关于农村土地的法律范文

导语：如何才能写好一篇关于农村土地的法律，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：土地信托；土地流转；法律分析

土地是人类赖以生存的物质基础，是十分宝贵的自然资源和资产，是人类一切社会活动和经济活动的载体，具有显著的社会经济利用效益。随着改革开放的不断深入，我国对土地的需求也日益增加，但作为一种稀缺不可再生资源，它毕竟是有限的，为此我国政府提出了稳住18亿亩耕地红线不能突破的保护政策。但这是远远不够的，我们还应当关注如何利用好手中的土地，促进土地合理的流转，提高农民收入和保护农民利益，加强土地管理，提高土地利用效率，对我国经济和社会的可持续发展具有非常重要的意义，对农村的稳定和农民的增收也有很强的现实意义，这就牵涉到了土地流转问题。

一、农村土地流转的必要性分析

土地流转是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权或使用权转让给其他农户或经济组织的一种措施。土地流转的必要性十分突出，它通过拥有土地承包经营权的农户和他人达成一致，实现了土地资源的优化配置。改革开放之后，许多农民因为经济原因都放弃了自己的农田而转向大城市打工挣钱，最终这些进城务工农民形成了我们现在独特的一个群体——农民工。这一群体的出现很大程度上既帮助了大城市的基建基础建设，也为农民收入提高作出了贡献，可以说是双赢。但在农村，因为大量农民外出务工，使得大量土地闲置，浪费了土地资源。还有一个情况就是中国的城市化进程，大量的农村改为城镇，大城市的城乡结合部因为大量农民进入城市务工，成为了最需要土地流转的区域。将闲置的土地利用起来，将优质的土地转移到种粮大户等农业能手上，充分挖掘土地资源的潜力，利用平等的市场通过各种流转方式最终达到土地资源的优化配置是现在的当务之急。

近年来，我国紧紧围绕农业增效、农民增收和农村稳定的目标，切实加快农业结构调整，大力推进农业产业化进程。各地在土地流转方面进行了不断的探索和实践，促进农村土地逐步向高效农业、规模农业的合理流转。土地流转的主要途径是农户之间相互协商，自发流转，即部分农民通过相互协商，将少种或不种的粮田无偿或以少量补偿给其他农民种植，实行土地的自发流转。

目前我国农村土地总体流转程度偏低，方式比较单一，主要以转包为主，但不同省份流转有差异。广东、江苏、湖南、安徽四省的流转比例均较低，四省平均流转比例为9.1%；不同省份流转规模的差异，主要表现为经济发达地区，土地流转规模要高于经济落后地区，广东省耕地流转比例比安徽高出近10个百分点。主要是因为经济发达地区城镇化、工业化水平较高，第二、三产业发展水平较高，农民非农就业渠道相对较高，对土地的依赖程度要低于经济落后地区，因此，其土地流转的积极性和动力较高，土地流转的规模也相对较高。还有我国土地流转也主要是以转包为主要方式，入股、信托等新形式比较少，且转包主要是在同村农户之间，说明广大农民的思想还不够解放。

但是近几年的土地流转工作还是取得了比较不错的成绩，比如土地流转的典型绍兴县，在2002年土地流转率就超过50％，比2001年增长65％。设施农业也快速发展，新发展连标大棚37963平方米，并落实了优高农业示范方135方。更为重要的是土地琉转后，农户得到了实惠。在不投入、不担风险的情况下，亩均可得返租金225元，同时，促使了农户安心外出务工经商，提高了个人收入。

湖南省的沅江市开展土地流转后，农民可以获得三笔收入：一是获得土地租金每年500-700元/亩；二是获得国家补贴每年100元/亩；三是出让地农民中青壮年劳动力外出打工收入人平每年15000元左右，年龄较大的劳动力给当地企业打工收入人平均每年10000元左右。流转后的土地年亩均效益由原来传统耕种的2000元左右增长到15000元。在农民得到实惠的同时，更释放了当地的劳动力，促进了农村劳动力向城市的转移，有效地提高了农村单位劳动的生产效率。

二、建立土地信托制度的必要性分析

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关键词:两权抵押;法律;修改

2015年8月，国务院了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(国发〔2015〕45号)，要求开展农村承包土地经营权和农民住房财产权(以下统称“两权”)抵押贷款试点工作，并提出试点工作要取得法律授权。本文从西安市高陵区的具体实践入手，探析制约当前“两权”抵押贷款工作的制度因素，期望能够为进一步推进农村金融改革创新提供借鉴与启示。

一、农村金融改革创新的高陵实践

高陵①地处陕西省关中平原腹地，2011、2012年先后被农业部确定为“农村土地承包经营权登记试点区”、“土地承包经营权流转规范化管理和服务试点区”;2012年被国土资源部确定为“城乡建设用地增减挂钩试点区”和“完善土地权利制度、促进土地统一登记试点区”;2014年被农业部等13部委确定为全国第二批农村改革试点区，被国家发改委等11部门确定为国家新型城镇化综合试点区;2015年被国土部确定为农村宅基地制度改革试点区，被农业部等3部门确定为农村集体资产股份权能改革试点区。高陵率先实施金融支持农村土地流转试点工作，初步形成了土地流转抵押贷款的高陵模式。2010年以来，高陵地方政府出台了《高陵县土地流转管理办法》、《高陵县土地流转抵押登记办法》、《高陵县农村土地承包经营权抵押贷款政府贴息办法》等文件，制定了土地流转及土地承包经营权抵押贷款的运作规则。随后，高陵开展了“四权”即农村土地承包经营权、农村集体土地所有权、集体建设用地使用权、集体建设用地上房屋所有权确权的登记颁证。成立了由农村产权价值评估市场中心、农村产权抵押担保中心、农村产权收储中心、农村产权交易中心四个中心组成的农村土地流转中心，其主要职能是对需要贷款的农村产权进行价值评估，通过担保基金给产权抵押贷款进行增信，对抵押物先收购、再拍卖，拍卖所得优先偿还金融机构贷款，剩余部分返还给债务人，并为农村产权管理、抵押、评估、担保、收储及挂牌交易提供综合服务平台。2014年末，高陵农村土地承包经营权确权登记、农村房屋确权登记工作已基本结束，土地承包经营权登记农户44853户，登记面积19．56万亩，确权率100%;农村房屋确权登记农户47305户，确权率达到95%。至2015年9月，全区共流转土地承包经营权10．8万亩，占全区可流转土地的60%;累计发放“两权”抵押贷款8653万元，其中土地承包经营权抵押贷款累放8522万元。从具体的运行程序看，如全国其他地区一样，高陵土地流转贷款的制度安排主要特点是:土地承包经营权作为合格抵押标的，以基层政府出台政策性文件的形式予以认可，但在法律层面上面临较大障碍。

二、农村“两权”抵押贷款中存在的制度问题

现行法律制度中，规范农村土地产权流转及抵押融资的制度主要是《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等，上述制度中对农村产权抵押融资做出了诸多限制。

(一)三权分置的法律界定尚不清晰

《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》指导思想中提出“所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转”。在承包土地经营权抵押贷款业务中，作为抵押物的是承包土地的经营权，而不是承包权。但我国《物权法》第十一章及《土地承包法》中的表述均为“土地承包经营权”，并没有将承包权和经营权加以明确区分，不利于承包权的保护和经营权的流转，在抵押登记及抵押物处置时也存在法律界定不明晰的问题，农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权三权分置在法律上没有明确界定。

(二)土地承包经营权抵押存在制度制约

分别体现在:一是有条件允许。《物权法》、《担保法》和《农村土地承包法》中通过招标、协商、拍卖等形式来实现农村土地的承包，经法定程序鉴定后，可以授权经营证，完成土地承包的全部手续，而抵押人则需依法承担相应的司法责任，而用于抵押的荒山、荒沟等，均属于抵押物品。二是明令禁止。《物权法》第184条、《担保法》第37条中的相关规定直接明令禁止，对农用耕地、自留地、自留山等多种集体所有权限土地不得设定抵押。三是尚有不明确。如《农村土地承包法》第32条对家庭承包所取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，其他方式流转是否包含抵押不得而知，在实际经营中进行抵押就会越权，现有的司法解释亦不认可该抵押合同的法律效力。

(三)农村宅基地抵押存在法律制度限制

《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》中提出:“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。”在宅基地的使用权抵押方面，现行依据主要是《担保法》第37条以及《物权法》第184条，其主要规定是在权限使用上宅基地不得进行抵押。在《土地管理法》中对农民的宅基地限制上，主要在第62条中有明确规定，一户一宅，其中第四款规定中，又明确指出，相关机构不允许批准农户进行宅基地出租或转让，在已有宅基地的基础上，不得进行二次申请宅基地。该规定的意图在于限制农民对宅基地的处置权能。按照房地一体原则，对现在农民的房屋抵押形式进行控制，需要同时将所占有的宅基地抵押才符合法律规定，但按照《担保法》、《物权法》等规定，宅基地不得抵押，这就导致了在宅基地抵押实践中，无法完全履行现行法律法规，从而使得宅基地抵押融资行为的效力欠缺，得不到法律保护。

(四)农村“两权”权属识别、抵押处置难

按照《物权法》规定，不动产在抵押时应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。但因条件限制或历史原因，目前，在一些地区没有办理农村土地抵押登记备案的部门，或是抵押登记部门不明确，抵押合同多存在要素不全、与事实不符等情况，农村“两权”抵押贷款业务面临抵押权无效的法律风险。另外，土地流转自发性强，私下协议转让比例高，转让后普遍存在户名未更改现象，导致银行无法准确、及时界定土地的权属，信贷资金缺乏安全保证。此外，土地流转市场缺乏专业的土地评估机构，土地实际价值无法合理确定。受传统观念、习俗的影响，宅基地转让、拍卖很少有人接手，处置变现十分困难。金融机构取得上述抵押权后，当出现借款人未按要求履行借款合同时，如何处置抵押物客观上存在较大困难。

三、完善农村“两权”抵押融资工作的立法建议

如高陵模式，“两权”抵押融资的做法已在全国多地开展并取得了积极效果。事实在先、立法随后，法律的制定应顺应实践的需要。建议按照依法自愿有偿原则，在不改变土地集体所有性质、不改变土地用途和不损害农民土地承包权益的前提下，修改相关法律制度，或者按照《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，先允许试点地区在试点期间执行部分修改的法律。

