为某一特定的人的利益而供其役使的权利。我国目前对地役权、人役权均没有承认，理论上认为相邻权包括地役权，使用权中包括人役权。这种作法，不论在理论上还是实践中都有很大不足。大陆的民事法律实践需要有地役权和人役权的法律制度，因此应当恢复对地役权和人役权的规定。其中地役权指需役地的所有权人和使用权人对供役地加以利用，或者限制在供役地上为某种行为的权利，而人役权指在不动产上为特定人的利益而设定的使用不动产的权利，如居住使用权等。

土地使用权上的担保物权，在我国法律中仅有抵押权一种。但是，我国的抵押权，仅可在土地使用权上设立，而不可在土地所有权上设立。从我国法律实践看，抵押权的设立可以满足需要。因此，建议不设典权制度。

依上述构思，我国土地权利的基本框架如下：

/a土地所有权(两种)

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|b土地使用权(两种所有权基础上的):包括建筑权(指城乡建筑

|地使用权)、耕作权(指一切种植、垦殖、养殖

|的权利)、地役权、人役权、抵押权

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\c关于可转让的他项物权的制度

这一体系不同于其他学者观点的特点是：第一，关于土地所有权的市场可流通性与其他学者明显不同。其他学者虽然一般也承认依据宪法土地所有权不可按市场规则转移，但是他们坚持他项物权直接设立在土地所有权上的观点，实际导致了强迫土地所有权进入市场的结果。第二，他项物权的本权基础有显著的不同。依据本文的观点，他项权利，只是设立在土地使用权上的权利，而不是设立在土地所有权上的权利。其他学者提出的观点，只将土地使用权当做土地所有

权上的一种具体的用益物权，是与担保物权（具体指抵押权）相并列的权利。而本文的观点，是以土地使用权为本权，在土地使用权上设立建筑权、耕作权、地役权、人役权、抵押权。这种作法既能够使得我国不动产真正进入市场机制，又能够基本满足权利主体的各种需要。第三，他项权利的设立，从名称到内容，将更加符合我国实际需要，与大陆法系传统有较大区别。本文尤其强调建筑权和耕作权的区分，这实际上是给我国可以进入市场机制的土地和不可轻易进入市场机制的土地的划分提供了一个法律基础，它能够满足我国建立强制性的耕地保护制度和建设用地的市场化两个方面的需求。

注释：

〔1〕参见：《中外法学》杂志1997年第2期“笔谈会”栏目下发表的几篇*。

〔2〕参见：德国民法典第873条，台湾民法第758条等。

〔3〕参见：日本民法典第176条，第177条等。

〔4〕此观点的详细论述，见拙著《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。

〔5〕王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第五册），1991年10月第6版，第138页。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春译《日本民法体系》，科学出版社1995年版第64页。

〔7〕李鸿毅著《土地法论》，1991年版，第260页。

〔8〕史尚宽著《物权法论》第222页。

〔9〕参见郑玉波《民法物权》第193条，史尚宽《物权法论》第222页，钱明星《物权法原理》第325页。

篇7

【关键词】人防工程；产权；制度

随着经济发展和城市化进程加快，城市地下空间开发规模空前扩大，人防工程建设也得到迅猛发展。由于地下空间开发和人防工程产权方面的制度还不完善，造成人防工程权属模糊，伴随产生了一些问题，影响了人防事业健康有序发展。

1 人防工程建设和管理中存在的问题及原因

1.1 地下空间开发使用法制尚不完善，致使部分人防工程在办理土地、规划等前期手续时困难重重。

1.2 人防工程无法办理产权登记，开发商、业主、人防部门之间产生物权纠纷。

1.3 由于人防工程没有产权证，致使责任权利区分不明，利益各方争抢使用权和收益权，却不愿承担管理维护责任，造成人防工程无人管、维护难的局面。

究其原因，主要是上位法缺失、下位法混乱，人防工程产权模糊。人防工程分为单建和结建两大类。单建人防工程，多由政府财政投资建设，其国有属性能够得到社会广泛认可。但对于结建人防工程（尤其以小区结建人防地下车库居多），由于其投资建设主体并非国家，致使社会对其权属问题产生分歧。现行《人民防空法》并未明确规定人防工程的产权归属，部门规章、地方法规等效力较低的法律文件中，对人防工程产权的规定又缺乏一致性与系统性，致使许多涉及人防工程的物权纠纷难以得到妥善一致的解决。

2 明晰人防工程权属的必要性和意义

2.1 明晰人防工程权属，是化解社会矛盾的需要。按照《人民防空法》新建建筑应当结合建设防空地下室的要求，城市新建建筑几乎都要结建防空地下室。许多大中城市各类人防工程已具备相当规模，在不久的将来，其数量还会继续增多，形成有新房必有人防工程的局面。如果对如此大规模的资产不加以确权管理，势必会引发更多社会矛盾，影响人防事业、地下空间开发甚至是市场经济的健康有序发展。社会对人防工程明晰产权的要求已十分迫切，应当尽快完善《人民防空法》及相关法律，明确国家享有各类人防工程所有权的法律地位，肃清立法分歧。

2.2 明晰人防工程权属，是适应市场经济的需要。人防工程建设迅猛发展，得益于城市化进程加快，根本上是得益于市场经济的发展。市场经济的重要前提是产权明晰。如果产权归属模糊，会导致人防事业不能很好的适应市场经济，错失市场经济带来的发展机遇。唯有明晰产权，才能使人防事业更好的适应市场经济发展，充分发挥市场配置资源的积极作用，通过市场手段创造更多优质人防资产，也利于我们按照市场经济的规律对人防工程进行经营管理，带来更好的社会效益和经济效益，实现以业养业、持续发展和资产保值增值。

3 关于人防工程权属制度的思考和建议

3.1 完善地下空间使用权管理制度。按照《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，作为不动产的人防工程必须办理产权登记。依法取得土地使用权是不动产产权登记的必要条件，由于没有明确的法律条文作为支持，地方土地管理部门不予办理地下空间使用权证书，这成为办理人防工程产权登记的最大障碍。人防工程一直是在没有产权证的情况下发展起来的，一直处于“有产无权”的状态。因此，办理人防工程产权登记，首先需要破解地下空间使用权证书办理难题。《物权法》第一百三十六条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”可见，地下空间使用权设立是有法律依据的。建议参照地表、地上土地使用权管理模式，完善地下空间使用权管理制度，以出让或划拨方式供地。

3.2 办理人防工程产权登记。如果办理地下空间使用权证书能够规范化、常态化，那么接下来就是要考虑人防工程产权登记的问题。作为不动产，各类人防工程唯有经过产权登记公示，才能产生权属效力，这也符合《物权法》对于不动产登记的要求。在取得地下空间使用权证书后，各类人防工程均应办理产权登记，由人防主管部门代表国家行使产权责任。在确定人防工程产权归属的基础上，明确使用权、收益权、经营权、抵押权等其他权利，促进相关权利与所有权分离，并将其推向市场，实现权利有偿出让。人防工程使用单位应按规定与人防部门签订协议，缴纳使用费后，由人防部门核发人防工程使用权证书。对于投资者可适当减免使用费或给予其他优惠政策。

