民法典关于林权的相关规定范文

导语：如何才能写好一篇民法典关于林权的相关规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：民事法律行为；立法技术一、民事法律行为概念的界定

目前，我国理论界关于民事法律行为这一概念可概括为以下几种：《民法通则》颁布之前，“民事法律行为”是指自然人和法人是基于意思表示而设立、变更、终止民事权利与民事义务的行为。①“民事法律行为旨在产生民事法律后果的合法行为”。②然而在《民法通则》颁布之后，一些学者转而认为“法律行为是公民、法人设立、变更和终止民事权利与民事义务的合法行为”。③笔者倾向于维护传统民法中法律行为的概念，即：为意思表示使之发生私法上的效果就叫做法律行为。所谓“私法上的效果”就是一切私权的发生、消灭、变更统统包括在内。法律行为只要有了发生私法上效果之目的，则不必事实上发挥效力。④

二、民法典中设立民事法律行为制度的必要性

我国民法通则中对设立民事法律行为制度方面的必要性。概括分析，主要理由如下：

（一）民事法律行为制度的设立对于民法典的完善起到重要作用

民事法律行为制度将各种以意思表示为中心的行为做了统一的规定，实现了立法简约，避免了立法的重复。实践中法官已经常常援引法律行为的相关规定作为判案依据，该制度已经深入人心，为大众所接受。形成了约定俗成的规则，应予以保留。我国正处于制定民法典的关键时期，为是民法典简明扼要，具有操作价值，更应引入民事法律行为制度。

（二）民事法律行为制度整合了民法体系

我国立法学者通说认为我国民法典应该设立总则，总则在整个民法体系中起总领作用，使整个民法典更加富有体系感。民法总则应当以主体、客体、行为、责任来构建，只有这样才使整部法典体系完备，因此行为能力是不可或缺的一部分。

（三）民事法律行为制度是实现私法自治的重要手段

意思自治 是指主体根据意志自主而形成法律关系的一些原则，或者是通过表达意思或消灭法律后果可能性的法律，从而承认法律行为制度作为实现私法自治工具的作用是不容忽视。⑤民事法律行为解释了为什么能够产生、变更与终止法律关系。民事法律行为也充分尊重当事人意思表示，给当事人以最大的自由空间。⑥

三、民事法律行为的具体立法技术

（一）明确我国民事法律行为制度的地位

在总则中药先规定民事主体、民事法律关系的客体，而后才可能规定民事法律行为制度。而民事权利和民事义务又是民事法律行为的直接后果，故而，民事法律行为制度应规定在民事权利及民事责任之前。

学理上争议较大的问题之一就是民事法律行为与的位次关系问题，二者关系密切，但切不可颠倒主次。法律行为制度的核心是意思表示，范围较大，因规定在前。制度作为一项独立的法律制度在民法中的地位已毋庸置疑，因此，也不可将其纳入到民事法律行为制度当中，应当独立成章，规定于民事法律行为之后。我国目前民法立法的基本考虑，将原来属于法律行为的一些制度行为能力制度而纳入人法，原来属于制度中的一般，即直接，并结合法定、间接与广义的商事，而单独规定为一章。⑦

（二）正确处理民事法律行为制度与其他特殊规则的关系

民事法律行为制度与合同法总则的关系十分密切。二者存在诸多的交叉之处，为了是法律规范简明扼要，各国的作法不一。为了避免民事法律行为制度与合同法总则的关系交叉重复，我国应如何处理民事法律行为制度与合同法总则的关系关系到我国法律体系构建的大问题，应在借鉴他国的基础上出新，寻找适合我国法制的发展道路。

对于合同的意思表示的概念、构成要件以及生效时间等问题可以在法律行为中加以规定，合同法总则可以不必赘述。而对于技术性较强的规定，例如：要约与承诺制度的详细规定，特殊合同，抗辩权等具体问题需要合同法加以规范。此外，法律行为的解释应与合同的解释区别对待。区分统一规定与分别规定。⑧民事法律行为制度做全面规定，对于格式合同、交易习惯等由合同法做出规定较为妥当。（作者单位：吉林大学法学院）

参考文献

[1]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社，2002年版。

[2]李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版

[3]毛磊：《解读保密法修改》，载于《法制与新闻》，2010年6月版。

[4]佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。

注解

①李慧君《中国大百科全书—法学卷》北京中国大百科全书出版社，1984年版，第102页。

②佟柔《民法原理》北京，法律出版社，1983年版。第76页。

③佟柔主编《中国民法学—民法通则》第63、64页。

④王勇飞编《法学基础理论参考资料（五）》 第285页。

⑤王利明《法律行为制度的若干问题探讨》载于《中国法学》2003年第5期，第80页。

⑥谢怀：《从德国民法一百周年说到中国的民法典问题》，载5中外法学62001 年第1 期。

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「关 键 词合同,法定解除,事由,立法选构

依大陆法通说，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现行使解除权从而使合同效力溯及既往的消灭的一方意思表示。鉴于合同解除对合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益以及社会整体利益均具有较大影响，各国无不对合同法定解除的事由在立法、判例及学说上作出严格、明确的限定。目前，我国正进行的统一合同法的立法，关于如何规定合同法定解除属于重要疑难之一。由于我国法学界对合同解除制度的研究比较薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的规定上前后变动较大。（注：参见梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《法学》1997年第2期。）为科学而完善的合同法立法之计， 笔者从述评两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，同时结合对我国现行立法及统一合同法现有草案的检讨，对合同法定解除的事由作些探讨，以期学界同仁的重视和真知。

一、关于合同法定解除的事由的立法、 判例及学说的述评

1.罗马法和法国民法典。

据学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。（注：郑玉波：《民法债编总论》，台湾版，第350页。） 集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大。仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。 但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失（第2款）。 债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。

如何评价法国民法典1184条关于合同法定解除的一般规定？法国学者普遍认为，同西方其它国家民法中的同一制度相比，法国民法关于合同解除的一般规定在逻辑上难以自圆其说。之所以如此，是因为受罗马法影响，在法国旧法中存在双重理论：一方面，教规学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价上。据此理论，当一方不履行义务时，法官的介人主要是对债务人的行为进行道德评判，即根据债务人的善意或恶意，或责令其确定履行期限，或对其进行制裁。法条第2、3款的规定的特点与此正好近似。另一方面，吸取罗马法的作法，承认在双务合同中，存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。据此理论，只要一方不履行义务，合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于， 解除合同既然是一种“暗示性”条款，则当事人事前也可作相反约定；而依道德评价理论，对债权人来说，解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力，且无权事先放弃该权力。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第348页。）此外，对法典第1184条第1款，法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错，而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到；过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350页。）

透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关于合同解除的规定及作法有如下基本认识：（1）法典第1184条的规定是不太成功的。 这主要表现在条款之间（即第1款与第2、3款）在逻辑上的互相冲突。 （2）对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。 而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。（3）法国立法及司法对合同解除均较慎重。 这不但体现在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为“存在明显的弊端”。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第522页。） 一是它和合同解除的实质相违背；合同解除，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。

在法国，立法及司法对于合同解除之所以显出这样的特性，是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察，法国民法典“主要是罗马法和习惯法的折衷、调和”，（注：何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。）“其个别规定的内容和文体， 给人以不过是对革命前的习惯法及罗马法的取舍、选择的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984 年版， 第325页。）再加上法典产生时，法国正处于资本主义发展初期阶段， 各类民事法律关系正在成长过程中，对这些民事法律关系的理论概括显然不足，而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的结构、严密的逻辑、完善的概念。（注：参见林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第357页。） 这些原因无疑决定了法典1184条的败笔。从法典产生的经济基础看，19世纪的法国，农业仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不发达，这在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，作为交换关系在法律上表现的合同关系相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪，经济突飞猛进的发展要求法律思想及法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想，与其说是固守陈规不如说采于新说。现代法国学者认为，在债务人不履行义务时解除合同，对债权人利弊俱有；（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，第347页。）同时， 法官在确定合同解除的后果时，仍要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。这就是说，学者与法官在对待合同解除时，都较为重视合同解除的消极影响。

2.德国民法典。

与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。 包括：①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（德民法典第326条第1款）。②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同（326条第2款）。（2）履行不能。 因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。

针对民法典关于合同解除的规定，德国学者及法官们多有议论。其中值得一提的有如下四点：首先，尽管德国民法典是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果，由于合同解除制度并未被罗马法承认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德国普通商法典》的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”，从而导致“其中一些具体规定至今仍十分不明确”，法学家在适用它时总是感到有些困难。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。）其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况：既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为《联合国国际货物销售合同公约》第72条关于预期根本违约的适用，是“完全正确的”。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996 年版， 第113页。）相应地，司法判决中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有相同的法律后果。第三，对于不完全履行，由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护，因此，判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后，在德国，对于履行迟延的规定，判例及学说均认为，“用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题，被证明是极其令人满意的。”（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，第112页。）相反， 对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何界定“不能”的类型与程度，判例及学说均感为难。为解决这一人为难题，本世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。另外，履行不能作为合同解除事由的前提是“可归责于一方当事人的事由”，而对如何理解该前提与合同法的过错归责原则的关系，也是疑点丛生。（注：参见王利明：《违约责任论》，第166页。）

通过学者及法官们对德国民法典关于合同解除的看法，可以得出如下启示：首先，合同解除作为一项崭新的制度，在法典制订时，德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次，仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同，合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后，履行不能应否作一种解除事由不无疑问。

德国民法典素以讲究逻辑体系严密、用语精确而著称于世，怎么解释法在合同解除规定上所存在的内容不完善、用语模糊的现象呢？第一，众所周知，德国民法典是在潘德克吞法学构建的理论和体系的基础之上制定出来的；法典制定之前及制定过程中，潘德克吞学者大都倾力于罗马法的研究，对于本国固有法律传统却显然较为忽视。在法典第一稿因不顾本国法律传统而被否定之后，法典制定者虽然开始注意吸收本国固有的一些行之有效的制度，但是因时间所限，特别是缺乏对合同解除制度重要性的认识，从而不可避免造成了继受罗马法与继承固有法的不协调。第二，以履行不能和履行迟延作为合同解除的法定事由是履行违反二元论理论的必然产物。1853年，德国学者牟姆森认为所有的形式的履行违反都可以归纳于履行不能或履行迟延。这种排斥其它一切可能的二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大论战。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，第103页。） 既然承认只有两种履行违反，如果采纳了合同解除制度，这两种履行违反的法律后果，当然包括可以解除合同。但是1902年的帝国最高法院的判例表明，履行违反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决实际问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、不完全履行、违反附随义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。这一事实本身说明，德国学者对合同法解除的事由是缺乏系统研究的。

3.英美法。

一般而言，在英美，合同的解除、终止与消灭是截然不分的。（注：参见［英］阿蒂亚著：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第288—294页。）但大陆法学者认为，若从狭义理解，英美法依然存在大陆法意义的合同解除制度，只不过具有自己独特之处罢了。

在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但是，“这种过于机械的分类，不仅不合理，而且妨碍贸易的发展。”（注：廖进球等主编：《国际商法》，山西经济出版社1994年版，第63页。）法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式既不符合违反条件又难以称之为违反担保。因此，“在目前英国的司法实践中，法院通过判决，已承认所谓”中间条款。“（注：廖进球等主编：《国际商法》，山西经济出版社1994年版，第63页。）在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难来划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件，如若如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此未被采纳。而前一种观点在实际操作上也遇到很多困难。因此，英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时，另一方可以解除合同。（注：参见王利明：《论根本违约与合同解除的关系》，载《中国法学》1995年第3期。）

英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元论理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以致于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。

在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方的行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一是，违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。（注：参见王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第324页。）无数判例表明， 当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会，如违约方没有能力进行补救（违约方以故意或过失的行为造成合同不能履行）或者不愿自行补救（明确表示将不履行）时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型的解除合同的情况，对于其它大量的违约行为，是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。（注：参见王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第329页。）同时，学者们还认为， 解除合同等于使业已达成的交易中途流产，对社会经济的发展不利。

在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。（注：转引自王利明著：《违约责任论》，第135—137页。）总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。

4. 《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的规定。

《公约》与《通则》关于合同法定解除的事由的规定基本相同：（1）因根本违约解除合同；（2）预期违约时解除合同；（3 ）非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在根本违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，《公约》却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另一方当事人蒙受损害）”。对《公约》的这种规定，一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）对《公约》的其它规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在大陆法有较大的影响的德国民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定较为推崇。

《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。首先，《公约》与《通则》是世界范围内的立法，在两大法系彼此独立并存的现代社会，为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在同一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上，《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期重大违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国（地区）交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均较强。因此，《公约》对根本违约设定严格的主客观标准是合理的。

小  结

（1）法国民法典具有明显司法性的合同解除模式， 因与合同解除的实质相悖离而受到冷遇；德国法采取的以违约行为形态为基础分门别类地规定合同解除的事由的立法模式，因为漏洞较多，亦受到批评。同时，由于各种原因两国在立法当时对合同解除缺乏必要的认识和深入研究，致使对合同解除的规定都不太成功。但是，法国法官们以违约行为具有严重性判定合同予以解除的作法，以及德国法企图使合同法定解除的事由明确化、具体化从而便于当事人行使解除权的立法思想却具有一定的合理性。

（2）英美法的预期根本违约制度， 因能有效地防止本可以避免的损害的扩大，有利于维护市场交易秩序，符合合同法本世纪以来强调对信赖利益予以有效保护的立法趋势，颇受两大法系众多学者的青睐。对于根本违约制度，因为其以违约行为的性质的严重与否作标准为合同解除规定了统一、明确的事由，从而能有效地防止合同的轻易解除；（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）同时，英美判例也表明，根本违约在实践中的表现形式是多种多样的，而且这些违约形式是随着社会经济的发展而不断变化的，这无疑意味着，法官们对如何判断根本违约随时都面临着不断变化的现实的挑战。

（3 ）《公约》与《通则》对合同解除事由的规定所采取的列举（迟延履行）与概括（根本违约、预期根本违约）相结合的立法技术，既显得具体、明确，便于实际操作，又不失严格、统一，以避免滥用解除权。同时，《公约》以根本违约的严格判断标准限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之处。当然，《公约》在设计合同解除事由时对如何处理既有效地保护非违约方的利益（必要时允许其解除合同）又更好地限制非违约方滥用解除权这个问题，有所不足，即过分限制了非违约方解除合同的权利。

（4）总结合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 单纯的过错并非合同解除的主要根据，以过错作判断因素之一的违约后果具有严重性才是合同解除的根本原因，而判断违约后果是否严重，各国大都以合同订立的主要目的能否实现为依据。应当一提的是，德国通过判例确认拒绝履行为合同解除事由之一，美国法官也认为在拒绝履行出现时，非违约方可直接解除合同；同时，在美国迟延履行如经过宽限期仍未履行，非违约方可直接解除合同，《公约》与《通则》也把迟延履行作为解除合同的事由之一，表明两大法系将一些常见的严重违约行为归位于合同解除的事由已渐成共识。

总之，不同法系的不同国家以及在世界范围内适用的合同法规则，其在规定合同法定解除的事由时，既有所不同又在某些方面趋于同一。这启示我们：当我们制定合同法、规定合同法解除的事由时应深入思考那些相关的重要问题，以期立足国情，制定出合理、规范的合同解除事由！

二、规定合同法定解除的事由应当思考的几个重要问题

篇3

通常所称之人与作为权利主体的人并非同一范畴，前者指生物意义上的人，即自然人; 后者则指法律上的人，意即为法律所承认的人。所谓法律的承认，即为赋予某事物以作为权利主体的资格，亦即人格。人格一词，为拉丁文caput 与persona 的意译。在罗马法上，caput 有头颅的意思，喻人格之于人的重要性与必要性犹如人体的头颅; persona 原为古罗马时代伶人演剧时所用之假面具，其后引申为专指伶人所扮之人，进而被借用表示法律上权利主体的资格或身份。在罗马法看来，并非一切自然状态和生物意义上的人都是法律意义上的人，只有罗马市民才能成为享有市民法权利的主体。也就是说只有具备某种要素，才是法律意义上的人，享有罗马法所规定的权利，成为法律关系的主体。因此作为本体的人与法律上的人格是相分离的。人格在当时亦指人与人不平等的根本表现。

近代自然法之勃兴，认为自然人是当然的法律关系权利主体，不允许法律剥夺其权利主体资格，近代各国立法亦无不遵循此理念。

民事法律关系主体包括自然人、法人。与法人的人格基础不同，自然人的人格基础是作为生命存在体的自然人本身。团体之法律人格的赋予即法人制度的确立，是民法理论研究和制度设计中最富想象力和技术性的创造。而团体人格的出现，首先必须借助于人格理论的支持。史尚宽先生曾言: 为权利主体，第一须有适于享有权利之社会的存在。第二须经法律之承认。虽有适于权利主体之存在，如法律不予承认，仍不得为权利主体。而法律是否赋予一个事物以人格，完全取决于社会生活的需要及法律的目的。

法人在外观上呈现团体样态。一个团体需要具备何种要件才能成为法人，被赋予权利能力、成为权利主体，这在理论上即是团体人格的问题。

一、法人的要件

一个团体( 包括社团与财团) 欲具有人格，成为法人，须符合一定的形式要件与实质要件。形式要件即为法人登记，实质要件包括独立意志、独立财产、独立责任和独立名义四项。其中独立意志是最根本的要件，独立财产是独立意志得以实现的物质基础，独立责任是独立意志的当然推论或另一面，独立名义是独立意志的外在表彰。

1. 独立意志

自由是人格的本质体现和要求。所谓自由，即一个人独立于他人的强制，拥有自己的独立意志，从而得以依自己的意志确立自己的法则。没有自由，没有独立的意志，就丧失了主体性。因此，一个团体成为法人的第一要件便是有其独立的意志。

团体意志独立性的体现，因财团与社团而有不同。在财团，其意志的独立性体现为，财团的意志一经设立人确定，即脱离其设立人而存在，不受设立人的干预。社团的意志为共同意志，但仅为共同意志尚不能使其意志具有独立性。独立的团体意志，不应是个体意志的简单相加，而是一种个体意志的综合，是共同意志的单一化、抽象化。

在多数立法例，社团法人采用多数决( 在公司法人为股份多数决，在合作社法人为社员多数决) 而不是采用一致同意的方式形成其意思。这样，就使法人的意志得以脱离某些表决权单位而存在，从而不附从于任何一个表决权单位。此处所谓的单位是作为计量标准( standard of measurement) 的单位。例如，在公司法人，单位为股 而在合作社法人，单位则为人。当然法人意志不能离开所有的表决权单位，但只要作同一方向的意思的表决权单位达到一定比例即可，至于到底是哪一单位未参与表决或做不同表决则无关紧要。此理论对于合作社等实行一般民主制的法人十分契合。

公司法人虽实行的是股份民主，但因为多数股东实际上持有多个股份即多个表决权单位，故其所持有的这些表决权单位在表决时总是指向相同的。因此，就每一表决权单位( 股)来说，其在法人意思形成中的作用是相同的; 但就每一个股东而言，其在此过程中的作用则不同。这样，就难免出现持有多数股份的少数股东左右公司意思的情形。即便如此，实践中有限责任公司仍都采多数决的方式，只不过其对多数的要求与公司法通常所定的二分之一可能会有所不同，因为全体同意是不符合公司的效率要求的，而民主表决要求必须尊重多数意见，不能由少数表决。以公司法人为例:我国公司法第43 条规定: ( 有限责任公司) 股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第103 条第2 款: ( 股份有限公司) 股东大会做出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会做出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由以上法律规定可知，公司法人的一般决议，只需要参与表决的表决权单位中的二分之一以上多数通过即可; 特殊决议，只需要参与表决的表决权单位中的三分之二以上多数通过。因此，公司法人无论是何决议，都可离开任意某些表决权单位而做出，不管特定多数以外的表决权单位由何人持有，其意思为何，均不影响公司法人意思的形成，从而具有独立性。

2. 独立财产

法人，都是为了利益而存在: 在营利法人( 如公司) ，体现为营利; 在公益法人( 财团) ，体现为公益; 在中间法人( 如合作社) ，虽难以简单的归为营利或公益，但亦是利益的存在。而财产则是利益实现的物质前提和实现形式，因此法人必须有自己的财产，即独立财产。另一方面，财产是主体私域的基础之一，没有财产，主体就很难保有独立的意志，难免受制于其他主体的意志，最终导致人格的泯灭。所以法人若要真正的独立于其设立人或成员的意志，其财产就必须独立于其设立人或成员的财产。

对于公司法人财产的独立性要求，我国公司法设有明文。公司法第23 条规定: 设立有限责任公司，应当具备下列条件: ( 二) 有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额。第28条: 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户; 以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

公司法亦对股份有限公司的财产独立性要求做了相应规定。从技术性的法律观点看，有财产，才会有责任，当某个组织没有任何以其名义订立契约的财产，法人的概念就没有必要。

3. 独立责任

所谓法人的独立责任，意即法人须对自己的自由行动负责，这是法人具有独立意志的当然推论，而不是法人财产独立的结论，独立财产不过是法人独立负责的物质基础。

自己责任是意思自治的另一面: 首先，当事人( 自然人或法人) 是其自由行动时所涉信息的最知情者; 其次，当事人被推定为其自己利益的最佳照顾者，从而可推定，一个自由意志者的选择是在充分利用信息后作出的最符合其利益的决策，因此不论其行动的结果是利益抑或不利益，都是行动者的自主选择。从另一方面看，法人的独立责任意味着法人行为的后果不应由其成员或设立人承担，因为法人与其成员或设立人一样，都是自由意志者。

法人的责任主要体现为财产责任，包括吊销执照、责令解散等非财产责任。法人的财产责任包括各种债务: 合同之债、侵权之债等民事债务和罚金、税款等非民事债务。因此法人责任的独立性就体现在法人以其全部财产偿还其债务，而社团的成员和财团的设立人对超出法人财产的债务不再负责。

以公司法人为例，我国公司法第3 条第2款即规定了公司成员的有限责任: 有限责任公司，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任; 股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。笔者认为，所谓法人成员的有限责任应从反面理解，即成员不对法人以其财产未能清偿的债务负清偿之责，而不应从正面理解为成员以其出资额或所持股份为限对公司法人债务负责。因为既是公司法人的债务，自应由法人自己负担，法人的成员自无负责的问题。至于公司法人因偿债导致成员的股权价值降低甚而丧失，则是成员的投资风险问题而非其债务问题。

4. 独立名义

主体参与民事活动，须以一定的方式表彰自己的人格，即须具有自己的名称。独立名义是法人人格的外在表现，亦为法人实现其独立意志所需。

就公司法人，我国相关法律法规将名称作为法人成立的要件之一。例如，《公司法》第19条: 设立有限责任公司，应当具备下列条件:( 四) 有公司名称。第73 条: 设立股份有限公司，应当具备下列条件: ( 五) 有公司名称。《企业法人登记管理条例》第7 条: 申请企业法人登记的单位应当具备下列条件: ( 一) 名称、组织机构和章程。《企业法人登记管理条例施行细则》第14 条: 申请企业法人登记，应当具备下列条件: ( 一) 有符合规定的名称和章程。《公司登记管理条例》第9 条: 公司的登记事项包括:( 一) 名称。第11 条: 公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。

二、法人的本质

法人欲成为权利主体，源于法律的赋予，本质是团体的人格拟制。罗马法中人的本体与人格相分离的学说在对自然人的适用上，已被近代法理及立法所抛弃，但此理论为团体的人格拟制提供了空间。实在法既可使生物意义上的人成为权利主体，也可使非生命个体或团体成为权利主体。但并非所有的团体都能成为权利主体，只有具有人格的团体才能成为权利主体，成为法律上的人，即法人。法人一语，应理解为法律所拟制之人，亦即自然人以外之得为权利义务主体之组织。否则，若理解为法律上的人，则构成同义反复。

有关法人的本质，学说多有争论，概有三说。

( 1) 法人拟制说。此说为萨维尼所主张，惟以自然人应为权利主体，法人为权利主体，系由法律之拟制。萨维尼认为法人不过为想象中的人格而已，乃法律技术的产物，即法人之为主体取得人格，是法律规定就某种团体类比自然人拟制的结果，是从自然人的本质而来，是纯粹的拟制物，以惟有具备自由意思之自然人方为法主体者之意思理论为出发点。他还认为要将自然人以外之东西使之成为权利义务之主体，则惟有依赖于法律之力将其拟制为自然人。因此法人乃被拟制之主体，其本身并无意思与行为。