(一)修改《物权法》的有关规定

一是建议删除《物权法》第184条第二款。二是建议将《物权法》第180条修改为:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:1．建筑物和其他土地附着物;2．建设用地使用权;3．依法取得的农村承包土地经营权;……。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

(二)修改《担保法》的有关内容

一是建议删除《担保法》第37条第二款。二是建议将《担保法》第34条修改为:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;……(五)抵押人依法取得的农村承包土地经营权;(六)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”三是建议将《担保法》第42条修改为:“办理抵押物登记的部门如下:(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;(三)以承包土地经营权抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;……”

(三)修改《农村土地承包法》的有关内容

一是建议将《农村土地承包法》第16条修改为:“承包方享有下列权利:(一)依法享有承包地使用、收益和承包土地的经营权流转、抵押的权利，有权自主组织生产经营和处置产品;(二)承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿;(三)法律、行政法规规定的其他权利。”二是建议将《农村土地承包法》第二章第五节的标题修改为:“承包土地经营权的流转、抵押”。三是建议将第32条修改为:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、抵押、转让或者其他方式流转。”

(四)建议就《土地管理法》的相关内容作扩大解释

《土地管理法》规定了村民可以出卖、出租住房，但出卖、出租后再申请宅基地的不予批准。虽然没有明确列举可以以抵押方式处置，但“出卖”的处置方式比“抵押”还彻底，建议就相关规定作扩大解释，既然法律允许“出卖”，那么也应当允许“抵押”。

(五)明确抵押合同的法律效力

如前文分析，法律对农村产权抵押融资采取禁止态度，虽然在改革的名义下得到了国家的默许，但纠纷一旦诉至法院，抵押合同的法律效力就会成为困扰各方的难题。虽然各地在改革中都加入了一些技术性的保障措施，但毕竟其法律效力层级太低，无法成为法院据以采信的判决依据。在当前《担保法》、《物权法》等法律关于农村产权抵押问题短期内不可能做出修订的前提下，建议可通过出台司法解释的方法明确抵押合同的效力，保障“两权”抵押各方的法律权益，特别是要充分尊重当地农民的意愿，在实践中促进“两权”抵押融资的发展。

(六)完善“两权”抵押融资的配套制度

农村社会保障体系是否健全，是农村“两权”从社会保障功能向经济功能转化的重要保障，健全的农村社会保障体系可以减少农民对土地的生存依赖，打消农民流转土地的疑虑，强化农村“两权”的财产权定位。同时，农民、银行等各方的利益关系都需要兼顾，对于因抵押物偿债而失地失房的农民，建议统筹考虑完善“两权”抵押融资的配套制度，以救金融或其他社会保障方式给予扶持，而不是固守农民不可失地失房从而限制农地农房的抵押融资。

作者:王婷 单位:中国人民银行西安分行营业管理部

［参考文献］

［1］周学东．农村土地“两权”抵押法律问题研究［J］．中国金融，2014(11)．

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农民融资难是制约农村经济发展的因素之一，而土地承包经营权作为农民一项基本的财产权利，具有独立交换

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[11]宁夏同心县.释放沉睡的土地融资功能[EB/OL].http：///newscenter/2009-05/03/content_11304357.htm，2009-05-03/2013-08-04.

[12]范晓光.关于沈阳市法库县开展农村土地承包经营权抵押贷款试点的调查报告[N].辽宁党校报，2011-1-6.

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关键词：新公共管理；土地确权；公共服务；解决途径

中图分类号：F321.1 文献标识码：A 文章编号：0439-8114（2016）20-5416-03

DOI：10.14088/ki.issn0439-8114.2016.20.062

Abstract： Rural land right confirmation work were discussed， and deficiencies of land right confirmation were pointed out， and the reasons for deficiency presented were analyzed， and the corresponding solutions were proposed based on the new public management perspective in this study. Chinese government must take appropriate measures to ensure the smooth operations of rural land right confirmation work. These measures include changing the previous operation mode， improving administrative efficiency， improving laws and regulations， optimizing configuration of limited administration and social resources， using information technology source control， and resolving the difficulties and deficiencies encountered of rural land right confirmation by fully mobilizing multi-party forces to participate in this work.

Key words： new public management； land right confirmation； public services； solutions

农村土地确权是厘清农村土地产权关系的根本环节，也是农村的基础。近年来中国政府积极推进农村土地确权，陆续开展了土地确权试点工作[1-2]。目前农村土地确权的相关研究主要集中在农村土地确权的意义、原则、方案，农村土地权属及其争议处理，农村土地产权制度改革等方面[3-5]。总体上农村土地确权工作取得了一定的成效，但实际操作和政策储备还存在明显不足。

农村土地确权首先是政府行为，与公共管理有密切关系。与传统以威尔逊、古德诺的政治与行政二分论和以韦伯科层管理论为基础的行政管理理论不同，新公共管理以现代经济学和私营企业的管理理论与方法作为理论基础，不强调利用集权、监督以及加责任制的方法来改善行政绩效，而主张在政府管理中采纳企业化管理方法来提高管理效率，在公共管理中引入竞争机制来提高服务质量和水平，强调公共管理以市场或顾客为导向来改善行政绩效[6-7]。农村土地确权中存在的不足可以尝试从新公共管理视角进行探讨，找出解决方案，以期积极推进农村土地确权的顺利开展。

1 中国农村土地确权存在不足

1.1 农村土地没有确权

由于特殊历史原因，中国部分农村土地管理混乱，存在土地承包合同与现实地块不一致的情况。部分地区存在口头协议而没有签订土地承包合同，造成政府合同没有掌握，容易导致土地纠纷。部分农村土地没有确权，或进行了确权但确权不彻底，一旦发生土地纠纷，由于缺乏有效合同和土地确权数据的支撑，会进一步加剧矛盾冲突。

1.2 农村土地确权不规范

中国农村在开展土地确权时，由于各个地区的差异、现实情况的不同、确权人员的素质、确权地块的零碎复杂程度等，使得部分农村土地确权没有按照原定标准规范执行，造成土地确权不全面、不规范的情况发生，为以后可能出现的土地纠纷和矛盾冲突埋下了隐患。

1.3 农村土地确权内容设计有缺陷

现有农村土地确权内容设计有缺陷，不能适应未来土地市场的发展需求。土地确权包含确权地块的“四至”和土地承包面积，但没有标注确权地块的空间面积、形状和空间位置等空间信息，有可能出现土地确权面积相同，但野外地块现实情况差距较大的情况。现有确权模式表达土地地块的零碎程度和差异性不足，未来需要添加确权地块的空间信息，以满足未来土地市场的需要。

2 造成中国农村土地确权问题的原因

2.1 政府以前不重视、不作为

政府以前以计划经济为主，不过多强调市场经济的作用，没有提供土地确权这种公共服务。土地市场经济繁荣以后，由于土地产权不清出现了大量的土地纠纷案件，造成了严重的社会动荡和矛盾冲突。土地确权首先是政府行为，政府以前明显不重视、不作为，没有提供土地确权公共服务，导致了如今的土地确权不明晰的危机。

2.2 开展农村土地确权的人、财、物配套不足

土地确权对每宗土地都要清晰界定权属、准确测定面积、厘定边界“四至”和绘制宗地图，需要投入大量的人力、物力、财力。土地确权要求工作人员不仅具有相应的理论修养和政策水平，还需具有较强的专业性和技术性知识储备。土地确权的过程极为繁复，工作量相当巨大，需要投入大量人力成本，更需要专项资金和专门仪器设备支持。目前中国农村土地确权工作人、财、物的配套明显不足，尤其欠缺既懂技术又懂政策的专业人员。

2.3 土地主管部门权责不清

土地资源由国土资源部和农业部共同管理，基本业务互有交叉，部门权责划分不清。国土资源部主导实施全国国土资源调查，农业部积极推进土地确权试点工作，二者的土地测量调查有较大程度的重合，重复工作费时费力，造成人、财、物的浪费。各部门关于农村土地问题没有形成统一的协调机制，不能共同实施满足双方条件和目的的土地测量调查。此外，农村土地管理也是实行分部门单独垂直管理，容易造成土地管理交叉混乱，不利于农村土地市场的培育和发展。

2.4 土地确权存在法律政策盲点，保障体系不健全

中国现行法律和政策对集体土地处分有诸多限制性条款，总体上没有否认农民集体土地所有权中处分权的存在，但对处分权又缺乏全面性阐述，在土地确权实践操作中往往难以适用。关于是否对当前土地承包经营关系进行调整，政策导向与农民意向存有分歧。在政策储备和保障体系构建方面，明显存有不足。例如，农村土地确权过程中遇到的具体问题千差万别，无法对每个具体问题给出相应的处理办法，显示出政策储备的不足和保障体系的滞后。

3 中国农村土地确权问题的解决途径

在中国农村土地确权工作中，可借鉴新公共管理理论进行管理。各级政府需要改变以往的运行模式，提升行政效率，完善相应法律法规，使有限的行政和社会资源得到最佳的配置，充分调动各方面的力量参与。利用信息技术源头控制农村土地确权工作，从而有效地解决土地确权工作中遇到的问题，保证农村土地确权工作顺利开展。新公共管理理论为土地确权工作的开展提供了有效的运作方式和理论参考，为破解土地确权工作中的难题提供了重要借鉴，同时土地确权工作的实践又可以丰富新公共管理理论。新公共管理理论与土地确权实践的结合可以为中国农村土地确权工作提供一种崭新的视角和思路。

3.1 转变政府职能提供公共服务并建立部门协调机制

转变政府职能，树立有限、责任、法治、服务政府的观念，提供政府公共服务。政府在公共事务治理中起主导地位和重要作用，应该提供土地确权公共服务。政府部门之间应该建立统筹协调和互动机制，分工合作，权责明晰。

3.2 引入市场机制并注重确权队伍建设，加强宣传培训

农村土地确权应该引入市场机制，将地籍调查、农村地籍图和宗地图的绘制、发证登记等技术性工作进行合同外包，政府从农村土地确权具体事务中分离出来，主要起组织和监督作用。这种模式很大程度解决了农村土地确权工作人力资源不足的困境，明显提高了工作效率。借鉴新公共管理理论加强确权队伍建设，提升确权队伍工作水平，加大相关法律政策的宣传力度。首先，政府应高度重视确权队伍的法律、政策培训，提高队伍的法律素养和政策水平。其次，针对性培训土地确权工作人员，定期举办培训班，讲解土地确权工作流程和典型实践案例，提高从业人员的业务水平。最后，改进工作方式和培训工作方法，确权工作中应注重农民的感受，及时答复农民关心的问题，灵活处理遇到的各种矛盾，并提高协调能力，增强团队意识。