3.3 完善修订配套法律法规。对于地下空间开发利用和人防工程建设管理需要建立一套完善的法律体系进行规范，在制定新法律和修订现有法律时，全面权衡、反复论证，增强法律法规的可操作性，既要利于促进人防工程的发展，又要维护好国家和相关权益人的利益，还要做好与现行法律法规的衔接和互补。如：对于经营性质的地下空间适当收取土地使用权出让金，收取的出让金如何使用；如何取得人防工程使用权，使用费价格形成机制；人防工程、设施设备如何维护管理、费用来源渠道；使用权年度审核具体实施办法，如何与产权管理切实挂钩等。

篇8

关键词：破解；林改；难题

中图分类号：F320 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）19-0277-02

一、问题的提出

集体林权制度改革是继农村“大包干”之后，农村生产关系的又一次大调整，农村社会生产力的又一次大解放，是20世纪80年代林业“三定”产权制度安排的延续与完善，把当时没有很好解决的问题加以解决，尤其是解决林地家庭经营不彻底、不到位问题。此次集体林权制度改革不是针对全部集体林地的改革，其改革仅仅局限于商品林，不包括生态林和有争议的其他林地[1]。虽然有争议的林地不列入这次集体林权制度改革的范围，但是笔者认为这是不可回避的问题。林地、林权纠纷是这次集体林权制度改革的难题，必须千方百计破解。

二、林地林权纠纷的现状

由于历史遗留问题，集体林区存在大量山林权纠纷，特别是随着近年林权制度改革的不断深入、林业税费改革逐步推进与林产品价格的节节攀升，经营林地的经济效益显著提高，林农对林地的依赖性越来越强，这些潜在隐患极易成为社会矛盾的爆发点，是林区社会稳定的极大不确定因素，也成为“确权发证”工作全面落实的障碍[2]。广西林权纠纷的主要类型如下：

1.村屯山林界址纠纷，多次协调都没有解决，引发毁林。集体林权制度改革的核心是明晰产权，承包到户，有争议的林地暂不列入改革的范围。但是一些群众受比较利益驱动和担心政策多变，他们迫切希望尽快拿回林权，如果纠纷迟迟得不到解决，他们就有可能被迫采取非法的方式来抗争，包括盗砍盗伐、林木走私、甚至以群体行为的方式直接从林权经营实体手中“夺回”林权，很容易导致冲突升级，影响改革进程。据2013年4月28日百色早报报道，田林县潞城瑶族乡各烟村渭社屯与南那屯历来存在山界纠纷，多次多方协商都没有解决。2012年5月10日潘某某等人组织渭社屯的几十名村民到纠纷地界的“渭端”、 “渭桥”（地名）一带，砍伐南那屯群众种植的桐果7 229株、杉木26株，造成直接经济损失86 788元。

2.国有林场和周边村屯山界纠纷。由于历史原因，国有林场林地和周边村屯的荒山荒坡没有明确的林地界址，双方都没有土地证、宗地图，有的宗地图是20世纪80年代后国有林场划定的边界宗地图，没有边界群众的签字，得不到边界群众的认可。笔者的家乡的荒山荒坡就同田阳县三雷林场营林区相连，从我懂事起，就没有听说也没有看到我的村屯的荒山和三雷林场的林地界址，只要是荒山荒坡，三雷林场就种上树苗，因此，目前，与三雷林场营林区相临的林农都不能办理林权证。田阳县三雷林场和周边的东江村多年来发生林地纠纷，2009年位机场附近的纠纷地被田阳县人民政府征用建设东盟物流园，由于双方各持己见，调解无效，征地款多年无法划拔。云桂铁路征用田阳县田州镇三雷村三今屯3亩芒果园地，这个芒果园位于田阳县三雷林场营林区附近，被征用前三雷林场没有对这块果园的土地权属提出异议，但林地被征用后，三雷林场认为这块林地是属于他们的，征地款应划拔给他们，经过田阳县调处办多次调解，最后征地款由三雷林场和三今屯5∶5分成。

3.由于历史遗留问题或者林改程序、方案不公平、不公开，引发林农与林农、组与组、村与村、甚至县与县之间的纠纷。据2013年4月1日百色早报报道，平果县同老乡那录村六王屯韦英儒在本屯的坡王山种植的速生桉，今年3月16日和22日被田东县朔良镇六羊村那坡屯的杨某生夫妇砍了500多株，直接经济损失6 000多元。这些桉树两年前种，如果是成材的桉树可以卖到五六万元。据悉，对于这块地的归属，双方都认为是属于自己的，而据韦英儒介绍，他们家有这个坡地的林权证。韦英儒从小就在坡王山长大，当年他爷爷从海城移民到同老的时候，他们家就一直住在坡王山，直到1994年因为火灾，一家人才搬到现在的这个地方。问题的关键是杨某认为韦家是移民，韦家的林地是杨家的祖宗地，想争夺回来。

2011年春节期间，田阳县玉凤镇朔柳村发生一场森林火灾，火势曼延到与玉凤镇相临的田州镇三雷村、百育镇六联村，这片林地的速生桉已有2米多高，全部被大火烧死，损失很大。事后经深入调查确定是有人故意放火，主要原因是这片林地是纠纷地，玉凤镇朔柳村和田州镇三雷村都认为这片林地是自己的，多年多次协调都没有解决。

现在无纠纷并不意味着纠纷不存在。由于目前农业生产效率高于林业，是大部分农户生产活动的重心，他们无暇关注山林，所以纠纷未显露。一旦经济利益格局发生变化，纠纷必然出现[3]。田阳县田州镇东江村有一片林地，20世纪70年代末村委会已把它分到各个村民小组，20世纪80年代后期第1村民小组的两个群众到第5村民小组的林地内种植芒果，第5村民小组的群众没有反对，第1村民小组的这两个群众一直经营着这片果园。2009年5月份，田阳县人民政府征用这片果园建东盟物流园，这时，第5组的群众说，这片果园的土地是他们的，除了春苗补偿费外的征地款应归他们，而第1组的群众则认为他们已经经营这片果园二十多年，按物权法的规定，这片果园应归他们第1组所有，征地款应划拔给他们。

据百色市林业局统计，到2010年8月30日止，全市发生林地纠纷5 922件，面积121万亩，调解3 640件，面积72万亩，纠纷调处率61.5%，林地纠纷面积占宗地勘界公示面积的5.6%[4]。截至2013年，广西林改工作已基本完成，但林改工作现在已进入深水区，遗留问题是林权纠纷没有完全解决。

三、林地纠纷的调处方法

和耕地相比，林地的产权权能分割更加复杂，因此林权纠纷也相对比耕地纠纷更加复杂，调处起来的难度也非常大。如果处理不当，极易酿成大规模上访，甚至引发更严重的[5]。不同的林权纠纷，有不同的调处解决方式。但总的调处原则是要以《森林法》、《林木林地权属争议处理办法》和《土地承包法》、《物权法》为法律依据，以追求社会政治稳定；遵循相关法律、合情合理为基本原则。