( 2) 法人实在说。此说以法人之实体，非法律之创造物，乃为一个社会实在。即法律不过承认其已有之人格而已，而非赋予其人格。①有机体说。此说为基尔克所倡。基氏主张团体是社会性有机体，有其固有的生命与意思。有机体说认为法人的实体基础虽然与自然人不同，不是一种自然实体，却是社会生活中的一种社会实体，是以个人或财产为基础的联合，是一种活生生的社会有机体。②组织体说。此为法国米舒和萨莱耶所倡。组织体说认为，法人有团体意思和代表机关，从而宜于作为权利能力的组织体，它通过其机构形成的整体意思，独立于任何成员的单独意思。法人通过其机构自身从事行为的结果，即机构的行为就是法人的行为。因此法人是其机构形成的组织体。

( 3) 法人否定说。此说否认法人人格的必要性，如果有人格，亦应归属于一定的自然人或无主财产，而无须拟制什么想象中的人格。其将所谓法人还原为多数个人之集合或财产。其具体又有无主财产说、受益人主体说与管理人主体说。其中，耶林的受益者主体说具有承前启后的价值。

笔者认为，法人本质是团体的人格拟制。首先，法人的出现，是应社会生活的需要，因此在法人制度滥觞之前即须有需要赋予人格之一定的社会存在; 其次，所有权利主体的人格均为法律所赋予，法人亦不例外。简言之，在本体上，法人为客观的实在( 当然离不开人的组织) ; 而在人格上，则是法律的拟制。因此法人的本质是组织，即团体人格，而组织则是自然人按照一定的宗旨和条件建立起来的，具有明确的活动目的、内容和一定组织机构的有机整体，是自然人的结合，所谓具有人格的团体是人的有机结合体。

三、合伙人格的检讨

合伙外观上也具有团体样态，但是否具有法人人格，则需要检讨。

( 一) 合伙人格之分析

1. 合伙人格之各国立法例

世界上多数国家不承认合伙有人格，而只认其为合伙人之间的一种共同契约。例如，《德国民法典》与台湾地区的《民法典》将合伙置于债编各论中; 《日本民法典》更明确地将合伙规定于债权编之契约章中; 英国《合同法》第1 条第1 款规定合伙为基于营利目的而共同从事某项经营的人们之间结成的关系。美国《统一合伙法》虽将合伙定义为: 两人或两人以上为进行共同营利事业而成立的一种社团，但其仍没认合伙为法人。世界诸国，认合伙有人格的主要有法国与意大利两国。1978 年修订的《法国民法典》第1842 条规定: 除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。《意大利民法典》亦规定商业合伙为法人。

我国《民法通则》第30 条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第52 条有关法人间合伙( 非法人型联营) 的规定以及2007 年6月1 日起施行《合伙企业法》，都倾向于将合伙视为一种经营事业，而回避了合伙是否为契约的问题，但我国立法从未确认合伙为民事主体则是不争的事实。

2. 合伙法理上不具有法人人格

笔者认为，合伙不是法人，因为其不能充分具备前面分析的法人的实质要件。

( 1) 合伙无独立意志。从实在法的角度考察。《德国民法典》第709 条规定: ①合伙业务应由全体合伙人共同执行，每项事务须经全体合伙人同意。②根据合伙合同应由过半数表决决定的，在发生疑问时，其过半数应按照合伙人的人数计算。合同当事人可经由自由之意思放弃自己的否决权，况且在订立合伙合同时，就合伙事务采取多数决抑或一致决，当事人仍有否决权。因此，此款规定并不违背意思自治原则。《台湾民法典》第671 条规定: 合伙之事务，除契约另有订立外，应由合伙人全体共同执行之。

我国《合伙企业法》第31 条规定: 除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意: ( 一) 改变合伙企业的名称; ( 二) 改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点; ( 三) 处分合伙企业的不动产;( 四) 转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利; ( 五) 以合伙企业名义为他人提供担保; ( 六) 聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。另外，该法其他条款也有相关规定。认合伙为法人的《法国民法典》亦于第1852 条规定: 超过经理人被确认的权力的决定，应根据章程的规定，或无此种规定时，由合伙人一致同意，始得做出。

从以上规定可知，合伙的决议不能脱离任何一个参与表决( 包括全体合伙人参与表决和依约定部分合伙人参与表决两种情形) 的表决权单位( 即合伙人) 而做出，合伙不具有独立意志。合伙的本质为合伙人之间的契约。既为契约，则契约的任何相关事项均须获得所有契约当事人( 合伙人) 同意，每一当事人皆有否决权; 否则，即违背了契约的合意本质。

( 2) 合伙无独立的财产。就合伙的财产，《德国民法典》第718 条规定: ①合伙的出资以及通过为合伙执行事务而取得的物件，均为全体合伙人的共同财产( 合伙财产) 。②因属于合伙财产的权利而取得的物或者侵夺属于合伙财产的赔偿而取得的物件，也属于合伙财产。《台湾民法典》第668 条: 各合伙人之出资，及其他合伙财产，为合伙人全体之公同共有。

《日本民法典》第668 条: 各合伙人的出资及其他合伙财产，属全体合伙人共有。

可以看出，合伙并不拥有独立的财产，所谓合伙财产实为全体合伙人所共有。

( 3) 合伙的责任不独立。对于合伙的责任问题，无论是承认合伙为法人的法国，抑或在否认合伙为法人的德国、中国台湾地区以及中国大陆，立法均规定合伙人须对合伙债务负无限责任，因此合伙并不能独立负责。《法国民法典》第1857 条规定: 合伙对于第三人的债务，按其在应偿还之日，或在停止清偿之日，在合伙资金中所占份额的比率，合伙人负永久偿还之责。《德国民法典》第735 条: 合伙财产不足清偿共同债务和偿还出资的，各合伙人应按各合伙人对亏损负担额的比例，负担缺少的金额。《台湾民法典》第681 条: 合伙财产不足清偿合伙之债务时，各合伙人对于不足之额，连带负其责任。我国《合伙企业法》第39 条规定: 合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。

总之，通过以上对实在法的法理解析可知，合伙既不具有独立的意志，也无独立财产，且不能独立负责，故其根本就不具有法人的要件，不具有人格。合伙作为人类群体本能的最古老表现形式，古已有之。且其发展至今，在多数立法均不认其为法人的情况下，仍广泛存在，可见其作为非民事主体自有其存在的合理性与需要。当事人当然知晓合伙的非主体性，亦知道合伙人须对合伙债务负无限责任，而其仍选择合伙，自有其考虑。民法的根本精神，在于尊重当事人的意思自治，在此情形，法律即无需赋予合伙以人格; 否则，若使合伙财产得以独立，岂非对当事人意思的妄加干预? 若使合伙人对合伙债务负有限责任，岂非自作多情? 若仍使合伙人负无限责任，岂非自相矛盾? 如《法国民法典》第1842、1852、1857 条，即有此弊端，其虽规定合伙为法人，却未能使合伙具有独立意志，且合伙也不能独立负责。

3. 合伙的第三民事主体论批判

关于合伙，学界主张其为法人者并不多见，却有人极力主张应将合伙视为与自然人、法人并列的第三民事主体。笔者认为，这种主张是错误的。首先，如以上分析，合伙根本就无人格，不是民事主体，当然也不会是什么第三民事主体 第二，民事主体必为人，而从逻辑上而言，人只能分为自然人( 生物意义上的人) 和法人( 即拟制人) ，除此之外不存在第三种人。那么，若合伙亦为民事主体，却不属于自然人或法人，其又为何种人呢?第三，从实在法上，《法国民法典》虽认为除隐名合伙外的已登记合伙为民事主体，但其亦仅是将合伙视为法人之一种，而未将其作为第三民事主体 我国《民法通则》虽将合伙列于民事主体章，但其仅是自然人章的一节( 个人合伙) 和法人章的一节( 合伙型联营) ，而并未与自然人、法人并列作为民事主体。

( 二) 我国实在法上合伙存在问题之检讨

我国有关立法对于合伙的一些问题规定不清( 或有误) ，往往造成误解，以为我国法律亦默认合伙为民事主体。笔者将对其中较为典型的三个问题做以下分析。

1. 合伙的著作权问题

我国《著作权法》第9 条规定，著作权人包括: ( 一) 作者; ( 二) 其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。依此规定，其他组织( 当然包括合伙) 可成为著作权主体。因为非民事主体无权利能力，不能享有权利，由此倒推，既然合伙可享有权利( 著作权) ，那么合伙当然应是民事主体。

这一推论本身并无逻辑错误，但此推论预设《著作权法》的该规定是正确的，而未审视其正确性。事实上从上文合伙性质分析可见《著作权法》的该规定是错误的，因此该推论的结论必然是错误的。就此问题，颁布较早的我国《民法通则》的相关规定却符合逻辑，其第94条只规定了公民与法人可享有著作权，而未规定其他著作权主体。

2. 合伙的名称问题

我国《合伙企业法》第14 条和第15 条对合伙企业的名称作了规定，有人据此认为合伙可有名称权，继而得出合伙有权利能力、为民事主体的结论。

笔者认为，名称本身并不一定表彰人格，即名称并非为主体所特有。一件物品固非主体，但其仍可有名称。企业名称与主体名称( 或姓名) 的性质是不同的: 主体名称( 姓名) 为主体人格的外在化; 而企业名称则只是表彰企业营业的标记，并不表彰人格，确切的应称为营业名称，因此不能由其推断有名称的企业是否为民事主体。一般而言，企业名称与主体名称是分离( 或者说是不同) 的: 自然人在从事一般民事活动时，应使用其姓名; 而在从事营利的经营活动( 此时称个体工商户或独资企业) 时，则必须使用其营业名称，而且企业的名称与人的姓名并不完全一致，至少在前者中应表明企业的营业性质。对于合伙企业来说，其在性质上是数个合伙人共同从事经营活动，其营业具有统一性; 从稳定合伙组织的角度，法律允许合伙可使用一个统一的名称来表彰各合伙人在营业上的经营活动，但这并非表示法律赋予合伙以表彰其人格的名称权。不过，对于具有法人资格的商事组织，其主体名称与其营业名称是合一的，无须在主体名称之外另立一个企业名称表彰其营业。

3. 合伙的诉讼能力问题

我国《民事诉讼法》第48 条规定: 公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。

有学者认为，民诉法的上述规定表明合伙( 包含于其他组织) 有诉讼能力，而诉讼能力是以有行为能力为前提的，有行为能力者则必有权利能力。故此只能认为我国法律是承认合伙的主体地位的，否则将造成逻辑上的混乱，也将导致实体法与程序法的脱节( 即实体法不认合伙为主体，而程序法则认合伙为主体)。

笔者认为，上述推理是不能成立的。民事诉讼法规定承认当事人主体资格，反映了经济生活发展的需要。但合伙的这种所谓主体资格，不等于承认其独立人格，不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。它仅仅具有一种形式上的意义，实际上不具有团体人格。因为: ①诉讼能力是引发公法程序的资格，而行为能力则是能引起私法效果的行为的资格。后者是前者的充分却不必要条件，即有行为能力者必有诉讼能力，而有诉讼能力者则不一定有行为能力。故不能由合伙有诉讼能力推出其有行为能力，进而推出合伙有权利能力。②诉讼的参与者并不一定是实体权利义务的终极承受者，合伙虽以其名义参与诉讼，但其判决结果即实体权利义务仍需由合伙人共同承担。因此，诉权只是名义上的权利，其不同于实体权利，只有行为能力才专属于权利主体。③诉讼法之所以承认合伙的诉讼能力，实际上是出于减少诉讼参与者、降低诉讼成本的考虑，而不在于赋予合伙以人格。如中国台湾地区最高法院的两则判例对此做了精辟分析。最高法院五十年台上字第2719 号判例谓: 非法人之团体虽无权利能力，然日常用其团体之名义为交易者，比比皆是，民事诉讼法第四十条第3 项为应此实际上之需要，特规定此等团体设有代表人或管理人者，亦有当事人能力最高法院六十七年台上字第865 号判例谓: 民事诉讼法第40 条第3 项固有规定，非法人团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力，并可据此规定，认非法人团体于民诉得为确定私权请求之人或为其相对人。惟此乃程序法对非法人之团体认其形式上之当事人能力，尚不能因之而谓非法人之团体有实体法上权利能力。

篇4

关键词：保险法；投保人；任意解除权；被保险人

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1671-0568（2013）35-0120-03

作者简介：刘妍，女，博士，副教授，研究方向为三农保险。

一、我国现行保险法对保险合同解除权的相关规定

保险合同的解除是指当事人基于合同成立后所发生的情况，根据法律相关规定或合同约定内容，通过协商解除合同或一方当事人行使解除权，使合同的一切效果消失并回复到合同订立前的状态。可见，保险合同解除权的行使主体为保险合同当事人。由于保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议（《保险法》第十条第一款），因此有权行使保险合同解除权的仅为保险人与投保人，其他主体无权解除合同。

在一般民商事合同关系中，双方当事人具有平等的法律地位，享有同等权利，承担同等义务，故《合同法》规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”但在保险合同关系中，由于投保人与保险人在经济实力和专业知识方面存在差异，《保险法》对于当事人双方的合同解除权行使条件作出了有别于《合同法》的设置。

1.关于投保人的合同解除权

《保险法》第十五条规定：“除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。”依据本条规定，一般情况下，投保人的合同解除权是法定的任意解除权。实务中，投保人无须任何理由即可解除已经成立的保险合同，且无须经过保险人的同意，俗称“退保”。该条款设置的主要原因在于，保险合同是一种保障合同，投保人为保障自己的保险利益而与保险人订立保险合同，保险利益又基于投保人对保险标的的特定关系而产生，投保人应该有权在法律规定范围内任意处分自己的民事权利。当然，为避免投保人滥用自己的任意解除权，随意解除保险合同，过分损害保险人的权益，立法又对投保人的任意解除权作了一定的限制，这一点体现在《保险法》第十五条的“本法另有规定或者保险合同另有约定”上。“合同另有约定”是在合同订立当时通过双方当事人的约定，在一定程度上约束投保人的任意解除权；而所谓的“本法另有规定”则主要针对以高风险高流动性物品为保险标的的保险合同，规定“货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同”（《保险法》第五十条）。

2.关于保险人的合同解除权

与投保人的任意解除权相比，保险人的解除权得到严格限制，《保险法》规定以下几种情况下保险人才享有法定解除权：①投保人故意或者因重大过失未履行规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同（第十六条第二款）；②未发生保险事故，被保险人或者受益人谎称发生了保险事故，向保险人提出赔偿或者给付保险金请求的，保险人有权解除合同（第二十七条第一款）；投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同（第二十七条第二款）；③投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同（第三十二条第一款）；④合同效力依照本法第三十六条规定中止的，经保险人与投保人协商并达成协议，在投保人补交保险费后，合同效力恢复。但是，自合同效力中止之日起满二年双方未达成协议的，保险人有权解除合同。（第三十七条第一款）；⑤因保险标的转让导致危险程度显著增加的，保险人自收到前款规定的通知之日起三十日内，可以按照合同约定增加保险费或者解除合同（第四十九条第三款）；⑥在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同（第五十二条第一款）。

二、被保险人受合同保障与投保人任意解除权的冲突问题

《保险法》对于合同解除权的相关条款未涉及到被保险人，作为其财产或者人身受保险合同保障并享有保险金请求权的主体，被保险人对合同解除权并无话语权。当投保人与被保险人以及受益人同属一人时，投保人的任意解除权不会侵害到其他相关主体的利益。但是，当以上主体分属几人，特别是投保人与被保险人不是同一人，且双方在合同解除事宜上意见不一致时，投保人的任意解除权可能会影响到被保险人的利益。

1.被保险人同意解除合同，但投保人不同意解除

实务中，这种情形在人身保险合同中并不少见，在夫妻离婚案例中最为典型。订立合同时，一方基于配偶关系为另一方投保人身保险，保险期限内两人离婚，被保险人要求解除合同，但投保人不同意解除合同，愿意继续缴纳保费保证合同的效力，当投保人同时作为指定受益人时，这一意愿更为强烈。尽管《保险法》赋予了被保险人更改受益人的权利（第四十一条），被保险人可以通过更改受益人，使同时作为受益人的投保人丧失可期利益而增加合同解除的意愿，但在以被保险人死亡或伤害为给付条件的合同中，依然极有可能诱发道德风险。

2.投保人同意解除合同，但被保险人不同意解除

同样以夫妻离婚为例，也有可能出现不同的情形。如投保人不愿意继续缴纳保费，希望解除合同，但被保险人作为保险金请求权的主体，希望合同效力不致终断。面对这种冲突，根据现行《保险法》相关条款，只能尊重投保人的选择，忽略被保险人的需求。实务中，这一冲突对于被保险人利益的侵犯不可忽视。特别是在长期寿险合同中，投保人行使任意解除权的情形下，被保险人（以及受益人）的保险金受领权被剥夺，保险保障丧失。由于年龄的增长或者健康状况的恶化，被保险人难以投保同类险种，或者可以投保同类险种但成本大增。

三、权利冲突解除路径的国际借鉴

投保人的任意解除权可能对被保险人的合法权益造成侵害，这是我国现行《保险法》的缺失。部分国家和地区对于投保人的任意解除权有所限制，值得我国立法时借鉴。

在被保险人同意、但投保人不同意解除合同的情形下，为保护被保险人利益，在2008年修改的日本《保险法》中，新增了被保险人的合同解除请求权，规定死亡保险合同、伤害疾病定额保险合同以及伤害疾病损失保险合同订立后，在一些特定情形下，被保险人可以向投保人请求解除该保险合同，该请求权有别于解除权，并不直接导致保险合同效力的终止，如果投保人不解除合同，被保险人可以提出以投保人为被告的“以裁判代替债务人的意思表示”的诉讼，通过法院的裁判获得确定判决，以此代替投保人解除合同的意思表示。该规定充分保证了被保险人的权益，同时也兼顾到保险合同的安定性。我国台湾地区《保险法》第一百零五条规定：“由第三人订立之死亡保险契约，未经被保险人书面同意，并约定保险金额，其契约无效。被保险人依前项所为之同意，得随时撤销之。其撤销方式应以书面通知保险人及要保人。被保险人依前项规定行使其撤销权者，视为要保人终止保险契约。”该规定使得被保险人随时享有直接解除保险合同的权利，无须通过诉讼程序。

在投保人同意解除、被保险人不同意解险合同的情形下，同样存在相应立法保护被保险人的利益。《韩国商法典》第六百三十九条明确规定“投保人为他人投保保险合同的，在未取得被保险人同意的情况下，投保人不得解除保险合同。”英国《1999年合同法（第三人）利益法案》第二条“除非合同约定当事人有权不经第三人同意即解除或变更合同，当事人解除或变更合同致使第三人应当获得的权利消灭或变更的，必须经第三人同意。”美国《第二次合同法重述》第三百一十一条、《法国民法典》第一千一百二十一条、《德国民法典》第三百二十八条、《日本民法典》第五百三十八条、《关于补充瑞士民法典的联邦法》第一百一十二条，等等，均有类似规定。上述规定使得保险合同的解除不再是投保人单方面的行为，其解除权受到被保险人同意权的限制。

四、对被保险人解除合同请求权的具体建议

考虑到被保险人受合同保障与投保人任意解除权的冲突，借鉴其它国家或地区的做法，建议在保险立法中设置被保险人对投保人任意解除权的请求权制度。当被保险人要求解除合同时，可行使请求权，双方就已交保费或者保单现金价值等具体事项进行协商，确保意见的统一，若依然存在异议，为避免道德风险造成被保险人人身损害，被保险人可以诉诸法律。在投保人要求解除但被保险人不同意时，可以设计出以赋予被保险人赎买权为核心的解决路径，由被保险人以支付合理对价（已付保险费）方式取得投保人的合同权利和义务，保障双方经济需求的同时确保保险合同的效力得以继续维持。

参考文献：

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【关键词】：行政契约 行政主体 给付不能 法律后果

国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

（一）民法学理上给付不能之分类

在民法学理上，因大陆法系的德国将给付不能作为其民法典给付障碍法的核心概念，故学者对给付不能这一法学概念进行探微析究，并依不同标准而对给付不能进行类型化研究。依学者及立法规范而言，给付不能之类型以自始不能与嗣后不能、客观不能与主观不能最为重要。[4]

自始不能，是指债之关系成立前，其给付已属不能。若债之关系成立后，出现给付不能时，则为嗣后不能。判断是自始不能还是嗣后不能的时点，是以债之关系成立的时点为依据。是故，自始不能是关于债之关系成立的问题，而嗣后不能则是关于债务履行之问题。[5]

客观不能，是指任何人均不能为给付，而主观不能则是指仅债务人给付不能，债务人之外的第三人为可能时，则为主观不能。

就上述两对重要的给付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客观不能与自始主观不能、嗣后客观不能与嗣后主观不能之四种给付不能的重要类型。该四种给付不能类型之所以重要，乃因法律对其有明确规范，并赋予其不同的法律效果。根据德国民法典及我国台湾地区的“民法”规定：以自始客观不能为契约之给付标的者，该契约无效。须说明的是，该项规范非属强制性规范，当事人得依约定排除之。就其法律后果而言，产生信赖利益的损害赔偿之后果，即在自始客观不能之情形，契约无效，但缔约人须负缔约过失之责任。而自始主观不能及嗣后不能之情形，其契约效力并不受其影响。在自始主观不能和嗣后不能之情形，契约仍然有效，但在归责要件及责任范围上有所不同。

然德国法上这种将给付不能作为给付障碍法的核心的体系架构，受到了最近的德国债法改革运动的批评。学者及司法实务多认为：《德国民法典》中的给付障碍法对自始客观不能的规定是失败的，在发生无效后果和将债务人责任限于消极利益被认为是不适当的情形，且德国的判例认定债务人已就自己约定的给付的可履行性承担了担保。在此情形，合同应以有效论，债务人应负责赔偿积极利益。[6]

因此，我国在进行《合同法》立法时，并未仿德国或我国台湾关于给付不能的立法例，而仅规定了法律不能与事实不能两种情形。[7]所谓事实不能，是指基于自然法则之不能，如以灭失的名画为给付标的，以烧毁的房屋为给付标的等等。而法律不能，是指基于法律规定而给付不能。包括依法律之规定逻辑上为给付不能及依法律上之规定不可期望债务人为给付的。

（二）行政契约中给付不能之种类

参考民法的立法例，在行政契约中构建给付不能之体系。笔者认为，应在考量民事合同有关给付不能体系的基础上，斟酌行政契约的特殊性来构建具有行政特色的给付不能之体系。

行政契约的特殊性主要有：(1)行政契约的当事人中须有行政主体，即行政契约的当事人中，必须有一方是为执行公务的行政主体；(2)行政契约的目的应是为了实现一定的行政职能或公共利益；(3)行政契约的内容是行政上的权利义务；(4)行政契约受不同于私法的行政法律规范调整；(5）行政契约的争议实行特定的管辖。[8]

行政契约作为行政机关行政活动，应受行政法的基本原则，即依法行政原则所拘束。在依法行政原则下，考虑到行政契约固有的特点，并兼顾我国民事合同关于给付不能的规定，笔者认为，在行政契约中，行政主体的给付不能应区分为法律不能与事实不能，并分别赋予不同的法律后果。理由如下：

其一，将行政契约中行政主体的给付不能区分为法律不能与事实不能，而未仿德国和我国台湾地区民事合同将给付不能主要区分为客观不能与主观不能立法例，是因为，无论德国或我国台湾地区关于给付不能体系均受到了学者和实务界的批判，而且德国通过债法改革对以给付不能作为债法中给付障碍法核心连结点进行了颠覆，其关于自始客观不能的规定更是受到了学界的诟病。若改变自始客观不能的法律效果，则原给付不能体系的划分失去了意义，未能体现给付不能体系划分的实益。故对给付不能进行主观给付不能与客观给付不能之划分方式，笔者在本文中不予采纳。

其二，依法行政原则之要求。依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，并处于行政法院的控制之下。[9]依法行政原则通说认为包括法律优先与法律保留两个原则在内，法律优先原则，系指一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违法律之处置而言。[10]故在行政契约中，行政主体的给付在法律上是否可能，应为行政机关的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我国《合同法》中关于给付不能之分类，只区分了法律不能与事实不能，并赋予二者相同之法律后果。在行政契约大量准用民法相关规定的情况下，[11]应尽量保持行政契约中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，无论是法律不能抑或事实不能，均有自始与嗣后之别。我国《合同法》并未区分自始法律不能与嗣后法律不能，然则在依法行政原则拘束下的行政机关，其在行政契约中的给付不能是自始法律不能，还是嗣后法律不能，对行政机关影响甚巨，此时不仅涉及到契约相对人的赔偿问题，更涉及到行政机关行为的违法性问题，以及公共利益和私权利的衡量问题。故笔者认为，在行政契约中应将行政主体给付中的法律不能进一步区分为自始法律不能与嗣后法律不能，并分别探讨其法律后果。至于事实不能是否有区分自始事实不能与嗣后事实不能之必要，笔者认为，无论是自始事实不能，还是嗣后事实不能，虽不影响行政契约的效力，但在违约责任的承担上应有所不同。故亦应分别规范为宜。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政主体的给付不能应区分为自始法律不能、嗣后法律不能、自始事实不能和嗣后事实不能四种类型，并分别赋予其不同的法律后果。