3.3 基于信息技术源头控制农村土地确权隐患

农村土地确权缺乏地块空间信息，为以后的农村土地流转和市场培育埋下了隐患，可以尝试通过信息技术手段弥补这种缺陷[8]。基于信息技术将确权地块形状、空间位置和地块面积纳入现有土地承包经营体系，可以补充和修正土地承包合同，丰富和完善土地承包经营体系和制度，使得确权合同地块和野外地块现实情况完全一致，空间表达直观性强，土地确权表述清楚准确，从源头上控制土地确权可能出现的隐患。

3.4 完善农村土地确权法律法规与政策

新公共管理理论倡导政府对管理者给予充分的信任而不是过多的行为约束。农村土地确权法律法规与政策出现盲点的前提下，要给予工作人员处理具体问题的一定自和灵活性。在农村土地确权工作中，对于一些法律法规、政策依据不太明晰的问题，工作人员可以根据当地的实际情况进行自主处理，既做到不违反现有法律法规和政策，又能使土地经营者接受。政府应尽快制订并完善相关的法律、法规和政策，补存在的不足和盲点，同时必须解决不同法律法规之间、法律法规与政策之间的不一致问题，从而保证中国农村土地确权工作顺利进行。

参考文献：

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关键词：农村 土地流转 土地债券

中图分类号：F321.1文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）24-0037-02

城乡统筹和工业化是中国的两大经济热点，这两个热点都和农村土地流转相联系。如何推进农村土地流转必然成为焦点。已有的探讨大多集中于金融机构如何以信贷形式支持农村土地流转。本文试图另辟蹊径，集中探讨农村土地流转中风险分摊的证券化途径。

一、农村土地流转的风险分摊

（一）农村土地流转的内涵

根据政策，农村土地流转包含两点：一是农村土地的所有权归农民集体所有，流转时所有权属性不变，流转的内容是农村土地的使用权；二是流转土地不得更改土地的使用规划。农村土地流转是土地这一稀缺资源其所有权和经营权相分离，通过专业机制，实现农村土地的集约化、规模化的高效经营。同时将分散的所有者即农民从低效率的农业活动中分离出来，鼓励这部分劳动力向城市转移。

（二）农村土地流转中的主要风险及分摊必要性

1.主要风险。（1）农业生产的季节性风险。农业生产的自然因素突出，一般农产品的生产周期都在一年左右，部分农产品的生产周期需要五年左右，如苗木、果木。在漫长的生产周期中各种自然灾害和市场需求变动都有可能发生，并且这种波动还没有明确的分布形态特点。（2）农产品价格的波动风险。2008年以来，中国农产品经历了大蒜价格暴涨、绿豆价格暴涨、猪肉价格暴涨等农产品价格剧烈波动事件。这从一个侧面反应了中国还没有建立起完善的农产品期货市场，没有农产品交易价格稳定机制。短期内，农产品价格在题材炒作和游资的攻击下容易出现大起大落。（3）农村土地流转的违约风险。当前中国并没有明确统一签订农村土地流转的主体资格，也由于流转中抵押物的缺失，合同签订后容易出现违约现象。如流转中多次转包，造成主体不明；多方签订流转合同，造成经营权不明等。

2.风险分摊的必要性。从以上关于农村土地流转的风险描述可以看出，仅仅依靠土地流转的合同约束无法在现行农村土地流转价格下成交。以兴化市竹泓镇为例，曾经引入果蔬合作社项目。该项目一期工程在该镇北张村流转土地200亩，为扩大生产规模，出资人2009年打算再流转土地400亩，流转价格是每年每亩600元。由于和直接种植收益比较，这一价格明显偏低，所以当地农民普遍不愿签订流转合同。如果要满足农民的价格要求，投资方就有可能发生逆向选择，即改变农业用地规划，向着土地投机或是农产品经营投机方向发展，这和中国开展农村土地流转改革的目标相违背。因此，进行风险分摊是有必要的。

二、农村土地流转证券化的可行性

1.土地流转证券化的含义。如前所述，农村土地归集体所有，流转的不是所有权而是承包到户的经营权。因此土地流转证券化是农村土地经营权或使用权带来收益的证券化。证券化的本质是对土地这一资产未来收益所形成的现金流进行交易，把缺乏流动性的土地变为流动性强的金融资产。这一名词的全称应该是农村土地经营权（使用权）收益流转的证券化。

2.农村土地流转证券化的可行性资产证券化的发源地和发展地都在美国，这一金融技术的核心是提高标的资产的流动性，通过证券形式将投资风险转移到众多投资者，从而提高资产的安全性，活跃资产交易，促进相关行业的发展。技术本身是中性的，关键在于交易制度的合理性和投资者理性，防范和控制金融杠杆的风险。证券化成功的要点可以描述为两点：标的资产或融资项目收益的稳定性；证券的良好信用评级。我们将从这两点来探讨中国农村土地流转证券化的可行性。

3.农村土地价值及其投资收益的稳定性。中国将农村土地分为耕地、宅基地、林地、山地、四荒地和其他，不同类型的农村土地类型其收益区别较大。中国已经取消了农业税，并且实行农业补贴政策，农村土地收益有一定的基数。符合市场要求的农产品单位价格上升快，如水果等。

4.农村土地债券信用评级的基础较好。中国的国债市场和公司债市场发展了一段时间，培育了一定的信誉评级的市场环境和中介机构。投资主体日益多元化，包括政府、金融机构和其他企业法人等。多元化的投资主体加大了债券评级的外部要求和动力。另外，邻近的经济区域台湾早已出台关于土地债券交易和评级的相关法规，可以作为我们进行这方面专门立法和操作的有益借鉴。

三、农村土地证券化下风险分摊的方案建议

1.农村土地经营权与所有权进一步分离的法律化，降低违约风险。证券的标的资产内容是证券市场竞争力和吸引力的来源。农村土地流转证券的标的内容应明确为有一定土地用途范围的土地使用权及其收益。农村土地的这些权利需要以法律形式予以确认和规定，保证证券内容的稳定性及合法性。目前中国农村土地是集体所有，承包到户。需要通过法律形式来实现土地的经营权与所有权进一步分离。即农民没有具体地块的经营权，而是获得一定数量和质量等级的地块经营权凭据。当市场交易价格有利于农民直接经营时，农民选择卖出凭据收回地块经营权。反之，农民则持有凭证，获取相应的分红收益。较之于现状，农民没有了具体资产的直接占有，农民的利益也更需要法律的保护。中国已有的法律依据是《土地管理法》的有关规定。

2.采取债券形式实现信用增级，降低系统风险。农村土地流转内容仅限于土地经营权，因此，债券形式是较好选择。在债券形式下，投资者对标的资产形成收益的索取权，而没有对资产的所有权，不会影响中国土地国有的基本制度安排。同时，债券的保本性质能提升证券的信用等级，增强市场投资者信心。

3.多元化投资主体参与分摊风险。当前投资农村土地的主体主要是农民和政府。农民直接经营土地，国家给予一定的农业补贴。证券化后的农村土地流转中，目标是吸引大量的规模经营的农业企业和项目投资者、银行、保险公司和其他投资者。规模经营的农业企业和项目投资者是现代农业生产的组织者。这类型投资者将打破中国农业的家庭经营模式，把零碎的地块统筹经营，根据市场需求组织农业生产。在现代化农业生产模式下，这些专业化经营者促使土地产出明显提高。村镇银行等农村金融机构是资金的供给者，为现代农业发展和城镇化提供合理利率水平的资金支持，改变农业发展依靠农户自身资金积累的模式，突破农业发展的资金瓶颈。保险公司等金融机构设计出适合农业发展和城镇化项目的保险产品，进一步市场化转移风险，提高投资的安全性。

4.土地流转证券化框架描述。图示涵盖了前文所述的三个要点，即农民的土地经营权和集体土地所有权法律形式下的分离和确认；SPV主导建立以土地经营权和收益权为内容的资产池，由保险公司或担保公司作为交易履约的担保机构；证券公司作为承销机构向投资者出售证券化的流转权。

四、农村土地资产证券化的可能障碍与对策建议

1.证券化的法律体系不完善，权利和义务难以规范。关于土地流转的法律主要是《土地管理法》，其中没有关于土地经营权的市场化原则安排。这使得在土地流转中经营权的价值规范空白，交易双方的权利义务不清。

2.农民土地流转证券化的概念接受困难。中国城乡差异大，农民的保障少，因此，农民占有土地成为传统思维。根据媒体报道，各地都出现了农民抵触土地流转的现象。如果要土地流转证券化，农民还不能一次性的获得土地流转收益，这对于缺乏投资认识和投资信心的农民而言更难接受。在这一问题上，加强宣传是必要的。更重要的是，从根本上缓解农民的投资焦虑，树立投资信心，即提高农民的社会保障程度，实现保障制度上的城乡统筹。

3.农村土地证券化的评估和风险估计专业化程度质疑。农村的土地地质、地貌、区位区别巨大。要进行估值，一方面，中介机构要有专业化的评估人员，另一方面，中介机构和当地的金融机构应有密切关系，能准确的知晓地块的历年收益情况与债务负担情况等。

4.参与者动力不足。土地流转的参与者主要有农户、金融机构、农业企业和地方政府等。其中，政府有推动工业化的征集要求，动力充分。但农户、金融机构和农业企业行为动力缺乏。农户参与土地流转的行为动力是收益增加并获得与土地占有类似的保障。如果土地流转只实现了农户和土地的分离，农户就没有行为动力。金融机构的金融支持来源于资本的逐利性，即土地流转过程中提供可靠的抵押物并取得经营效益，否则，金融机构没有行为动力。农业企业的参与动力与之类似。要提高参与者的热情，核心还是稳定土地的经营权。其次是建立中国土地金融制度，以国家财政为支撑，保证土地证券的价值。农村土地流转有了权利和收益的双重稳定，参与者的动力必然具备。

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[5]农村土地网，省略/n_View_News.asp?Id=1778.

[6]王斌，刘程程，于红梅.农村土地承包经营权流转价值评估研究[J].价格理论与实践，2009，(11).

