农村土地流转法律问题范文

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【关键词】土地流转；纠纷类型；争议焦点；审判结论

中图分类号：D92文献标识码A文章编号1006-0278（2015）07-099-01

一、农村土地承包经营权之概述

“农村土地承包经营权”指自然人、集体对于集体所有的土地或国家所有由集体使用的土地依据承包合同而享有的占有、使用、收益的权利。根据我国物权法规定，农村土地承包经营权是用益物权的一种。农村土地承包经营权的取得方式有家庭承包和公开取得（包括招标、拍卖、公开协商等）两种。“土地承包经营权流转”指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能的具体民事权利转移给他人的行为。

二、农村土地承包经营权之纠纷类型

（一）以法律视角归纳纠纷类型

我国《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股和抵押。

（二）从成因视角，可以将土地承包经营权流转纠纷分为以下几类

1.土地流转不规范，普遍存在民间化、口头化、短期化、随意化问题。2.土地的租金不断攀升导致的毁约现象。3.流转合同签订不规范。4.流转程序不规范，不具备法定的形式要件或内容违法。5.因情势变更等原因导致纠纷产生。6.因征用土地引发纠纷。

三、纠纷审判结论之分析

（一）流转协议有效的情形分析

1.实体有效

（1）协议是当事人双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定。

土地流转纠纷案件都是以口头协议或者书面协议的方式约定，因此，受到《合同法》的保护，当今，只要合同双方是真实的意思表示，法律基本肯定合同的效力，除非违反法律强制性规定，否则不会无效。

（2）户主代表家庭集体签订的合同，但损害家庭成员利益的除外。

户主是家庭集体的代表人，在实际流转中，以户主对外签订合同的现象较为常见，但损害家庭成员利益是无效的。

2.程序有效

（1）流转程序虽不符合法律规定，但双方已经长时间稳定的维持流转后的关系。

由于法律意识的欠缺，农村土地流转很少走完备的流转程序。当事人双方应当签订书面合同没有签订；采取转让方式流转，应当经发包方同意，没有申请；采取转包、出租、互换或者其他方式流转，应当报发包方备案，没有备案。这些现象屡见不鲜，但仅因如此就否定协议的效力吗？答案是否定的。

（2）流转程序事先不符合法律规定，但事后拖延表态，完善的。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外”。另外，关于备案制度，仅具有社会公示的效果，其法律效力体现在产生对抗第三人的效果，而非承包经营权变动的生效条件。

（二）流转协议无效的情形分析

1.实体无效

（1）流转改变土地农业用途，违反法律强制性规定。

改变土地农业用途，导致协议无效是流转无效中的常见情形。

（2）协议的签订有损家庭成员利益。

（3）以出租方式流转的，租赁的期限超过原承包期的剩余年限或者租赁合同期限超过20年。

这一现象因为违反法律的强制性规定无效。另外，租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过20年。

2.程序无效

（1）未取得原承包方同意，将已流转的土地再流转。

农业部关于《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意”，这一规定是强制性规定，不得违反。

（2）向本集体经济组织以外流转，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。

由于该流转牵涉到本集体经济组织成员的利益和土地所有权、使用权的稳定，必须按照《土地管理法》第十五条关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定进行办理。同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。

参考文献：

[1]张红宇.中国农地调整与使用权流转：几点评论[J].管理世界， 2002（5）.

[2]孙丹玲.情势变更原则及其司法实践研究[J].人民司法，2009（21）.