1.对国有林场与周边林屯群众的山林纠纷，要以尊重历史、尊重事实为原则，即自国家林业“三定”后国有林场一直经营到现在的林区，应认定为国有林场的林地林权，任何单位、个人都不得侵占。对一些群众侵占、蚕食国有林场林业经营区的现象，各级政府要坚决制止，切实稳定国有林场经营区[6]。同时国有林场要主动处理与周边群众的关系，尽量充分尊重历史，或通过扶贫帮困、合作开发等形式，与周边群众实现共赢，和睦相处，做到既照顾群众利益，又防止国有资产流失。

2.对个人与个人、村民小组与村民小组、村与村、乡与乡、县与县、省与省之间界址分岐的历史遗留的林地纠纷，如果没有档案备案，没有界址标志，从来没有分清界址 的林地，应以稳定为首要原则，维持现状。但要指定专人专案跟踪，调处部门要有备案，防止纠纷扩大，影响社会稳定。

3.对群众的来信、来访，要热情接待，深入林地纠纷现场调查取证，查阅历史资料。充分发挥村级调解理事会和有威望的“四老”人员（老村干、老教师、老党员、老村民）的作用，及时妥善调处纠纷，化解不稳定因素[7]。调处人员要客观公正地调处，避免搞人情案，留下后患，和林地纠纷案件有亲属关系和利害关系的调处人员应当回避。要实行调解问责制、限期调处制、专案专办制，能调解的要千方百计调解，调解不了的，也要给来信来访的群众一个满意的答复，不能推诿，把群众推出门了事。

4.对因林地纠纷而盗砍盗伐森林、到党政机关无理取闹的人要坚决打击，并在媒体公开曝光，要让群众明白破坏森林是犯法行为。要加强森林公安队伍建设，配备充足的人力、物力、财力，保护我们的绿色家园安全。

5.林权纠纷涉及农民利益，他们讲究的是公平合理，强调的是伦理秩序，其次才是法律秩序。由于林权纠纷的复杂性以及国家林权制度建设的滞后性，决定了调处林权纠纷在很多场合必须讲道理，讲人情，强调以情感人，以理服人。利用人性善良、同情的一面，换取双方各退一步，最终圆满解决双方的争议。实际上，很多林权纠纷的解决，最终靠的就是这个原则。

毫无疑问，林权纠纷与集体林权制度的变迁过程有密切关系。任何的林权纠纷，在本质上都必须具备两个主要的前提：一是相关制度对林权纠纷的界定；二是纠纷的起因在于利益分配不均。广西这次集体林权制度改革也留下一些可能引起林权纠纷的隐患：“谁造谁有”是中国林业建设中长期坚持的一项基本政策。该原则只适用于森林和林木的所有权[8]。然而，在林改实践中也存在着一些实际问题。有的地方均山不彻底，谁种谁有，有的人拥有一二百亩林地，而有的人只有一两亩甚至没有林地；林改前有些村集体的林地已流转到经营大户，承包期限是三十年左右，现在虽然均山但群众有证无山；有些村集体林场不均山、不均股、不均利，林场收入由村委会支配。可见，林权纠纷将是长期的问题，必须引起高度重视。

参考文献：

[1] 刘俊昌.林业经济学[M].北京：中国农业出版社，2011：180.

[2] 许接眉.深化福建集体林区林权制度改革问题探讨[J].林业经济问题，2010，（5）：422.

[3] 朱冬亮，肖佳.集体林权制度改革制度实施与成效反思——以福建为例[J].中国农业大学学报：社会科学版，2007，（3）：81-91.

[4] 右江日报，2010-09-04.

[5] 朱冬亮，贺东航.新集体林权制度改革与农民利益表达[M].上海：上海人民出版社，2010：338-408.

[6] 福建省省长黄小晶同志在全省林业工作会议上的讲话[EB/OL].中国林业部网站.

篇9

关键词:知识产权法法典化可行性无形财产权

一、引言

我国民法典的制定正在紧张的进行当中，关于法典化的讨论一时间也颇为盛行，相关成果不断涌现，关于知识产权法律制度的地位问题的讨论是一个热点。而在其中最引人注目可能就是单独制定知识产权法典的观点。

该论者认为，知识产权法学理论在国外经过几百年的积淀，加上WIPO等国际组织对知识产权研究的推动和传播，在一定程度上已经成熟，这为知识产权的法典化提供了理论准备。现实中，成功的立法例已经出现：1992年《法国知识产权法典》（法律部分）颁行于世，开创了知识产权法法典化的先河，成为知识产权立法史上的里程碑。《菲律宾知识产权法典》也随后诞生。世界贸易组织（WTO）1994年缔结的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）也第一次将发明、实用新型、外观设计、作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志、未披露信息（商业秘密）、集成电路布图设计、植物新品种等大部分知识产权保护对象，集中在一部国际条约中进行规范，相当于是一部法典化的国际条约。在我国知识产权方面的单行法已始成规模，形成了门类较齐全的知识产权保护体系。因此将这些法律规范系整合于一部法典，以建立体系化、逻辑性的知识产权法，应属可能，而且益处多多。[2]

然而事实真的如此吗？笔者将就知识产权法典化的可行性问题进行讨论。

二、法典化的重要作用

从世界各国的立法经验来看，大陆法系国家都以民法典的颁布作为其法制成熟程度的一个重要标志，因为“判例法以经验主义为特征，形式合理性的水平低，成文法特别是法典化的成文法则相反，比较符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有统一的格式、规范化的语言文字，并能够联结起来组成一个协调的规则体系，这个体系在整体上有逻辑上的一贯性和条文之间的关联性，它覆盖着社会所有领域，因而能为解决一切社会问题提供标准和方法。”[3]这种观念在知识产权领域同样适用，知识产权法典化有诸多好处，可以解决我国立法和司法领域出现的诸多弊病，对于我国具有十分重要的现实意义。

1、颁行统一的知识产权法典，可以提高立法层级，为各类行政规章的制订提供依据，从而保障依法行政，保护公民、法人的合法权益。

由于我国知识产权法律规则极不健全，存在很多法律调整的空白。这些空白在很多方面是通过国务院各部委的规章及地方政府颁布的地方性规章予以填补的。但是这种“规章调整”存在着明显的缺陷。规章的制订常受到部门和地区利益的主导，很难像法典的制订那样，在制订时要照顾到全社会的利益。很多规章在制订中注重的是行政机构的管理权，而权利人利益的考虑则常常被忽视。最典型的例子就是，国家商标局1994年颁布的《集体商标、证明商标注册管理办法》，与国家质量技术监督局1999年的《原产地域产品保护规定》，在原产地标志的保护标准、保护内容、管理机构等方面存在交叉矛盾，缺乏协调统一，令权利人无所适从，造成了非常不利的影响。而如果构建知识产权法典，尽可能将成熟的知识产权法律规范置于统一的法典中通盘考虑，必将最大限度的避免部门的局限性与部门的利益化倾向，消除权利冲突，形成内在和谐的规范体系，有助于加强知识产权法律制度的科学化，从而使公民、法人的合法权益得到最大程度的保障。