篇6

关键词：农民;土地权益;集体土地;非法买卖

引言

非法买卖农村集体土地是指以牟利为目的，违反土地管理相关的法律法规的规定，将集体土地的权利完全或部分、永久或在一定期限内转移给他人的行为，主要包括以出租等合法形式掩盖非法出售、转让集体土地使用权的行为。近年来，随着各地经济的快速发展，城市用地数量增加土地价值快速攀升，农村集体土地以非法手段向城市流转的行为在一些地方时有发生并屡禁不止。目前，非法买卖农村集体土地的形式多样、过程简易，农民的合法权益屡受侵害。研究表明，目前农村集体土地非法买卖过程中对农民权益的保护极为薄弱，有学者调查发现，41.7%的农民认为自己的土地权益在土地非法买卖的过程中受到侵害并急需法律救济。农民最关注但又最容易被侵犯的是土地权益，而现如今，诸多的非法买卖农村集体土地的行为严重侵害了农民的合法土地权益，而现行法在保护农民土地权益方面却存在着不足，故而，着眼于土地非法流转中的现实问题，致力于法律保障农民权益非常有必要而且迫在眉睫。

一、 我国对农村土地流转保护现状

在我国现行法律规范中，有关农村土地流转的法律法规散见于不同位阶不同名称的法律典籍之中，主要包括《宪法》、《民法通则》、《物权法》、《农村土地承包法》等。《宪法》作为我国的母法和根本大法首先对农村土地的流转做出了原则性规定，宪法第十条指出“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外属于集体所有，……，任何组织和个人不得侵占、买卖或以其他形式非法转让土地，土地的使用者有权依照法律的规定转让。”虽然明确了农村土地不得非法转让的基本原则，但也明确指出农村土地还是可以以合法形式流转的，在一定情况下为农村土地流转提供了法律上的契机。此后，2002年我国出台的《农村土地承包法》第32条采用列举方式详细规定了农村土地流转要遵循的原则以及合法的流转形式和程序、流转合同的主要条款、救济途径等，为农村土地的合法流转提供法律基础，但在该法条所列举的流转方式中并未将“买卖”二字包含其中，充分证明以农村土地作为标的物进行买卖是为法律所禁止的行为。2006年《物权法》颁布实施，对农村土地流转相关的法律问题做了专章规定，确立了农村土地承包经营权的物权性质，并且该法第128条在与土地流转方式相关的内容中做了和《农村土地承包法》第32条相类似的规定，并且二者都采用列举的方式罗列法律所允许的农村土地流转方式，当然，同样把“买卖”二字排除在外，更加充分的表明农村土不允许买卖的原则。除上述几部法律之外，许多行政法规、部门规章以及地方性条例也对农村土地的流转做出过相关规定，例如《农村土地承包经营权流转管理办法》等。

诸如此类的法律法规构成了我国现行的与农村土地流转相关的法律制度体系。

二、农村土地非法买卖过程中农民权益受损的原因

（一）所有权主体虚置，村委会角色越位

首先，所有权主体虚置是农民无从维权的根本原因。我国土地管理相关法律法规都明确规定“农民集体”是享有农村集体土地所有权的主体，从理论上讲“农村集体”拥有法定所有权。但，这所谓的“农村集体”到底是谁，立法和实践中都不甚明确。有的学者认为所谓的“集体所有”即是所有村民共有，集体土地的所有权及于所有村民，所有权人也应当是每一个村民。但现实情况中显然不是学者观点中的那么简单，这种集体所有并非民法中规定的共同共有，也不可能是按份共有，法律无论是对“农民集体”还是村民关于集体所有土地的权利、义务都没有明确的规定。表面上似乎是人人都有，实际上集体成员并不清楚自己所拥有的份额，农民集体与成员之间的权利义务关系呈模糊状态，那么农民在集体土地中享有的合法权益就难以保障，或者说，所有权主体不明确也就意味着利益归属主体缺位，即没有真正关心土地权利的人，权利保护更是无从谈起。

其次，村委会越俎代庖侵害农民权益。《物权法》第60条规定“对于集体所有的土地和山林、山岭、草原、荒地、滩涂等，属于农民集体所有的由村集体经济组织或村民委员会代表集体行使所有权。”实际操作中，村民委员会常常据此“村民集体”的角色实际主导农村集体土地的非法买卖活动，农民并不能实际参与只是作为集体土地非法买卖结果的末端接受者。换言之，集体土地非法买卖合同中载明的卖方是村民委员会，是村民委员会越过真正的权利人――农民直接处分土地，这种片面强调村委会代表权的现象实际上是在忽略农民的知情权、参与权和监督权，对农民的土地权益造成了严重的侵害，使得农民无法行驶法律赋予的土地权利。

故而，农村集体土地权利主体虚置以及村民委员会的越位行为是造成农民权益受损的重要原因。

（二）合同内容不合理、内容不规范

有买卖的地方就必然有合同，无论买卖中涉及的标的是否合法合同都是必然存在的，合同双方通过拟定合同条款来规定双方的权利义务、规范双方当事人的行为，只不过是双方当事人在签订土地买卖合同时会有意避开“买卖”二字而在书面合同中采取其他合法的流转形式在事实上达到非法买卖的目的。在此先不论及该买卖合同的效力问题，只结合实际分析在农村土地非法买卖的过程中农民究竟丧失了哪些合法权益。

合同形式不规范，农民缺乏维权的书面依据。实践中，双方签订的土地转让合同通常没有统一的操作规范，合同形式也比较简单，或口头协议或简单签条，即便具备正式合同的外形合同内容也是相当不完备，一般只是包含标的的数量、价款，合同内容一般不会涉及费用的支付方式、违约责任、定价机制、法律救济等问题。因此，一旦涉及合同侵权或其他非人为因素导致的双方意见分歧，由于合同没有规定或者合同规定太笼统缺乏可操作性实施起来比较困难，相对处于弱势地位的农民无法依据合同条款来维护自身的权益，造成无从求诉。

（三）农民求诉无门

首先，缺乏适当的诉讼机构使得农民无处求诉。目前许多地方，当农民发觉自身利益被侵害时由于不知道去哪里表达利益诉求而盲目告状，有的农民干脆选择上访的方式向有关政府部门反映情况以求获得救济，但政府机关并非专业解决土地纠纷的部门，解决结果往往差强人意。基层法院虽然作为专门受理诉讼纠纷的机构但缺少专门解决土地纠纷的配套机制只能将土地纠纷作为一般的民事纠纷处理，缺乏针对性，农民被侵害的利益往往得不到具体而全面的保护。纠纷得不到及时有效地解决不仅无法消除矛盾协调各方关系反而进一步加深已有矛盾，使得农民土地权益受损现象愈演愈烈。

其次，农民缺乏表达自己诉求的机会和能力也是维权之路受阻的一大原因。农村集体土地非法买卖过程中以及转让合同签订以后，无论是相对于村民委员会还是相对于作为买受方的大型企业，农民都是处于绝对弱势的地位的，合同的解释权当然的掌握在买受人手里，农民几乎完全处于被动接受地位无力为自己的权益发声。造成这种局面的原因有两种：其一是农民阶层自身的局限性。农村人多地少的现状决定利益主体的分散性，加之农民文化水平低，对相关的法律法规、法令、政策都不熟悉，又难以形成统一的意思表示、谈判能力差，无法有效的表达自己的利益诉求更难以有效的维护自己的正当权益。其二，农民没有自己的利益表达机构。从理论上讲，村民委员会应该是天然的农民利益代言人，但在农村集体土地非法买卖过程中村民委员会通常是和买受方站在同一角度的，他们站在买受人一方向农民施加压力，发生纠纷后又从自己的“政绩”出发压制农民的维权活动，甚至侵吞农民的应得利益，村民委员会的行为目的往往与农民利益背道而驰。因此，村民委员会不仅难以担当农民利益表达机构的大任，甚至还在一定程度上加深了农民土地权益的受损程度。农民自身的能力、水平无法形成集中的意见，只能作为个体去表达利益诉求，相对于实力强大的买受人自然显得势单力薄。所以，缺乏利益表达机构无疑是其受损权益得不到有效维护的原因之一。

（四）农民的土地价值观念缺失

农村土地按照政府征地价格转让的惯例以及农民自身认识不到土地的真正价值等原因，造成农民难以享受到土地的真正价值。我国《土地管理法》第10条规定“农村和城市郊区土地，除法律规定属于国家所有的之外属于集体所有，任何组织好个人不侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”由此可知，由于农村集体所有的土地是法律禁止买卖的，不可能有土地进入市场流通的官方指导价格，大多数土地非法买卖事件中买卖双方参照的价格都是政府征地补偿的金额。众所周知，农民所获得的征地补偿的金额是根据土地农业收益进行计算的，而在农村集体土地的非法买卖中土地是作为商品出让的，应该以它所能创造的价值或者农民丧失的既得利益和期待利益的总和作为土地的实际价格而不是政府的征地补偿最低标准。按照现如今实践中的做法，农民所得的土地价款与土地的真正价值之间存在巨大的差距，农民无法享有受让土地的真正价值。另一个角度说，农民有关土地价值的常识了解较少，买方利用农民自身的弱势之处对其进行蒙骗极为容易①。更有甚者，土地的受方将建成的商品以市场价反卖给农民，则开发商和村委会两方受益而农民则两面受损，苦不堪言。所以，立法保护农村集体土地中农民权利的必要性显而易见。

三、防范农村土地非法买卖中农民权利受损的几点建议

（一）明确所有权主体，强化农民土地财产权

首先，《中华人民共和国农村土地承包法》等相关法律法规对农村集体土地所有权的归属问题皆有类似规定，即“集体所有”。这里所谓的集体是乡、村集体或者村民小组等虚置主体却未明确具体的、人格化的权利享有者。集体土地非法买卖现象中农民的合法权益之所以得不到有效的保护，农民的土地权益之所以存在被侵害甚至丧失的现象，所有权主体缺位是重要原因之一。分散经营的农民因为缺乏一个明确的人格化的利益代表而在与买受方的利益纷争中永远的处于弱势地位。具体言之，集体土地非法买卖中的农民利益之所以得不到有效保护的症结在于：其一，法律明确规定的所有权享有者――农民集体没有明确的人格化主体因而无法充分表达农民的土地权利，也就是说，真正的集体土地所有权主体缺位。其二，农民集体土地的最密切利害关系人――农民没有充分的维权资格。所以，确定“谁”真正拥有土地，将虚拟主体具体人格化并确定土地所有权人的权利和义务是当务之急。