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关键词：土地承包经营权；流转制度；法律问题

土地问题一直是学术研究和讨论的热门话题，特别是近年来土地承包经营权的改革。中的土地承包经营权流转的政策已经帮助农业走向了现代化，扩大了农业生产经营规模。然而，现有的流转制度并不完备，特别是土地承包经营权的法律制度。法律问题不解决其他问题也都难以解决。

一、农村土地承包经营权流转的特点和趋势

（一）参与主体多元化

近年来，随着农业产业化经营步伐加快和农业结构调整，参与土地承包经营权流转的企业数量逐渐增多，特别是与农业相关的首次转让的土地占了很大的比重。一些机关、事业单位、科研院所、工商企业、龙头企业、农民专业合作组织、专业大户也加入了农业用地这个行列，给农村土地承包经营权流转注入了新的力量。农业科技示范园区、蔬菜生产和加工基地、各种大型养殖场如雨后春笋般涌现在乡镇各地，成为调整农业结构和增加农民收入的新的来源。

（二）流转速度加快

农村土地承包经营权从20世纪90年代中后期开始，营业额的比例保持在2%～4%。1994年流通的农业用地面积仅占全国土地面积的2.9%，而2000年全国土地承包经营权转让的家庭有34.6%，平均流转率远远高于1992年营业额的比例。截至目前，有近31.2%的农民参与了土地流转，农村土地承包经营权流转传输速率平均为23.1%。

（三）土地流转规模不断扩大

据农业部调查数据显示，在1995年、2007年、2009年9月，全国土地面积分别为1161万亩、5551.2万亩、1.06亿亩，占耕地总面积的比例分别约为3.1%、5.01%、9.5%。从这些数字中可以看出，土地流转规模呈现扩大的趋势。2001年，浙江、安徽分别出让土地134.6万亩、1243.6万亩，与1997年相比，同比增长29.7%、21.3%。黑龙江、湖南、四川、江西等省份2003年农业用地的规模也在不断扩大。2009年，深圳和湖北省农业土地流转面积占家庭承包耕地总面积的比例分别为42.89%、23.91%。广东省2003年7月转让的土地为350万亩，同比增长19%，超过1999年全省耕地总面积的14.2%。由此可见，土地承包经营权的发展在中国的许多地方已经形成规模。

（四）土地出让模式多样化

土地承包经营权流转模式随着土地制度的不断完善呈现多样化的发展趋势。转让的具体方式除了转让、转包、交换等法律明文规定的几种方法，还出现了租赁、股份、抵押及其他形式的土地流转，而且不同地区的流转模式也不尽相同。为了促进农地流转，集体经济组织采取了股份合作制、入股、返租倒包等多种形式。农民比较倾向于转让、交换和转包等形式，而新的土地出让模式在经济相对发达地区也占据了较大比重。

二、农村土地承包经营权流转法律制度

存在的问题

法律制度应在坚持依法、自愿、可持续、保护土地的原则基础上不断完善相关法律法规，让土地流转有法可循，实现土地资源的经济效益和社会效益的最大化。

（一）流转主体的问题

法律对承包人和受让方的主体资格都有严格的限制，明确规定承包人只能是具有集体经济组织身份的农户。而以其他方式承包的，本集体成员在同等条件下享有优先权。受让方则要求有专业的农业生产能力，可以是本集体成员也可以是其他组织或个人，享有的优先权同承包人一样。这样的规定使得双方主体的范围限制在很小的区域，使一些想进入农业生产的个人或组织受到限制，而不愿种田的农民却要禁锢在土地上，违背了平等进入市场的主体资格的原则，阻碍了农地生产的利用率，不利于农地市场流转。

（二）转让方式存在缺陷

《农村土地承包法》规定土地承包经营权的转让方式要经发包方同意，而“发包方同意”的法律规定过于空泛，对发包方在什么条件下应该允许土地承包流转权转移、在什么情况下应该不允许土地承包流转权转移等问题没有明确。存在的主要问题：（1）发包方同意主体行使的主要问题；（2）发包方同意回复期间的问题；（3）发包方同意或不同意转让土地承包经营权问题的法定理由。

（三）流转配套制度上的问题

首先，我国还没有建立完全的土地流转市场，土地的市场流转制剂还有待开发，主要表现在相关的机制评估机构没建立，没有相应的流转价格机制，监管机构不健全。其次，有些地方的中介机构处于空缺状态，导致双方的交易信息不对称，交易渠道受到极大的限制。最后，没有良好的农村社会保障机制，农的民生活来源和保障只能依靠土地。