三、给付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契约约定的给付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契约成立时，行政机关所负担的给付即为法律所不许。《联邦德国行政程序法》(1976年）第59条第1款规定：“因准用民法典规定而生无效性的，公法合同无效”，[12]台湾“行政程序法”(1999年）第141条亦规定：“行政契约准用民法规定之结果为无效者，无效”。[13]若我国将来的《行政程序法》也进行类似之规定，则因我国《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，所以自始法律不能的行政契约亦应无效。笔者认为，在现代法治国的原则下，一切行为主体均应受到法律的统治，不仅人民应受到法律的拘束，作为行政主体的行政机关同样也应受到法律的拘束，不得突破法律之网，而独成为法外主体，“刑不上大夫”或“国王不能为非”的观念与法治国的理念格格不入。而在宪法层面来说，行政机关只是执行机关，行政机关应按立法机关所确立的权限范围、行使权限的方式来作出自己的行为。行政契约作为行政机关行政行为的方式之一，同样应受到立法机关所确立的规则拘束。故当行政契约所约定的行政机关的给付是为法律所禁止时，应认定该行政契约无效。无效的行政契约其后果应如何处理？我国《民法通则》对无效民事行为的处理是：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，[14]我国《合同法》第58条亦规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。[15]若无效的行政契约按照准用民法的方式对其后果进行处理，则应按照如下方式处理：第一，以恢复原状为原则，即行政契约被认定无效后，如已发生了给付，则应相互返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿，此为恢复原状的一种衍生形态；第三，过错方应向对方承担损害赔偿责任。但笔者认为，行政契约因自始法律不能被确认无效后，其后果的处理应在借鉴民事合同的基础上体现自身的行政特色，即可按照如下方式来确定行政契约因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契约因自始法律不能被确认无效后，因该行政契约取得的财产应当相互予以返还；第二，在不能返还或没有必要返还的情况下，进行折价补偿；第三，因行政契约无效所造成的损害由行政机关承担。为什么在自始不能的行政契约中，其缔约过失的责任应由行政机关单方面来承担，其理由在于：民事合同因违法无效产生损失时，其损失由过错方承担，也就是说，民事合同将过错作为合同无效时责任的连结点。民事合同之所以作这样的制度性安排，是因为在民事合同中，合同双方当事人处于平等地位，因此，民事合同在进行制度设计时，不仅要求民事合同当事人对商业风险有一个合理的判断和公平合理的分担，而且，面对法律风险时，他们也是处于同样被动的地位，因民事合同的一方当事人比另一方当事人在面对法律风险时并不具有更多的优势。但在行政契约中，行政机关相较于行政相对人而言，在法律上则具有更多的优势。首先，从宪法层面来说，行政机关就是立法机关的执行机关，故行政机关应熟悉了解立法机关所立的法，这是行政机关行使行政权的前提；其次，在现代公务员制的社会里，行政机关的人员均是专业化、技术化、精英化的人员。所以，行政机关相较于行政相对人而言，在面对法律风险时，具有更多的优势；也因此，行政机关在与行政相对人签订行政契约时，对法律风险应具有更多的注意义务。相反，在面对法律风险时，行政相对人较之于行政机关明显处于弱势地位，行政机关比行政相对人在对法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的优势。在某种意义上说，行政契约是行政机关和行政相对人相互之间力量的自由游戏，行政契约双方相互对立的利益之间的妥协状态，是由行政机关和行政相对人地位的强弱决定的。当行政机关与行政相对人在行政契约中进行这种明显力量不对等的博弈时，行政契约在制度上应进行怎样的架构，即在多大程度上承认在这种力量不对等的自由游戏所产生的结果，笔者认为，行政契约制度必须对此进行干预、校正，避免利益的天平过于向行政机关一方倾斜。因此，当行政契约因行政机关的给付属于自始法律不能而无效时，由行政机关对该无效的行政契约所产生的损失进行赔偿，便是从行政契约制度上对上述不对等的校正。

（二）嗣后法律不能

所谓嗣后法律不能，是指行政契约成立后，因法律的废、改、立导致行政机关在行政契约中所负担的给付义务为法律所禁止。行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，应产生何种法律后果？笔者认为，对此应从两个方面进行讨论：其一，嗣后法律不能时对行政契约的效力影响？其二，在行政机关的给付义务因嗣后法律不能时，会产生何种第二次给付义务？

就嗣后法律不能对行政契约效力的影响来说，笔者认为：行政契约效力不应因行政机关的给付出现嗣后法律不能而受影响。即行政契约不因行政机关的给付出现嗣后法律不能而无效。查民法立法例，无论是德国民法典或我国台湾的“民法典”，均未规定民事合同因嗣后法律不能而无效。在台湾“民法”中，“嗣后不能，……不分客观不能或主观不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情况下，民事合同的效力不受影响，只是由此而产生的第二次给付义务因民事合同之类型及是否可归责而异。[17]我国《合同法》虽于第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，但合同的效力是以合同成立时作为基准时点来进行法律价值判断的，故我国《合同法》对嗣后法律不能的民事合同是按有效来认定的。《合同法》第110条第1项规定：在出现法律上或事实上不能履行时，当事人不得要求对方继续履行。可见在我国《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此种情形下，对方当事人不得请求继续履行。就行政契约来说，其生效要件有三：(1)行政契约之许可性；(2)行政契约之形式合法性；(3）行政契约之实质合法性。[18]行政机关的给付，在行政契约成立后是否会出现法律不能并不是判断行政契约效力的要件。虽然行政契约生效要件中的行政契约之实质合法性包含行政机关给付内容的合法性，但如同对民事合同的效力判断一样，行政契约的效力判断同样是以行政契约成立时作为判断行政契约是否有效的时点，因此，行政机关的嗣后法律不能也就不能否定行政契约成立时的效力。再者，因行政机关的具体行政行为具有公定力，行政契约虽非行政机关的具体行政行为，但也是行政机关的行政活动方式之一，“且国家或公共团体之意思有公定力”，[19]因此，行政契约自不应在其成立后因行政机关的给付出现法律不能而无效。

行政契约在其成立后虽不因行政机关嗣后法律不能而无效，但在行政契约成立后，行政机关的给付义务完成前，若因法律原因禁止行政机关履行约定的给付义务，则行政机关的原给付义务将因法律障碍而终止。在原给付义务终止的情况下，产生何种第二次给付义务？行政契约在因行政机关嗣后法律不能时，其性质类似于合法授益性行政行为之废止。合法授益性行政行为“因事实或法律状况之变更，……而废止合法之授益处分时，则有信赖保护之问题。当事人对行政处分之存在，具有值得保护之信赖，并因废止受有损害时，自应给予补偿……废止授益处分之补偿，为‘征收补偿’或‘牺牲补偿’之性质。……至于补偿之额度……不得超过受益人因该处分存续可得之利益”。[20]该处分存续可得之利益应包括所受损失与所失利益两个部分。嗣后法律不能的行政契约比之授益性行政行为之废止，行政相对人更具有获得补偿之理由：其一，因行政契约作为行政活动方式之一种，也是行政机关将抽象的法律予以具体化以适应个案的结果。故亦应如具体行政行为一样具有确定力，行政机关不得任意改变已确定的行政行为。[21]其二，行政契约是行政相对人付出了一定的对价或作出了一定的让步、承诺等才获得行政机关对将来某事项的承诺。因此，行政相对人对行政契约比具体行政行为具有更值得信赖的理由。其三，具体行政行为是行政机关单方面作出的，而行政契约是行政机关在行政相对人参与下，与行政相对人讨价还价地进行磋商的结果，因此，行政契约比具体行政行为更具有民主正当性。因此，笔者认为，无论从授益性还是信赖保护的角度而言，在行政契约因行政机关的给付出现嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应不低于授益性行政行为废止时行政相对人所获得的补偿。即在嗣后法律不能时，行政机关对行政相对人的补偿应包括行政相对人所受损失与所失利益两个部分。

（三）自始事实不能与嗣后事实不能

所谓事实不能，是指“履行给付虽然并非对于任何人均为不能，但却给任何人造成显著的、并且从根本上讲为无法克服的困难，以致没有哪一个理性的人在没有特殊理由的情况下会产生尝试履行此种给付的想法”。[22]故自始事实不能是指行政契约约定的行政机关给付在行政契约成立时就存在事实不能之情形；嗣后事实不能则是指行政契约中所约定的行政机关的给付在行政契约成立后发生事实不能之情形。按照台湾地区“民法”的规定，若债务人的给付属于自始事实不能，则合同无效，若属于嗣后事实不能，则根据可归责性确定损失的风险承担。[23]A. L．科宾在通过对美国的相关判例研究后认为：自始事实不能，足以阻止该允诺成为有约束力的合同，它阻碍了合同的成立，因而不产生合同义务；[24]而嗣后事实不能时，合同的效力并不受影响，但损失的风险在当事人之间进行分配时，履行不能的一方当事人只承担消极利益的损失，而对于积极利益部分则由相对方承担。[25]我国《合同法》关于事实不能的规定并无自始与嗣后之别，也不影响合同的成立或效力，只是规定了在出现事实不能时，债权人不得要求强制履行。就行政契约而言，笔者认为，在行政机关的给付出现事实不能时，其法律后果应异于法律不能。因对事实上能否给付而言，行政机关并不比行政相对人具有更多的优势，在此方面行政机关和行政相对人是处于对等的地位，因此，行政契约无须对出现行政机关的给付属于事实不能时进行特别的干预、校正。在行政契约中，面对事实不能时，行政机关和行政相对人应具有同等的注意义务。所以，当出现事实不能时应将过错作为责任承担的连结点。即行政机关在行政契约中因事实不能而给行政相对人造成损害的，若行政机关对该事实不能的产生具有过错，则应就其过错承担损害赔偿责任，但行政相对人不得向行政机关主张履行利益的赔偿。法律不能因为行政机关是行政主体而过于苛求于行政机关，以至于给行政机关附加不合理的负担。

综上所述，笔者认为，行政契约中行政机关的给付在出现履行不能时，应分别其不同的类型而赋予其不同的法律效果。不能简单地移植民法的立法例，而应结合行政契约的特点乃至行政机关主体的特殊性、行政契约内容的公益性以作多方面的利益衡量。

注释：

[1]参见吴庚：《行政法之理论与实用》（增订8版），中国人民大学出版社2005年版，第280页。

[2]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第370页。

[3]参见杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第18页。

[4]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第254页。

[5]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第382页。

[6]杜景林、卢谌编：《德国债法改革＜德国民法典＞最新进展》，法律出版社2003年版，第19页。

[7]《中华人民共和国合同法》第110条规定：在法律上或事实上不能履行时，合同当事人不能要求违约方承担继续履行的责任。

[8]杨解君主编：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第348-349页。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第103页。

[10]翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2002年版，第172页。

[11]如联邦德国行政程序法（1976年）第62条规定：“只要第54条至第61条未另有规定的，适用本法其余的规定。另补充适用民法典的有关规定”。台湾“行政程序法”(1999年）第149条规定：“行政契约，本法未规定者，准用民法相关之规定”。

[12]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第104页。

[13]应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社2004年版，第817页。

[14]参见《中华人民共和国民法通则》第61条之规定。

[15]参见《中华人民共和国合同法》第58条之规定。

[16]王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第255页。

[17]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003年版，第259页。

[18]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第537-544页。

[19]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第517页。

[20]参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1999版，第432-433页。

[21]参见周佑勇：《行政法原论》（第2版），中国方正出版社2005年版，第216页

[22][德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第284-285页。

[23]参见林诚二：《民法债编总论—体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第333页。

篇6

摘要：无效民事行为效力是有必要给予复活的。但是作为有利于经济效率或者社会发展的无效民事行为的效力复活，在实践中很少涉及，立法上几乎没有规定，理论上也很少有学者予以探讨。本文从多角度分析无效民事行为效力复活的必要性及可行性，并且对于复活途径的构建予以分析，希望引起更多的重视与探讨。

关键词 ：无效民事行为 效力转换 公共利益

无效民事行为之所以被认定为无效，是因为其欠缺了法律及行政法规对于合同行为或者民事行为获得效力的要件。如根据《合同法》的内容规定，合同的成立并且有效必须具备相应的条件。一民事行为实施后，因为不符合有效要件而被认定为无效的案例比比皆是。不但违背了《合同法》所遵循的私法原则，即意思自治原则，也不利于市场经济时代所崇尚的交易效率理念。因此，本人认为对于无效民事行为效力复活构建势在必行。但是，不管是《合同法》或者《民法通则》等其他的法律制度，我国都较少地提及无效民事行为的复活，而且在实践中也很少涉及相关的内容。因此本人从以下几个方面对无效民事行为的复活构建进行分析。

一、无效民事行为效力的复活必要性分析

无效民事行为的效力转换制度，其重要性和必然性是有一定历史渊源的，早在古罗马时期就有所涉及。在罗马法中，“一个法律行为即使无效，但却具备其他行为要件的，并且他的行为又合乎当事人意思表示的，则视他的行为有效。”这一规则显然是赞同无效民事行为的复活必要的，而且这一规则也纷纷得到世界上其他的国家如德国、意大利、日本、瑞士、阿根廷等国的赞同及采纳，不仅在理论上继受，在立法上也予以采纳。因此无效民事行为的效力复活是具有重要性的，本人认为具体表现为以下几个方面：

第一，有利于全面贯彻当事人的意思自治原则。意思自治原则做为一种通用的私法理念，也为世界各国包括我国的民事规范所运用。然而关于无效民事行为的规定却和这一通用理念背道而驰。

法律上关于无效民事行为的规定是国家对私法意思自治原则的干预，它从主体到内容的限定使得私法自治的理念在一定程度上受到限制，虽然这种限制有其正当性，但从社会生活和经济发展的角度来看并非良策，在民法总则未来的设计上，应该尽可能地为无效民事行为设计更多的复活途径。第二，我国的无效民事行为效力的复活构建，从经济的角度都考虑，有利于节约交易支出，符合经济效率原则。如果法律上不提供无效民事行为的复活之路， 那么民事行为一旦被认定为无效，如果想实现其最初目的，就必须重新磋商，从而重新达成民事行为，这需要付出较大的机会成本和代价，而且并不是确定的。因为在经济快速发展的市场经济时代，很多机会都是必须及时把握才能完成一项交易，从而实现最大的利益，否则无经济效率可言。相对的，无效民事行为效力转换制度恰恰能更好地解决了这一问题，也更有利于当事人把握交易时机，促进市场经济的积极发展。

二、无效民事行为转换的适用类型分析

1.意思表示有瑕疵。根据《民法通则》第58条的精神，意思表示有瑕疵属于无效的情形包括，第一，一方以欺诈、胁迫手段所为的损害国家利益的民事行为；第二，恶意串通损害国家、集体或第三人利益的民事行为。对于第一种行为，由于欺诈而实施的民事行为，是在受欺诈人因欺诈方的欺诈行为产生与自己认识不同而为的民事行为。笔者认为，此项民事行为的当事人是在违背其真实意思的情形之下实施的，认定为无效是有其必要性的。然而，考虑到交易及经济的效率原则，既然这类的无效民事行为导致国家的利益遭受损失，那么如果此行为是符合经济的效率规则，对经济发展若有积极影响的，可由司法机关视情况认定该行为有效，但是因为该民事行为所得的收归国家所有。因此给无过错方当事人造成的损害，由过错方赔偿。第二种无效民事行为，当事人均无错误的意思表示，而是故意所为。如，李四为国有企业的工作人员，张三为李四的朋友，李四和张三恶意串通，将李四所在国有企业的货物转让给张三，因此给国有企业造成了损失。此种行为若认定为无效也无可厚非，然而笔者认为也应当为此设定复活途径。若张三李四的行为虽是恶意串通，也损害了国家的利益，但是若此交易的标的是合法的，是法律允许进行流通的标的物，且合同也已经履行或者部分履行，因此若无复活途径，将耗费不必要的人力、物力、财力。所以笔者认为可由李四所在的国有企业行使撤销权，若行使撤销权，该行为无效，一切恢复原状；若不行使撤销权，张三李四间的交易有效，但是所得的合同利益归该国有企业所有，当然不排除对张三李四的不当行为所采取的处罚措施。

2.限制民事行为人与无民事行为能力人的无效民事行为复活分析。按照《民法通则》及《合同法》等立法精神，无民事行为能力人所为的民事行为，除可以只获得利益而无需承担义务的无偿合同外，其余均为无效，限制民事行为人可以实施与其年龄和智力相当的民事活动。笔者认为对于限制民事行为能力人的实施的民事行为效力的规定是合理的，没有复活效力的必要性。然而对于无民事行为能力的民事行为的无效，本人却认为有复活必要性。个人认为应在立法上提供其复活的相应途径，因为现代社会由于饮食、教育等因素，10周岁以下的未成年人的智商及其他能力都相应地提高，因此其所行使的民事行为完全认定为无效是不合理的。如《法国民法典》1125条规定，“有能力缔结契约并且受所定契约约束的人，不得以其缔结契约的人无行为能力而主张契约无效。”因此，只有无民事行为能力人或其法定人才可以主张合同无效。综上，笔者认为对于无民事行为能力人所为的双务合同或者有偿合同，如果是与其智力能力相适应的，如9周岁的未成年人用零花钱买了电影票或者学习用品等可认定为有效；或者即使是无民事行为能力人所为的民事行为，也可以因为被有权追认的第三人追认而使得无效转换为有效。

3.违反法律规定时无效的复活适用分析。根据《民法通则》及《合同法》的相关规定，民事行为或者合同行为违反法律、行政法规的强制性规定时，则无效。大部分专家学者主张，既然民事行为违反法律或者法规的强制性规定，欠缺合法性要件，理应无效，也没必要规定其复活途径。这也是无可厚非的，但是笔者认为特殊情况应当特殊分析，不应当一概而论。如当事人之间成立了买卖合同附加担保合同，因为买卖合同所涉及的标的物是违禁品，所以合同被认定为无效。根据《合同法》的精神，在该合同关系中，因为买卖合同是主合同，担保合同是从合同，因此买卖合同被认定无效意味着担保合同也应当无效。但是在实践中，因为合同被认定无效后当事人的损失很难得到赔偿，有的虽然胜诉，但是由于过错方不自觉履行或无法履行而使得司法判决书或者仲裁裁决书成为“一纸空文”。因此如果该担保合同可以由无过错方选择其效力，那么无过错方当事人的损失，就可以以担保物权优先赔偿其受到的损失。所以，本人认为此类无效民事行为的效力复活也是有必要性的。

4.因违背公共利益或者公序良俗被认定无效的民事行为复活适用分析。世界上大部分有国家都有关于违反公序良俗的法律规定。如法国民法典规定：个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗等相关的法律；德国民法典规定，若一行为违法善良风俗则该行为无效。我国也有类似的规定，我国的司法实践也见证了这一理论。但是实践中也是存在着相应的问题，如，当遗嘱自由原则和公序良俗原则相冲突的时候，如何来确定效力？是保证遗嘱自由，还是保护公序良俗和善良风俗？例如一个公民在临终之前立下遗嘱，将自己大部分的财产赠与“小三”，该遗赠行为是否属于无效？若认定有效，则违背公序良俗；若被认定无效，则违背私法自治。笔者认为，上述遗嘱可以认定无效，但是应当提供其复活途径。如做为受遗赠人若能提供相应的证据，如与死者之间长期以夫妻名义同居，并且对死者已有配偶的事实并不知情，或者对死者已经履行了做为配偶应当履行的义务等等，那么人民法院可以以此为依据认定该遗嘱有效或者部分有效。这样既能体现私法的意思自治原则，也能避免当事人违反公序良俗或者善良风俗而获得不当的利益。

5.因形式不合法而被认定为无效时的复活途径分析。民法做为私法一直遵循“意思自治”原则的理念，民事行为只要当事人合意即可达成。但是为了更好地确定民事规则，规定了某些法律行为必须采取相应的形式方可生效。因此，因为法律形式不合法被认定无效的例子比比皆是，笔者认为民事行为如果符合生效要件，但是形式却欠缺，这样的民事行为可以确定无效，但是当事人之间的权利义务可以基于当事人的意思表示转化为债权债务关系。

三、总结

无效民事行为的复活构建旨在保护当事人、集体、国家或者第三人的利益，节省人力、物力、财力，也更有效地体现了私法的“意思自治原则”。本人从以上的几个方面对无效民事行为的复活构建提出建议及设想，希望能抛砖引玉，引起更多的关注。

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篇7

内容提要: 作为继承客体的遗产，其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益，且关乎其他继承制度的设计。囿于当时立法环境和立法技术，现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需，与公众继承习惯亦不相符。借鉴他国立法经验，尊重民情，重塑我国遗产范围制度。

考察继承法的发展史不难发现，各国的继承制度无不经历了一个从身份与财产的混合继承到财产继承的发展过程。作为继承客体的遗产，其范围的演化也经历了身份权日渐式微与财产权日益扩张的过程［1］。通说认为，遗产，是指被继承人死亡时遗留下的个人财产。具体而言，遗产概念又有狭义和广义之分:狭义的遗产仅指积极财产；广义的遗产概念不仅包括积极财产而且还包括消极财产［2］。在民法理论上，财产权利被称为积极财产，财产义务被称为消极财产。

遗产具有以下法律特征:

第一，遗产具有特定的时间性。也就是说，在公民死亡前，其拥有的一切财产属于个人所有财产。只有在公民死亡后，其遗留的个人所有财产才转化为遗产。任何人都无权提出“继承”生存公民的财产要求，否则，构成对公民个人财产的侵害。

第二，遗产具有财产性。依现代继承法理念，继承人仅对被继承人遗留下的财产或财产性权利享有继承权。而所谓的财产性权利，“通常谓以有金钱上之利益为标的的权利”［3］，简单说来，就是指在正常的情况下可以具体量化以金钱价值出让或转变为金钱的权利［4］。

第三，遗产具有内容上的限定性。专属于被继承人人身之权利或基于某种身份关系的存在而存在的财产不能作为遗产。也就是说，遗产仅仅是指依法能够转移给他人的财产（有些财产依其性质并非不可转让和继承，但由于经济政策上的原因被法律禁止继承。(参见张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39页。)

第四，遗产具有范围上的专属性。能够作为遗产转移给他人的财产必须是被继承人的个人财产，即不能将不属于被继承人的财产作为遗产处理，否则，构成对他人财产权利的侵害。所以，继承开始后，应首先将被继承人的财产从共同财产中剥离出来，属于被继承人的部分，才是继承的客体。

一、外国之遗产范围制度

遗产是财产继承法律制度中至关重要、不可或缺的一个因素。纵观各国立法例，对于遗产范围的界定有三种方式。其一是列举式，即具体列举出遗产包括的范围，明定可以继承的外延；其二是排除式，即以例外规定的方法将不能继承的财产排除出遗产的范围，未被排除者当然归属于遗产；其三是采用列举式与排除式相结合的方法，即既列举可遗产的财产范围，又规定不能列入遗产的例外情状。

（一）大陆法系国家之遗产范围制度

1。德国

德国继承法关于遗产范围的表述非常简略，它的遗产指“全部权利”。此外，根据《德国民法典》第2050条至2056条的规定，应结算的赠与财产按其价值计入遗产内。主要包括:被继承人生前作为嫁妆而赠与继承人的财物（以赠与时未另作规定者为限）；以应作为收入使用而给与的补助费以及供职业培训之用的费用，超出与被继承人财产状况相应的范围；其他生前赠与，被继承人指示应予结算的等情形。

2。法国

法国对继承标的采信的是法律地位说，其遗产范围既包括“积极财产”，也包括“消极财产”。此外，法国民法典对应于结算的遗产范围规定得也比较广，除赠与时明示以应继承份以外的特殊权益给与者，或赠与人免除返还者外，均应视为遗产予以结算，但通常的供养、教育、学习技艺的费用、普通服装的费用，婚礼及平常用品所支付的费用不予结算。继承人承诺放弃继承，对被继承人生前有权处分的赠与不予结算。

3。瑞士

瑞士继承法中的遗产既包括“积极财产”（各种财产及财产权），也包括债务。遗产的结算范围包括嫁资、结婚费用、财产转让或债务免除的名义交付与直系卑血亲的全部财产、被继承人为子女的教育或职业培训所支出的超过普通程度的费用（但证明被继承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遗产的内涵采广义说，不仅包括积极财产而且还包括消极财产，以及祭祀身份。