另外，立法角度强化农民的土地财产权很重要。目前，我国规范农村土地关系的法律很多也比较分散，农村土地承包法外，土地管理法、农业法等法律都有相关的条款规定，但关于农民土地财产权方面大多一带而过，缺乏具体明确的法律条款固化农民的土地财产权利。并且，由于各种土地相关法缺乏内在的一致性，实践中很难据此救济农民被侵害的土地权益。故而，从立法上强化农民的土地财产权，明确农民的主人翁地位对保护集体土地非法买卖过程中农民的土地权益意义尤为重大。

（二）规范村委会行为，还权于农民

如前文所述，农民集体土地非法买卖过程中买受方并非直接与农民商谈，而是由村民委员会介入其中直接决定土地买卖的相关事宜，农民根本不掌握主动权。故而，还权于农民，保障集体土地非法买卖过程中农民合法权益的关键在于重新定位村民委员会的角色，规范村委会的执行权，细化村务公开程序和内容，确保农民对土地的知情权、参与权、决策权②。在立法上缩小村民委员会关于集体土地的权利范围，侧重管理者和服务职能。换言之，村委会可以是农民土地利益的代言人却不能是集体土地的处分人，集体土地的处分权要适当地交还到农民的手中。土地是农民安身立命之本也只有农民最关注土地，故而，立法上限制村民委员会有关于集体土地相关的权利规范村委会行为，对减少村委会的越位行径，解决农民有关土地的权利不能充分行使等问题，保护集体土地交易中的农民权利有重要意义。

（三）设立专门法律机构为农民服务

当前形势下，改善土地纠纷调解机制，为农民维权提供法律途径已然是保护农民权益的关键环节，为此，有几下几种方式值得考虑：

其一，应该设立专门的法律援助机构，为农民维权提供法律咨询和诉讼服务。由于现行土地相关法律条文散落于不同的法律典籍中而农民又对相关知识了解甚少，导致农民对其自身到底拥有哪些土地权益都不知道，权利受到侵害都不知晓更不可能很好的替自己维权。故而，设立专门的法律服务机构，方便农民了解与自身相关的土地权利，为农民维权提供加油站无疑是保护农民权利的不二选择。

其二，基层法院设立专门处理有关土地纠纷的派出法庭。除却农民缺乏相关的法律知识以外，致使集体土地非法买卖中农民权益得不到有效保护的又一重要原因是农民缺少表达利益诉求的机构。目前的派出法庭只能解决简单纠纷，缺乏解决涉及土地权益的纠纷所需要的专业于土地法律法规的配套人员和机制，使得农民有关土地利益的诉求得不到就近解决，进城诉讼所欲要的大量的人力、物力成本让农民望而却步。所以，基层法院增派专门解决农民土地纠纷的派出法庭，提高涉及农民土地权益案件的解决效率，有利于维护农民的合法权利。

（四）增强农民维权意识，提高农民自我保护能力

立法保护农民权利固然重要，在法律保障体系尚不健全但侵害农民土地权益的现象又时有发生的现状中，提高农民自我保护的能力也相当关键。所以，在农村集体土地非法买卖现象屡禁不止的今天，增强农民的维权意识以提高其自我保护的能力是保护农民权益的关一步。

首先，增进农民土地权利意识，关注土地相关的政策法令，让农民知道集体土地属于集体内部成员共有，农民的土地权益受法律保护，一旦权益受损完全可以拿起法律的武器维护自身利益。法律作为为人民服务的工具，为农民土地权益的保护提供强有力的保障亦是法律的重要任务。因此，让农民知道自己的权利内容，引导农民关注土地相关法律是提高农民维权意识的根本。

其次，用合法方式积极维权才能有效的自我保护。不可否认，我国目前状况下，农民的土地权利意识不高，要么维权意识不强，要么维权意识很强但表达方式不合理更有甚者采取违法的方式维权，这种情况也是造成农民权利被侵害后得不到有效保护的重要原因之一。所以，让农民知道自身权利的内容之外还要普及合法的维权方法和手段，让农民知道哪些是合法有效的维权途径。在着力于农民土地权益立法保护的同时增强农民维权意识，提高其自我保护的能力，有利于更好的缓解集体土地非法买卖现象引发的农民权利受损的现状。

四、结语

土地历来是农民最重要的生产、生活要素，是农民安身立命之本。既然农村土地向城市流转是大势所趋农村集体土地卖现象亦是屡见不鲜的现实状况下，保护土地交易中农民被侵害的合法权益显得尤为重要。立法保障、司法维权，确保农民的合法土地权益不被集体土地的非法买卖行为所侵害、提高农民的自我保护能力，有利于法治社会建设，有利于社会和谐发展。（作者单位：河北经贸大学法学院）

本文为河北经贸大学2015年度研究生创新计划项目一般项目

注解：

① 张勤耘，浅析农村土地流转中农民权益的保护。

② 刘俊杰，《农村土地流转中农民权益的保护》，农业问题研究。

参考文献：

[1] 姜占朝，城镇化背景下农民权益保护的立法思考，兰州学刊，2012年12月。

[2] 何虹，城镇化土地进程中农民财产权的制度完善――基于苏南农村的视角，学习与实践，2013年第11期。

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[4] 周联合，农村集体土地所有权主体论，广东社会科学，2014年第2期。

[5] 刘平洋，农村土地流转过程中农民权益保护问题的探究，经济论坛，2014年第10期。

[6] 刘俊杰，农村土地流转中对农民权益的保护，北京农业，2013年10月下旬刊。

篇7

一、农村土地承包经营权流转立法的历史考察

相对于我国农村土地承包经营权流转的实践，其立法起步较晚。上世纪80年代末以前，我国在立法上对农村土地流转是禁止的。1982年宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1986年《民法通则》第80条第3款也规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”

我国在立法上第一次明确农村土地流转合法地位的是1988年《宪法修正案》第2条，该条对i982年《宪法》第10条第4款进行了修改，取消了土地不得出租的规定，同时增加了“土地使用权可以依照法律的规定转让”，为土地承包经营权流转提供了依据。此后，我国陆续出台或修改法律，逐步将土地承包经营权的流转纳入法制化轨道。1988年《土地管理法》第2条第4款规定，国有土地和集体所有土地使用权可以依法转让。1993年《农业法》第13条规定，在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。1994年农业部印发《关于稳定和完善土地承包关系的意见》，提出“建立土地承包经营权流转机制”，并规定了转包、转让、互换、入股4种流转方式。1995年《担保法》第34条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用可以抵押。同年，国家土地管理局了《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，对“四荒”土地承包经营权的抵押问题作了具体规定。进入21世纪以后，农村土地承包经营权流转再度升温，依靠零散的法律规定已远远不能满足土地承包经营权流转的需要，亟需一部统一的专门的法律予以规范。

2002年《农村土地承包法》颁布，对农村土地承包经营权流转的原则、主体、程序、方式以及流转合同的条款、争议的解决等作了系统规定，结束了土地承包经营权流转立法的分散状态。此后，农村土地承包经营权流转进入新一轮立法。2003年农业部《土地承包经营权证管理办法》，2004年国务院《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》，2005年农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》，2007年《物权法》颁布，基本沿袭了《农村土地承包法》的相关规定，并将土地承包经营权作为用益物权加以规定。

二、农村土地承包经营权流转立法的不足

(一)流转当事人范围狭窄

我国现行立法将农村土地承包经营权划分为两种：一种是家庭承包方式的土地承包经营权，适用于农民集体使用的耕地、林地、草地等；另一种是其他方式的土地承包经营权，适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村“四荒”土地，可依法采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。对于这两种承包方式的流转当事人，法律作了不同的限制。

对承包人的限制。根据《农村土地承包法》第15条、47条、48条的规定，家庭承包的承包方必须是木集体经济组织的农户，以其他方式承包的承包方不限于本集体经济组织成员，但在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权，而且本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡(镇)人民政府批准。

对受让人的限制。根据《土地承包法》第33条的规定，土地承包经营权流转的受让方须有农业经营能力，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第9条规定：“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下。本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力。”

可见，家庭承包的承包方被限定为本集体经济组织的成员，受让方必须是从事农业生产经营的组织和个人，具有农业经营能力。流转当事人的这种身份限制，造成了土地承包经营权流转的封闭性，一些富有管理经验、拥有先进技术设备的经济组织和个人难以通过流转市场从事生产经营，阻碍了农村土地资源的合理配置。

(二)流转方式受到限制

我国现行法律根据承包的土地不同，规定的流转方式也不尽相同。通过家庭承包取得的土地承包经营权，流转方式有转包、出租、互换、转让、人股以及“其他方式”。其中，林地的承包经营权可以继承。通过其他方式取得的“四荒”土地承包经营权，可以依法采取转让、出租、人股、抵押或者其他方式流转，在承包期内，其继承人可以继续承包。应该说，立法对其他方式的土地承包经营权的流转方式规定得比较明确充分，而家庭承包方式的土地承包经营权流转方式的规定则比较模糊。“其他方式”中是否包括抵押，除林地外，耕地、草地的承包经营权允许不允许继承，答案并不明确。虽然《农村土地承包经营权流转管理办法》进一步解释为“其他符合有关法律和国家政策规定的方式”，但仍没有从根本上解决问题。从我国现行立法的规定来看，抵押和继承在家庭承包方式的土地承包经营权流转中仍然受到限制。

(三)流转行为须得他人同意

《农村土地承包法》第37条规定：“……采取转让方式流转的，应当经发包方同意：采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这就意味着土地承包经营权的转让必须经发包方同意，否则转让行为无效。这种规定实际上剥夺了农民所享有的土地承包经营权转让的最终决定权，在需要转让土地而又无法取得发包方同意的情况下造成土地抛荒、撂荒。现实生活中，发包方也常常以此为借口，干扰土地承包经营权的流转，扰乱流转秩序。

(四)流转登记制度不够科学

《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”《物权法》在第127条、第129条中作了与此相同的规定。可见，我国立法对土地承包经营权流转采取的是债权意思主义变动模式，登记仅具有对抗效力。法律的这种规定主要是考虑目前土地承包经营权流转主要是在本集体经济组织成员之