（四）《农村土地承包法》第33条的“其他手段”的规定过于含糊

“其他手段”包括究竟什么样的方式？是否可以创建基于农民的自？《农村土地承包经营法》及随后颁布的《物权法》都没有明文规定以其他方式承包的土地的性质，造成的财产缺乏全面的法律规范，适用法律困难。

三、农村土地承包经营权流转法律问题的

解决对策

第一，农村土地承包经营权的流转主体应当打破对其身份和资格的限制，适当地扩大主体的范围，可以允许本集体组织以外的人员和允许非农业户口的人员参与其中，取消对受让方必须为专门具有农业生产能力的不合理的规定，因为受让主体的不同并不会影响农村集体经济组织对双方的权利义务。相反，主体的多元化有助于建立开放、新型的农村土地承包流转方式，也体现了坚持自愿、有偿的原则，有利于加快农村土地的承包流转。

第二，土地承包经营权流转“由发包方的同意”的规定应该细化。发包方同意的权利行使权应该由农村集体经济组织管理委员会（管理机构）、村委会或村民小组行使。发包方同意的答复期限为15日。“发包方”的权利由决定变为监督。对于土地承包经营权流转上的重大事项，应当由本集体经济组织或村民投票决定。

第三，通过对农村土地的基准地价做出准确科学的测算来确定农村土地承包经营权流转的差价体系。在此过程中可以运用多种土地计价方式，进而建立农村土地定级及土地市场价格参考制度，以解决农村土地流转出现的流转价格不规范、损害农民利益的现象。土地流转中的中介组织可以由农村集体经济组织替代，因为集体经济组织与农户具有纽带桥梁的特殊关系，它们之间既有联系又有矛盾。集体组织可以为土地承包双方提供可靠的信息来源，可以为农村招商引资，帮助双方签订合同，监督管理土地流转的运行。这样可以减少土地交易的成本，增加流转机会，降低流转的风险。另外，农民也可以用土地承包经营权入股，由合作社统一进行生产管理，农民作为股东享受土地分红。

第四，一些土地流转的方式不利于农村经济的发展，需要进一步评估。可以指定使用一些土地出让方式，为农民带来经济效益或至少不影响农业生产，以确保农村土地承包经营权的顺利转让。

第五，健全农村社会保障制度是促进农村土地承包经营权流转的前提条件。但是，长期以来，国家把社保的重点放在了城市而忽略了农村的社会保障体系建设。农村的社保应坚持国家、集体和农民三者相结合的酬资方式，减轻农民负担，积极探索多渠道、多层次的农村社会保障新途径，逐步建立起社会救济、农民养老、医疗保障及农村风险等全方位的社会保障体系。以法律作保障，加快农村社会保障体系的法制建设，防止农村“三无”人员的出现，加快农村土地承包流转市场的发展。

总之，享有农村土地承包经营流转权的公民和集体经济组织应按照集体所有或国家所有的土地使用权享有承包权利。由于中国农村土地承包的基本路线有多年的民事立法保障，仅仅依靠保险索赔机制对农村土地承包经营权和流转权的承包商给予保护是不够的。因此，法律对农村土地承包经营流转权进行保护才能对保护农民的合法权益和农村经济发展发挥重大意义。一般情况下，在规范土地流转过程中，应通过建立和完善相关的法律和法规。然而，立法保护是一方面，配套机制不能忽视，应建立和完善农村土地通过中介对土地承包经营权进行转移，完善农村社会保障体系等一系列措施，以确保土地承包经营权流转的健康发展。

参考文献：

[1]丁关良，田华.论农用地物权制度的选择―关于土地承包经营权名称的存废[J].中国农村经济，2002（02）.

[2]丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨[J].中国农村经济，1999（07）.