5。俄罗斯

从俄罗斯民法典继承编的规定来看，遗产既包括财产权利，也包括财产义务。该法典采取了概括规定和排除式的立法方式，确定了遗产的范围。一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产构成，”另一方面同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利义务不构成遗产。”

（二）英美法系国家之遗产范围制度

英美法系国家一般实行间接继承制度，间接继承制度中的“遗产”只能是“积极财产”（ Arthur Hartkamp etc:Towards an European Civil code and edition，Kluwer law international，1998.David D.Friedman:What Economics Has to Do with Law and Why It Matters.Sanra Clara Press，2004.Richard A.Posner:Economic Aalysis of Law.Brown and Company，1992.Christian Stewart，Analysis:Estate Duty Planning For Partners，Hong Kong Law Journal 1997.Andrew Halkyard，Hong Kong Estate Duty:A Blueprint For Reform，Hong Kong Law Journal 2000.Mary F.Radford And F.Skip Sugarman，Georgia＇s New Probate Code，Georgia State University Law Review 1997.John H.Langbein，The Nonprobate Revolution And The Future Of The Law Of Succession，Harvard Law Review 1984.）

（三）外国遗产范围制度之评析

关于遗产的范围，大陆法系国家与英美法系国家的法律规定明显不同。大陆法系国家多秉承罗马法上的“总括继承原则”，在继承立法中将被继承人所遗留的各种权利和义务均纳入遗产的范畴，并将其区分为积极财产即财产权利，和消极财产即债务两大类。而英美法系国家由于在遗产继承中实行遗产信托制度，被继承人生前所负债务不属于遗产，被继承人所遗留的财产首先扣除其债务，其余部分才交付继承人，用于遗嘱继承或法定继承，因而遗产只包括财产权利，而不包括债务。

就遗产中的财产权利而言，大陆法系和英美法系国家的法律规定大体相同，其范围主要包括:

1。物权

包括被继承人的个人财产所有权、被继承人享有的用益物权等。不论物之所在地如何，均可以由继承人继承。

被继承人的个人财产所有权所包括的范围十分广泛。如《德国民法典》规定的财产所有权的客体包括土地及其附着于土地的定着物如房屋、动产等；《法国民法典》所确认的财产所有权是指对物完全按个人意愿使用及处分的权利，包括动产、不动产，并得扩张至该物因天然或人为而产生或附加之物；

被继承人享有的用益物权一般包括地上权、地役权、典权和用益权等。对于地上权、地役权、典权，各国法均将其列入遗产范围，但对于用益权，通常规定不得作为遗产继承［5］。如《法国民法典》第617条明确规定:“用益权因下列原因消灭:用益权人自然死亡及民事上死亡；约定的用益权的期限届满；用益权与所有权人两种资格合并或集中于一人；30年不行使用益权；作为用益权客体之物全部消灭。”依此规定，用益权人死亡，其享有的用益权便随之消灭，不得由其继承人作为遗产加以继承。《德国民法典》第1059条规定:“用益权不得转让。”同时，该法第1061条规定:“用益权因用益权人死亡而消灭。”显然，用益权不能作为遗产由继承人继承。

2。占有

古日尔曼法的占有，不仅仅是单纯事实上的支配，同时含有权原，占有是权利的外衣，从而对于继承财产之占有，不问继承人现实的继承财产与否，当然转移于继承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德国民法典》和《瑞士民法典》对占有成为遗产问题均加以明确的规定。在日本民法关于此点未为规定，学说存有争论，但判例原则上承认与《德国民法典》相同之结论（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。债权

被继承人生前所产生的债权，包括因之而产生的从权利，如抗辩权、请求权等，除非与被继承人人身密切相关，必须由被继承人亲自享有者外，一般都可以作为遗产由继承人继承。各国继承法规的制度设计也体现了这一立法思想。

4。知识产权中的财产权利

知识产权既有财产权属性，又有不属于财产权内容的与知识产权权利人的人身不可分离的权利属性。从各国继承法的规定不难看出，被继承人生前取得的知识产权（著作权、专利权、商标权等）中的财产权可以作为遗产加以继承，但与之相关的具有人身性质的人身权利如署名权、修改权等不得纳入遗产的范畴。

5。有价证券上载有的权利

因有价证券的种类不同，其上所载有的权利的性质也有区别。如债券之上的权利属于债权，当然可以继承；而股票或股东权益证上的权利既不属于债权，也不属于物权，对于此类权利，大多数国家规定被继承人生前作为无限公司股东或两合公司的无限责任股东所享有的股东权不得继承。

大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身依附性的个人债务。

6。被继承人生前的特别赠与

（1）归扣制度的源起

在共同继承中，为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。该制度被称之为归扣制度。

归扣是现代继承法中的重要制度。从渊源上看，它是古罗马法官为了公正地调节各个继承人应得遗产份额从而真正体现法律的公平和平衡所作的一项规定:一方面允许脱离家长权的子女等回到生父家继承其父遗产；另一方面又要求他们将脱离家长权期限间的劳动所得或接受的赠与，“加入”到其父的遗产中去与其他继承人共同分配。可见罗马民法中“加入”制度的实质是将所有直系晚辈血亲的财产都计入遗产范围内，让全体继承人在平等条件下分配遗产。显然，这种财产制度的产生是罗马民法对平等、平衡、公平、理想的一种法的观念和价值观念的追求，但恰恰是这种对法学理念的追求，体现出“罗马人在衡平原则和正义上诸方面造诣颇深”。而为后世继受沿用。正如美国法学家艾伦·沃森说的那样“由于罗马法的一切方面都富有最高的理性与衡平，在欧洲的法庭上往往为正义和衡平的例证，而被正式利用，而且最终也是被当作法律接受的。即使现在，我们中大多数人仍然认为它是载着力量和权威的法律规则。”［8］我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，其实质就是归扣制度［9］。

（2）归扣的运行规则

比较前述之立法例，可以看出归扣一般应遵循以下之共同规则:

第一，归扣须以共同继承人的存在为前提且共同继承人中有人受有生前赠与。

我们知道，共同继承是继承中一种极为重要的类型，且为当今各国法定继承的主要形态。在法定继承开始后，单独继承的情况极少，同一法定顺序数个继承人共同继承的情形最为常见。在共同继承法律关系中，除对外具有普通继承关系的对世权利以外，对内还涉及各共同继承人之间的权利义务。这种法律关系内容的体现，要求在程度上确定数个继承人中哪些可能继承或不能继承，哪些人继承或少继承；而这整个程序中所需要保障的实体，即共同继承关系的权利义务内容，是继承法理论中最有意义和值得研究的理论，也是司法实践中最常见的遗产继承纠纷。

共同继承权同普通继承权一样，客观意义上是自然人成为实质继承人的一种资格，该资格是法律赋予的，除了法律规定的特殊事由外，任何人不得剥夺这一资格。正如其权利能力一样，它为继承人将来参与遗产继承提供了客观的、现实的可能性，这就是继承所含的期待权的意义。这种期待继承的权利，在客观上继承权的归属发生争议时，其极容易成为确认之诉的标的，比如:共同继承人之中有可能因有接受过被继承人生前的赠与，导致其他共同继承人继承期待权的效力减弱，期待地位下降，以致最终使继承既得权益受到明显损害，出现与公平相悖的结局。归扣制度的确立，切实地保障了继承中这种重要的期待权利，为继承权的实现提供了重要保障。

第二，是否应予以归扣及归扣的具体方法，以被继承人的意思为准。

在不违反法律强行性规定的情况下，被继承人有完全处分自己财产的自由，可要求进行归扣或免除归扣。

第三，归扣义务人及权利人，原则上限于共同继承人之间。放弃继承权的人和遗产债权人及受赠人无请求归扣之权利。

归扣权利人是指在共同继承民事法律关系中，享有归扣权利的共同继承人。作为民事法律关系的权利当事人，归扣权利主体范围的确定以维持共同继承人之间分割遗产的公平为出发点。因此，只要有继承人受有被继承人生前的特种赠与，其他共同继承人（包括代位继承人），都有权请求归扣。这其中无论其是否受到过赠与或受到过多少赠与，均为归扣权利人，甚至，若全体共同继承人皆为受过特种赠与，则全体共同继承人皆为归扣权利人，亦皆为归扣义务人。

归扣义务人是指在共同继承民事法律关系中，承担归扣义务的民事当事人。具体而言，指从被继承人处受有特种赠与的继承人。归扣义务人的义务前提表现为已从继承人处受有特种赠与，义务方式则表现为分割遗产时将从其应继份中扣除已受赠数额。

第四，归扣的财产范围多数国家规定为生前特种赠与。

第五，赠与物价额超过受赠人之应继份部分，除损害了其他继承人的特留份以外，无须再返还。

各国关于归扣制度规定的不同之处主要体现在:

第一，应予归扣的财产范围方面，有的国家仅规定为生前赠与，如法、德等，有的国家则将遗赠也列入归扣的对象，如日本。按照当前的立法趋势来看，大多数国家仅规定应将生前赠与加以扣除。同时各国规定的应予归扣和无须归扣的财产种类也有所不同。

第二，在归扣义务人方面，有的国家规定一切继承人都应负归扣义务，如法、意，而有些国家规定只有被继承人之直系血亲卑亲属才为归扣的法定义务人，如德国、瑞士。

第三，在归扣的方式上有两种立法主义:其一，除被继承人明示以先取份和免除返还外，不得保留赠与物。这种做法可以溯源至罗马法，这种需要所有权转移的做法被称作现物归还主义；其二，被继承人生前赠与者应存留于继承人，但应扣除其价额，这被称作价额归还主义或充当计算主义。近现代民法绝大部分采取价额归还主义。其原因大概在于生前赠与历经数年，财产或许已经几易其主或毁损灭失，如此一来，则或许财产现物返还已不可能，或者返还很困难，如硬要返还将会造成整个社会财产秩序的混乱。

第四，在计算赠与物价值的时间标准上，有的以继承开始时赠与物的价值为准，有的以赠与时的价值为准。

大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身性质的个人债务。

二、我国继承法之遗产范围制度

（一）我国现行法之遗产范围制度

《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第3条:“遗产是公民死亡时遗留的合法财产，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；

（三）公民的树木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、图书资料；

（五）法律允许公民所有的生产资料；

（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；

（七）公民的其他合法财产。”

第4条:个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第3条:公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。

第4条:承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者按接承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第76条:自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。

（二）我国遗产范围制度之评析

我国现行《继承法》以列举的方式明确了属于遗产的个人财产的范围，包括法律允许公民所有的生产资料和其他合法财产都属于遗产，而将消极财产排斥在外。值得注意的是，2005年修订的《公司法》新增了关于死亡股东的继承人继承股东资格的规定，确立了股权的遗产地位。这一立法，反映了社会现实的需要，破除了区分股权中的人身权和财产权的“两分法”的错误观点［10］。

三、我国遗产范围制度缺憾之审视

遗产的界定，不仅直接涉及遗产清偿能力及特定债权能否受偿，且关乎其他继承制度的设计。就现行法之规定而言，遗产范围的定位不能反映现实。

（一）不利于法的实施

1985年，我国正处于改革开放的初期，社会生产力发展水平并不是很高，人民的生活水平较低，继承法的目的也仅局限于家庭生产职能的延续和保证家庭成员最基本的生活需要，实现家庭养老育幼的功能。根据现行《继承法》第3条的规定，可以看出遗产的范围存在着财产类型的严重缺失。当时的遗产大多指公民的生活资料，如:房屋、林木和生活用品等等。现在，公民的个人合法财产大大增加，与继承法通过时的情况已有很大的不同。如商标权，现在可为个人所有；各种有价证券也已成为公民重要的财产类型。《宪法》明确保护公民的私有财产，公民所有的生产资料也极少限制。尽管《继承法》有兜底性的“法律允许公民所有的生产资料”和“公民的其他合法财产”属于遗产的规定，但显然与法律的明确性、稳定性相悖，不利于法律的正确实施。

（二）与民情不符

我国长期存在“继承”和“分家析产”不分的习惯，其实质就是重要财产要在儿子之间平均分配。如若长子结婚时已从父母处得到房子，而次子尚未结婚的，父母死亡时长子便不可能与次子同样分得遗产份额。在我国现阶段，为贯彻继承法中有关权利平等的原则，维护继承人之间的公平，有必要在立法上承认归扣制度，以真正实现民法的价值与功能。

作为一种体现平等原则的民法制度，归扣的主要法理特征表现在其继承权性质之中。同所有的继承制度一样，归扣也是一种继承权利的体现。继承权是一种财产权，它实现的是被继承人的财产所有权的转移，这种转移是财产所有权一种合法的延伸或继续，而这种延续的实质，就是公平。公平与平等是民法调整的一切财产关系的共性，我国现行《继承法》第9条也明确将平等规定于其中。如若继承权利的实现不能以平等作为核心，那么该权利将无实现的实体可能性。由于归扣的基本宗旨和功能均在于维护继承人之间分配遗产的公平，让每个有权参与继承的人完整充分地实现其继承权利，不致因被继承人的财产因时间前后的多次分割而部分剥夺或削弱某些继承人的权利资格，造成实际上的不平等。因此，归扣制度作为遗产分配制度上的有效“补救措施”，使得继承权的实质得以更完整地体现。

（三）以列举的方式将难以穷尽遗产的范围

我国继承法对遗产范围的界定采用的是概括规定与列举并用的立法方式，此种立法技术，是与立法当时我国公民生活水平不高，私有财产较少的社会现实相适应的。但自改革开放以来，随着人们所享有的物质资料的范围日益扩大，新的财产类型不断出现，以列举的方式将难以穷尽遗产的范围。

（四）对遗产债权人的权益保障不力

我国继承法不承认遗产的非法人财团的主体地位。被继承人死亡后，遗产的所有权就归继承人享有。如果继承人是一人，则该继承人单独享有遗产的所有权；如果是数人，则继承人对遗产享有共同共有权。照此逻辑推理，即承认单独享有所有权，当然可以任意处分该遗产；即使享有共同共有权，继承人之间也可以随时进行分割。继承人作为所有权人，没有义务考虑遗产上债权人的利益，自然也就没有通知债权人的义务。在死者的债权人难以知悉遗产具体状况的情况下，继承人享有权利却不承担相应的义务，债权人的保护情况可想而知。

四、我国遗产范围制度之重构及设计依据

（一）遗产范围之制度设计

笔者认为，对遗产范围的规定应采用概括规定与排除式相结合的立法方式，即一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产权利构成”，另一方面，同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利不能构成遗产”。同时，应采用归扣制度，扩大实质意义上的遗产的范围。

综上，我国遗产的外延应做如下界定:遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产及财产权利，与自然人紧密联系不可分割的权利除外。主要包括:

1。被继承人遗留的物权；

包括所有权、用益物权、担保物权和占有。

2。被继承人遗留的债权；

3。被继承人遗留的知识产权中的财产权益；

4。被继承人遗留的有价证券上载有的权利；

5。被继承人遗留的股权和合伙权益中的财产权益；

6。被继承人生前的特种赠与；

（1）发生归扣的条件

1）须为共同继承人；

2）须于生前受有特别赠与；

3）须无扣除之免除情形；

（2）归扣的主体

为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人。

（3）归扣的客体

包括工资、薪金、股票、利息、股息、个体经营户的生产经营所得、劳务报酬、稿费、保险费、因侵权造成伤害的损赔费、财产租赁所得、财产转让所得等。

下列开支可列入无须归扣的财产:低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支；为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支。

除有害于其他继承人之特留份外超过应继份之部分，继承人无须归还。

（4）归扣的方法与赠与之价值算定

我国宜采充当计算主义，赠与之价值以赠与时价值计算。

（5）法律责任

继承人如不提交死者生前的赠与财产，可视下列情况处理:

1）如相应遗产分割时，无其份额或份额不足则依法责令受赠与人执行返还或提交返还多余财产部分；

2）对于继承人对被继承人及其他继承人的人身、财产和名誉恶意犯罪而判超6个月以上的，虚假的、篡改的遗嘱而判有罪的及其配偶履行抚养义务的，应剥夺其继承权，有扣还义务的并责令其执行返还义务。

7。被继承人遗留的其他合法财产及权利。

（二）遗产范围制度设计之依据

1。关于“自然人”概念的采用

我国现行《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。从形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而实质上二者在内涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中国国籍的，不分民族、种族、性别、宗教信仰、财产状况等都是中国公民；自然人则是指一切具有自然生命形式的，其范围不仅包括中国公民，而且还包括外国公民和无国籍人。在内涵上，公民使用在公法领域，表示一个人所拥有的政治权利或宪法权利；而自然人使用在私法领域，表示一个人所拥有的民事权利。将公民作为私法概念，反映了我国民事生活的某种程度的封闭性，是我国计划体制下国家事务与私人事务不分的产物。随着市场经济体制的建立和逐步完善，确立自然人的民事性质，将有助于我国市民社会的真正发展。

2。关于遗产的性质

（1）从民众对遗产概念的理解来看，在现实中，老百姓对遗产的理解大都局限于财产上的权利。法律源于生活，最终运用于生活，法律要实现和社会生活的良性互动，不能用一些不通俗的法律概念造成人为的法律障碍，影响法律的正确实施。

（2）从现行法律的规定来看，我国现行《继承法》第3条明确列举了作为遗产的类型，都是财产权利而非财产义务，此外，继承法的其他条款在使用“遗产”这一法律概念时，也全部是在积极财产意义上使用的。

（3）从比较法的角度来看，其他国家的继承法也大多在积极意义上使用遗产这个概念。如《德国民法典》第1992条第1款明确规定:“人死亡时，他的财产作为一个整体转移于另一个人或数人。”而《德国民法典》意义上的财产只是一个人对所有的全部权利的综合标志，是权利的总和，并不包括一个人的债务，《德国民法典》此处的财产应理解为和“遗产”同义，显然是在积极意义上使用的。《澳门民法典》第1907条规定，遗产包括:以直接交换方式取代遗产中某些财产之财产；转让遗产中之财产所得之价金；以遗产中之金钱或有价物取得之财产；分割遗产前所收到之孳息。

3。关于遗产的外延

（1）关于用益物权

用益物权是一种限制物权，是指在他人之物上设立的，以使用、收益为目的的物权。为实现用益物权的财产性，必须承认用益物权的可继承性。随着物权法的制定，用益物权的完善，用益物权的可继承性应被立法所承认。

此外，解决用益物权可继承性的另一关键是理顺因继承而取得用益物权的程序。这需要区分继承用益物权与因继承而获得用益物权两个阶段对待。按照当然继承原则，被继承人死亡时，遗产即转移至继承人共同共有，这种共有状态可能被维持或分割，在我国用益物权一般需要经过推定的程序才能取得，即承认可以依照继承取得用益物权，但是继承人取得权利后应该依法补办法定的程序，在未经许可之前，继承人也不得转让该权利。在某些情况下，继承人的权利可能会被溯及继承开始而取消。如用益物权人的继承不符合标准，所以尽管继承已经发生，但是可以被依法溯及既往地取消其权利［6］。

（2）关于占有

占有是一种人对物的管领事实，是物权制度中不可或缺的一个组成部分。马克思说:“私有财产的真正基础即占有，是一个事实，是一个不可辩解的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”［11］承认占有可以成为遗产，对于稳定现实经济秩序，保护交易安全，促进民事流转，发挥继承回复请求权制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有权、他物权制度的逻辑，对社会的现实占有关系，必须先查明其是否享有所有权或他物权，然后才按照法律的相关规定予以保护。这显然不符合经济、效率的原则，有时甚至难以办到。占有制度则不同，它首先假定现实的占有即为本权的占有，仅为其中少数发生争议的占有关系加以确认、辨识，并因此而做出相应的调整。因而十分有利于现实占有关系，达到维护社会经济秩序的目的。

第二，在现实的商品交易中，商品的占有人就一般而论即被视为有权处分商品之人，按照这种处分获得商品所有权的占有人，只要没有恶意即可受到占有制度的保护，而不至于担心交易的标的受到追及，从而提高经济效率，促进商品经济的发展［12］。

第三，按照通说，继承人欲行使继承回复请求权，必须承担被继承人生前对于诉争物形成占有这一事实的证明责任，而占有遗产的他人欲免除自己的法律责任，则必须证明自己享有遗产的合法权源。而之所以继承人只需证明被继承人生前占有遗产这一事实的原因在于，占有照样可构成遗产，并可以自动为继承人继承，由此继承人享有正当的诉之利益，是适格的当事人［6］。

（3）关于被继承人遗留的债权

债权是民事法律关系中一方当事人享有的请求他方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。除必须由被继承人亲自享有者外，无论是现实的债权，还是基于物权和债权而产生的形成权、抗辩权、请求权等，原则上都可以作为遗产由继承人继承。

（4）关于股东权

股东权是否纳入遗产的范畴，一直是大家争论的问题之一。2005年10月27日修订并公布的《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但是，公司章程另有规定的除外。”通过这一规定我们不难看出，立法者将股东权视为财产权，故自然人股东死亡之后，股权得成为可继承的遗产。就正面观之，股份的财产性决定其可以作为遗产。

就反面观之，股东权不是传统民法意义上的人身权，能够满足其作为遗产的限制性要求［13］。具体理由如下:其一，股东权不是人格权。所谓人格权，是法律赋予民事主体的，作为一个独立的法律人格所必须享有的，且与其主体人身不可分离的权利。人格权的特征之一就在于它是每个人都可自然享有的，并且是与生俱来的，与主体人身须臾不可分离的权利［12］。相比较而言，股东权并非以权利人自身的人格利益为标的，也并非不得让与或抛弃，因此，股东权在性质上不是人格权。其二，股东权不是身份权。所谓身份权，是指基于民事主体的特定身份而产生的人身权利。即某一主体因特定行为或特定关系而取得某种特定身份时，它才能享有身份权［12］。股东权不是因股东身份而产生的权利，是因出资拥有公司的股份后所产生的权利。拥有股份、取得股东身份和享有股东权是同时发生的，而不是先有了股东身份而后才产生股东权。因此，股东权在性质上不是身份权。其三，股东权的社员权性质也难以推导出股权是人身权。因为近代私法上的团体主要依社员意思组成，因此，社员权的发生归根取决于个人意思，社员权仍然属于私权。但是，社员权只与社员的资格有联系而与社员个人的人身无关。因此，不能认为社员权为人身权［14］。

明确了股东权的可继承性，我们还必须注意到，有限公司毕竟是人合公司，应尊重其他股东选择合作伙伴的权利，故《公司法》允许公司章程作出另外的规定。

（5）关于被继承人生前的一般赠与

第一，关于归扣的适用范围。

从归扣制度渊源来看，其主要适用于数个继承人共同继承。然而，所谓的共同继承不仅包括数个法定继承人的共同继承，而且也包括数个遗嘱继承人的共同继承，而且也包括数个法定继承人与数个遗嘱继承人的共同继承。对于第一种情形，学者们并无疑义（详见本文第一部分之相关阐释）。而对于后两种情形，目前学界论及甚少，故有必要作一梳理。

数个遗嘱继承人共同继承的情形虽不常见，但也不能忽视对其的研究。我们知道，遗嘱继承人既有属于同一继承顺序的，也有属于不同顺序的。前者实质上为法定继承人中的共同继承，易于理解。那么，不同法定继承顺序的法定继承人在依被继承人意思而形成共同继承时，对于他们生前基于赠与而取得的财产，有无归扣的必要?在此情形下，不必要进行归扣。其原因在于，法律对不同继承顺序的规定是基于血缘关系的亲疏远近而确定的。血缘关系较近的，其继承顺位则愈前；反之，则愈后。更为重要的是，不同继承顺序的法定继承人的权利义务亦不相同。顺位靠前的，与被继承人的权利义务联系密切，这就注定了被继承人生前对其的关心与照顾往往多于顺位靠后的继承人，此时，对他们的生前特殊赠与也就顺理成章，不足为怪。所以，若依被继承人的遗嘱，不同顺序的法定继承人共同继承时，对先顺序的法定继承人基于特殊赠与而取得的财产进行归扣，虽基于公平但势必会违背被继承人的生前意愿。

所谓法定继承人与遗嘱继承人的共同继承，实际上，也就是不同法定继承顺序之间的共同继承。这是因为遗嘱继承人是在法定继承人中由被继承人用遗嘱的方式加以指定而形成的。当然，法定继承人为应召继承人序列时，同一顺序的应召法定继承人中不存在用遗嘱的指定，但存有对遗产份额指定的情形。依前述同样的理由，后顺序的法定继承人无论在实行亲等制或亲系制的立法体例中，与被继承人的联系均较为疏远，故被继承人对先顺序的法定继承人予以特别赠与的财产若让后顺序的法定继承人（即遗嘱继承人）参与继承时进行归扣，无疑会有失公平，所以，此情形也不宜进行归扣。另一种情形，若被继承人生前已给与遗嘱继承人特别赠与，在与法定继承人共同继承时，是否也应当归扣?笔者认为，此种情形应当进行。这是因为，依遗嘱继承人与被继承人的血缘关系而言，遗嘱继承人往往与被继承人的血缘关系较远，也意味着，他们之间的权利义务联系亦不密切。在遗嘱继承人事先通过特别赠与取得被继承人的财产的情形下，又以遗嘱方式让其通过规定的顺序分割遗产，无疑会使其获得双重利益，从而也就造成了法定继承人与遗嘱继承人之间的实质不公平，所以，为了矫正此现象，惟一办法就是对遗嘱继承人已取得的财产进行归扣。与之相同的立法，最典型的莫过于德国民法第2052条规定，被继承人已指定直系卑亲属作为继承人继承其作为法定继承人将获得的财产的，或被继承人已以其相互间处于法定继份相同的关系的方式指定其应继份的，如无其他规定，应认为直系卑亲属应依法负补偿的义务，除非被继承人生前有反对归扣的意思表示［15］。

第二，关于归扣的主体。

归扣之义务人为受有此特种赠与之继承人，考虑到法律体系的完整与协调性，应为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，关于归扣的客体。

1）归扣客体的类型

通常，归扣的标的物可以分为两类:一类限于特殊赠与，即仅对于法律所明确列举的赠与实行归扣，如德国；二是包括遗产或赠与，如日本。我国法律确认归扣的标的物应限于生前特种赠与，不应包括遗赠。因为，在我国现行继承制度中，遗赠是指以遗嘱的形式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。而归扣制度只适用于共同继承之中，只能从受有财产的共同继承人处归扣，对共同继承人之外的人不能实行归扣，因此，作为法定继承人之外的遗赠受与人所得之遗赠的财产，不作为归扣标的物。

2）归扣客体的范围

正确确定归扣客体范围，首先必须坚持被继承人生前意愿优先的原则。按照这一原则，不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围，而且不应该扩大归扣的范围，以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分家、营业时给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其殊赠与是归扣的客体较容易理解，需要讨论的是超出正常限度的教育培训开支，我国宪法赋予了公民的义务教育权，因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅不能视为遗产预支，还应该是父母的法定义务。然而为公平起见，超出法定义务的限度，特别是因出国、加入贵族学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。

考虑到社会习俗、死者的经济与社会状况、赠与财产的用途等多方面的因素，低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支，以及为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支等可列入无须归扣的财产。

第四，关于归扣的方法与赠与之价值算定。

归扣的实行，有两种主义，即原物返还主义与充当计算主义。前者易生返还困难，且易危害财产使用的现有正常秩序。相较而言，以充当计算主义较为科学。对于赠与之价值算定有三种:赠与时、继承开始时与遗产分割时。按照史尚宽先生的观点，如采原物返还主义，则以继承开始时为准较好；如采充当计算主义，则以赠与时为准较好。对此，笔者持赞同观点。 注释:

［1］孙有强.有限责任公司股权继承问题研究［A］.方流芳.法大评论第3卷［C］.北京:中国政法大学出版社，2004.52.