间进行的，登记公示的必要性不大。然而。随着土地承包经营权流转当事人身份限制的取消，流转主体将日益多元化，不仅有本集体经济组织成员，还有本集体经济组织以外的成员、城镇居民等，而在债权意思主义模式下，是否登记完全取决于当事人的自愿，无形中增加了交易风险，不利于对权利人的保护。

三、完善农村土地承包经营权流转立法的建议

(一)扩大流转当事人范围

土地承包经营权流转的条件不在于当事人是否具有农村集体经济组织成员资格，而应看是否更有利于农村土地资源的优化配置，真正实现农民收益的最大化。另外，随着我国户籍制度改革的深入，农民也不再是身份的象征，而是一种职业，任何具有从事农业经营意愿、具有一定劳动能力和经营能力的人都可以从事农业生产经营。因此，应该打破流转当事人身份的限制，允许本集体经济组织以外的成员进行家庭承包，允许城镇居民参与土地承包经营权流转，实现土地承包经营权流转主体的多元化，建立开放型的农村土地流转市场。

应该强调的是，实现流转主体多元化，必须坚持两点：一是依法自愿有偿原则，承包方对是否流转具有自主决定权，任何组织和个人尤其是政府不得非法干扰或强迫土地承包经营权流转，流转的具体价格由双方当事人根据市场行情平等协商；二是严格遵守三个“不得”：不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。

(二)进一步明确流转方式

明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以抵押。有人担心在农村土地具有社会保障功能的情况下，允许家庭承包方式的土地承包经营权抵押，农民会失去土地而丧失基本的生活保障，影响社会稳定。笔者认为此种担心有一定道理。但不能成为限制抵押的理由。其一，在我国城乡二元经济结构条件下，长期以来，农民被排除在国家的社会保障体系之外，土地之于农民确实承担着一定的社会保障作用。但这种保障作用不能夸大化，更不应该予以正当化和长期化。社会保障是国家和政府的责任，不应让公民个人来承担，农民的社会保障问题最终应该通过建立健全农村社会保障制度来实现，而不能简单地依靠禁止抵押来解决。其二，随着农村经济的发展，农民对土地的依赖性减弱，尤其是东部一些地区，农民的就业渠道多元化，土地已不是农民唯一的收入来源和就业生存保障，这就大大降低了农民对土地的依附性，弱化了土地的社会保障功能。其三，我国农民从事农业生产经营普遍缺乏资金，允许土地承包经营权抵押，不仅可以为农民进行土地投入获取资金，也可为土地规模经营提供条件。其四，我国现行法律已明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以转让，而转让与抵押的后果是相同的，因此，禁止抵押已没有太多的实际意义。

明确规定家庭承包方式的土地承包经营权可以继承。我国《物权法》明确规定土地承包经营权为用益物权，允许土地承包经营权继承在法律上已不存在障碍。关于继承人的问题。笔者认为，在允许多种主体参与流转的情况下，继承人不应有身份的限制，不论继承人是否为本集体经济组织成员，是农业户口还是非农业户口，均可继承土地承包经营权。同时，为防止土地细碎化，确保土地规模效益，可以规定遗产分割采取折价补偿的办法，禁止对土地再行分割。

(三)允许土地承包经营权依法自由转让

物权本质上是一种支配权，权利人只要不违反法律强制性规定和损害社会公共利益及公序良俗，就可以按照自己的意志对物独立进行直接支配，无须得到他人的同意。土地承包经营权作为一种用益物权，其支配权表现为承包人在法律规定的范围内，有权自主决定其承包经营权是否流转、以何种方式流转，其他任何单位和个人不得干涉。事实上，我国现行立法的相关规定也体现了土地承包经营权的支配权性质。如《农村土地承包法》第33条规定，土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。第34条规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。显然，土地承包经营权的转让须经“发包方同意”的规定不仅违反了物权的支配权属性，也与立法本身的规定相矛盾。对此。笔者建议，取消土地承包经营权流转中须经“发包方同意”的规定，只要承包方不违反法律关于不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途等强行性规定，就应该允许承包方按照自己的意志流转，

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（河北师范大学法政学院，河北石家庄050024）

摘要：随着我国城镇化的加快，农村土地流转成为需要解决的迫切问题，源于英美的信托成为一项很好的制度选择。因两大法系不同的法律结构及中国特有的国情，在构建农村土地信托时需要新的理论支撑和独特的运行模式。国外土地信托在理论和实践方面积累了众多经验，借鉴国外经验，不断完善我国的法规和竞争机制、建立土地投资信托基金、完善登记制度是我国农村土地信托制度得以顺利运行的基础。

关键词 ：土地承包经营权；土地流转；租赁；信托；合同

中图分类号：DF45 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2015)08-0087-07

自20世纪80年代我国实行以来，农村生产力得到了极大解放，农村经济迅猛发展。但随着社会的进步和科技的发展，的优势逐渐消失，特别是伴随大量农村青壮年进城务工，农村的土地经营状况明显受到影响。这带来了两方面的问题，一是很多农民工因为缺乏在城市的保障和收入较少，不愿意放弃农村的土地，但同时又缺乏时间来经营或经营不好，二是一些种地能手想扩大规模经营但却缺少途径，从而造成部分转包经营不仅规模小，且难以集中，承包期也不稳定。因此，提高土地的利用效率，最大限度增加农民的土地收入，解决好农村的集约化经营，成为当前农村土地经营中面临的首要问题，因此，创新农村土地使用权流转模式成为当前农地改革的现实需求。

正是在这一背景下，党的十七届三中全会提出了“加快土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场”的改革方向，十八届三中全会进一步明确了这一宗旨。在此之前，国内已有许多地方借鉴国外的土地信托模式，将金融领域长期使用的信托制度引入农村土地流转市场，形成了中国农村特有的土地信托制度。承包经营土地通过信托与金融相结合，当然是一种进步，但相关政策转化为法律尚需要一定的时间，因此，在现行法律政策体系下，如何使农村土地的信托流转顺利进行，值得深入思考和研究。

一、农村土地信托流转的理论与现实基础

（一）农村土地信托流转的理论基础

农村土地信托是指土地承包经营权人（委托人）以信任关系为基础，将土地的承包经营权在一定期限内委托给某信托公司（受托人），由该信托公司以自己的名义，为受益人利益进行管理的行为。该制度在美国和日本兴盛于20世纪60年代后，当时，随着土地价格的企稳，土地承包权人开始从重视土地所有向重视土地有效利用转变，因此，该制度作为土地有效利用的重要方式深受瞩目。

信托的发展需要以明晰的产权界定以及权利的可转让性为基础，土地信托自不例外。以此为基础，国外形成了不同的土地信托组织形式和运作模式。

1．土地产权界定

根据早期的西方经济学理论，只有完整的私有产权才可以使生产要素在市场机制下合理进行流转，只有私有土地才能实现土地信托。因为在土地私有制下，土地市场的建立要受多种因素和商品市场的影响，从而促使农业人力资本要素处在边际生产状态的农民逐渐放弃土地。同时，在金融市场认可土地的担保功能时，采用土地信托成为农业融资的主要来源。第二次世界大战后，西方的土地产权理论开始从重“所有”到重“利用”的转变。其具体表现为：土地所有权在经济关系中表现为单纯土地所有权，而立法上也改变了此前重视土地归属的做法，转向重视资源的有效利用和土地开发，从而导致土地所有权的证券化。与此相对应，一些学者开始积极倡导社团主义的土地所有权理论，用以取代土地所有权绝对性的理论，如德国著名法学家耶林在其名著《法律目的论》中就指出：所有权行使的目的不应该仅为个人利益，同时要考虑社会利益。法国著名学者狄骥从“社会连带关系”理论出发认为：土地的所有权并非为土地所有权人的利益存在，相反，它是为了增进人类共同需要赋予保有土地者的社会机能。当然，西方关于土地信托的理论是建立在土地私有前提之下的，这与中国的土地所有权归国家所有、农民只有土地使用权的情况完全不同，但西方的理论对中国而言存在一定的借鉴意义。因为，土地使用权首先是土地产权的一部分，只有明确农民对土地的使用权才可以建立“有保障的产权制度”‘¨，从而为土地流转奠定基础。

2．土地的可流转性

关于土地的可流转性，美国的普罗斯曼通过对中国农村土地使用制度的调研分析，认为中国的土地使用权存在权属不充分、权能不明确的情况，从而严重影响中国土地使用权流转的推广。但土地使用权的转移可以增加资源配置的有效性，还能刺激增加土地资源开发利用的投资，减少农民的规避风险行为。世界银行通过对发展中国家农村土地管理改革的研究和指导，提出市场导向的耕地改革计划以及自愿的土地流转机制，并要求进行土地登记，以明确土地所有权。但也有研究表明，上述措施虽然能起到一定作用，但并不能保证农村土地流转的顺利进行。可见，土地所有权并非获得使用权保障的唯一途径，参照不同情况建立更灵活的体系是更好的选择。

总之，要实现真正的农村土地信托流转，必须实现土地使用权的转让，具体到目前中国的特殊情况，转让形式可以进一步探索。

3．国外土地信托的组织和运作

目前国外土地信托的组织和运作模式大体可以分为以下几种：

(1)根据土地信托组织设置的目的可以分为两种类型：一是以保护生态资源为目的的土地信托组织，在该类型中，土地是其焦点；二是社区信托组织，使用土地的人是核心。

(2)根据安全程度和信托权利可分为三种形式：一是社区土地信托；二是给予被分配人在闲置公共土地上临时开发权的执照；三是土地买卖公司。其中第一种安全程度较高，因此，有学者认为它是最经济且最有价值的模型。但该模型虽然适合于英国等发达国家，但对发展中国家不一定合适，以采用该模式的肯尼亚为例，该国通过六年的实践检验，发现表现不佳，其原因在于：法律繁杂，政府的支持缺乏持续性，解决剩余土地分配的观点不一。

再次，关于土地信托的具体执行机构主要存在两种类型：一是利用现存的实体组织设立永久性基金支持社区发展，如遗产信托机构、发展信托机构等，该种类型主要存在于英美法系国家；二是成立土地开发公司或者允许银行参与土地信托业务，采用这一类型的主要是以日本为代表的东亚国家。对后一类型，有观点认为，应该通过建立土地开发公司的附属公司参与广泛的信托业务，该附属公司的活动范围主要是土地信托、贷款信托等，但不含基金信托的情况。