[3]丁关良.土地承包经营权若干问题的法律思考――以《农村土地承包法》为主要分析依据[J].浙江大学学报，2004（03）.

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关键词：设立登记；土地承包经营权；物权法

【中图分类号】F301 【文献标识码】A 【文章编号】1674-7526（2012）12-0565-01

1 我国土地承包经营权的设立登记概述

土地承包经营权是指农业生产经营者以养殖、种植等农业生产为目的，对集体所有或由国家所有但由集体使用的土地进行占有、收益的权利。

我国《农村土地承包法》第3条规定了土地承包经营权的两种取得方式，一是家庭承包，一是其他方式的承包。为方便研究该问题，笔者将设立登记分为家庭承包取得的登记问题和其他方式承包的登记问题两个方面。

1.1 家庭承包取得的登记问题

1.1.1 目前的法律规定：《农村土地承包法》第22 条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”

《物权法》第127 条第1 款规定： “土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立。”

由此可见，因家庭承包而产生的土地承包经营权的设立既不采登记对抗主义，也不采登记要件主义，而是采用债权意思主义，即只要合同双方意思表示一致，物权就会成立，不动产物权就此产生，登记与否不影响士地承包经营权的设立，未经登记也不影响其对抗善意第三人的效力。

1.1.2 立法理由：符合我国农村的实际情况。

第一，本集体经济组织成员存在于“熟人”社会，每户的土地承包经营权存在于哪块土地上，其他农户都清楚，无需借助于登记来公示。根据《农村土地承包法》第18条的规定，“家庭承包其承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”同时，登记公示耗时费力，会加重农民的孤单，降低效率。

第二，土地承包经营权的登记和土地承包经营权证书的发放，往往滞后于承包合同的签订，比如甲承包土地后，正值农业生产季节，此时如果要求其进行长时间的登记后才能生产，那么其很可能错过黄金生产季节。因此先行的登记模式可为土地承包经营权人从事种植业、林业、畜牧业等农业生产提供方便。

1.2 其他方式承包的登记问题：其他方式的承包，是指《土地承包法》第44条规定的情形，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地而取得的土地承包经营权。

1.2.1 目前的法律规定：我国目前对该问题的法律规定不明确。对于此种类型的土地承包经营权，《物权法》的用益物权编及《土地承包法》并没有明确规定是否需要登记才能设立，只是在《土地承包法》第49条中规定：“经依法登记取得土地承包经营权或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”但这一条规定只是说明了没有经过登记的以其他方式取得的土地承包经营权不能流转，但是却不能解决以其他方式的承包取得土地承包经营权时本身是否需要登记及登记对第三人效力如何的问题。那么，对于此种类型的土地承包经营权，是否也与因家庭承包所取得的土地承包经营权一样，采债权意思主义呢？

尽管有的学者认为，根据《物权法》第9条的规定，不动产物权设立的基本原则是登记生效，除非法律另有规定。既然《物权法》及《土地承包法》以及其他相关的法律均没有规定此类土地承包经营权的设立方式有例外，因此，《物权法》第九条的规定就适用于此种类型的土地承包经营权的确权，即采取登记要件主义。

1.2.2 本文的建议：以其他方式取得的土地承包经营权的设立，应采取意思主义。因为通过研究《土地承包法》的体系结构就会发现，第一章是总则，第二章和第三章是分则，规定的分别是家庭承包和其他方式的承包两种类型，根据法理，分则是要适用总则的规定的，而总则中明确规定承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。所以说以其他方式取得土地承包经营权时也不需要登记，采意思主义。

2 我国现行法律规定存在的缺陷

第一，土地承包经营权的设立采用债权意思主义虽然简化了程序，使农民不必登记就可获得土地承包经营权，这种意思主义的立法模式确实迁就了我国农村的现实情况，这与其立法背景，即土地经营权流转程度较低， 且多在本集体经济组织成员之间流转是相吻合的。但这与土地承包经营权的日益市场化并不吻合。王利明也指出：“从长远的角度看， 土地承包经营权的设立应当登记。因为随着农村经营化和市场化的发展，土地承包经营权流转会更加频繁，土地承包经营权的流转会越来越多，因而需要逐步采取登记的方法设立物权。”