［2］陈苇.婚姻家庭继承法学［M］.北京:群众出版社，2005.307.

［3］史尚宽.民法总论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.23.

［4］赵万一，王兰.有限公司股权继承法律问题研究［J］.华东政法学院学报，2006，(2).

［5］靳宝兰，徐武生.民事法律制度比较研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2001.736.

［6］王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由［M］.北京:法律出版社，2005.471，538，472.

［7］史尚宽.继承法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.154.

［8］转引自金卫东.我国澳门的法定扣还制度及其借鉴［J］.上海市政法管理干部学院学报，2000，(3).

［9］史尚宽.继承法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.233;张玉敏.继承法律制度研究［M］.北京:法律出版社，1999.155.

［10］朱凌琳.股东权可以继承吗?［N］.人民法院报，2003-04-09.

［11］马克思恩格斯全集第1卷［M］.北京:人民出版社，1957.382.

［12］李开国，张玉敏.中国民法学［M］.北京:法律出版社，2002.462，286，298.

［13］王勇华.有限责任公司股份自由继承的理论基础［J］.法学，2005，(10).

篇8

内容提要: 本文通过分析侵权法从行为法到责任法的发展趋势，认为其是对违法性要件的否定。我国《侵权责任法》适应侵权法充分救济受害人的需要，构建了未严格区分权利和利益的制度框架，从而与违法性要件不相容。该法第6条第1款的规定实际上采纳了以过错吸收违法性的制度选择。在减轻或免除责任的事由规则中排斥了违法性要件，严格责任的制度设计更强调否定违法性要件。笔者认为，应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确认定责任。

违法性概念为德国民法所特有，并为我国台湾地区“民法”所继受。[1]德国法上，构成一般侵权责任必须具备损害、因果关系、行为的违法性、过错四个要件，违法性是其中之一。许多学者认为，我国《侵权责任法》已采纳了德国法的违法性要件说，但笔者认为，我国《侵权责任法》的中国特色不仅表现在其独立成编的体例特征，也表现在侵权责任构成要件上，并未完全采用德国法的四要件说，而是从中排除了违法性这一因素。本文拟就此谈几点看法。

一、侵权法从行为法到责任法的发展是对违法性要件的否定

严格来说，违法性是德国侵权法独有的概念，德国法采纳这一概念，具有一定的历史原因。罗马法中曾经将侵权行为分为私犯和准私犯。19世纪后半期的耶林（Rudolph Jhering）在其于1867年出版的《罗马法中的过咎因素》一书，[2]对不法问题做了专门研究，提出了“客观违法与主观违法”的概念。他认为，只有存在过错的不法才能够产生损害赔偿的义务，而一个客观不法仅仅产生返还原物的义务。[3]在《德国民法典》第一草案的起草过程中，负责起草债法条文的屈贝尔（Kübel）曾为侵权法起草了如下一般条款：“故意或者过失以违法的作为或者不作为致他人损害的，有义务赔偿该损害。”据此，《德国民法典》第一草案（Erste Entwurf）第704条第1款规定：“如果某人因故意或过失通过作为或不作为而做出不法行为（widerrechtlicheHandlungen）致他人损害，且其已预见或必然会预见此损害的产生，则他有义务向该他人赔偿其行为所导致的损害，无论损害的范围有没有被预见。”言下之意是尽管造成了他人的损害，但是只要行为不为法律所禁止，即无需承担损害赔偿责任，以最大限度地保护个人的行动自由。[4]按照这一逻辑，侵权责任的成立，仅有损害并不充分，还必须有一个法律不允许的行为（违法行为）。后来，在《德国民法典》正式文本中，对侵权行为的类型采用了三阶层结构。根据该法典，构成不法的原因主要有以下三类：①侵害绝对权的行为，基于客体的特殊性而当然不法（第823条第1款）；②故意违背善良风俗致他人损害，因其行为的特征（违背善良风俗）而具有不法（第826条）；③以故意或过失违反保护他人的法律，直接列明违法性的要求（第823条第2款）。可见《德国民法典》区分了侵权法的三种基础事实构成（侵害权利，违反保护性法律以及违背善良风俗）。[5]在这三阶层结构中，违反保护他人的法律和违反善良风俗明显是行为导向的违法性，这是德国判例学说采纳违法性要件的重要法律依据。[6]

需要指出的是，在德国法中，侵权法被称为侵权行为法（Deliktsrecht），其中，“Delikt”一词来自于拉丁语名词“delictum”，其派生于动词“delinqere”（偏离正确的道路），意思是一个违法、一个失误或者一个错误。自公元前287年前后的《阿奎利亚法》将不法性规定为私犯的构成要件以来，在大陆法国家，常常将侵权行为称为不法行为，将侵权法称为不法行为法，[7]这对概念本身就包含了对不当行为的谴责和非难。这也为违法性要件的采纳提供了依据。从法典编纂的角度看，正如一些德国学者所指出的，“侵权行为法”（ Deliktsrecht， Rechts fur uner-laubte Handlungen）的提法存在缺陷。按照德国学者von Bar教授的观点，侵权行为采用tort或者Delikt均不甚妥当，准确的表述应当是“合同外致人损害的责任（non—contractual liability for damage caused to others） ”，[8]因为tort或者Delikt都表达出一种具有过错或者不法性的行为，而在当今社会许多的侵权行为都没有这两个因素，所以采用“合同外责任”这样的用法，才能够把几乎所有的侵权责任概括其中。[9]

我国侵权法在制定时，究竟采行为法还是责任法的概念，本身是存在争议的。但是，后来立法者选择了责任法的概念，这不仅仅是名称的改变，它还带来了理念上的改变，尤其是价值判断上的变化。如前所述，将侵权法作为行为法的概念中，强调了对行为本身的非难。以传统社会作为整体图景的侵权法中，其理念重点是对行为的可非难性，而违法性恰恰着眼于对行为是否违法的判断，这种法律技术与侵权法的整体理念是相适应的，因此，传统侵权法的整体分析框架中注重违法性要件就非常容易理解了，“不法行为的核心问题就是对于违法性的确定。”[10]早期的侵权行为法强调行为的不法性，顾名思义，侵权行为实际上就是一种不法行为，强调的是行为的可非难性。但随着社会的发展，在大量的侵权行为中（如高度危险责任），行为人本身的行为并没有可非难性，行为本身都是合法的。例如，在环境污染的情况下，即使排放是符合相关标准的，造成了环境损害，也应当承担责任。这就说明仅仅通过不法行为难以概括所有的侵权责任。也正是因为这一原因，不法性要件尽管仍然受到强调，但在各国法律体系中含义并不相同，有些国家认为这一内容包含于过错之中，另一些国家认为其包含于损害结果之中。[11]而在现代社会中，侵权责任法的理念重点转变为对受害人的救济，由行为法逐渐变迁为救济法和责任法，侵权法由“以加害人为中心”转变为“以受害人为中心”，相应而言，法律技术的中心对象就并非侵权人的行为，此时，以行为作为判断重点的违法性要件就无法完全符合现代侵权法的整体理念。法技术受到法理念的指导，法理念的变化必然会导致法技术的变化，因此，侵权责任法的上述整体理念变迁必然会对于侵权法的法技术发生重要影响，我国侵权法采用《侵权责任法》的名称，不仅具有中国特色，而且其在内涵上也包含了对违法性作为侵权责任构成要件的否定。

正是因为侵权法从行为法转向责任法，从而突出了侵权法的救济功能，而不是制裁功能。这种变化对于违法性要件的采纳，也产生了一定的影响。这主要表现在：第一，从侵权责任法的保护对象来看，不区分法益和权利。即便在侵害法益的情况下，也并不如德国法那样必须以故意作为要件，[12]过失侵害法益也可能构成侵权责任（例如，在过失侵害商业秘密的情况下，也同样构成侵权责任）。在法益保护范围上，侵权责任法呈现了一种开放的体系，不仅权益本身是一种不确定的法律概念，而且范围本身也是无限开放的，其立法体现就是侵权责任法在第2条第2款采用了“等”这一表述作为兜底。第二，从责任主体来看，侵权责任法采用了侵权人的概念，这一概念包含了侵权行为人和侵权行为人之外的其他人，后者虽然并非直接行为人但仍需承担侵权责任（例如监护人对被监护人的侵权行为承担的责任），这些人并未实施违法行为，但仍然需要依据法律的规定承担侵权责任。第三，从归责形态来看，侵权责任法采取了多元归责体系，其重要表现之一就是违法性要件的弱化。根据我国《侵权责任法》第7条，在严格责任中，并不考虑行为本身的违法性要件，但行为人仍然负有赔偿责任，尤其是公平责任的情况下，实行的是一种“百万富翁”和“深口袋”理念，本质上是因财产产生的责任，这与传统侵权法中的因违法行为产生的责任大相径庭。在侵权责任法中，这些规定包括：《侵权责任法》第4条规定的公平责任；第31条关于紧急避险人对因自然原因引起的危险而承担的适当补偿责任；第32条关于有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用的规定；第87条关于高空抛物致人损害，无法确定具体侵权人的，由可能加害的建筑物使用权人承担适当的补偿责任。第四，从具体侵权责任来看，在某些情况下，为了实现救济受害人的立法目的，在根本无法找到侵权行为人的情况下，同样可能产生侵权责任，例如，《侵权责任法》第87条所规定的高楼抛物致人损害找不到具体侵权人的责任。这种侵权责任的根本目的是为了强化对受害人的救济，这同样与违法行为的判断没有太大联系。我认为，强调侵权法从行为法向责任法的转化，实际上强调了从制裁加害人向救济受害人转化，因而，违法性要件的功能在大大减弱。

二、未严格区分权利和利益的制度框架与违法性要件不相容

考察我国侵权法是否采纳了违法性要件，除了上述的历史分析及侵权法发展趋势的分析外，还要进行技术层面的分析。首先，要考虑我国侵权法是否严格区分了权利和利益，法律是否针对不同的保护对象而规定了不同的构成要件。

德国民法系以违法性为核心概念，建构了《德国民法典》第823条、826条所规定的“三个小的概括条款”侵权行为法架构，其特色在于以违法性对权利及利益做区别性的保护。[13]就《德国民法典》第823条的设计而言，其违法性要件的内涵，是采取了结果违法说（Erfolgsun-rechtslehre）。该说植根于《德国民法典》第823条对一般侵权行为保护对象的列举。该说认为，应从损害结果中判定违法要件是否满足：凡侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的各项法定权利，则该加害行为就是“违法”的。结果违法实际上就是以权利遭受侵害代替行为违法性的判断。在采纳结果违法论时，必须判断行为人是否侵害了权利或者违反了保护他人的法律，从而认定行为的违法性。此种观点为德国大多数学者所采纳，并且对德国的司法判例产生了重大影响。[14]

按照德国法上的结果违法理论，在侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的“生命、健康、身体、自由”等“绝对权”的情况下，则构成结果违法。[15]这一论断实际上是以区分权利和利益，进而提供不同的保护为基础。《德国民法典》的立法者在起草第823条第1款时，就是以结果不法说为基础的。他们认为，任何侵害绝对权的行为只要没有违法阻却事由，就是违法的。此举的目的在于为这些权利提供尽可能广泛的保护。[16]在结果违法的情况下，受害人不必举证证明行为是否违反了某个法律规定，只要侵害了绝对权，就推定行为是违法的。而在侵害利益的情形中，由于并不存在侵害法定权利的结果，侵害行为本身并不足以表明其违法性，而应当借助其他标准来判断违法性的存在，例如，根据《德国民法典》第826条，以行为本身是否违背善良风俗作为侵害利益的行为违法性判断的标准；而且，只有在主观上是故意的情形，侵害利益才应承担责任，这样就加重了受害人的举证责任，在一定程度上限制了利益的保护范围，从而维护了人们一般的行为自由。[17]据此可以确定，违法性的功能主要是为了限制和确定侵权法的保护范围，避免一般的过失责任对纯粹财产利益和非人身利益的保护。[18]结果不法说的优点在于，确立了绝对权的保护范围，体现了绝对权不可侵害性，根据此种学说，只要侵害了绝对权，原则上都受到侵权法的保护。[19]不过，我们认为，此点并不构成我们应当采纳违法性要件的充分依据。的确，在十九世纪的传统民法框架中，行为自由是法律的出发点和目标，并认为在此之后蕴含了基本的正义内容。[20]德国民法典在债法中注重维护行为自由，这符合当时所处的时代背景，为此后社会经济的发展以及民众自由的保障，提供了坚实的基础。德国学者从维护行为自由的角度来构建出违法性要件也具有重要的价值宣示作用。但是，当今侵权法在发展方向上已经发生了重大变化，与传统民法典制定时期所面临的“保护自由，反对封建强权束缚”的社会任务已有所不同。可以说，现代社会正日益转变为“风险社会”，社会中的主要矛盾已不再是如何保护个体行动自由，而是如何有效保护个体免受外部风险所造成的损害，这也是高度危险责任、严格责任等制度兴起和发展的根本原因，在这一背景下，强调违法性要件，很可能与侵权法的发展趋势背道而驰。此外，是否规定独立的违法性要件，也不应忽视技术层面的因素。如下文所示，若多数情形下，违法性可被包含在过错、损害等要件之中，则仍将其作为一项独立的构成要件，便有失冗赘。

即便德国法自身的发展实践也证明，僵硬地区分权利和利益侵害，并为其设置不同责任构成要件的做法，并不能完全满足侵权法为受害人提供充分救济的需要。按照结果违法说理论，违法性的功能主要是为了限制和确定侵权法的保护范围，避免一般的过失责任对纯粹财产利益和非人身利益的保护。[21]但是，随着社会的发展，新的侵权类型层出不穷，如人格权保护的范围在逐渐扩大，产生了声音、形象等新型的利益，这些利益本身是财产利益还是人格利益，理论上仍然存在争议，但即使是过失侵害这些利益仍可能承担侵权责任。又如现代各国民法将商业秘密、营业利益（作为框架性权利）等也纳入到侵权责任的保护范围之中等。在这些新类型的侵权中，虽然在规则确立之初，难以确定行为人侵害的是否为绝对权，但也不能够完全按照法益侵害来对待，使侵害人只在故意的情形下承担责任，并让受害人承担过重的举证责任。即便行为人仅是过失，但客观上造成了侵害后果，仍然可能会承担侵权责任，而并非绝对地不承担责任，因而在德国法中，也有很多学者认为这种做法与现实社会的发展需要并不相符。[22]

结果不法说的制度前提在于区分权利和利益，并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础。但是，我国《侵权责任法》没有采纳这种区分。其最明显的表现在于，该法将各种民事权利和利益都纳入到侵权法的保护范围，而没有作不同的界分，并据此确定不同的构成要件。从《侵权责任法》第2条对侵权法保护对象即民事权益所作的规定来看：一方面，民事权益既包括权利又包括利益。只要这种利益是私法上的利益即可。另一方面，《侵权责任法》第2条在详细列举之后以“等”收尾，表明该列举并未穷尽。

我国侵权法没有区分权利和利益，并设定不同的构成要件，这具有以下明显的优势：

第一，它使侵权法保护的范围得以扩张，从而可对受害人提供充分的救济。因为权利和利益的界分，虽然在理论上是可行的，但是，在实践中两者往往交织在一起，许多权利和利益本身也没有明确的界限，权利本身体现的就是利益，且权利和利益之间是相互转化的。[23]立法者在立法过程中，也很难判断并严格区分。例如，关于人格尊严和人身自由，法律上并没有使用“权”字，这只是因为立法者分不清其是否是权利；如果是权利，其与其他权利的界限如何？正是因为这一原因，立法者没有明示其权利属性，但这并不意味着其不受侵权法保护，立法也没有要求设置更严格的责任构成要件。

第二，它适应了侵权法保护的利益不断发展的需求。社会生活不断变动，侵权法保护的权益处于不断变化之中。侵权责任法的总体发展趋势是从“权利保护”向“利益保护”扩张，利益的范围也随着社会的发展而日益宽泛，[24]随着社会的发展，不断出现新的民事权益，这些新型的民事权益也都要纳入侵权责任法保护的范围。因此，侵权责任法在权益保护范围上必须保持一定的开放性。[25]从解释学的角度来说，第2条第2款使用的“等人身、财产权益”的表述，实际是兜底条款。其所作的列举只是就典型的民事权利的列举，还有大量非典型的、随着社会发展而不断出现的权利和利益，都可以纳入侵权责任法之中加以保护。一些利益可能随着社会的发展，纠纷的增多而“权利化”。[26]如上所述，侵害营业利益，究竟是侵害权利还是利益，法律上没有严格的界限。如果仅仅因法律上没有列举，而将其作为利益对待，对侵害该利益的行为要求更为严格的构成要件，显然不利于对受害人的救济。

第三，它有效衔接了侵权法与其他法律的关系。我国侵权法是采“大”侵权概念，各种侵害权利和利益的行为，都属于侵权行为。在其他法律中，也涉及对权利和利益的规定。在侵权法中不区分权利和利益而予以一体保护，便于实现侵权法与这些法律的衔接。例如，《物权法》中，占有是受到保护的，而且没有要求特别的构成要件；在侵权法上，占有通常被认为是利益，其保护也不应有特别的要件。

第四，它保持了利益向权利的有效转化流动。由于侵权责任法扩张了对利益的保护，因此在原有的权利保护功能之外，侵权责任法还具有权利生成功能，即通过对某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能，适应了风险时代人民利益不断受到危险的现实。而制定法却不能及时将这些利益上升为权利，利益和权利之间的有效流动有助于弥补制定法对权利无法进行及时有效确认的弊端。事实上，纯粹经济损失也并非绝对地不能被侵权法保护，因为纯粹经济损失类型较为复杂和多样化，很难用一个简单的标准来判定其是否受到侵权法保护。

第五，符合我国司法实践经验。从我国司法实践来看，并不意味着在所有的情形下都有必要区分权利和利益。例如，在“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”[27]中，法院认为，被告文登酿酒厂违背诚信原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。本案中，瓶贴装潢虽未形成权利，但原告的瓶贴装演代表了原告的白酒信誉，并能给原告带来一定的经济利益，因此应受到侵权责任法的保护。我国《侵权责任法》对利益的保护，符合侵权法发展的重要趋势。[28]所以，完全采用结果不法说来区分对权利和利益的保护，就可能将解决个别问题的规则上升为一般的规则，从而出现问题。另外，即便是按照结果不法说区分权利和利益，也不一定要采纳违法性要件，法官也可以通过过错认定中注意义务的界定、因果关系和损害后果的认定等来确定责任。换而言之，违法性仅仅是《侵权责任法》所可能采取的“过滤器”之一，并不能因此而否认其他过滤机制的功能，且这一过滤器本身可能也是存在问题的。而区分权利和利益在某种程度上仍然是从侵害对象的角度，来界分不同的侵权责任，但这和采纳违法性概念并没有直接的关联性。即便是在侵害权利的情况下，也并非完全不考虑主观故意，因为若行为人确有主观故意，可能要加重责任。甚至对一些特殊的侵权，法律特别要求主观故意（例如，《侵权责任法》第47条中的惩罚性赔偿就要求有故意要件；按照相关司法解释，精神损害赔偿的计算也要考虑加害人的主观过错程度）。由此可见，结果不法说无法解释我国《侵权责任法》的相关规定，也不利于法院正确地认定责任。

笔者不赞成严格区分权利和利益，并以此作为采纳违法性要件的重要理论基础，但并不意味着在任何情况下都将权利和利益混为一谈。在某些情况下，也确有必要在法律上对两者作出区分。例如，我国《人身损害赔偿司法解释》第2条就严格区分了人格尊严和人格利益，实践证明这种做法也有其合理性，其主要原因在于：一方面，由于权利一般都是公开的、公示的，且权利是确定他人行为自由的重要标准。故在此情况下，应采用一般的侵权责任构成要件（严格责任的情形除外）。反之，一些利益不是由法律事先明确规定的，也无法明确规定，其往往都是由法官在新型纠纷发生后，根据个案总结提炼出来的利益种类，因此需要有不同的构成要件。另一方面，行为人在实施某种行为的时候，是否侵害了某种利益，行为人难以根据既有法律规则作出明确预判。从维护行为自由的角度，需要对利益的保护加以适当限制，确立不同于权利侵害的构成要件，因为利益的过度保护往往会妨碍行为自由。因此，为了保护人们的行为自由，在某些情况下，对因侵犯利益而承担的民事责任，应当有明确的限制。但这并不意味着硬性的区分权利和利益，并统一要求对利益的侵害必须满足严格的责任构成要件，事实上这不仅在理论上难以操作，无法找到统一的分类标准，在实践中也未必有利于实现对受害人的保护。还需要指出的是，结果违法说将违法性与权利受侵害要件联系在一起，对《侵权责任法》的适用范围予以严格的限定，从而使社会公众不至于动辄其咎，可能有助于维护行为人的自由，但它以侵害权利作为违法的标准，也有其不足之处。因为一方面，侵害权利本身是一个损害事实的问题，[29]受害人证明权利受到侵害并不能当然地产生加害人的侵权责任。其次，随着侵权法保护范围的扩张，对合法利益的保护逐渐加强，结果违法说的意义就越来越小了，因为法定权利以外的利益受到损害也能获得补救。所以，当受害人的利益受到侵害时，受害人提出赔偿请求，只需要对其受到的损害承担举证责任，至于究竟是何种权利受到损害，则是由法官判断的问题。法官即使不能作出准确判断，也不影响受害人获得补救。