总之，土地信托的组织与运作模式在各个国家和地区存在不同，由于各地不同的经济环境，没有公认的固定模式。

（二）农地信托流转的现实基础

从目前我国农村土地流转现状来看，总体规模偏小，且多以传统的转包、租赁、互换、反租倒包等形式，而其中又以租赁为主。这些土地流转形式在实践中都存在一定的缺陷。转包、互换和租赁主要是农户自发进行的低层次流转，面临较大的信息搜寻成本，限制了土地流转的区域范围，制约了农业规模经济的发展。调查显示，87. 6%的土地流转发生在同村亲戚间，86%是随意的口头流转，且半数以上的交易没有显化的市场价格。反租倒包一定程度上排挤了农民的劳动权利，发展非农产业排斥传统农业，影响了土地流转质量。此外，由于这些土地流转形式大部分是农户间的自发性流转行为，土地的社会保障功能难以保证。而农村土地信托流转是在不改变农村土地农业用途以及坚持集体所有权和土地承包权不变的前提下，按照自愿、依法、有偿的原则，由受托人接受土地承包者的委托，通过必要的程序，将土地承包者拥有的土地使用权在一定期限内信托给受托人，由受托人经营管理或使用且收益归委托人所有的一种土地流转方式。

农村土地信托流转顺应了我国农村土地流转市场的现实需要，且有国内少数农村地区的实践为基础，以信托方式实现土地流转在我国农村地区的条件已初步具备。如果说早期在浙江绍兴、湖南浏阳和贵州安龙等地的信托流转，很难见到大型信托公司的身影，近期安徽宿县、宁夏银川等地则出现了大的信托公司积极参加的情况。实践表明，土地信托流转制度是一种有效的农村土地使用权流转方式，在实践中受到了农民的欢迎。虽然现存于我国实践的农村土地信托流转仅处于初级探索阶段，时间短、经验少，还很不规范，还不能称其为严格意义上的土地信托流转方式。但是，信托观念的渐人民心以及各地土地信托服务中心的成立、信托公司的介入，为我国开展农村土地信托流转提供了现实基础。

二、土地信托的优势及委托人之间权利关系的调整

（一）土地信托的优势

我国目前的土地流转一般是租赁方式，该方式是在我国现今民法架构将土地所有权归属于国家和集体这一背景下的独特制度产物。但是，在现今经济迅速成长时期，土地承包权人单凭承包土地很难获得较大的收益，因此，必须努力寻找其他方式以获得更大的土地收益，土地租赁显然不符合该种需要。因此，寻找其他土地利用方式成为一种方向，土地信托正是在这一状况下代替土地租赁出现的一种新的土地利用方式。在这里，土地信托与土地租赁存在制度上的关联。当然，从原则上说，土地信托“只要其目的不违法或可能，都是允许的”。在这一含义上，土地信托与土地租赁方式或其他等价交换方式的土地利用制度不是并列关系，这一点可以通过假设土地租赁权信托方式进一步理解。那么，土地信托能否成为代替土地租赁方式的一种新的土地利用方式并拥有其独特的含义和功能，抑或基本上没有多大优势，却是值得研究的。需要注意的是，土地信托虽然是私法体系中存在的土地利用制度之一，但因为在我国引入的时间较短，其作为有益于土地利用的制度还不构成主流，本质上与现存的信托制度利用没有连续性，因此，在论述土地信托及相关制度之时，不需要太拘泥传统的信托理论，根据制度本意把握其功能即可。

基于以上考虑，农地信托方式与租赁方式相比，其优点在于：(1)农地信托流转是由委托人、受托人在效率原则的基础上依法进行的市场选择行为，可以实现大规模的土地流转，有利于区域经济发展和农业结构调整，提高了招商引资和农业规模化、产业化经营的可能性；(2)专业化的土地信托机构和中介服务组织增强了组织管理形式，从而使科学的土地经营管理成为可能，增强了土地流转的效率和安全性；(3)通过信托契约的设立，可以明确信托当事人的权利义务，保护土地承包人的土地经营权及其相应的经济利益，从而使农村土地的社会保障功能始终存在。

（二）多数土地承包权人信托关系的处理

随着我国农村土地流转速度的加快，土地信托今后作为一种主要的流转方式，一定会在农村经济发展中发挥不同于土地租赁制度的独特而积极的作用。在现实中，目前所进行的土地信托几乎全部是单独的委托形式。但是，土地信托如果要在土地开发中发挥重大作用，某种程度上大量土地的存在不可或缺，多数土地承包权人的土地利用非常重要。在土地信托的情况下，一旦通过土地开发公司作为受托人的中介，就有可能使关于土地的权利一体化。这样，既没有引起权利关系的复杂化，又使多数土地承包权人拥有的土地得到了高度再利用。因而在今后的土地开发中起到重要作用。特别是从土地的地形、面积等来看不能很好利用的土地以及从所有人的年龄、收入等来看很难筹措开发资金的小块土地，这些土地可能会被放置、荒芜，只有共同利用才是真正的解决方式。零碎土地只有共同经营才能发挥其本来的价值。但是，为此，必须在理论上阐明各土地承包权人之间的权利关系。土地信托今后能否在土地开发中作为土地有效利用的手段发挥其实际的作用，与理论问题的明确与否有很大的关联。因此，以下就多数土地承包权人权利关系的法律结构作一探讨。

多数土地承包权人权利关系的基本结构是：多数的土地承包权人将各自拥有的土地以共同增加收益为目的信托给作为受托人的开发公司，开发公司在对各土地承包权人的受益权比例进行评价的基础上，将土地承包权人的财产作为整体进行管理、使用，其收益以信托分红的形式，根据各土地承包权人的受益权比例进行分配。在信托合同终止时，根据各自的受益权比例将土地及其上的种植物、养植物等以共有或分有的形式予以返还。因此，关于土地承包权人的权利形态有必要沿着订立信托合同时、信托进行期间、信托终止时三个事业流程予以考察。以下就A、B、C三人所有土地进行信托的情况予以分析。

1．订立信托合同时

在此假设只有土地承包权人A、B、C三人作为共同委托人的最简单情况。关于土地：(1)在信托前土地承包权人之间采取土地公有的方式；(2)土地处于分有状态，土地承包权人之间组成一个联合体，由联合体与土地开发公司之间签订信托合同，以联合体为受益人，土地承包权人A、B，C三人对联合体财产的受益权形成准共有的关系。在(1)的情况下，一般不会有什么问题。实务上主要是利用(2)的形式。最后，多数土地承包权人A、B、C虽然在签订土地信托合同时各自分别持有受益权，但该受益权价值在A、B、C内部根据持有比例计算，此时，该受益权一般认为是由A、B、C采取准共有的方式。

2．信托进行期间

在多数的土地承包权人——不管是共有还是分有——共同信托时，其法律性质可以当做民法上的合伙。此时，土地承包权人联合体Z成为受益人，土地承包权人A、B、C作为合伙成员对作为合伙财产的受益权可以看作共有关系。在此，就产生了受益人欲从信托关系脱离时的处理措施。具体来说，在信托期间，关于受益人的权利行使、义务负担，如解除信托合同的同意等，原则上会在信托合同中予以规定，对信托合同没有规定的情况，应该参照民法的合伙规定进行处理。据此，(1)首先，关于信托合同的解除，因为要考虑到尽量维持信托关系，应理解为需要受益者全体同意。其次，对受托人的监督，在土地信托的情况下，因为受托人要对信托财产进行连续的管理和运营，关于请求法院解任受托人、请求变更管理方式、请求填补损失和复原财产等，需要合伙成员过半数同意，最后，对强制执行信托财产的异议，对违反信托本意处分的取消，关于资料阅览、请求说明等，合伙成员可以单独行使。(2)关于合伙成员地位的转让及脱离，虽然不能请求分割信托财产，但单个人的受益权转让如果得到受托人的承诺是可能的。

3．信托终止时

在信托终止时，作为信托财产的土地原则上应该根据当初的合同形式返还。关于与承租者的租赁合同、押金等，虽然原则上各土地承包权人得以继承，但实际上也可以考虑由土地开发公司继续管理。

三、农村土地信托流转制度的完善

（一）明确农村土地信托的法律关系

农村土地信托是一种新型的信托模式，它以设立在农村土地上的土地承包经营权为中心，对土地承包经营权及其相关权益进行合理的制度安排，实现土地承包经营权人依法流转土地承包经营权、达到间接管理财产的目的。

目前我国的信托主要应用于商业领域，农村土地信托刚刚开始，因此，理清该制度的法律关系显得尤为重要。

1．农村土地信托的要素

根据信托原理，信托主要包括委托人、受托人、受益人和信托财产。对农村土地信托来说，其委托人是土地承包经营权人，他可以根据自己的意志，在保留承包权的前提下，将承包经营权分离出来委托给受托人，由受托人对其进行管理和经营。受托人是指拥有经营权的受让者，他可以以自己的名义对信托土地进行经营管理或处分，各种法人、工商企业以及自然人均可成为土地受托人。受益人是由委托人指定的、有资格享有信托收益权的第三人，他只享有信托收益权，无权对信托财产进行管理、处分，受益人可以是委托人本人或其指定的其他人，在特定情况下也可以是受托人。在我国目前的农村土地信托中，受益人主要是委托人本人即农村土地承包权人。与此相对，农村土地信托法律关系的客体即信托财产指的是土地承包经营权，包括土地承包经营权人享有的对其所承包的农业用地进行占有、使用和收益的权利。对此，虽然我国的相关法律未明文规定，但根据民法通说，土地承包经营权是一种用益物权，具有用益物权的一般特性。土地承包经营在本质上是对农村土地的一种使用方式，这种方式中，“经营”才是其最终目的，“承包”仅仅是实现目的的途径，人们通过“承包”取得“经营权”后，对承包地进行管理，从而获取经营效益。

2．农村土地信托中的法律关系

农村土地信托制度中三方当事人存在如下三种法律关系：(1)委托人与受托人之间存在委托关系，根据信托协议，委托人将其土地经营权委托给受托人经营、管理，受托人应尽到忠实管理义务，像经营自己的土地一样对信托土地进行经营管理，确保土地收益最大化。同时，受托人应当接受委托人的监督，但除非受托人犯了比较明显的原则性错误，委托人应尽量不干涉信托事务，确保受托人能以自己的意愿对土地进行独立经营。(2)受托人必须为了受益人的利益最大化而行事，且有义务将信托收益交付受益人，而受益人则有权享有信托收益，在其收益权受到侵害时有权行使收益请求权和排除妨害权。同时，受益人有义务协助受托人完成信托收益的交付行为。(3)委托人有权独立指定或更换受益人，而不必经受益人同意。委托人与受益人之间的法律关系具有无因性，不因信托设立前双方之间法律关系的变更而变更。