2、颁行统一的知识产权法典，是保障司法公正的重要措施。

我国在传统上属于大陆法系国家，法官的判例不能作为法律的渊源。法官并无制订法律的权力，而只能适用法律，以处理各项纠纷。如果缺乏系统完备的知识产权法律，必将会使法官在处理案件时，缺乏足够的法律依据，从而不能从根本上解决“有法可依”的问题。另外由于我们在立法方面历来主张宜粗不宜细，所以，许多规定都非常原则，不便于实际操作。由于法律规则过于抽象和原则，加之非常简略，给法官留下了很大的自由裁量权。同一案件，不同的法官会有不同的裁判结果。其中固然有法官的素质问题，但是立法过于原则、简略，不能不说是个重要原因。而知识产权法的法典化不仅有助于法律规则的完善，限制法官的自由裁量权，而且有助于减少、克服司法腐败、裁判不公的问题。

3、颁行统一的知识产权法典有利于加强知识产权法的体系化

知识产权的保护对象种类繁多，并且容易交叉。但我国知识产权法由不同的行政机关负责起草、分散制定，比如著作权法由国家版权局起草，专利法由中国专利局起草，商标法由国家商标局起草。这种条块分割的立法结构，显然不能顾及整个知识产权法的体系化和逻辑性，表现为知识产权法内容分散、零乱，存在大量的空白遗漏、重叠交叉，甚至相互冲突。如果建立知识产权法典的话，经过仔细的梳理和规划，部门利益被尽可能的忽略，公众利益最大程度的被予以考虑，上述凌乱不堪的状况将为之改观，。

4、颁行统一的知识产权法典有利于广大民众了解法律的规则，增强权利意识。

在现实中，我国知识产权法上至法律，下至规章，均有所涉及，但主要表现为行政法规、规章。而许多规章往往是红头文件，不具有公示性，有些规章甚至属内部文件，但却趟而皇之的调整着知识产权生活。另外关于知识产权法律的司法解释也很多。司法解释对保障法律的正确适用十分必要，但某些司法解释是一些内部文件，仅在法院内部上传下达，一般民众很难了解。因此不具有行为规则的作用，只能对裁判作出指导。而某些司法解释也与行政规章相冲突，这时也很难确定以何者效力为优的问题。这种状况造成了知识产权领域的暗箱操作的印象，而这些规章也难以为人们所遵守。但知识产权法典确定的各种规则，都要经法定程序向社会公布，并通过普法宣传，为广大民众所了解，这会使相关制度深入人心，为人民依法维权打下坚实的基础。

5、颁行统一的知识产权法典有利于贯彻知识产权的私法理念

虽然知识产权的保护应同时顾及公共利益，适当的公法规范不可或缺，但是知识产权毕竟首先是私权，这是无可辩驳的事实。但在现实中许多知识产权的客体，如集成电路布图设计、商号、证明商标、域名等，在我国都是或主要是接受行政方面的法律、法规甚至规章等公法的调整，这与知识产权是私权的性质不相协调。由于行政法主要着眼于对知识产权的管理，对知识产权中更为重要的私法问题却明显欠缺相应的法律规定，在很大程度上妨碍了权利人权利行使的自由。而且随着行政权力的介入日渐增多，打破了知识产权体系内部的平衡，歪曲了知识产权的本性。因此，知识产权法典化有利于贯彻私权理念，帮助知识产权体系恢复其本性，实现系统的和谐性，从而保障权利人的利益。[4]

三、知识产权法法典化之不可行性

尽管知识产权法典化有上述诸多意义，“看上去很美”，但是事实上这种设计目前来看只是不切实际的幻想，因为它离法典化的要求还相去甚远。

法典是人类法律理性思维长期积淀的结果，它是个漫长而艰苦的过程，决不可能一蹴而就。基于《法国民法典》和《德国民法典》两部伟大的里程碑式立法，人们将法典理解为“体现理性的法典“，是”在某种理论指导下，按照一定概念体系进行的全面编撰，是具有确定型、系统性及内在逻辑性的和谐统一体。“[5]因此，从规范技术上说，典型的法典应当具有内在的严密的逻辑性和形式理性无矛盾的原则性。从目前来看，知识产权法律尚不能满足这些要求。

1、1、从保护对象的稳定性来看

民法典的稳定性及系统性首先来自其保护对象的稳定性。传统民法典的财产权基本上是物权（债权只是物权的流转关系而已）。物权的财产对象基本上是客观存在的物质，或称“有体物”。而这些财产对象的特征是非常统一的，它们都是有体的，具有相同的外部特征，同时又具有各自的特性，具有自然排他性，能够公示对抗第三人。这种保护对象的稳定性和统一性直接决定了民法典可以以相同的原则和相应的规则对其进行规制。而知识产权保护的对象是如此的纷繁复杂，以致于其既有的原则和制度经常被突如其来的对象冲击得阵脚大乱。随着科技的飞速发展，很多新生事物涌入了知识产权领域。除了传统的商标、专利和版权外，信息技术、数字技术、生物技术、知识经济、计算机、互联网、域名、商业外观、商品特有名称、商业方法、集成电路、数据库等方兴未艾；此外，最近传统知识、遗传资源、民间文学等语词又在知识产权法学中呈现。这使知识产权理论处于非常尴尬的境地，比如数据库、软件的价值在于其功能性却被著作权法作为文字作品进行保护，商业秘密的保密性与知识产权一般须公开的特征相背离，民间文学纳入著作权法保护却没有具体权利主体等等无法自圆其说的情况。保护对象的多元化、善变性使的知识产权的法典化缺乏必要的对象基础，成为空中楼阁。

2、从内在逻辑统一性来看

传统的民法典具有严格的逻辑统一性，其根源在于其保护的财产对象与财产权主体的无逻辑矛盾的占有事实。如前所述，传统民法典的保护对象具有相同的客体特征和外在形式；同时传统民法上的“人”，也是个性化的“特定人”。这样，传统民法的逻辑前提符合形式逻辑的规则：个性化的人，对特定物的占有能够产生无逻辑矛盾的确权；对商品生产中产生的竞争与利益冲突，传统民法能够给出一个非常符合“形式正义”的答案。与此不同，知识经济的对象是知识产品，它具有主观性。现代知识产权制度对知识产权的保护，基本上是基于对“创造性信息”的外部载体特征和内在价值属性的区分而设立的。基于此，创造者对于创造性信息的“特定性占有”就具有逻辑矛盾了，即个人对创造性信息的占有事实不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以传统民法对形式理性的要求来看，知识产权内在规则就很难保持逻辑上的一致性了。而缺乏内在逻辑统一性的体系很难成为一个有机的整体，与法典化的要求相去甚远。