第二，这种规定不利于保护农民的利益。作为发包方的集体经济组织或者村委会就有机会以不签订承包合同、故意曲解合同内容、一块土地分包给多方等方式侵犯农民的土地承包经营权。而且，如果以合同的生效为其设立的依据，那么.就是视土地承包经营权的物权性于不顾，反而更增强了其债权的性质，不利于突出土地承包经营权的物权性质。

3 完善我国土地承包经营权设立登记制度的建议

因为土地承包经营权的性质属于物权性质，笔者认为，为保护农民的土地权益， 维护土地承包经营权的交易安全， 土地承包经营权应以登记为其公示方法， 至于公示的效力，可在意思自治的基本原则之下，采取登记对抗主义，亦即土地承包经营权自承包合同生效时设立，但未经登记不得对抗第三人。

这一观点与相关的司法解释也相吻合。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 （法释[2005]6号， 2005年7月29日） 》第20 条中规定，发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，由已经依法登记的承包人取得土地承包经营权，采取的也是登记对抗主义。

参考文献

[1] 房绍坤.物权法用益物权编[M].北京：中国人民大学出版社，2007

[2] 王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京：中国法制出版社，2001

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    关键字： 物权性质 土地承包经营权 新型用益物权 内容法定 应自由转让 可依 

     

    《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第3条第2款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。按该条款规定分析可知，农村土地承包方式主要有两类：其一是家庭承包；其二是其他方式承包。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1] (p.19)即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除该法第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。《农村土地承包法》重点和核心是调整和规范物权性质的土地承包经营权，达到真正赋予农民长期而有保障的农村土地利用权。笔者认为，建立和完善物权性质土地承包经营权制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局。本文对物权性质土地承包经营权的特征和《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足作一法律思考，以便制定《民法典》和《物权法》时更好地规范物权性质土地承包经营权制度，达到真正实现维护承包方的合法权益。

     

     

    一、物权性质土地承包经营权的概念和特征

     

    根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权[2] (p.31)，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等农村土地进行占有和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营而使用并获得收益的权利以及该依法承包农村土地所形成权利的处分权。该“土地承包经营权其性质属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3] (p.26)。

     

    该物权性质土地承包经营权的特征主要体现在[4] (pp.152"154)：

     

    （1）它是在他人所有之农村土地上设定的物权。这里“他人所有之农村土地”，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地。

    

    （2）它是以农村土地为标的物的他物权。这里“农村土地”依《农村土地承包法》第2条规定，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”（一般指荒山、荒沟、荒丘、荒滩，但也包括荒地、荒沙、荒草和荒水）等依法用于农业的土地。

    

    （3）它是享有和行使以对农村土地之占有为前提并以使用收益为目的的用益物权。即物权性质土地承包经营权其内容主要包括从农村土地所有权中分离出来的占有、使用、收益三大权能以及“依法承包该农村土地所形成权利”的处分权。

    

    （4）它是依承包合同生效或依法登记而发生的权利。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。

    

    （5）它是一种有期限的权利。承包期限包括法定期限和约定期限两种。法定期限，如《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长”。约定期限，如该法第45条规定：“以其他方式承包农村土地的，……承包期限等，由双方协商确定”。

    

    （6）它是以耕作、养殖、竹木、畜牧为具体内容而使用他人农村土地的权利。

    

    （7）它是以农村土地的使用目的为农业目的而使用他人农村土地的权利。

    

    （8）物权性质土地承包经营权法律关系的特定义务主体（即发包方）的相同性。根据《农村土地承包法》第12条规定分析，两类农村土地发包的承包方都是农村集体经济组织（包括村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组，其中发包方主要主体应为农村集体经济组织，在没有农村集体经济组织的地方，村民委员会或者村民小组才是发包方。