（二）完善我国农村土地信托的制度模式

1．整合现行相关立法

我国目前土地流转的主要法规依据是《信托法》(2001)、《农村土地承包法》(2002)和《物权法》(2007)的相关法条，但这些法规并没有直接涉及农村土地流转问题。除基本法之外，农业部在2005年3月实施的《中华人民共和国农村土地承包经营权流转管理办法》也是农村土地流转的重要法律依据，但该“办法”层级较低5。。在国外，由于土地的私有性，土地信托是信托业务的重要组成部分。因为我国实行土地国有和集体所有，使我国的土地信托具有特殊性，因此，要真正促进土地信托经营业务的发展，必须制定有关规范各种土地信托经营业务的政策法规及实施细则，如关于土地投资信托基金如何具体运作、土地信托红利确定的依据、土地信托经营业务的税费制度、土地信托产权的流转补偿与变更登记问题等。

2.完善土地信托登记制度

目前我国的《信托法》和《农村土地承包法》均专条规定了登记制度，但前者（法规第10条）仅规定了信托登记制度本身的必要性，对具体的登记机关、登记范围等问题的规定非常含糊，缺少对实际操作的指导；后者（法规第38条）虽明确J了登记机关等，但属于任意性法律规范，缺乏强制性，是否进行登记由相关土地承包经营权流转双方决定。因此，进一步完善相关法律，将登记作为土地承包经营权流转成立的法定要件，进一步明确、统一土地流转登记机关和登记范围等，可以更好地保护农地信托流转当事人的合法权益，保证土地承包经营权信托流转的顺利进行。

3.建立土地投资信托基金

土地开发需要大量资金，通过财政拨款、个人自有资金等途径不能满足资金需求，建立土地投资信托基金可有效解决这一问题。土地信托基金是土地信托部门为开发经营土地而设置的营运资金。在土地信托中，土地开发经营过程中所需的资金可通过土地信托机构向金融机构贷款（农业贷款，政府扶持、利率优惠）来筹集，金融机构可通过出售贷款债权的方式向广大投资者再融通资金，既增加投资渠道，又分散金融风险。

4．完善农村土地信托市场竞争机制

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[关键词]农村家庭土地承包经营权;流转;公证注意事项

一、农村家庭土地承包经营权流转的法律规定

（一）土地承包经营权流转的相关概念

农村土地承包经营权是指承包人因从事农村种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用，收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。

农村土地承包经营权的流转，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权属性和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该的物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权有等具体民事权利转移经他人的行为。

（二）家庭土地承包经营权的流转方式

1.转让，是指转包（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方，由受让方同原承包方确立新的承包关系，原承包人与发包人在该土地的承包关系即行终止。

2.转包，是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经权，依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。

3.出租，是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方并收取租金的行为。

4.互换，是指在存在两个通过承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。

5.入股，是指实行家庭联产承包方式的承包之间，为发展农村经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事家庭合作经营。

二、办理通过家庭方式取得土地承包经营权的流转合同公证需要提交的材料

1.土地承包经营权人的权属凭证，包括农村土地承包经营权证、林权证、农村土地承包合同。

2.土地承包经营权人家庭所有成员的身份证、户口簿。

3.受让人身份证、户口簿。

4.受让方是本集体经济组织成员或者从事农业生产经营的农户的书面证明材料。

5.采用转让方式流转家庭土地承包经营权的，土地承包经营权人需要提交发包方的书面同意证明。

6.一式四份农村土地承包方经营权流转合同。

三、办理通过家庭承包方式取得土地承包经营权的流转合同公证应注意问题

1.办理家庭土地承包经营权流转合同公证的法律依据，主要有两种：

（1）法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依法照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非家建设。”（2）政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富，“土地承包经营权的流转”最早是1995年提出的，《国发〔1995〕7号国务院批转〈农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知〉的意见》明确提出“建立土地承包经营权流转机制”。

2.流转双方平等协商、自愿和有偿，任何组织和个人强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。土地承包经营权的流转是通过合同或契约的方式进行，而合同的最大特征即在于法律地位平等的当事人，通过自由协商，共同确定双方在合同中的权利义务。土地承包经营权不仅仅是一种经营行为，而且带有福利和社会保障性质，因此，土地承包经营权流转应当获得报酬，不是无偿的。

3.不得改变土地所有权的性质、主体种类和土地的农业用途。农村土地所有权有两种权属性质，一种是国有土地所有权，另一种是农民集体土地所有权。农村土地承包经营权不管以何类性质和何种形式流转，都不会改变土地所有权的权属性质。土地承包经营权流转的对象是承包方依法享有的土地承包经营权，不是土地的所有权。土地经营权的流转不得改变承包地的所有权权属关系，不得损害土地所有者的权益。土地承包经营权流转后，不得擅自改变土地的农业用途，将土地用于非农建设。

4.流转的期限不得超过承包剩余期限。家庭承包经营方式的承包期限根据土地类别的不同，耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年;林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长，转包合同签订的转包年限长于土地承包经营权的剩余年限的，超过部分无效。

5.流转合同的流转手续是否完备。采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转登记的范围，只限于土地承包经营权采取互换、转让方式流转并且当事人要求登记的情形，此种情形应当向县级以上地方人民政府申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。

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关键词：土地经营权；继承

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2013）18016201

1 问题的提出

土地承包经营权能否继承，笔者试着梳理了相关的法律条文，发现我国目前的法律法规至今尚未有一个相对比较明确的答案。例如1985年施行的《继承法》第4条规定，“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”该规定肯定了“承包收益”的继承权，但《继承法》并未将其厘清土地承包经营权究竟是物权还是债权。随后1993年颁布的《农业法》（2002年修订），涉及农业生产经营体制、农业生产、农产品流通与加工、粮食安全、农业投入与支持保护、农业科技与农业教育、农业资源与农业环境保护、农民权益保护、农村经济发展、执法监督与法律责任等方面，但仍然未能寻觅到关于土地承包经营权是否可以继承。2003年实施的《中华人民共和国农村土地承包法》中第31条、第32条、第55条规定土地承包经营权的流转，但未涉及继承。而2007年施行的《物权法》有关于“土地承包经营权”的专章规定，但其中同样也并未涉及土地承包经营权的继承问题，此为我国立法的一大遗憾。

立法的缺失给司法实践中出现的问题提出了难题，学者的观点不一，导致法院判决无法有一个相对确定的标准。以笔者在中国法院网查到的案例来看就存在这样的问题。被告程唯科与原告程晓飞系姐弟关系。由于农村实行家庭承包经营时，原、被告及其父母共同生活。当时，父母家庭取得了5亩土地的承包经营权。此后程唯科、程晓飞相继结婚并各自组建家庭。在原、被告所在农村第二轮家庭承包经营时，当地农村集体经济组织要求将原、被告父母原先的5亩土地的承包经营权进行了重新划分，程晓飞家庭取得了1.8亩土地的承包经营权，程唯科家庭取得了1.5亩土地的承包经营权，而原、被告父母则取得了1.7亩土地的承包经营权，三个家庭均取得了相应的承包经营权证书。而后原、被告父母将其承包的1.7亩土地流转给本村村民。在2012年原、被告的父母相继去世之后。该流转收益被程唯科占有。现在原告认为其对父母留下的土地享有继承权，要求被告将其所占有的收益交还给原告。因双方多次协商无法达成一致，原告遂提讼。针对该案件，发生了针锋相对的冲突，一种观点认为土地承包经营权可以继承，原告可以按照比例分配自己父母留下的土地收益份额；另一种观点则认为农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题，法律亦未授予继承人可以继续承包的权利。而随着我国越来越重视土地承包经营权价值，可以预见，将来的土地承包经营权继承纠纷将逐渐成为一个不可忽视的法律难题。笔者试图探寻其中的解决之路。

2 土地承包经营权继承的合理性分析

2.1 土地承包经营权是物权，是财产性的权利

我国《物权法》将土地承包经营权定位为用益物权，即承包人对于其所承包地享有直接的占有、管理、使用、收益的权利，具有直接的支配权，所以农村土地承包经营权具有物权的特征，属于物权的范畴，土地承包经营权由此成为了具有排他性的财产权，成为一种独立的物权，任何人都不得任意干涉承包人对其所承包土地的占有、使用和收益，是一种财产权利。所以，土地承包经营权当然可以成为继承的标的，换言之，土地承包经营权的独立财产权属性是允许其继承的根本原因。

2.2 我国立法并未禁止土地承包经营权的继承

如果翻阅下我国关于农村问题的诸多法律规定，必然能够找寻到相关的立法精神。例如《农村土地承包法》立法目的在于，“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”。《土地管理法》第1条规定，“为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展。”虽然我国法律中并未明确土地承包经营权的继承问题，但是允许土地承包经营权继承似乎并未与我国的立法精神相悖。究其原因在于，土地承包经营权是有期限的权益，一旦期限届满，土地承包经营权将消灭而土地仍归原集体经济组织所有，其实很难演变为变相的土地所有权。允许土地承包经营权的继承也有利于农村土地制度稳定。允许土地承包权的继承有助于承包人明确承包收益预期，加大土地投入力度，稳定并提升土地生产能力。

2.3 允许土地承包经营权继承符合《继承法》的规定

随着我国土地承包经营权的物权化，土地承包经营权已经成为农民可以实际支配的一项财产性权利。为保护公民的合法私有财产的继承权，《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”第（七）项为兜底条款，笔者以为，土地承包经营权作为一种独立的财产权，理应归属到第七类财产之中。既然土地承包经营权是公民个人合法的财产权，当然也就可以被继承人依法继承。

综上，笔者以为，我国应该在司法解释乃至将来的立法中明确土地承包经营权继承的继承问题，实践中土地承包经营权继承的方式可采取共同继承、分别继承、个别继承、变价继承等，具体操作规则有待进一步研究。

参考文献

[1]孟勤国.中国农村土地流转问题研究[M].北京：法律出版社，2009：70.

[2]刘信业.农村土地承包经营权流转法律问题研究[J].河南省政法管理干部学院学报，2005，（5）.