3、从话语体系的严整性来看

基于其内在的内在逻辑统一性，传统民法设定了一系列精确的、科学的、行之有效的话语体系。物权被设定为绝对的对世权与对人权。物权法定主义、一物一权主义、物权的追溯力原则等等，成为维护这个体系的有效原则，相应的具体制度也设计地精巧而实用。而现存的知识产权制度中所使用的语言缺乏理性的定义和限制。这些语言或者是行政机关习惯用语、技术专家的专业用语或一般规约性质的习惯用语或法律隐语。至今尚没有严格法律概念对知识产权保护的对象到底是什么进行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技术"，什么是"方法"等，其内涵和外延不断演变，至今都没有确定的定义。再比如，商标法保护的内容事实上已经拓展为在营业活动中，用以标识产品来源、表彰自己身份、证明产品质量以及表明其它营业情况的识别性标记，包括商品商标、服务商标、商号、地理标志等等多项内容。但仍被简称为涵义相对狭窄的"商标"，从而混淆视听（有学者将其统称为营业标记，不无道理）。还有，商业秘密也不是严格法律术语，而是对商业领域价值信息的法律俗语。一部法律的基本概念的语言都缺乏严格的定义，其科学性也就很难保证了，更别提进行法典化了。

4、从财产保护原则的明晰性来看

法典在某种意义上说是规则的原则化、原则的秩序化，有一系列明晰而科学的保护原则是法典化的先决条件。当我们对一个争议的财产对象及其法律属性缺乏认识的时候，我们就无法设立对该对象的统一保护原则。缺乏原则的体系难免出现内部矛盾，而一个内部不和谐的体系有何以谈得上法典化呢？

民法基本原则植根于传统商品经济运行模式，从来都有调整个别规则有效性、维护法律正当性、合理性、公平正义的功能。但是在知识产权领域，其保护原则是模糊的，甚至是缺失的。我们知道随着其自身体系的发展，知识产权调整的范围发展到了整个人类智力生活领域的创造成果。而这些创造成果的性质并不尽一致。从总体上看，人类的智力成果可以分为两类，一类是为了生产而进行的知识活动，可以被确认为私有财产权；一类是为了人类知识总量的增加而进行的知识活动，比如科学发现，不能被确认为私权。这两类活动的直接目标是不同的。前者主要是为了确定个人对智力成果的独享权利，而后者则主要是为了人类共享知识成果，这是相互矛盾的价值理念。[7]由于这些内在原因，知识产权至今没有找到明晰而统一的原则。我们可以看到在知识产权的不同领域里，原则分立，甚至互相掣肘的也不在少数。由于缺乏统一的基本原则，在专利领域甚至出现了阳光底下的一切事物皆可专利的可怕趋势。

5、从权利的性质来看

传统民法典主要调整私权，在整个民法之中，行政权力直接干预的现象比较罕见，公法色彩并不浓厚，其保护原则和具体制度因之天然具有自洽性。而知识产权却是公化私权，这直接导致了其保护原则和具体制度的二重性。知识产权法在传统上也被认为是私法之一部，但知识产权的保护对象，比如发明、作品，不仅关系其权利人利益，而且还攸关社会公共利益，有的发明的诞生甚至影响到整个人类文明的历史进程；而调整有形财产的物权法的保护对象，比如房屋、土地，主要关系权利人的利益，虽也肩负相当的社会功能，但其作用远逊于知识产权保护对象对社会公益的影响。因此，在保护知识产权的同时，如何寻求私人利益与公共利益平衡，为知识产权法诞生以来的重要使命。与此相适应，公权力广泛介入知识产权的保护，以协调私人利益与公共利益之间的矛盾，因此知识产权法中的行政法律规范，比任何其他私法部门都广泛、细密、复杂得多。[8]这种公私兼有的特性若继续存在着，只会造成法典保护方式的矛盾与断裂。但倘若删除这些与私法规范唇齿相依的公法规范，知识产权又失去了其本性，其存在的意义又大为减少。因此，从这个角度来看，知识产权法典化也不可行。

从上述几个角度的分析，我们可以看出由于保护对象的多元化、善变性，使整个知识产权体系处于变动不居的状态，缺乏统一的财产保护原则，也没有内在的逻辑统一性，当然就无法形成一个和谐统一的总则编。而没有总则指导下的分则只会凌乱不堪，进而整个知识产权也就无法形成一个严密而自洽的话语体系，建立统一的知识产权法典这一努力也只能是水中花、镜中月了。

关于法典化问题，萨维尼曾经有过精辟的论述。他认为一个完美的法典，必须使基于法律的真正基本原则而构成的有机体系，而该法律原则必是历经一段时间之后的产物。对于法律原则的全盘了解，是法典化不可或缺的前提。但当时的法律人，并未具备掌握真正法律原则的能力。因而萨维尼担忧，法典化在当时將因对法律原则的误解，而对社会造成伤害，不利于社会。于是他建议当时的法律人，从事基本原则的历史发展研究，而將法典化留待往后再说。[9]这种看法真的是非常有见地。如果不顾实情，仓促上马，超前立法，很容易欲速而不达，造成法律与现实脱节的尴尬，使法典的权威大打折扣。典型的例子就是法国在1992年颁行《知识产权法典》后六年间，为适应知识产权领域的各种新变化，曾先后12次修改或增补知识产权法典，涉及条目有112条，占总条目的1/4，这在其他法律部门是十分罕见的。事实上《法国知识产权法典》充其量只能称为法规汇编，它只是将几部知识产权单行法简单的罗列在一个载体上而已，离真正意义上的法典相去甚远。而由于立法超前，修改频繁，使该法典动作起来收效甚微，与其立法者建立一部与《法国民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚远。

四、未来之路

经过上述分析，我们可以得出结论：知识产权的法典化目前来看不具现实性。那么，我们是不是可以就此确定上述的知识产权法典化的诸多好处将只是人类的“南柯一梦”呢？笔者认为却也未必。综观人类历史，就是从混沌走向澄明的一个过程，成熟民法典的制定也是几千年来人类法学理性思维及实践的结晶，知识产权的法典化也有一个酝酿、诞生及至后来瓜熟蒂落的过程。现在我们需要做的就是尽量的梳理、完善知识产权的相关理论和制度，使其在调整社会生活时起到积极而有效的作用。等到我们的理论和实践准备足够充分时，再谈制定知识产权法典就水到渠成了。

尽管黑格尔曾经说过：“密涅瓦的猫头鹰只有在黄昏到来以后才起飞”（意即人类的思维具有局限性，往往只能在事后做些后发式的总结性思考），但这并不妨碍我们借鉴以往经验作些前瞻性的工作。由于迄今为止，学界对知识产权法的法典化及其总则研究较少，笔者将仅仅提出些许可能性，以求抛砖引玉之功效。

随着社会尤其是科技领域的日新月异，许多新事物诸如计算机软件权、域名、遗传资源等等不断出现，而商业秘密权、商号权、植物新品种权以及禁止不正当竞争方面的诸多权利,无一例外全都被纳入了知识产权这个筐子，有些学者认为,其客体已不限于知识领域,而是扩大到商业活动的经验、信誉等领域,因此,知识产权已很难涵盖所有上述权利，传统的知识产权体系难负其重，处境尴尬。基于此，关于知识产权的概念、性质及特征是知识产权法领域中一直存在争论的问题。许多学者提出了颇有见地的看法。