    

    （9）物权性质土地承包经营权人其权利和义务的主要法定性。《农村土地承包法》第16条规定了承包方的法定权利三方面和第17条规定了承包方的法定义务三方面。

    

    （10）物权性质土地承包经营权其权利的可流转性。《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。该法第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。

  （11）物权性质土地承包经营权受承包地被依法征用、占用的限制性。承包地被依法征用、占用的，则物权性质土地承包经营权消灭。

    

    （12）物权性质土地承包经营权其法定权利的物权保护性。根据《农村土地承包法》第54条规定，任何组织和个人侵害承包方的物权性质土地承包经营权的，要承担侵权责任，包括承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。

     

     

    二、农村土地承包经营权法律规范之存在不足和完善建议

     

    物权性质土地承包经营权是一项重要的财产权利，《农村土地承包法》对该类土地承包经营权采取物权保护，真正达到“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益”。但笔者认为，《农村土地承包法》关于农村土地承包经营权法律规范之存在不足表现在：

     

    （1）家庭承包的当事人可以在承包合同中约定双方的权利和义务，使物权性质土地承包经营权内容中含有法定内容和约定内容两方面，这与物权内容法定相悖。物权内容法定，是指当事人不得创设与物权法定内容相异的内容，否则无效；同时，“也不得基于其合意自由决定物权的内容”。[5] (p.74)“作为用益物权，其共性在于，虽经由债权合同而创设，但随即与之绝缘，具有强烈的物权长期性和稳定性的色彩，因此须于法律中明确其具体的权利义务，以在不动产的所有人与用益物权人之间维持利益的均衡，避免物权法律关系过于复杂，避免不必要的纷争迭起。对这些规定，当事人不得以合同的约定加以变更”。[6] (p.4)按《农村土地承包法》规定分析，“侵害家庭承包经营权的不仅要承担违约责任，而且要承担侵权责任”，[7] (p.10)这种物权性质土地承包经营权中包含约定内容，显然是违背物权法中物权内容法定原则的。

     

    （2）其他方式承包取得的物权性质土地承包经营权其物权内容法定无法律可依。通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，该类物权性质土地承包经营权内容法定在《农村土地承包法》中几乎没有任何条文体现，该物权性质土地承包经营权规定在该法第三章“其他承包的方式”中，从法律结构上分析，它与第二章“家庭承包”是相独立的，无法律依据按家庭承包的土地承包经营权内容法定遵照。

     

    （3）通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。 [8](p.22)有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[9] (p.154)笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包方。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[10] (p.90)按此运行其结果，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其实受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。

     

    （4）《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人(从事农业生产经营的农户)，会使该法第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，也会给已经完成转包、出租、入股等流转形式，带来法律问题，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。

  

    （5）《农村土地承包法》规定了承包地可以依法收回和可以依法调整的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性。[5] (p.9)1993年中央提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法，这一政策是成功的，充分体现了物权性质土地承包经营权保护之绝对性。因此，《农村土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地”。但该法第27条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间的耕地和草地需要适当调整的”，可依该条款依法进行调整（除该款规定“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”外）。按法理分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的物权性质土地承包经营权消灭，，一方面不符合国外用益权消灭其理由（如德国民法中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竞合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益权），也不符合国外永佃权消灭其理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永细权人，连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有人可依法请求消灭永佃权），也不符合我国理论上物权性质土地承包经营权消灭理由（主要理由：①承包期限届满；②承包地被依法征用；③承包地被依法占用；④承包方依法退包；⑤承包地灭失；⑥物权性质土地承包经营权撤销；⑦承包人死亡无继承人或继承人放弃继承物权性质土地承包经营权的）；另一方面“赋予农民长期而有保证的土地使用权”的法律保证难以真正落实，影响农民对农村土地承包经营制度的信心，造成农民不敢或者不愿对农村土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，往往会受到不同程度的侵害；最后一方面如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本集体经济组织以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该法第27条第2款立法设计存在许多问题，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”，虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包方有何理由拒绝或者能拒绝，如果同一个村集体经济组织中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该法第27条第2款进行调整，村内承包方的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害。因此，笔者建议，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地、承包地被依法征用或者占用，新增人口（人口出生或转入）等，应适用该法第28条未承包土地、交回和收回承包地的土地作为调整客体的规定或者引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农民更能接受，便于物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性充分体现。另外，该法第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。按该条款规定，发包方可依法收回承包地。但如遇承包方全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（承包方）的土地承包经营权交换价值，从而会使该法第26条第3款规定无法实施而使发包方依法收回落空。同时，如已依法出租或者转包（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回，显然，法律无理由支持收回，照样使收回落空。 