三、过错责任的一般条款排斥了违法性要件

要考察《侵权责任法》是否采纳了违法性要件，还必须要确定，侵权法是否应当以违法性作为侵权责任的一般构成要件。在德国，鉴于上述结果不法说存在的一些缺陷，在20世纪50年代末期开始产生行为不法说（Handlungsunrechtslehre ），其代表人物为Nipperdey、 Esser等人。[30]该观点认为，仅仅侵害《德国民法典》第823条第1款所列举的权利并不能满足不法性要件的要求，要证明不法性，还必须要证明被告的行为是否违反了特定法律规定的行为标准，或者证明被告是否违反了任何人都负有的不得侵害他人的一般性义务。[31]违法意味着“没有权利这样做而从事此种行为，或超出权利的范围”，[32]在考虑行为标准的时候，不仅仅要考虑到行为侵害绝对权、法益等后果，还需要考虑所谓社会相当性标准。而作为社会相当性判断标准的“一般注意义务”的范围和内容，可以从《德国民法典》第276条中总结出来。[33]这就使违法性的判断标准更多样化、灵活化，法官自由裁量的范围也进一步扩张。按照行为违法说，判断行为的违法性不仅要考察行为的结果，而且要考察行为本身是否违反了法律规定的行为准则。此种学说的优点在于将主、客观标准结合起来判断违法性，既要检验行为结果是否侵犯他人权益，也要考虑行为本身是否违反了注意义务，因此在违法性的判断方面操作起来更为全面。但这种观点的缺点在于，在具体判断上，违法性的判断与过错的判断并不能有效地区分，使得违法性的独立价值有所削弱。应当指出，行为不法说也受到了《德国民法典》第823条第2款规定的违反保护他人法律型侵权制度的影响。这一理论对德国法院也产生了重大影响，德国法院认为，仅仅对他人造成损害不足以构成违法，只有在造成损害的行为被社会一般人视为一种不正当的行为时，才构成违法并应负责。[34]

行为不法说的核心就是强调行为的违法性作为责任构成要件，而且，违法性的认定是以行为标准为基础的。按照这一理论，违法性判断总是与人的行为相关，并建立在注意义务的基础上，所以，它也揭示了过错责任归责的基本依据。事实上，行为不法说在很大程度上受到了刑法理论的影响；《德国侵权法》区分过错和违法的概念也受到了刑法的罪刑法定思想的影响。依据德国刑法学者冯·李斯特（Franz von Liszt）与贝林（Ernst Beling）等提出的古典犯罪理论，犯罪的判断应分别从客观要件与主观要件两方面进行，而刑法的主客观要件区分说完全可以适用于民事领域。[35]在民事侵权领域，违法是指客观的行为或结果，而过失（Verschulden）是一个主观因素，它体现的是行为人主观上应受非难的状态。尽管过错要依据客观标准来衡量，但过错并不是指行为本身。然而，在现代法律体系中，侵权法和刑法已经截然分开，侵权法是救济法，为了强化救济，行为人主观上的可非难性已经在侵权法中被大大弱化；而且随着现代人格权观念的发展，民事权利尤其是人格权更不可能像刑法实行罪刑法定那样实行权利法定。von Bar教授对此提出了批评：“（不法性）不过是修辞上的堆砌和重复而已，（不法性）概念不过是对条文中所罗列内容的再次总结，它并不具有责任法上的独立功能。”[36]

我国《侵权责任法》并没有采纳行为不法说，这主要表现在：根据我国《侵权责任法》第6条第1款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从该条规定来看，侵权人承担赔偿责任应当具备三个要件：一是必须要有过错；二是要有因果关系，所谓“因过错侵害”表明的是因果关系的存在；三是要有侵害他人民事权益的后果。只有在满足了三个要件之后，才能形成完整的法律事实；符合这三个要件才能导致侵权责任的承担。显然，在这三个要件中，都不包括所谓违法性要件。因此，该条的条文表明，侵权责任的一般构成要件并不包括违法性要件，依照文义解释，将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。

我国《侵权责任法》其实与法国的模式非常类似。如果比较《侵权责任法》第6条第1款和《法国民法典》第1382条，我们不难发现两者之间具有很大的相似性。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。”该条只提到过错而没有提及违法，如何理解该条所说的过错“faute”？法国学者Planiol认为，过错应包含违反先前存在的义务的违法性（unlawfulness）因素，法国民法理论以及法院的司法实践大都仍坚持认为，过错由违法性与可非难性两个因素构成，这就是说要采纳过错吸收违法的观点，过错是责任的一般的、基本的要件，过错的概念本身包括了行为的违法性，因而违法行为不应作为独立的责任构成要件。[37]因此，在法国，一般侵权责任的构成要件只应当采取三要件说，而非四要件说。在法国法中，广泛接受了“不得损害他人（neminem laedere/notharming others）”的侵权责任法的一般义务，违反此种义务致他人损害，就应当承担侵权责任，除非行为人能够证明自己没有过错。“不得损害他人”义务意味着只要基于过错造成他人损害即承担赔偿责任，这就为以过错吸收违法性奠定了基础。因为，“要求某人遵循‘适当行事的规则’比法律或法规之规定的要求更高。善良家父甚至在法律不要求其在当时条件下如此作为的情况下如此作为。”[38]尤其是《法国民法典》第1382条采纳了过错责任的一般条款的模式，该条款适用的范围极为宽泛，从而使得过错的确定极富有弹性和包容性，因此，为过错吸收违法性的概念提供了极大的方便。正如法国学者普兰尼奥尔和萨瓦蒂安等人所指出的：过错是一种行为的错误和疏忽，它是指行为人未能像“良家父”那样行为，过错内涵具有双重性，即过错不仅包括行为人主观上的应受非难性（imputability），也包括了客观行为的非法性（un-lawful）。此种观点深刻地影响了法国法院的司法实践。受法国法的影响，其他一些国家也有同样规定，如比利时规定，任何违法的行为都构成过错，除非行为人存在着特定的正当理由。[39]比较我国《侵权责任法》第6条第1款和《法国民法典》第1382条，就可以发现两者之间极大的相似性，《法国民法典》第1382条没有提及违法的概念，因此，法国学者大多认为法国法中没有采纳违法性要件。[40]同样，基于我国《侵权责任法》第6条第1款也可以认为我国《侵权责任法》没有采纳违法性要件。

笔者认为，我国《侵权责任法》第6条第1款否定违法性要件，没有采纳行为不法说，而实际上是作出了以过错吸收违法性的制度选择。我国《侵权责任法》没有采纳所谓违法一词，而只是使用了过错的概念，表明在过错中包含了违法。这就是说，凡是行为人的行为明显违反了法律规定，毫无疑问表明行为人具有过错，但尽管没有违反现行法律的规定，如果违反了注意义务，仍有可能具有过错。显然过错的概念较之于违法更为宽泛，其优点主要表现在：

第一，发挥过错责任一般条款的兜底作用。《侵权责任法》第6条第1款作为一般条款，属于兜底规定，凡是侵权法中没有特别规定的，都可以适用该条规定。在此种情况下，就没有必要再用违法性来一一对应，检验是否有现行法的规定以及行为人违法的事实。

第二，减轻受害人的举证负担。构成要件的简化，实际上减轻了受害人的举证负担。从过错责任一般条款来说，原告只需要证明《侵权责任法》第6条第1款规定的三项要件，主要是证明加害人的过错即可，而不需要在此之外证明加害行为的违法性。当然，如果原告能够证明被告的行为本身就具有违法性，如殴打或者砸毁他人财物等，这就足以表明行为人具有过错，从道德上具有可谴责性，从而应当承担责任。相反，如果采取违法性的标准，要求法官必须要判断行为是否具有违法性，这就使归责人为地复杂化，事实上，行为的违法性仅仅是过错的状态延伸。从归责的角度来考虑，通过界定某种行为是否违法来使行为人承担责任是不必要的。所以，在责任的判断上，增加行为的违法性要件，实际上就是对受害人的救济增加了一道障碍。例如，在银河宾馆案中，被害人王某被犯罪人杀害，其父母要请求银河宾馆赔偿。二审法院认为，“本案中罪犯七次上下宾馆电梯，宾馆却没有对这一异常举动给予密切注意。”[41]因此，法院以宾馆违反安全保障义务为由判定银河宾馆要对受害人王某的父母承担侵权责任。在该案中，如果要以违法性作为要件，一定要求原告就宾馆的行为是否具有违法性举证，这是根本无法做到的。但若不以违法性为要件，银河宾馆违反了安全保障义务，具有过错，故而应当承担责任。

第三，正确认定侵权责任。采用过错吸收违法的概念，法官就可以采用多种标准确定行为人的注意义务，并在此基础上判断行为人是否具有过错。违法性作为构成要件的最大难题就在于，违反的“法”究竟如何定义？这是该理论产生以来的争议话题。在我国，许多学者对此也存在争论。例如，张新宝教授主张对违法性采取最广义的理解，即违法性中的“法”不仅包括民事法律，也包括宪法、刑事法律、行政法律、环境保护法律和其他任何实体法律，违反任何一个包含有确认与保护他人民事权益的内容或者包含有行为人义务的内容的法律即为违法；同时，违法性不仅包括违反具体法律条文或具体法律规范的情况，也包括违反法律基本原则的情况，甚至包括违反最高人民法院的规范性司法解释的情况。[42]严格地说，在侵权法中，以违反现行法作为标准是不可行的，因为法律上规定注意义务的情形较少。即便是在医疗损害责任中，对于违反诊疗规范的规定，也不能说其是违法，毕竟诊疗规范不属于法律的范畴。如果将违反法律原则作为标准，则违法性就变得没有意义，因为法律原则是非常宽泛的。例如，公平正义是法律原则，则任何侵权行为都可以被认定为违反了这一原则。对违法性要件的强调，可能会让法官产生误解，即在具体的案件裁判过程中，要求被告的行为必须违反现行法律的明确规定。但在现实中，有很多侵权案件的被告并没有违反现行法，而仅仅是没有尽到注意义务。而法官对违法性要件的错误理解，可能就会使得这些被告逃过法律的责任。所以在过错概念吸收违法之后，就一般过错侵权的情况而言，即行为人客观上已经因为过错造成对他人民事权益损害的情况下，这种过错的表现形式是多样的，既可能违反了有关法律t的规定，也有可能并没有违反法律的明文规定，只是没有尽到必要的注意义务等原因，而造成对他人民事权益的侵害，这和违法与否并没有直接的对应性。尤其需要指出的是，由于过错包括行为的违法性概念，使行为的违法性不再作为责任构成要件，这样，在过错和过错推定责任中适用的构成要件便从四要件简化为三要件。这三个要件是：损害事实、因果关系、过错。过错为归责的最终构成要件。如果将上述三要件作为责任构成要件，则司法审判人员在因果关系存在的基础上认定侵权责任时，只需审慎地认定行为人有无过错，就可以确定行为人是否应负责任，而不必对行为人的行为是否违法作出牵强附会的判断。过错包括了行为的违法性，意味着过错是一个主客观因素相结合的概念，这就为过错推定责任的广泛运用提供了基础，从而能很好地适应归责客观化的需要。

《侵权责任法》第6条第1款中针对过错侵权使用了“侵害”一词，而与第7条关于严格责任规定中的“损害”一词相区别，主要原因在于，在过错责任中，过错本身具有可非难性，因而承担责任的前提是一种侵害他人民事权益的行为。但侵害行为并不等于是一种违法行为。侵害行为是从结果上来判断的，增加违法性概念，不仅无法找到现行法律依据，而且会使侵权责任构成要件理论变得极为复杂。如果违法行为能够作为独立的责任构成要件，则这一要件必须与过错要件相区别。根据主张违法行为为独立要件的学者的观点，违法行为和过错是不同的，违法行为是对行为人的外部行为在法律上的客观判断，即行为所表现于外部的事实与法律规定相抵触。至于过错的概念，乃是对行为人主观状态而不是客观行为的判断。史尚宽先生指出，违法行为是指“行为外部之与法规抵触（客观的要素）而言，其内心状态如何（如注意义务之有无违反），在所不问。是以故意过失（主观的要素）之有无，为负责与否之问题，与违法性无关”。[43]但是笔者认为，使用“违法行为”、“不法性”的概念来概括许多违反现行法规定的侵权行为是正确的，但不宜以“违法行为”作为适用于各种侵权行为的责任构成要件，因为对此种要件在理论上作出科学的定义和限定是极为困难的。

笔者认为，违反注意义务可以作为统一的标准来判断过错，注意义务的来源是多元化的，可以是来自于法律和行政法规等，也可以是技术规则等，还可以是法律的基本精神。凡是违反了注意义务，都可以认定为存在过错。因此，只要以统一的注意义务，就可以构建过错的认定标准，而没有必要在此之外设定违法性标准。德国学者认为，现代的发展方向指向行为义务的排他的或者至少是基础性的适用，对这一义务的违反则应将损害归责于致害人……这一行为义务类似于普通法中的注意义务（duty—to—take—care），这在德国法中体现为判例所采纳的大量补充合同法的保护义务、照顾义务和一般行为义务（Schutz—，Obhuts—und allgemeinenVerhaltenpflichten），还包括第823条第1款中的框架权、交往安全义务、产品责任义务等“部分一般条款”。[44]“对注意地／谨慎地行为这一义务的违反，在法国法和瑞士法上也构成侵权事实构成的中心，……对它的详细的解释构成了对‘过错’和‘违法性’事实构成描述的特别重要的部分。”[45]从侵权法的发展趋势来看，随着侵权责任法的发展，过失的判断标准出现了客观化的趋势，而过失的客观化就意味着，过错可以吸纳违法。保护受害人的需要，导致了过错概念的客观化，这使得过错与违法性的区分更为困难。违法性要件独立存在的主要价值依赖于主观过错的确立，我国台湾学者苏永钦曾指出，“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害于人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任，才有意义。”事实上，由于民事侵权行为大多为过失行为，很难用现行法的规定判定行为人的行为是否合法。即使采用实质违法理论，也必须要考虑行为人的行为是否违反了某种行为标准，这就使得过错的判断和违法性的判断很难分离。例如，某甲邀请某乙做客时，某甲的暖瓶突然爆炸致某乙受伤；某人在某商店门前歇息时，被该商店屋檐上掉下的“冰溜子”砸伤。在这些案件中，很难说某甲、某商店的行为违反了现行法的规定。同时，为了使大量的因缺乏注意、技术、才能等原因而造成损害结果的行为人，不至于因为不符合违法行为的要件而被免除责任，就必须采用较为宽松的标准来判断某种行为是否违法，由此将必然导致违法行为和过错的概念相混淆。例如，荷兰民法曾把违法行为作为责任构成要件，但其最高法院根据实际归责的需要，不得不给违法行为下了一个宽松的定义，即“任何人因其行为或疏忽侵害了他人的权利，或违反了法定义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为”。[46]这个概念显然包含了过错的成分。瑞士的实践也表明，采纳宽松的标准来判断行为的违法性，则“过失问题和行为的违法性问题或多或少是相互重叠的”。[47]即使在德国，到了20世纪80年代后期，以Wagner为代表的一批德国学者，就已经提出了建构统一过错与违法性的理论，他们认为可以将德国侵权法三阶层结构用法益侵害、义务违反、以及违反义务的行为与法益损害之间的因果关系这三者来加以概括，[48]这实际上就是采纳了过错吸收违法性的观点。von Bar教授领导的欧洲民法典小组，在考察行为违法性要件之后认为，违法性应当与客观过错合二为一，统一使用“可归责性（blameworthiness）”一词来替代，[49]这也反映了违法性概念发展的新的动态。

总之，笔者认为，作为责任要件的违法性，并不具有特定的、与过错的概念相区别的内涵，因此，违法性不宜作为独立的责任构成要件。民事过错不是单纯指主观状态上的过错，而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德标准，并造成对他人的损害，过错体现了法律和道德对行为人的行为的否定评价。违法行为是严重的过错行为，但过错又不限于违法行为，还包括了大量的违反道德规范和社会规范的不正当行为。因此，过错的概念要比违法行为的概念在内涵和外延上更为宽泛。应当采用违反注意义务作为统一的标准来判断过错，从而正确地认定责任。

四、减轻或免除责任的事由规则排斥了违法性要件

考察我国《侵权责任法》是否采纳违法性要件，还要考察其在免责事由上是否采纳了违法性的概念。按照德国法的“结果不法说”，在侵害第823条列举的权利和法益（即我国法律中的绝对权）即推定行为具有违法性，此时原告仅需要证明其权利受到侵害的事实，但加害人可以证明阻却违法事由的存在，反驳推定的违法性。[50]因而，违法性概念的引人有助于解释违法阻却事由的功能和适用途径。德国学者Deutsch将其称为违法性的独立功能。[51]所以，存在阻却违法事由时，可以被免除责任。有学者认为，违法性要件会导致违法性阻却事由，如果否定违法性，难以处理违法性阻却事由的问题。“违法”的特征仅仅意味着，侵害人可以通过正当理由（Rechtfertigungsgrund）的证明来免除责任。例如某个电车司机按照交通规则驾驶时，伤害了一个路边攀车的人，虽产生损害结果，但其行为不构成违法，因此无需负责。不法性要件可以为阻却不法事由或正当化事由提供理论支持，引发行为人举证证明阻却不法性事由的存在。阻却不法事由或正当化事由，是指行为虽然造成了人的损害，但依法能够阻断或排除行为不法性的法定客观事实，涵盖后面我们将要探讨的自助、正当防卫、紧急避险以及受害人同意等。将不法性独立可以增强正当化事由的理论说服力，有助于解释在不法阻却事由（Re-chtsfertigungsgrund）存在的情况下，行为人虽然实施了加害行为，但因行为人的行为是一种实施法律赋予其权利的行为，不具有本质上的社会危害性，行为本身固有的属性是适法行为，因此不负侵权责任。[52]笔者认为，这是一个免责的问题，在“违法性”的判断上，已针对具体的个案确定行为人是否有社会活动上之一般注意义务，因此，违法性阻却实际上也是一个过错的阻却，否认违法性概念不会导致免责事由的丧失。[53]

从免责事由来看，《侵权责任法》采取的是“减轻和免除责任事由”的立法表述，而并未采取“违法阻却事由”。违法阻却事由的前提是违法性要件的承认，立法表述的不同会导致以法律规范作为前提的法解释的不同，因此，我国《侵权责任法》似乎没有必要采取违法性的解释方案，事实上，德国学者在讨论过程中已经对违法性的采纳是否是减轻和免除责任事由的前提提出了有力的疑问。[54]同时，违法阻却事由的范围必须由法律所明确列举，而这一点显然与我国侵权法并不符合，我国侵权法的减轻和免除责任事由是例示性的规定，即除了《侵权责任法》第三章所明确列举的事由之外，仍然存在其他的减轻和免除责任事由。最后，减轻和免除责任事由也并非完全能够被违法阻却事由所涵盖，违法阻却事由使得违法性不成立，此时行为人完全不需要承担侵权责任，这样就不能涵盖我国侵权法中的减轻责任事由。例如受害人过错可能仅仅导致行为人侵权责任的减轻而非免除，此时，它就无法被违法阻却事由所涵盖。

从我国《侵权责任法》的相关规定来看，其并未承认所谓违法阻却事由这一概念。理由在于：

第一，侵权法规定的各种免责事由，本质上都是加害人没有过错的情形。阻却违法事由的概念意味着，出现了法定的免责事由之后，就表明行为不具有违法性。在德国侵权法中，阻却违法事由所阻却的目标是违法性，而非过错。“如果加害人可以援用一项排除违法性的理由，则应当否定其行为的违法性，特别是正当防卫、合法的紧急避险、受害人对行为的同意以及代表正当利益，往往可以成为排除违法性的理由。”[55]但这显然不符合我国侵权法所规定的免责事由的立法宗旨。因为《侵权责任法》第三章的规定只是表明行为人没有过错，而不是表明行为人不违法。《侵权责任法》第三章都规定的是过错责任的免责和减轻责任事由。因此，也可以说都是排除了一般侵权责任中过错这一构成要件，从这一意义上来讲，它们都是排除过错的事由而非阻却违法的事由。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”从这两个条款可以看出，在损害因受害人故意导致的情况下，造成损害的实际上是受害人自身的过错行为，而非行为人的过错行为，故而行为人不承担责任；在损害是受害人和行为人过错行为共同作用的结果的情况下，则由二者分担责任，从而表现为侵权人的减轻责任。

第二，侵权法上的免责事由不限于法律规定的情形。一些学者在解释阻却违法事由的概念时，认为出现法律规定的事由，才能阻却违法，导致行为人免责，如此才能够符合违法性要件设立的目的。例如，有学者认为，“阻却不法事由或正当化事由，是指行为虽然造成他人损害，但依法能够阻断或排除行为不法性的法定的客观事实”，[56]因此法定的免责事由出现，就可以否定违法性的构成。笔者认为，不能用违法性这一要件来解释违法阻却事由。违法阻却事由的概念本身是值得商榷的。这一概念最初来自于德国法，又称违法性阻却事由、排除违法性事由等。在我国与其同义语的有排除社会危害性的行为、排除犯罪性的行为和正当行为等称谓。在刑法中，由于奉行罪刑法定原则，各种免责事由也是由法律规定的。但是在民法中，就一般侵权行为即过错责任而言，法律上不可能将免除和减轻责任的事由全部法定化，这也是根本做不到的。尽管我国《侵权责任法》第三章规定了部分免责事由，包括受害人的故意、第三人的行为、正当防卫、紧急避险等，但是这只是对实践中典型的免责事由的规定，而并未排除其他免责事由存在的可能性。相反，学理和司法实务普遍认同自助、意外事故、自甘风险等法律没有规定的免责事由。故而，在司法裁判中，如果侵害人确实可以证明其没有过错的情形，如证明其属于正当行使权利、从事正当的舆论监督等，则可以被免除责任。在我国司法实践中，甚至在侵害人格权的情形，出现了“公众人物”的概念，并认为，公众人物的人格权应当受到限制，从而作为免除责任的理由。由此表明，我们不能用违法阻却事由的概念来理解免责事由，并不是法律有规定时才能免责，如此是误解了侵权法的规定。

违法阻却的概念是以法律对免责事由有明确规定为前提的，也就是说符合了法律关于免责事由的规定，从而导致了免责。但事实上，从第三章的立法目的来看，如前所述，《侵权责任法》第三章并非对免责事由的完全列举，这就与违法阻却的概念存在背离。既然第三章列举的都是排除行为人过错的事由，这也就意味着所有能够证明行为人没有过错的事由，都可以作为一般侵权责任的免责事由来对待，这才是该章的立法本意。如果使用违法阻却事由的概念，反而限制了免责事由的范围。如果采用违法性概念将免责事由只限于法律规定的情形，将不利于对案件的正确处理。因为有些制度就会因为缺乏法律的规定而无法使用，这显然不符合第三章对免责事由采取的开放性立法的态度。

第三，侵权法上的免责事由包括了减轻责任的事由。违法阻却的概念只是限于免除责任，而我国《侵权责任法》第三章的规定也包括了减轻责任。我国《侵权责任法》的重要特点之一是，其常常将减轻和免除责任一并规定。一方面，法律对一些没有过错的情形究竟是免责还是减轻责任，采取了较为笼统的规定。例如，《侵权责任法》第28条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条中，法律只规定第三人的责任，没有规定被告是否应当减轻或免除责任。另一方面，法律对于符合免责事由的情况，也规定可以减轻责任。例如，《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由此可见，第三章关于责任的减轻和免除主要是围绕过错而展开的，并不是按照违法性要件的思路而构建的。因此，我国《侵权责任法》中的免责事由较之《德国民法典》中的违法阻却事由更为宽泛。德国学者一般认为，违法阻却事由并不包含减轻责任的事由，例如混合过错。[57]

应当承认，在严格责任的情况下，有关免责事由是由法律明确规定的，但这并不意味着法律就承认了违法阻却事由的概念。一方面，严格责任本身就以法律规定为前提，其本身就属于极为特殊的情形，不能把特殊情形作为一般规则来处理。另一方面，与过错责任不同，严格责任本身就不具有严格意义上的道德的可非难性。自然，以违法阻却来免除严格责任，在逻辑上也是难以成立的。此外，免责事由的确定，并不是必须通过承认违法行为的概念才能解决。在没有把违法行为作为免责要件对待的情况下，法律也可以规定免责事由。同时，应当看到，免责事由的存在主要是指行为人对损害的发生没有过错或与损害的发生没有因果关系，从而应使其被免除责任。所以，通过过错的概念就可以解释免责事由及其效力问题。

五、严格责任中也不存在违法性要件

考察我国《侵权责任法》是否采纳了违法性概念，还应当考虑严格责任中的违法性。有学者认为：

从瑞士侵权法改革的经验中虽然可以得出应当接受传统的纯粹结果违法的思想，该结果违法可以标记出被侵害的权利和法益，并且可以就整个侵权法、危险责任乃至因侵权所造成的不当得利规定一个整体方案。但另外一方面，他们并没有放弃行为违法的观点，因为行为违法反映了对加害人的责难性，所以，较之于结果违法，行为违法在本质上提供了较强的责任基础。[58]