有的学者认为知识产权会因应信息时代的要求，向信息产权法的演变。[10]然而信息产权的内涵似乎比知识产权还小，而将技术、作品等称为信息似乎也欠妥当。

也有论者认为解决这些问题的路径应是结合民事权利理论,以知识产权的客体为切入点。知识产权是人们对"知识"这种"形"的排他的支配权,它是一种民事权利。所谓无形性、地域性与时间性都不是知识产权的特征,知识产权惟一的特征是其客体的无形性。对于"知识产权"一词,由于其偏重于"知识"类的智力成果,在诸多无形财产面前已显得力不从心,所以建议从保护客体的无形性入手,采用"无形财产权"这一术语,并建立一个范围大于知识产权、调整对象以无形财产为主的无形财产权法律体系。具体如下:1、创造性成果权。包括著作权(含著作邻接权、计算机软件权)、专利权(含发明专利权、实用新型专利权、外观设计专利权)、集成电路布图设计权、商业秘密权(含技术秘密权、经营秘密权)、植物新品种权等。2、经营性标记权。包括商标权(含服务商标权)、商号权、原产地标记权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。3、经营性资信权。包括特许专营权、特许交易资格、商誉权等。[11]

也有论者认为无形财产应指"权利"而言，但这种权利的范围不应仅限于知识产权。既然从权利角度而言,知识产权和其他权利均是无形的权利利益,并不因具体客体的不同而导致权利性质上的任何差别所以把"无形财产"局限于知识产权并不妥当。在当代法国民法,无形财产不仅包括罗马法上的"无形物"所指具体权利,还包括权利人就营业资产、顾客、知识产品以及现代商业信息等所享有的权利。我国学术界针对有价证券、股票的流通无法用传统理论予以解释,往往也将票据权利和股权等称为无形财产。所以无形财产不仅是一种财产形式,而且是相对有形物所有权的一种财产权体系,除所有权以外的其他权利均属于无形财产范畴。继而，这种观点认为无形财产是从更高层次上对于包括物权和债权在内的财产权利的一种抽象,它充分揭示了权利人财产利益的实质,从而为当代财产权利体系的构建提供了一个崭新的视角。因此,可以认为,无形财产的立法问题是整个财产权立法体系的构建问题,物权法和债权法只是其中的重要的两个组成部分,它们与无形财产的立法是浑然一体、不可分割的。具体而言,物权法和债权法分别调整特定的物权关系和债权关系,其他的无形财产则由知识产权法、公司法、票据法、信托法等分别予以调整,上述各种立法相互配合、相互补充,从而逐步形成一个完整的无形财产立法体系。[12]

还有论者认为知识产权是一类特殊的权利形态，将其定义为无形财产实际上将不具有财产性质的发明权、发现权、其他科技成果权以及精神权利排除在知识产权之外了。[13]这种观点也不无见地。

笔者认为无形财产是否应该或者是否能够扩得如此之大是有待商榷的，但无疑由现有的知识产权发展为无形财产应该是一个方向。现有知识产权体系的消解不是知识产权的终结，而恰恰相反，它正如凤凰涅磐一样，在无形财产体系中获得永生，它至少可以作为无形财产体系中重要一部而存在着。融入无形财产中的知识产权应该拥有逻辑自洽性，为其法典化打下坚实的基础。

如前所述，知识产权是公化私权，具有不同于传统物权的性质。因此传统民法典的构建技术就无法照搬使用，我们需要新的产权形式。就象专利制度与商标制度一样，知识产权的保护应该以“许可权”为核心的权利形式而不是以“所有权”为核心的权利形式，并由此建构出完全不同的保护体系。

同样的，由于其公化私权的特性，知识产权法的保护原则与传统的民法保护原则就会有很大的不同。考虑社会公共利益的要求，知识产权的原则应该包括社会本位原则、利益平衡原则、社会利益优先原则以及保障社会知识产品供给原则等公法类原则。同时，基于其私法的本性，知识产权的保护原则也应将权利来源正当合法原则、等价有偿原则、自愿和公平原则、诚实信用原则等私法原则纳入其中。考虑到知识产权法促进知识创新、知识传播的基本出发点，知识产权法还应遵循现代市场秩序原则，比如信息公开原则、市场至上原则、限制垄断特权原则等等。如何将这么多性质并非一致的原则整合起来，并确定它们之间的效力层级关系是一项艰苦而且必须的工作，这可能要导致对宪法基本原则的修改与整合。[14]

最后立法者、执法者应尽量使用内涵和外延相统一的规范化用语，追求知识产权话语体系的严整性。决不能不假思索，将民间通俗的用语拿来就用，以至于将错就错，覆水难收，严重打破了知识产权体系本身的自洽性。

五、结语

综上所述，尽管知识产权法典化对于社会生活有诸多好处，但目前看来尚缺乏现实可行性。但是这也并非意味着知识产权法典化绝对不可能，随着社会的发展，知识产权法学思维水平的提高，很有可能在不员的将来将这种可能性转化为现实性，从而造福人类。

现实中，知识产权法学在我国还是新兴的学科，许多基础的问题尚争论之中。而科学技术的发展，许多的新的事物次第出现，又给学者提出许多新的论题。再加上许多学者的研究多跟随国外的进展，所以关于知识产权的总论及法哲学研究还属欠缺。但关于总论及法哲学的研究却非常之重要，希望学界能在这方面予以加强，这对于知识产权体系的严密性、系统化必将益处多多。

[2][4][8]参见袁真富：《试论知识产权法的法典化》,2002年9月1日检索。

[3]严存生：《法制现代化与合理性化》，载薛君度主编：《法制现代化与中国经济发展》，南京师范大学出版社1997年版。

[5]陈金昭：《法典的意蕴》，载《法律科学》，1995年第1期。

[6][7][14]参见徐萱：《知识产权法典化的思考》，载《知识产权研究-中国高校知识产权研究会第十届年会论文集》，西安交通大学出版社2002年版。

[9]参见[台]陈聪富：《法典化的历史发展与争议-兼论合会契约的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日检索。

[10]参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，载《电子知识产权》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡开忠：《论无形财产权的体系及其在民法典中的地位和归属》，载《法商研究》，2001年第5期。

篇10

关键词：农地收益权；抵押融资；比较优势

中图分类号：F311

文献标识码：A

文章编号：1003-4161（2015）05-0048-04

当前，我国正处于经济转型的关键时期，农业产业发展也正经历着从传统封闭走向现代开放的过渡阶段。从现实情况看，由于农村内部金融抑制矛盾普遍尖锐，融资困难和投入不足已经成为制约现代农业发展和农民增收的突出问题。对农民而言，土地无疑是其最重要的资产，实践中以土地承包经营权和土地经营权抵押融资的探索虽然已有一定进展，但总体上仍存在难以破解的诸多障碍，无法在更大范围推广。正因如此，进一步探索和完善以收益权为基础的农地抵押融资新模式，寻找一条更具现实性的破解农民融资难的有效路径，无疑具有十分重要的现实意义。

一、农地抵押融资产生的现实背景

从理论上分析，一般意义上的农地抵押融资是指土地承包经营权人在不转移对其所承包土地的占有、使用、收益的基础上，将其土地承包经营权作为债权的担保，当债务人不履行到期债务时，债权人有权依法按照规定将作为担保物的土地承包经营权进行拍卖或者变卖，以获得的价款优先受偿的融资形式。就实质而言，农地抵押融资是一种“用益物权”的抵押融资，是土地权利的抵押融资而非土地实物的抵押融资。