     

   

（6）宜采取家庭承包方式的“其他农村土地” 上 取得物权性质的土地承包经营权缺乏法律规范。根据《农村土地承包法》第3条第2款规定，家庭承包方式的农村土地，除耕地、林地、草地外，还包括宜采取家庭承包方式的“其他农村土地”，如渔区的养殖水面、某些地方的园地等。这些农村土地采取家庭承包取得物权性质的土地承包经营权会存在以下几方面问题：一方面养殖水面的承包期较短，一般只有3"5年，最长也不会超过10年，该类土地承包经营权法律如赋予物权性质，显然与民法理论上物权存续期较长，一般需超过20年相矛盾；另一方面该法第二章“家庭承包”只针对耕地、林地、草地三类农村土地进行立法设计和形成法律规范的，“其他农村土地”上采取家庭承包产生的物权性质土地承包经营权如何依照该章内容执行，其结果实际运作中难以操作，会造成该土地承包经营权受不到一体法律规范调整和保护。

    

    （7）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权撤销。物权性质土地承包经营权撤销，是指在发生法定事由时，发包方可依法撤销物权性质土地承包经营权的行为。如上述《土地管理法》第37条第3款规定就属于撤销情形，根据国外永佃权撤销制度，在法律上可规定：“有下列情形之一的，发包方有权撤销物权性质土地承包经营权：（一）农村土地承包经营权人擅自变更农村土地农业用途，并致使不能恢复原状的；（二）闲置耕地达二年以上或者其他农村土地达四年以上的”。“撤销土地承包经营权应符合上述事由，当事人在承包合同中约定撤销土地承包经营权事由的，不生撤销土地承包经营权之效力”。

    

    （8）《农村土地承包法》没有规定物权性质土地承包经营权抛弃。物权性质土地承包经营权抛弃，是指在发生法定原因时，依土地承包经营权人的意思表示，使物权性质土地承包经营权归于消灭的单方行为。《日本民法典》第275条（永佃权的放弃）规定：“永佃权人，因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期间内，只获少于佃租的收益时，可以抛弃其权利”。我国法律既然已赋予物权性质的土地承包经营权是一项重要财产权，应规定物权性质土地承包经营权抛弃制度。该土地承包经营权抛弃，毕竟是一项民事权利，如果因某些特殊原因，土地承包经营权人继续使用收益农村土地与己不利，而又在不损害发包方和社会利益的情况下，应允许其抛弃该土地承包经营权，但法律应对此规定严格的限制条件。在法律上可规定：“土地承包经营权人，因不可抗力连续二年以上全无收益，或于四年以上期间内，只获少于承包费的收益时，可以抛弃物权性质土地承包经营权。但林地上土地承包经营权和通过拍卖、招标方式取得物权性质土地承包经营权除外”。

（9）《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押。笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权[11]。因此，应允许家庭承包土地承包经营权抵押。

    

    (10)家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户；三是本农村集体经济组织的农民享有平等承包权；四是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。

    

    (11)通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。其他方式承包物权性质土地承包经营权流转有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。

    