因而，结果不法说可以用来解释严格责任。这就是说，在严格责任中，行为人虽然没有道德上的可非难性，但是，其侵害结果的存在也可以作为推定违法性存在的基础。

采纳违法性要件的学者认为，这有利于解释严格责任的适用。因为在严格责任的情形下，都是法律的特别规定，所以具有违法性。应该看到，根据我国《侵权责任法》第7条，严格责任只适用于法律明确规定的情形。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”此处使用了“损害”的概念而不是“侵害”的概念。之所以采纳“损害”的概念，表明在适用严格责任时，行为人的行为大多具有合法性，其活动甚至是对社会有益的。行为人并没有因过错而实施某种行为，其行为不具有可非难性和应受谴责性。从该条规定来看，其排除了违法性概念。所以，依照文义解释，将行为违法性作为侵权责任的构成要件缺乏依据。既然法律有特别的规定，那么在适用严格责任时不能只援引该法第7条的规定，还必须和法律上的特别规定结合起来，才能作为承担责任的依据。但是，这并不意味着，严格责任就是采纳了违法性的要件，因为，在严格责任情形下，归责的基础是危险而非过错，承担严格责任本身并不具有道德＿上的可非难性。所以，根本就不能使用“违法”这一概念来对之加以判断。否则，无异于宣称法律规定为严格责任的各种情形本身就是违法的。而恰恰相反，这些情形，如各种高度危险作业，正是法律所鼓励的新兴技术、产业。这种新技术、新方法、新工艺正是因为其技术上的新颖，从而蕴含着不可测的风险；即便尽到最大注意义务仍然无法避免损害的发生，但其对人类社会、经济发展的重要意义又使立法者无法对之加以禁止。故而，立法者在容忍此种行为、物件合法存在的同时，通过特别立法对其造成的损害科加严格责任，以救济受害人的损失。申言之，法律对严格责任的规定，恰恰是在承认该行为或者危险物的合法性而非违法性。所以，德国学者也认为，在严格责任中，不存在违法性要件。例如，德国著名学者Canaris认为，在今天，危险责任在“法律伦理上居于次要位置（rechtethisch unterlegen） ”，因为危险责任并不具有不法性。[59]德国法院也认为：在涉及危险责任的案件中，根本就不用考虑违法阻却事由的问题。[60]在这种情况下，过错已经替代了违法的概念。

严格责任仅仅适用于特殊情况，本身就表明它属于例外、特殊的情形，而不是普遍的情形。不能以这种例外规定来推导出普遍规则。即便承认在严格责任中可以用结果违法来解释，这也不意味着，违法性是普遍要件。因为严格责任毕竟是特殊情况，不能以特殊代替一般。如果认为在严格责任的情况下结果具有违法性，那么违法性的判断本身又是多重的。如此，反而使得该概念失去其统一性，使得法律体系的内在一致性受到怀疑。一方面，采纳违法性的概念，必须要明确、统一违法性的标准。不能一会儿是行为违法，一会儿又是结果违法。另一方面，所谓结果违法，无非就是损害的可救济性问题。这一情形，不仅在严格责任中可能出现，在过错责任中也经常出现。其本质上只是一个损害可救济性的问题，应当纳入损害来讨论。例如，正当竞争虽然造成了他人的损害，但仍然不承担责任。这其实表明的是此种损害本身不具有可救济性。如果将其纳入结果违法当中反而不能解释。葡萄牙学者Antunes Varela认为，理论学界有结果不法与行为不法两种判断加害行为不法性的学说，行为不法与结果不法采用了两种迥然不同的方法来确定行为的不法性，二者的区别源于我们对其的关注的重心不同，并由此可能会导致规范效果迥异。其进一步指出，结果不法对于行为本身无法作出是否具有不法性的判断，不法性是指加害行为具有不法性，是依照侵害行为本身来判断分析的，而不是单纯的按照行为所造成的损害结果来认定行为的不法性。[61]违法性的判断标准具有一定的弹性，判断方法宜采用行为不法说，而不是行为后果具有不法性。

尤其应当看到，在严格责任中，我国法律的有关规定明显排除了违法性的概念，从我国《侵权责任法》的相关规定来看，明显排除了违法性概念。具体表现在：

第一，《侵权责任法》第44条规定：“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”在第三人行为造成缺陷的情况下，尽管产品的生产者和销售者没有过错，更谈不上违法性，也要承担责任。其原因就在于，产品责任是不以过错和违法性为前提的。运输者、仓储者的行为本身是完全没有违法的，但法律仍然明确要求其承担责任。

第二，《侵权责任法》第65条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”该条确立了严格责任原则。《民法通则》第124条规定，“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”该规定删除了《民法通则》关于“违反国家保护环境防止污染的规定”和“依法”承担侵权责任的表述，这表明，《侵权责任法》的立法意图在于，只要因排污行为造成了损害，就应当承担损害赔偿责任，而不论污染行为是否符合排污标准。事实上，排污行为是否“合标”主要是一个行政法上的概念，将影响到排污者的行政责任确立和额度问题。不合标排污将引起行政责任，而合标排污一般无须承担行政责任。但企业不承担行政责任并不意味着其不应当承担民事责任。因为，行政责任制度和民事责任制度所保护的对象存在根本差异，前者保护的是国家的行政管理秩序以及相应的公共利益，尤其是，行政法对排污标准的设定是出自社会经济发展、技术进步的角度来完成的，其着眼于全社会的整体利益，针对的是不特定的污染者。[62]《侵权责任法》第65条采严格责任原则，就使得符合排污标准排污导致损害的受害人仍然可以获得救济。

第三，《侵权责任法》第69条规定：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”该条最终确立了高度危险责任的一般条款。但是，在该条中不仅没有规定过错，更没有规定违法，这就表明，立法者明确表明其意图，即否定违法性要件。高度危险责任一般条款主要适用于高度危险责任。例如，深圳某游乐园的“太空迷航”娱乐项目设备突发故障，导致多人伤亡。在该案中，太空迷航设施并无轨道，不属于高速轨道运输工具，同时因为“太空迷航”是娱乐活动，而不是一种生产活动，也不宜纳入到高空作业的范畴。再如，广西某地曾发生热气球爆炸，导致多人伤亡。由于热气球不属于高空作业，因此这两个案子都不能适用《侵权责任法》第73条的规定，但可以适用高度危险责任一般条款的规定。从上述情形来看，在严格责任情形下，法律在尽可能避免违法性的表述，立法者在尽可能避免因违法性概念而产生的误解。

正是因为在一些适用严格责任的情形下，我国《侵权责任法》特别强调不考虑行为违法性要件，在此表明立法在严格责任中排斥了违法性要件。

六、结语

著名德国学者基尔克（Otto von Gierke）在批评德国物权行为理论时，曾有一句名言：“如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖，在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论对生活的。”[63]这句话似乎也可以用来分析侵权法中的违法性理论。笔者认为，违法性理论是德国法的产物，也是德国语境下的产物，其用于解释德国法的相关规定具有一定的合理性和说服力。但是，鉴于我国《侵权责任法》已经明显排斥了这一概念，所以，照搬德国法的理论来解释中国的《侵权责任法》，未免有削足适履之嫌。我们不否认，运用此理论可以来解释个案中的个别现象，或者有一定的合理性，但以此来概括所有侵权责任的构成要件则既不符合现行立法的规定，也不符合司法实践的需要。从中国的现行立法来看，显然在过错责任中采纳了三要件说，将违法性要件排除在外，以过错的概念吸收了违法性的概念，这是笔者学习研读侵权法的点滴体会。

注释:

本文在写作过程中，许德风副教授、朱虎博士帮助提供了有关德文资料，提出修改意见，在此谨致谢意。

[1]参见王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，页229。

[2]Rudolf Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Pnvatrecht，Giessen，1867，S. 5.

[3]von Jhering，Das Schuldmoment im Roemischen Privatrecht，S. 6 f.

[4]参见李承亮：“侵权责任的违法性要件及其类型化”，《清华法学》2010年第5期，页79。

[5]Deutsch/Ahrens，Deliktsrecht，4. Auflage，Carl Heymanns Verlag KG，Kö1n，2002，S. 39

[6]参见李昊：《交易安全义务论—德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社2008年版，页254。

[7]参见（英）约翰格雷：《法律人拉丁语手册》，张利宾译，法律出版社2009年版，页49。

[8]See Christian Von Bar，Principles of European Law-Non-Contractual Liability Arising out of DamageCaused to Another，European Law Publishers& Bruylant 2009，p. 243.

[9]Ibid，p. 244.

[10] Vgl. Brüggemeier，Deliktsrecht，Nomos Verlagsgesellschaft，Baden-Baden，1986，S. 85.

[11] 参见（奥）H．考茨欧主编：《侵权法的统一违法性》，张家勇译，法律出版2009年版，页170-171。

[12] MünchKomm—Wagner，§823，Rn. 6

[13]参见王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2009年版，页216。

[14]参见程啸：《侵权责任法总论》，中国人民大学出版社2008年版，页297。

[15]王泽鉴，见前注[13]，页229。

[16]参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，页141。

[17]王泽鉴，见前注[13]，页218。

[18] MunchKomm—Wagner，§823，Aufl. 4，C. H. Beck， 2004，Rn. 2.

[19]程啸，见前注[14]，页297。

[20] Vgl. Larenz/Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， Bd. II：Besonderer Teil， Halbband. 2，13. Auflage， C. H. Beck， München， 1994，S. 351.

[21] MünchKomm—Wagner， §823， Aufl. 4， C. H. Beck， 2004， Rn. 2；也请参见王泽鉴，见前注[13]，页218。

[22]（德）Ernst von Caemmerer:“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》2007年第3卷，页76。

[23]参见王胜明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法＞解读》，中国法制出版社2010年版，页10。

[24]参见扈纪华、石宏：“侵权责任法立法情况介绍”，《人民司法（应用）》2010年3月，页8。

[25]同上注，页8。

[26]同上注，页8。

[27]参见《最高人民法院公报》1990年第3期。

[28]例如，《日本民法典》最初在第709条中，仅使用了“侵害权利”的表述，后来，2004年修改民法时，增加规定了“受法律保护的利益”，但是，在实践中，对权利和利益之间的界限，也存在不少争议。通常，哪些利益受到保护，是通过判例来解释的。

[29]考茨欧，见前注[11]，页14。

[30]参见李昊：“德国侵权行为违法性理论的变迁”，载田士永等编：《中德私法研究》2007年第3期，页12—13。

[31] B. S. Marksinis， A Comparative Introduction to the German Law of Torts， Clarendon Press Oxford（led1994），p. 69.

[32] André Tunc: International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，pp. 15—17.

[33]参见王千维：“民事损害赔偿法上‘违法性’问题初探（上）”，《政大法学评论》第66期。

[34] Jean Limpens， International Encyclopedia of Comparative Law，Vol. 4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p. 16.

[35]程啸：“侵权法中‘违法性’概念的产生原因”，《法律科学》（西北政法学院学报）2004年第1期。

[36]（德）克里斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝校，法律出版社2001年版，页282。

[37]程啸，见前注[35]，页46—47。

[38]（德）克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，法律出版社2001年版，页40。

[39]同上注。

[40]李承亮，见前注[4]，页75 、90

[41]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2010年第2期。

[42]张新宝:《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，页57。

[43]史尚宽：《债法总论》，台北自版1957年版，页102

[44] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， Aufl. 9，Walter de Gruyter， Berlin， 1997，S. 289.

[45]（德）克默雷尔：“侵权行为法的变迁（上）”，李静译，载《中德私法研究》第3卷，北京大学出版社2007年版，页90。

[46] Hoge Read 31．Jan. 1919W．1919. NO 10365.

[47] Jean Limpens，International Encyclopedia of Comparative Law， Vol. 4，Torts，Chapter 2，Liability for One's Own Act， J. C. B. Mohr（Paul Siebeck，Tuebingen），1975，p. 17.

[48] Koetz／Wagner，Deliktsrecht，10. Aufl.，Luchterhand，2005，S. 49.

[49] Christian von Bar， Konturen des Delikskonzeptes der Study Group on European Civil Code-Em Werk-stattbericht，ZeuP 2001，520f.

[50]李昊，见前注[30]，页9。

[51]Erwin Deutsch，Allgemeines Haftungsrecht，2 Aufl.，Carl Heymanns Verlag KG，Koeln， 1996，S. 163

[52]参见（德）福克斯：《侵权行为法》，齐晓坤译，法律出版社2006年版，页85。

[53]参见王千维，见前注[33]，页14。

[54]Kötz—Wagner， Deliktsrecht， Auf. 10， 2006， S. 45.

[55]福克斯，见前注[52]，页85—86。

[56]唐晓晴、吕冬艳：“《东亚侵权示范法》澳门法域报告：行为与违法性”，东亚侵权法学会：《＜东亚侵权示范法＞法域报告》，2010年8月，页336。

[57] Vgl. Fikentscher， Schuldrecht， Aufl. 9，Walter de Gruyter， Berlin， 1997，S. 318.

[58]Koziol， Rechtswidrigkeit， bewegliches System und Rechtsangleichung; ders.，Unification of Tort Law:Wrongfulness， S. 131，Wagner， Gemeineuropaeisches Deliktsrecht， Ⅲ. 3；Jansen， Auf dem Weg zu einem euro-paeischen Haftungsrecht， S. 39 f.

[59] Canaris，Die Gefährdungshaftung im Licht de neueren Rechtsentwicklung，S. 16.

[60] BGHZ， 24， 21， 26.

[61] Joǎo de Matos Antunes Varela，债法总论，第1卷，第10版，唐晓晴译，未出版，页380。

篇9

【关键词】人身保险;财产保险;代位权

随着保险业的发展,保险活动日益频繁和复杂,由保险代位权引发的案件也日益增多。我国《保险法》第60条至63条明确规定财产保险享有代位权,第46条却对保险代位权在人身保险中作出了笼统限制,排除了其在人身保险中的适用。英美法系和大陆法系对于各种不同的案例,也有不用的审判结果。归根结底是相关法律没有明确规定,因而对司法实务缺乏明确的指导和规制,造成了司法实践的困扰。讨论人身保险是否适用代位权,对代位权实践实有裨益。

一、保险代位权的涵义

所谓保险代位权是指保险人享有的,代位行使被保险人对造成保险标的的损害而负有赔偿责任的第三人的权利。另外,也有学者将其定义为“保险人依照法律或者保险合同约定,对被保险人所遭受的损失进行赔偿后,依法取得向财产损失负有责任的第三者进行追偿的权利或者取得被保险人对保险标的的所有权”[1]。而以上两种定义的区别在于保险人对被保险人赔偿以后,保险标的的残留价值或者推定全部损失时保险人是否可以取得保险标的的权利。我国《保险法》第59条明确规定,保险事故发生后,保险人已支付了全部保险金额,并且保险金额等于保险价值的,受损保险标的的全部权利归于保险人。保险金额低于保险价值的,保险人按照保险金额与保险价值的比例取得受损保险标的的部分权利。第60条第1款也规定,因第三者对保险标的损害而造成保险事故的,保险人自向被保险人赔偿保险金之日起,在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。从以上规定可以看出,保险代位权为解决被保险人的保险给付请求和损害赔偿请求权发生重合时的利益归属提供了依据。

可见,保险代位有广义和狭义之分。广义上的保险代位,包括了物上代位和权利代位两种,对此,我国《保险法》第59条和第60条对保险的物上代位和权利代位分别予以了规定。在此文中,笔者主要论述权利上的代位权,即保险代位权。

二、代位权在人身保险中可适用的范围

对于代位权在财产保险中的适用,已为保险理论界和实务界普遍认同。但对于其在人身保险中的适用,《保险法》在第46条中作出了笼统的限制:“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”保险以其标的的差异,分为财产保险和人身保险,其中人身保险又可分为人寿保险、健康保险和意外伤害保险。在世界各国,一般只有补偿性保险合同,才允许代位追偿。而损害填补原则贯穿于整个财产保险领域中,所以通常不会对财产保险中的代位权提出疑问。损害填补原则要求被保险人从保险人处得到的补偿恰好填补被保险人因保险事故发生造成的损失,故“无损害即无保险”便成为财产保险领域的谚语。因此,保险代位权应当适用于财产保险是毋庸置疑的。至于人身保险是否可以适用代位权的问题,则是一个复杂的问题。笔者认为,对于人身保险的三种不同种类不能一概而论。

(一)人寿保险

人寿保险是以被保险人生存或死亡为保险事故而于保险事故发生时,由保险人给付一定保险金额之保险。其可分为生存给付和死亡给付。首先,就人寿保险之生存给付部分而言,依照保险在代位制度上的法理,保险代位规范之适用至少涉及三面关系之当事人,即保险人、被保险人,以及在法律上应负赔偿责任之第三人,若无第三人之损害事实发生,则无保险代位发生的机会。而“人寿保险之生存保险事故之发生为被保险人届期仍然生存,就此‘生存’之事实而言,难谓被保险人有何抽象上之损害可言,被保险人既无损害,不可能发生对第三人之权,遑论规定保险人之代位权”[2]。也就是说,我国《保险法》第46条对于人寿保险生存保险部分而言,没有什么意义。其次,对于人寿保险死亡给付的部分而言,不论被保险人死亡事故之发生,系因第三人之侵权行为或者债务不履行所致,被害人(被保险人)本身因其人格权已消灭,已经为非权利义务主体,被害人(被保险人)本身之损害赔偿请求权根本无由成立;至于受益人可能基于自己的身份关系致发生财产上的损害而享有损害赔偿请求权(如抚养费用、医疗费用或殡葬费用请求权),以及因非财产上的损害而享有赔偿请求权(如抚慰金请求权),该等请求权本就属受益人本身所享有,并无不当得利之可能,且与保险金给付请求权的给付目的并不相同。故于人寿保险而言,不适用保险代位权并无不妥。

(二)健康保险

健康保险,是保险人在被保险人发生疾病、分娩以及其所致残废、死亡时,给付保险金责任的保险。而这些事由,都是属于人的身体内部变化所导致的,而不是外部因素(第三人)引起的。因此,在健康保险中,不可能涉及到第三人的当事人,所以也不会出现被保险人被第三人侵权的情形,故没有适用保险代位权的争议。

(三)意外伤害保险

意外伤害保险,是保险人于被保险人遭受意外伤害或由此而致残废、死亡时,给付保险金责任的保险。其保险事由系意外事故所致体伤或者死亡,该事故可能由其他应该承担责任的第三人所致,涉及到第三人。因此,意外伤害保险有无适用保险代位权有讨论、争议的空间。

三、国内外对人身保险代位权的立法态度

(一)肯定说

瑞士1855年民法典关于债务的部分,曾有这样的规定:保险人可以行使被保险人因为他人致死的赔偿代位权。为了防止因为犯罪行为引起被保险人死亡的时间,该法典第1859条规定:被保险人因他人的故意或者过失行为致死时,保险人得请求赔偿。1887年,瑞士在修改民法典时,删除了上述条文,但对此后的立法以及法院的判决并没有产生什么影响[3]。

法国民法典的规定与瑞士的旧民法极为相似,该法第1382条规定:人寿保险人对致害人可以主张损害赔偿请求权。但法院自1894年6月以来,仅在Courd' Assises de jura一个案件中,判决确认人寿保险人的损害赔偿请求权[4]。

(二)否定说

我国台湾地区是典型的否定主义立法例,我国台湾地区“保险法”第103条规定:“人寿保险之保险人,不得代位行使要保人或者受益人因保险事故,所生对于第三人之请求权。”此外,该法第130条(关于健康保险保险金额、代位禁止等)准用该法第103条之规定;该法第135条(关于意外伤害保险)、第135条之四(年金保险)亦准用该法第103条之规定。由此可见,台湾地区之立法对人寿保险、意外伤害保险、健康保险和年金保险的代位权有十分彻底确切的否定。

我国《保险法》第46条的规定和我国台湾地区的立法十分相似,不同的地方在于我国《保险法》并未将人寿保险、意外伤害保险和健康保险以及年金保险分开,而规定了被保险人和受益人仍有权利向第三者请求赔偿。

(三)部分肯定或部分否定说

依照美国立法和判例,人寿保险、意外伤害保险、医疗保险不适用保险权。劳工损害赔偿保险依照劳工损害赔偿法,普遍适用保险代位权。对于健康保险和意外伤害保险,原则没有保险代位权的适用,但美国法院对于当事人扩大代位权适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度,因此若健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的,可以适用约定代位权。这种做法已为美国多数法院认同,仅有少数法院对于健康保险和意外伤害保险约定保险代位权,仍然采取否认其效力的立场[5]。

在德国,人寿保险于1873年至1874年间曾提出三起损害赔偿诉讼,但都被发言驳回请求。德国1908年《保险契约法》也只在第二章“损害保险”中规定了代位权。但是,当今德国的实务和理论一般认为,保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有适用价值[6]。

四、对我国《保险法》第46条的剖析

从我国《保险法》的规定看,在“财产保险合同”部分使用的是“赔偿保险金”,在“人身保险合同”部分采用的是“给付保险金”。当然,财产保险本身就是一种损失补偿型保险,在保险事故发生后,保险人只能在定损的基础上再确定应该给付的保险金额,适用的是事后确定保险金的补偿方法,使用“赔偿”是恰当的。而由于“人身无价”,所以人身保险就根本不能适用补偿原则。因为人身保险之保险标的是无价的,尚无经济上利益评估其价值,自无赔偿超越逾损害之双重获利情形。由此人身保险之保险给付,多采定额给付理赔,而不计被保险人实际经济损害。因此,若容许保险人代位行使被保险人对第三人之损害赔偿请求权,则将人身价值局限于某一价格,自属轻蔑人类之生命、身体。然而,以“人身无价”观作为“人身保险无保险代位权适用”论断之理论基础是否妥当?事实上,经济补偿性是保险的根本目的和功能,保险金给付方法的不同不应该影响保险的这一属性。人身保险中某些险种适用事先确定保险金额的补偿方法,是由这些险种的特性所决定的。所谓“人身无价”,实则是对人的价值的一种误解,我们知道,从哲学的价值观念角度来看,人的生命、身体的确是不可以用金钱衡量的。但在市场经济中,作为经济主体的人的价值是可以大致衡量的,特别是将人身作为标的进行保险的时候,特定人的经济价值可以通过其创造财富的能力进行评估,并可以通过一系列的指标进行量化。在保险实务中,保险人正是通过对被保险人进行生存状况调查评估其价值,从而进一步确定其是否可保、或者可在什么范围内承保。一般地,保险人绝对不会接纳一个创造财富能力很低的人投保的高额人寿保险。另外,对于人身保险,保险人之所以会在投保规则中规定同一类险种某一投保单位的最高投保限额,一个重要的原因就在于避免保险金额超过被保险人的人身价值,从而诱发道德风险的发生。

综上所述,我国《保险法》第46条将保险代位权排除在所有的人身保险的规定并不妥当,其实保险代位权也有适用于人身保险的空间。而且“人身无价”并不意味着不能用金钱对生命、身体遭受损害的受害人及相关人员进行补偿,也不意味着用金钱对生命、身体遭受损害的受害人及相关人员进行补偿是不道德的(否则,民法中的精神损害赔偿制度就没有存在的依据,而人身保险制度更没有产生的必要了)。故我们应抛弃原来传统抽象强调“人身无价”论,这样无论从理论上还是从实际司法操作上,都更合理一些。

参考文献

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[7]Wolfgang Freiherr Von Marschad,The Right of Recourse of Private Insurers

篇10

内容提要: 亲权是基于基本的身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。随着民工潮此起彼伏的涌动，未成年子女的教育、监护、经济扶助等关涉亲权的问题愈益突出。由于学界亲权研究上的不足、国家亲权立法和保障体系上的缺陷，进一步加剧了亲权履行的缺失。鉴于现实社会中愈益严重的亲权履行缺失，以历史和国外实践为借鉴，明确亲权立法，完善亲权制度，切实保护未成年人的合法权益，保证国家人力资源的可持续性发展势在必行。

亲权是一种身份权，涉及父母在人身和财产方面对未成年子女进行的照护，专属于父母的权利和义务。保护未成年子女的利益是亲权的唯一目的。因而，亲权切实履行不仅关系到未成年人的健康成长，而且直接决定了一个国家人力资源可持续发展的状况。随着中国城市化进程的逐步深入，人员流动的日益加剧，传统型家庭逐渐解体，未成年子女的教育、照顾、经济扶助等关涉亲权的问题愈益突出。在离异型、祖孙型和非婚母亲型等家庭中，亲权的履行已经很难是完整意义上的父母双方。加上转型期社会保障体系不够健全，很难及时救助未成年人在人身照护、精神关爱、经济扶助和教育权利等方面的缺失。鉴于现实社会中愈益严重的亲权履行缺失，以历史和国外实践为借鉴，明确亲权立法，完善亲权制度势在必行。