近年来，随着工业化和城市化进程的加快，农村劳动力大量外出务工，土地流转规模不断增大，农业规模经营的推进必然带来资金需求的显著增加。值得关注的是，土地流转加快和适度规模经营扩大虽然催生了种养大户、家庭农场、合作社等新型经营主体快速成长，但其大都处于发展初期，规模较小，实力不强，普遍面临投资能力不足的困扰。在此背景下，大多数新型经营主体都理所当然地把正规金融机构视为首选的融资渠道，各级政府也大力倡导金融机构必须更大力度地强化对新型经营主体的融资服务。但在缺乏基本抵押物的条件下，金融机构基于资金安全的现实约束却很难在改善农村金融服务方面实现实质性进展。毫无疑问，农村内部金融需求增长而供给仍然停滞所导致的供需失衡矛盾的普遍加剧，是多种农地抵押融资模式的实践探索得以产生和发展的主要动因。应当看到，作为常态化融资工具的土地金融制度，在西方发达国家早已成为农业相关制度和国家土地制度的重要组成部分。随着我国农村经济发展特别是土地适度规模推动的现代农业的快速发展，基于我国特有的农村土地制度基础，不同地区以不同方式多样化地创新探索以土地资产为基础的抵押融资模式，着力改善农村内部严重的金融抑制现状，已经具备基本的实践基础和制度条件。

二、农地抵押融资的实践探索

尽管我国现行法律仍然明令限制农地的抵押融资，但近年来，由于现实需求日趋强烈，金融抑制的矛盾不断尖锐，国家在政策方面对农村土地制度改革给予了越来越多的明确支持，正是由于宏观政策层面对农地抵押融资的限制趋于松动，促成了实践中农地抵押融资多样化的制度创新。总体而言，现有农地抵押融资大体有以下三种典型模式。

（一）以农户为贷款主体的土地承包经营权抵押融资的“同心模式”

“同心模式”是宁夏同心县于2006年率先探索的农村土地承包经营权抵押融资模式，其基本方式是在每一个行政村成立一个非盈利机构――“土地抵押协会”，由村民选举出常务理事，由常务理事来管理该村土地抵押贷款的相关事务。村民将自己所拥有的部分土地承包经营权向协会人股成为会员。当入股的会员需要贷款时，选择三户已加入协会的村民和一名协会的常务理事作为贷款担保人，与协会和担保人签订土地承包经营权抵押转让协议。村民在完善抵押担保手续后，向信用社提出贷款申请，由协会再与信用社签订总担保协议，信用社审查通过后与农户签订贷款借据并放款。

同心县属于国家级贫困县，农户脱贫任务重，产业发展基础薄弱。其设计抵押融资额度一般为1万～2万元，贷款年限为1年，主要满足贫困农户发展生计项目的小额资金需求。在同心县这一贫困地区，土地承包经营权抵押融资的突破在一定程度上有助于解决贫困农户资金短缺、贷款难的现实问题。同时，因农户对于土地的依赖性强，用土地作为抵押品来发展生产和摆脱贫困的模式也有效提高了农户的还款意识。然而已有的实践表明，在“同心模式”的实际运行中，由于农地承包经营权抵押融资的贷款主体仍为普通农户和贫困农户，主要解决的仍是分散的传统小农经济面临资金不足的问题，并非是满足以新型经营主体为主导的现代农业发展产生的较大规模资金需求，因而，“同心模式”之下的土地抵押融资规模必然是十分有限的。一旦农户在生产经营中出现无法及时还款的违约情况，容易造成农民失地风险，对贫困农户而言，其可能产生的影响是十分严重的。因此，“同心模式”虽然探索较早，也具有重要制度创新价值，但总体上适应范围有限，难以在更大区域推广和复制。

（二）以新型经营主体为贷款主体的土地经营权抵押融资的“崇州模式”

2011年，崇州市在四川省率先启动土地经营权的抵押融资试点，重点解决快速增长的各类新型主体发展现代农业资金不足的现实困难。崇州市在完成土地确权颁证基础上开展了农业经营体系的创新实践，其核心内容：一是引导农户以土地承包经营权入股，组建土地股份合作社；二是以市场化方式培育懂技术、会经营的职业经理人队伍，负责合作社土地的生产经营管理；三是引导建立适应规模化经营的专业化服务体系，打造“一站式”的农业服务超市平台。截至2014年底，崇州市已组建土地股份合作社225个，人社土地31，1万亩，培养职业经理人1588人，职业经理人人均经营农地面积达377，4亩，基本完成具有显著区域特征的新型农业经营体系的重构过程，为规模化现代农业的发展奠定了良好基础。在此条件下，土地股份合作社和职业经理人都必然面临资金不足的困扰，崇州市由此开展了主要针对土地股份合作社和职业经理人的土地经营权抵押融资试点。其基本方式是借款人主体首先向市农村发展局申请正式颁发《农村土地经营权证》，借款人再持证前往农商银行完成相关抵押融资手续，土地经营权抵押融资在经过农商银行核准后，提交崇州市土地承包经营权抵押融资联席会议审核通过，再由崇州市农业产权流转担保公司担保，签订贷款协议、合同，最后由农商银行正式发放。

崇州市直接利用农村土地经营权作为抵押融资的担保依据，重点解决新型经营主体扩大土地经营规模面临的融资难问题，不仅对推进土地合理集中和农业产业规模化发展具有重大现实意义，而且对多种新型经营主体的培育成长也有重要促进作用。但崇州的实践表明，由于对土地经营权的合理估价缺乏实质突破，在一定程度上限制了“崇州模式”更大效应充分发挥。实践中，崇州对土地经营权的估价是以传统农作物的产出来衡量土地价值，并未对土地经营权实际价值进行评估；而抵押融资的额度则是根据经营权的租赁年限来确定。抵押借款的期限统一限定为2年。这样的制度设计虽然总体上有利于降低银行的贷款风险，但同时也限制了抵押人的贷款规模。加之银行部门认为土地经营权的抵押融资存在评估难、担保难、处置变现难等现实障碍，因而普遍缺乏基本的内生动力。正因如此，尽管崇州市瞄准新型经营主体的土地经营权抵押融资的探索实践已经多年，但实际推进不尽理想，也未能产生更大范围制度创新的辐射扩散效应。

（三）以土地收益权实现抵押融资的“平罗模式”

2009年，宁夏平罗县针对现代农业发展中贷款难的突出矛盾，尝试以“存地证”作为质押的贷款业务创新。其操作办法是农户或其他需要贷款的经营主体，将土地产权证或经营权证质押贷款银行，事实上是以“存地证”暂归贷款银行，贷款人以存地收益归还贷款，直到借款人将贷款归还完后才可收回“存地证”。从本质上分析，“平罗模式”实际运行中放贷金融机构所处置抵押物是存地收益权而不是经营权，是以存地收益或土地上的预期收益所进行的农地抵押融资的模式创新。实践证明，土地收益权抵押融资模式表现出了更强的适应性和可操作性，因而在更大范围内得到了较大规模的实际推广。

2013年8月，四川省按照“农村土地流转收益保证贷款”的基本模式，在全省9个县（市、区）开展了农村土地流转收益保证贷款试点，成为国内第一个以省为单位进行土地收益权抵押贷款试点的省份。

2014年，武汉市大范围开展以农地收益权为基础的抵押融资试点，抵押融资规模超过6亿元。土地评估价值以土地上的农作物为主，附加大型生产基础设施价值，贷款额以土地收益评估价值的50%～60%发放。

三、土地收益权抵押融资模式的比较优势

从总体上看，我国农村土地抵押融资的早期探索大都以土地承包经营权抵押或土地经营权抵押为主，由于土地承包经营权抵押融资以农户为主要对象，难以满足适度规模经营发展中各类新型农业主体的融资需求，而土地经营权抵押融资模式虽然主要瞄准的是种养大户、家庭农场和合作社等新型经营主体，但金融机构因面临土地经营权评估难、处置变现难等障碍而不愿主动有所作为，实际推行困难重重。正是在此背景之下，探索其适应性更强、更利于实际操作的新型农地抵押融资模式的需求也就表现得十分强烈，平罗、四川、武汉等地以收益权为基础的土地抵押融资模式由此应运而生，而且因更为现实可行表现出了明显的制度创新的比较优势，在实践中得到了更为快速的推广发展。相较于土地承包经营权或经营权抵押融资模式，土地收益权抵押融资以下六个方面的比较优势是显而易见的。

一是有效规避了现行法律障碍。现行《物权法》和《农村土地承包经营法》明确规定农村耕地、宅基地等集体所有的土地使用权不允许抵押融资，但对农村土地收益权抵押融资却无法律禁令。相反，按地上收益物的抵押融资类似于应收账款担保贷款。根据中国人民银行2007年的《应收账款质押登记办法》第四条规定，“应收账款的权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，允许使用应收账款作为权利债权性流转收益权质押融资”。因此，现有相关法律事实上为土地收益权抵押融资提供了有效的法律依据。

二是避免了农民失地的风险。担心土地抵押融资会导致农民失地，甚至引发社会不稳定，一直是一些地方政府不愿大力推进土地抵押融资的主要原因，在实践中这也的确是难以回避的潜在风险。而土地收益权抵押融资尽管也可能导致农民在一定期限内失去土地收益权，但是却能保住农民的土地，农民并不会因此丧失土地承包经营权，因而可以较为有效地规避农民的失地风险。

三是对土地收益权的评估更易操作。当前对土地承包经营权和土地经营权的评估缺乏科学合理的方法。在部分试点地区，土地附着物的价值往往占抵押评估总价值的较大比重，评估贷款额远远低于土地资产的实际价值。与之相比，土地收益权的评估更加科学方便。农民在承包土地上种植粮食或经济作物，其产量和市场交易价格基本稳定或可预期，评估价值较接近于真实价值；有些大宗农产品交易甚至无需专业评估机构，银行借贷双方通过协商即可完成对收益权的价值评估，既简单又易操作。

四是处置变现相对更加容易。对土地承包经营权或土地经营权抵押融资而言，若债务人不能按期偿还贷款，债权人很难通过转让承包经营权或经营权来弥补贷款损失，“不归还贷款，就收回并变卖土地”的威胁对农户来说不具现实性。相反，农户还可能采用策略故意不归还贷款，产生“道德风险”，进而使形成不良贷款。相比而言，土地收益权抵押融资的处置变现方式相对容易。债务人可收取土地农作物收益权充抵贷款，还可通过对农作物拍卖、折价变卖等形式清偿债务，获得应收账款收益，由于收益权的处置变现流动性更强，搭建流转处置收益权的交易平台更易推行。此外，若农户无法按时归还贷款，农民并不失去土地，而只是土地上的农作物收益被收走，其发生道德风险或赖账不还的概率也会大大缩小。

五是贷款风险相对可控。由于我国《商业银行法》规定金融机构自身不能自营不动产，土地承包经营权或土地经营权的处置变现不易实现，加之对承包经营权和经营权的评估难、管理难等问题，这就必然使得抵押权人的贷款风险较大。而土地收益权抵押融资的还款来源是较为可靠的土地经营的预期收益，这种模式的风险显然相对可控。另外，金融机构还可建立银行与债务人资金账户的连接机制，债权人可优先控制债务人账户资金分配，以保证收益优先用于归还贷款本息，确保还款资金来源的稳定和充足。

六是担保体系更易搭建。当前，土地承包经营权与经营权抵押融资共同存在缺少担保的突出问题，由于承包经营权或经营权在抵押融资过程中存在诸多风险及不可控因素，金融机构自身不愿涉足此类信贷产品，以盈利为目的的担保机构更不愿参与其中，这就造成了“贷款难，缺担保，贷款更难”的恶性循环。而以收益权为基础的土地抵押模式的担保平台实际上已经基本建立，现行的农业政策性担保公司或商业性担保公司等担保机构早已建立农作物项目的担保体系，政策性补贴也向农作物担保倾斜，这就构建了土地收益权抵押融资的担保连接机制，使得以收益权为基础的土地抵押融资模式更具可推广性。

四、结论与建议

农地收益权抵押融资模式突破了现行法律障碍，有效解决了农地评估难、变现难等突出难题，是农地抵押融资改革探索的深化和完善，具有适应性更广和推广性更强的制度创新的比较优势。然而，在现行试点地区的实际探索中，还存在一系列制约问题，亟待受到高度重视和有效解决。基于此，对进一步完善农地收益权抵押融资的制度设计提出如下政策建议。

（一）以明晰农地产权结构为基础，完善产权主体权能

农地金融需要土地产权清晰化来降低交易成本和风险，其关键在于如何完善农地产权结构、明确产权主体的地位和权利。按照我国土地制度的历史延续性，要在坚持农村土地集体所有，长期稳定土地承包经营关系的基础上，探索所有权、承包权、经营权“三权分离”的制度创新，赋予承包经营权人清晰完整的产权。另外，需要进一步明确土地收益权抵押融资是在承包经营收益权和经营收益权之上设立的，只有通过完善和明确产权权能，才能确保农地金融的规范运行。

（二）建立土地流转市场，促进新型经营主体成长

土地流转市场是农地市场化的关键。建立规范有序的土地流转市场有利于协调土地流转过程中的各方利益关系，妥善处理可能发生的各种矛盾和问题，切实维护土地所有者、承包者、经营者三方的合法权益，从而使土地收益权的抵押融资能够有效规避波动风险，成为一个平稳有序的过程。此外，还应依托土地合理集中过程，大力培育种养大户、家庭农场、合作社等新型经营主体，提升贷款人的贷款需求、经济实力与抗风险能力。

（三）强化土地收益权抵押融资的风险防范

农村土地收益权抵押融资的基本功能是保障债权的实现，债权不能实现是土地收益权抵押中的最大风险。在土地收益权抵押中，收益权的取得处于不确定的状态，对于此类风险，金融机构可以在接受土地收益权抵押的同时与第三方签订协议，采用其他担保方式，以扩大担保范围的方式增强防风险能力。在实践中，农村金融机构在办理土地收益权抵押时可采用保证、抵押和动产质押并用的双重或多重担保。

（四）进一步完善相关配套政策