一、亲权履行的缺失

在城市化进程中，传统的社会秩序、伦理观念和法律制度面临挑战，诸多问题因之而生，亲权问题即为其中的一种。在父母子女权利义务关系中，保护教养未成年子女是亲权的核心内容。但是具体到真正的亲子关系中，父母或以教养为名，侵犯未成年子女的合法权益；或是因为离婚、非婚生及外出谋生等未能对未成年的子女进行照护，造成亲权履行缺失。

(一)亲权履行缺失的表现

随着民工潮此起彼伏的涌动，中国流动人口增长迅速。目睹春运时浩荡的农民工人流，恐怕大家都会认同这样的判断：“我国正经历着人类历史上规模最大的人口流动和迁移。”据统计，目前我国以农民工为主体的流动人口达1.4亿左右，占全国人口的1/10，而且每年以600万—800万人的速度增长[1]。传统的大家庭模式逐渐走向解体，但核心型家庭所需要的相关保障体系并未完全形成。那些外出奔波的父母无法确保未成年子女享受到应有的亲权照护，这既表现在经济照护上，也表现在身份照护上。随着打工父母搭乘的列车飞驰而去，留守子女的教育、精神慰籍和经济扶助等亲权义务转由他人履行，通常情况下由祖父母来履行。第一，就物质上而言，在年景好的情况下，也许子女还能接受比较好的经济扶助。而一旦父母找不到事做，这对于流动的民工来说又是挥之不去的愁云，孩子的经济扶助就成了严重的问题。第二，就精神上而言，父母对于未成年子女思想上的引导、人格上的健全、精神上的扶助则更为关键，而这些恰恰是常年打工在外的父母无法做到的，原因在于他们的孩子留守家中。由于父母没有足够的时间陪伴孩子，子女缺乏足够的精神上和思想上的关注，致使他们常常缺乏安全感。这些愈益凸显出亲权问题的紧迫性。

离异和非婚生育而造成的单亲家庭更容易引起亲权的行使问题。和双亲家庭相比，单亲家庭本身的抗风险能力就弱，经济来源减少了一半，与贫困相伴往往是单亲家庭迫不得已的选择，也是他们不得不面临的境况。“即使抛开贫困问题不谈，社会所持的态度也给单亲家庭带来重重压力。单亲父母意识到，只靠他们自己还不能给孩子们提供各种层次的感情”[2]。这对于处于性格成型期的未成年子女极为不利，容易使他们形成极为脆弱的性格。而那些单亲母亲家庭会更为艰难。其一，对于离异母亲来说，她们不仅要独自承受失败婚姻的感情创伤、精神痛苦，很多时候还要承担照护孩子的职责。自然地，对于未成年子女来说，无论是人身照护，还是经济扶助往往会受到很大影响。其二，非婚母亲的亲权更令人担忧。生育权作为人权的一部分，仅仅从未婚女性自身来说，她们要求生育权有其合理性和必要性，本也无可厚非（吉林省第九届人大常委会审议通过了《吉林省人口与计划生育条例》，率先承认了未婚女性的生育权。）。但由于与传统文化和人伦道德不能完全相符，非婚母亲的生存环境更为艰难，生存压力更为巨大。而对于孩子来说，他们一生下来就要面对不健全的家庭，如此无助，是否公平？这种家庭环境是否有利于他们的健康成长？其亲权能否能得到真正的维护？这些问题应该得到更多的关注（尼加拉瓜已经给我们提供了极为典型的教训。据新华网报道，尼加拉瓜家庭部在2004年5月15日“国际家庭日”当天公布的数字说，尼加拉瓜有31%的家庭是单身母亲家庭。根据尼加拉瓜家庭部的最新统计，尼加拉瓜全国每年都有一万名左右的儿童被生父抛弃。这些失去父爱的儿童只能与母亲生活在一起，这给他们幼小的心灵带来伤害，妨碍他们的成长。）。

相对父母监护型家庭来说，在祖孙监护型家庭和单亲型家庭环境中长大的孩子往往更容易走极端。其一，要么没有规则意识，暴力倾向性增强，人性扭曲，反社会性增加，以及由此而引发犯罪率进一步上升，整个社会的法制秩序遭到严重破坏。而修复受损的法制秩序有时则不止一代人的功力所能成就，其成本要大大高于对子女抚养和教育的成本。其二，要么性格孤僻，没有安全感。这些子女结婚成家之后，性格上的缺陷直接影响他们婚姻的质量与家庭关系的和谐（如央视《心理访谈》栏目中播出的一些访谈者的心理问题都与他们童年一次次与父母分离、颠沛流离的生活和“祖孙式”的监护模式有关。）。

上述问题也许只是冰山一角，对无数有过或正在经历这种模式的人，如何维护亲权，进而建立起他们对亲人的信任感尤为令人深思。从表面上看，人身照护方面的侵害现象似乎不像经济扶助那么严重，但从长远看则是后患无穷。事实上，儿童是国家的未来，他们的健康成长，不只关系到某一个家庭，更关系到国家的长治久安。近年，青少年犯罪成为一个严重的社会问题。不少犯罪学家都将家庭、学校和社会看做是预防青少年犯罪的三道防线，而家庭作为第一道防线，对预防青少年犯罪十分关键。应时势所需，亲权问题的研究显得尤为必要。

(二)亲权履行缺失的原因

造成亲权问题的原因多种多样，如学界对于亲权研究不够深入，且现有的研究成果也未能及时转化为制度进行实施，无法提供现实保障；国家相关的亲权立法不足，不能有效地对这些亲权问题进行救济；社会缺乏相应保障体系，很难及时有效地进行救助。

1.相关研究的不够

我国亲权制度的立法现状及缺陷已经受到学界越来越多的关注（代表性论文有夏吟兰、高蕾：《建立我国的亲权制度》，载《中华女子学院学报》2005年第4期；刘功文：《论亲权的行使与保护》，载《当代法学》2003年第6期；樊丽君：《我国婚姻法建立亲权制度的理论研究》，载《陕西师范大学学报》1999年第6期和刘引：《关于我国设立亲权法律制度的若干思考》，载《法商研究》1997年第5期等。），一些婚姻家庭法的论著也有专章论述亲权（主要有史尚宽《亲属法论》、陈惠馨《亲属法诸问题研究》、杨大文《亲属法》以及杨立新《人身权法论》等，都涉及与亲权相关的权利义务，使亲权具有了一些实质上的内容，为亲权制度的建构提供了理论基础。）。就现有的研究来看，学界认识到2001年《婚姻法》(修正案)存在着重大制度性体系缺乏，婚姻家庭法的规范体系尚未完全确立，特别是未设立亲权制度，使父母子女关系规定过于简单，不利于对未成年子女的保护。学界引入亲权概念，提出了建立亲权制度的必要性和立法构想，阐述亲权与相关概念，明确了亲权本身应有的法律关系及亲权的行使与保护，形成了亲权制度的初步框架。在此基础上，还需要深化研究。首先，对亲权的价值理念、社会成因、司法实践等方面进行多角度、深层次的探究，有力地回击反对亲权的学者的意见。其次，对现实中农民工子女的亲权问题给予足够的关注，专题探讨留守子女的亲权问题，提出相应措施，使亲权的研究具有前瞻性。

2.有关立法的缺陷

亲权立法的缺陷是亲权履行缺失时无法及时救济的直接原因。从法律层面上看，我国现行民法和婚姻法中都无亲权的概念。在立法上有意回避亲权的提法：一则使得中国现行民法体系中一直没有建构出系统完备的亲权法律制度，这不仅是立法上的一大缺失，也是民法、婚姻家庭法研究中的一大遗憾。况且“监护制度由民法通则规定，而父母对子女的权利义务关系(亲权)则由婚姻法规定，这种立法体例不仅造成法律体系缺乏系统性，还造成两种制度规范的混同、重复。”[3]二则造成了适用法律上的困难，使得亲权制度中积极的、有意义的内容难以渗透到人们的法律意识中去，保障未成年子女合法权益的宗旨难以实现。

目前，我国有关亲权的实质性法律条文还是存在的。典型的如《婚姻法》第23条规定的：“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务”。这一规定就是对亲权制度的法律确认。“其全部内涵与亲权的概念完全相合，只是这一规定过于简略，没有规定具体内容，但这并不妨碍确认亲权的概念。”[4]其他不同层次、不同效力的立法文献中也涉及到亲权内容的相关规定（如现行《婚姻法》第21条、《未成年人保护法》第2章“家庭保护”第6条至第12条、《民法通则》、《收养法》等法律条文，以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》和《民通意见》等若干司法解释中均有亲权内容的相关规定，这些规定共同构成了我国目前亲权制度的全貌。）。从这个意义上说，我国已初步建立了实质意义的亲权。不可否认，上述规定对保护未成年子女利益、促进亲子关系的发展的确发挥了重要作用。但是，由于这些规定过于简单抽象，权利义务要求极不明确，没有形成完整的法律制度。再加上我国现行民事法律体系采用大监护概念，将亲权内容纳入监护制度中，没有严格区分亲权制度与监护制度，这样就容易给我国的法律理论和司法实践带来混乱。

3.亲权保障体系的欠缺

国家和社会缺乏相应的亲权保障体系，是亲权行使缺失时不能及时得到救济的重要原因。对于父母虐待儿童、滥用亲权的行为，缺乏可操作性的撤销和终止亲权的制度；没有中止亲权给父母以改过自新的机会的救济措施。等到虐待行为愈演愈烈，造成严重后果时，公诉机关介入，最终使滥用亲权的亲权人承担相应的刑事责任，似乎从根源上制止了侵害亲权的行为。但这个看似公平的司法判决对亲权的履行来说无异于雪上加霜，因为在监受刑的父母事实上是无法真正行使亲权的。

对于祖孙监护型家庭，特别是广大农村的祖孙监护型家庭来说，一旦出现亲权失缺，几乎没有多少可以依靠的社会保障体系。由于大量的青壮年劳动力涌入城市，留守的大多是老弱残幼之人，整个农村生产力已经极其脆弱了，在没有国家相关救助的情况下，很难想象乡镇村社可以拿出更多的人力、财力对未成年人进行救济。

诚然，有些子女比较幸运，可以随同父母一起暂居城市，从形式上看，亲权很有保障。但实质上农民工子女的教育问题已经成为迫在眉睫的问题。教育资源的有限性决定了农民工子女很难和城市里的孩子享有平等的教育权。公立名校高昂的赞助费使大量农民工望而却步，贵族式的私立学校又非一般农民工敢能问津的（虽然有一些慈善的社会活动家募捐建立学校，免费为农民工的子女提供教育机会，但在激烈的竞争压力下，如何保障良好的师资和学校的可持续发展也值得关注。）。对于政府来说，投入大量资金进行教育资源的基础建设，又非短期内可以为之。在不少流动人员聚集的城市，市政府虽然也投入了许多资金来解决农民工子女的教育问题（以北京市为例，为解决流动人口子女就学问题，北京市每年投入专项经费8000万元至1亿元。摘自何春雷：《中国消费者报》2007年11月2日。），但相对于流动人口子女的教育需求，这些投入往往捉襟见肘。

非婚母亲的生育权问题在现实中毕竟有地方给解决了，但相关的亲权问题显然还没引起有关部门的足够重视。首要的是生下的孩子如何上户口，这可谓是涉及生存合法性的问题。当然，教育问题也会接踵而至。更让人堪忧的是，一旦非婚妈妈有什么意外，未成年人的亲权由谁来履行，如何启动社会保障体系提供救济。对此，无论立法机构还是政府相关部门都没有相应的预警机制。

二、亲权的中外借鉴

规范亲子关系，调整父母的权利义务，营造和睦稳定的家庭环境，古今中外概莫例外。无论在中国传统的法律实践中，还是在西方的法律制度中，都有许多有益的规定和合理的做法值得借鉴。

(一)亲权的传统借鉴

虽然古代中国法律制度中没有亲权的概念，但规范亲子关系，重视亲情、人情，古代现代都是贯通的。毋庸赘言，中华法系一贯以重视家族伦理、敦睦亲情而著称于世。中国古代的人情是以深厚的血缘伦理亲情为基础的，表现为亲族之间根据伦理原则而形成的权利义务关系。国法又是伦理人情的具体化，同以血缘、伦理、亲情为内涵的人情是一致的。“法与情谐，情同法在，在中华大伦理圈中互补互存，你中有我，我中有你。”[5]父母子女关系完全从属于宗法家族制度，有关亲子关系的立法，以孝道为本，“父权”和“尊长权”是我国亲权制的渊源之一。中国古代父权制的核心是“孝”，要求子女必须孝敬父母，所谓“不孝有三，无后为大”，表明了“子”在中国的宗法家庭制度中所处的重要地位。在中国古代父权制度下，强调“尊长权”的同时，亦尤为重视父亲对子女的责任，最典型的是法律思想中妇孺皆知的一句古训“养子不教父之过”。一个“养”字和一个“教”字，把亲权中父亲的权利和义务彰显无遗。通过强化父母对子女的教育抚养义务，为亲权提供了最基本的保障。

一旦失去父亲，或父母双亡，未成年人的教育救助和经济扶助义务转由本家族来共同解决。家族的子弟在祠堂学习，大的家族往往会建立义庄，完成对困难子弟的经济扶助。如范仲淹曾经建立范氏义庄，资助本家族的困难子弟完成学业。并为这些子弟们提供足够的盘缠，以便于他们进京赶考，求取功名。一旦进入仕途，困难子弟的家境就会得到改善。作为回报，他们还要为义庄捐助，以便义庄能够持续经营下去，使后来者不断从中得益。

至于离婚后未成年子女教育抚养义务一般都由父亲一方来行使。按照中国古代婚姻的习惯，夫妻离婚后，子女原则上归丈夫抚养，这其中当然也包括未成年子女。但是，如果丈夫去世，则允许妻子携子女改嫁。在这种婚姻惯例的规范下，有关离婚后亲权行使的矛盾得到有效的调解和控制。由此可见，在传统的中国社会，重土轻迁的小农意识，自给自足的自然经济，加上以家族伦理的和谐为普世观念的儒家文化的熏陶，使得对未成年人的保护教养也遵循着从父到家，由家而族，最后达致国家的家国一体的模式和保障体系，保障亲权的行使。

(二)亲权的外来借鉴

无论大陆法系还是英美法系都为我们完善亲权制度提供有益的借鉴。如《法国民法典》几经修改，将父母对未成年子女的亲权，发展为一种照顾权，建立现代意义的亲权照顾制度。德国以1979年《亲属照顾权新调整法》为核心，从保护未成年人的角度改革亲权制度，尽可能实现亲属法的司法化，将亲权建立在未成年人的利益基点上[6]。对于处于亲权照顾下的未成年人，父母在处理事务时受到阻碍者，应设置保佐人（保佐在此可由父母指定设立，也可以由监护法院依职权设立。参见1979年修正之《德国民法典》第1909条、1917条。）。

英美法系没有专门的亲权制度，往往采纳大监护制这一立法体例。此制存在的一个法理前提是私法的盛行和对个体权利保护的重视，故在其法律体系上，英美法系国家采用一系列的单行法律、法规来调整和保护未成年子女的权益。特别是美国密歇根州的《父母责任法》规定有对少年犯父母处以罚金的内容，规定之后，该州少年犯罪下降率为全国之首，充分说明要求父母承担法律责任的有效性。同时，完善与亲权法相配套的法律程序和机构，规定了撤销和终止亲权的制度，且原亲权人并不因丧失亲权而免除对子女的抚养义务。当然，亲权恢复制度又给了他们改过自新的机会，也促使他们改掉滥用亲权的违法行为。

关于非婚生子女的亲权人，国外一些国家和地区立法实践值得借鉴。法国民法典第374条规定，对于非婚生子女，如仅为父母中一方认领时，亲权由自愿认领一方行使；如为双方认领时，亲权完全由母方行使，但法院可应一方或他方或检察部门的请求，决定由父单独行使，或由父母双方共同行使。瑞士民法典第298条规定，监护官厅在母为未成年人或禁治产人，或死亡或被剥夺亲权时，应依子女利益的需要为子女指定监护人[7]。

三、亲权制度的完善

有鉴于城市化进程中亲子关系的变化，我国应融合中国传统的亲子观念，借鉴外来经验，加强亲权方面的立法，维护未成年人的合法权益，预防未成年人犯罪，构建完备的亲权制度。

(一)亲权制度完善的可能性

社会制度上相融是亲权实施的前提条件。亲权的设计与现有社会制度是相融的，体现了对个体独立人格的尊重，最终也捍卫了诚信———民事私法的基石，符合现代民法的理念。亲权是忠于婚姻、对家庭成员负责的具体化和制度化，无论是现代婚姻法，还是传统的婚姻法制，抑或西方的婚姻制度，都无一例外地强调父母责任，不存在制度意义上的不兼容。

大众心理上接受是亲权制度存在的现实基础。任何一种制度文化都具有传承性，生于亲情，长于伦理环境中的中国人对亲权制度从心理上是能够接受的。希望家长对婚姻、子女负责又是人类的本能，完全符合人性的自然需求。亲权涉及的权利义务在现代婚姻法中多有涉及，这也是婚姻的本质使然。再加上与责任相关的伦理道德的建构和担当精神的文化熏陶，会有助于大众从心理上接纳亲权制度。

文化传统上可行是亲权植根的人文基础。中国的传统亲属法是以家庭伦理而著称，这种建构模式的最大优点是有助于家庭、国家和社会的稳定，迎合了社会经济的发展需求。故而，日本、朝鲜、越南竞相效法中国的亲属法。由此可见，亲情伦理完全适应了中华法系的文化土壤，亲情伦理形成后又在塑造着文化的发展。

未来发展上迎合是亲权制度发展的必然因素。亲权的制度理念完全符合未来社会发展的趋势。由于城市化进程的加快，大家庭的解体，核心型家庭的形成，对亲权提出挑战。民工潮又进一步彰显、加剧了亲权问题，使婚姻家庭充满了问题和危机。亲权制度作为矫正是顺势而动的，也是对前车之鉴的汲取。正如美国60年代的婚姻自由、性解放使离婚率剧增，每两对夫妇就会有一对离婚，单亲家庭陡增，青少年犯罪率增加，社会暴力倾向明显。作为对现实的矫正，美国学者呼吁回归家庭，路易斯安那州率先通过契约婚姻形式，约束人们对离婚选择的随意性，预防对亲权的侵犯（如路易斯安那州法律的主要内容是，规劝夫妻摒弃动不动就轻言离婚，只有在发生了虐待、遗弃、通奸、禁闭配偶或长期分居的情形下，才准许离婚，法律还规定夫妻婚前必须接受辅导。参见Lynn D.Wardle：《Divorce Consequences：TheAmer-ican Experience with UnilateralNo-Fault Divorce》， Papers for the International Conference on Divorce： Causes and Conse-quence(2004)， p. 200，转引自夏吟兰：《论离婚自由及其限制》[博士论文]，中国政法大学图书馆， 2006年11月。）。

(二)亲权制度的完善

对于亲权问题，学界已经作了一些有益的探讨。例如界定了亲权的概念；设计了具体的权利义务，基本要件为人身照护权和财产照护权；确定了亲权立法的基本原则，以“子女最佳利益”为最高立法指导原则；分析了侵犯亲权的行为及惩罚方法。为避免重复，笔者主要从立法体例，非婚生育的亲权人以及剥夺亲权等方面探究亲权，以期对亲权制度有所补充。

首先，亲权在体例上的编排。在将来大民法模式的立法体例中，亲属法应为民法的一个篇章。亲权作为亲属法上的三大身份权之一，与配偶权和亲属权一起应放在亲属法中。因为亲权的产生是基于未成年子女与父母的血缘身份关系，这种身份权“是自然人基于其身份而享有的权利。”[8]其基点是建立在人人平等原则之上的民事权利，虽然还属于支配权，但却以民主、平等为支配的前提，而非仅仅是服从与被服从的专制性人身支配关系。“亲权的身份利益，是父母对未成年人的地位、管理、教育、抚育以及相互尊重、爱戴的亲情和责任。”[4]另外，父母基于亲权对子女的照顾与监护制度中的照顾是不一样的，只有父母不能行使亲权的情况下，才能由其他的亲属或自然人监护。正是由于亲权不同于监护，才显得研究和建立亲权制度极为必要。而现行民事法律体系采用大监护概念，将亲权内容纳入监护制度中，没有严格区分亲权制度与监护制度，存在着很大的缺陷。监护是民事主体制度中的重要内容，其意在弥补民事主体能力的缺陷，在有利于被监护人利益的前提下，监护人既可以是亲属，也可以是自然人。因此，监护应该放在民法总论的主体制度之中，这样亲权和监护在内容体系上就不会发生矛盾与冲突。

其次，非婚生育亲权人的指定。随着年轻人婚姻观念和生育观念的改变，非婚生育的事实已经存在。而未婚女性生育权的承认，将会加剧这一状况的发展。对于未婚生育的亲权人如何认定，当母亲为未成年人或死亡时，非婚子女的亲权如何行使，监护人如何指定等诸如此类的问题，应该从立法上明确。生父母未结婚时，亲权属于母亲；如母亲无法行使亲权，由专门的司法机构依子女利益的需要，为子女指定监护人，或将亲权转交生父；如果父母协议确定父亲为亲权人，可由父亲直接行使亲权；父母相互结婚的，就由双方共同行使亲权。从而为非婚生子女的亲权提供应有的法律保障。

复次，亲权剥夺程序的设立。剥夺亲权的实质性法律规定见于《民法通则》第18条和《未成年人保护法》第12条、第52条的规定。其中，不履行亲权义务，侵害未成年子女的合法权益，虐待、遗弃未成年子女的，均为剥夺亲权的法定理由。但具体到剥夺亲权的法律程序，我国司法实务并未设立此项程序。因此，应设立专门的亲权剥夺程序，性质为变更之诉，应由亲权人之一方、未成年人之其他亲属、负有监护义务的组织或人民检察院向人民法院起诉，由人民法院判决。

(三)亲权的保障措施

仅仅满足于提出亲权的理论内涵和立法构想是远远不够的，要想使一个制度深化到公民的意识中，体现到人们的具体行动上，在社会上真正落实，必须有相关的保障措施。这体现为两大方面的实施途径。

首先是有形设施的配套，一方面，对于流动人员来说，解决子女的入托、入学问题，需要政策上的倾斜，政府的投入，以及相应的教育师资的提供。例如在外来务工大省浙江，以嘉兴为试点，用居住证取代暂住证，使持证者享受与同城居民一样的服务。在子女教育方面，把流动人口子女入学工作纳入流入地义务教育总体规划统筹安排[9]。从而使权利流动起来，能够与人本身“如影随形”。另一方面，为保障单亲家庭的亲权义务履行，可以考虑为单亲子女建立保险基金以防不测，维护未成年人的正当权益。对于单亲亲权人发生意外身故，可以建立程序完善的认领制度，如招募抚养家庭，或由社会救济机构收容，充分利用社会的资源，避免发生亲权缺失。

其次是无形设施的建构。这种建构既需要与亲权责任相关的伦理道德的建构和担当精神的文化熏陶，更需要倡导独立精神和平等意识文化氛围，以使民工的子女与城市的孩子拥有同样高贵的人格权。单亲子女与双亲子女享有同样完整的亲权。这些无形设施的建构相对于有形设施的建构来讲更有深远的意义。因为有形设施的建构相对来讲比较容易达到，只要政府愿意投入，给予相应的优惠政策即可实现。但无形设施则不然，非一时、一代之功力可以达成的，需要的是孜孜不倦的熏染，才能形成民主平等的社会风尚，并使父母自身具有担当亲权责任的精神。

注释:

[1]王比学.流动人口政策：“重管理”转向“重服务”[N].人民日报， 2007-12-05.

[2] [英]哈迪.苏斌，娄梅婴译.情爱结婚离婚[M].石家庄：河北人民出版社， 1988. 226.

[3]巫昌祯，夏吟兰.民法典婚姻家庭编之我见[J].政法论坛， 2003， (3)： 31.

[4]杨立新.人身权法论修订版[M].北京：人民法院出版社， 2002. 803， 107.

[5]张晋藩.中国法律的传统和近代转型第二版[M].北京：法律出版社， 2005. 85.

[6]龙卫球.民法总论第二版[M].中国法制出版社， 2002. 263.

[7]王竹青，魏小莉.亲属法比较研究[M].中国人民公安大学出版社， 2004. 179.