     (12)家庭承包土地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转之形式之一。一方面《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。另一方面，该法第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的；家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法转让，按前面内容分析会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性；另外，如承包户的最后一个死亡的成员在临时前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。

     

    (13)法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有改定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。

    (14)法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。按法理分析，土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失物权性质土地承包经营权。因此，该法第41条条文正确的表述应改为：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。

     

    笔者建议国务院应制定与《农村土地承包法》相配套的一系列行政法规，，主要包括《农村土地承包经营权登记条例》、《土地承包经营权证发放条例》《农村土地承包经营权流转条例》和《农村土地承包合同管理条例》等。

 [参 考 文 献]

     

    [1] 何宝玉.《中华人民共和国农村土地承包法》释义及实用指南[m]. 北京：中国民主法制出版社,2002.

     

    [2] 丁关良,田华.论农用地物权制度的选择——关于“土地承包经营权”名称的存废[ j ].中国农村经济,2002,(2)：25-32.

     

    [3] 丁关良.农村土地承包经营权性质的探讨[ j ]. 中国农村经济,1999,(7) ：23-30.

     

    [4] 丁关良.农村土地承包经营权初论[m]. 北京：中国农业出版社,2002. 

     

    [5] 王利明.物权法研究[m]. 北京：中国人民大学出版社,2002.

     

    [6] 傅穹,彭诚信.物权法专题初论[m]. 长春：吉林大学出版社,2001. 

     

    [7] 王宗非.农村土地承包法释义与适用[m]. 北京：人民法院出版社,2002.

     

    [8] 梁慧星.中国物权法[m]. 北京：法律出版社,1998. 

     

    [9] 赵向阳.中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南[m]. 北京：中国农业出版社,2002.

     

    [10] 刘坚.《农村土地承包法》培训讲义[m]. 北京：中国农业出版社,2002.

篇5

关键词 农村宅基地 使用权 流转制度 法律完善

中图分类号：D922.3 文献标识码：A

1农村宅基地使用权流转制度概述

宅基地是指在农村集体经济组织内部，分配给农户或个人用于建造房屋的土地。“农村宅基地使用权，是指农村集体经济组织的成员在集体所有的土地上依法建造、保有个人住宅、庭院及宅前或宅后种植竹木等而对土地进行占有、使用、收益的权利”。

目前，我国相关的法律法规及政策对农村宅基地使用权的流转问题虽然有所规范，但其皆较笼统和模糊，不具有切实的可操作性。“这就给确实需要进行宅基地流转以及需要通过宅基地流转获得宅基地的农户带来困难，使得已经发生宅基地流转的双方的权益无法得到法律保障。虽然没有明确的宅基地流转的法律依据，然而事实上，农户频繁进行私下交易。这也造成了因宅基地流转而引发的纠纷不断”。这些问题暴露了现有农村宅基地使用权流转制度的不足之处，在云南部分自治地方表现得尤为明显。

2红河州部分村落宅基地使用权流转的现状、存在问题及成因

云南是有众多少数民族的省份，本文选取了云南省的红河哈尼族彝族自治州部分村落作为研究的平台。为深入研究，我们对红河州蒙自县文澜镇的马房村、十里铺村、大台子村以及草坝镇的明白村，主要民族为彝族和哈尼族。在调查取得的100分调查问卷中，答卷者年龄基本在30—60岁之间，家庭收入主要为种地、出售农副产品和打工，打工的占了很大的比重。被调查的村子中，有49份显示有的村民不只一处宅基地。75户拥有宅基地使用权证书，10户没有证书，15户正在办理中。其流转方面，可以转让的为38份，不可以转让的为51份，另外11份为不清楚的。因宅基地的使用权而引起的纠纷和矛盾数量，认为很少的有64份，认为很普遍的有35份。而对宅基地的使用权引发的纠纷和矛盾的处理，其中43%的人会找村委会调解，51%的人会找土地管理部门解决。16%的人选择协商解决，只有2%的人选择上访和7%的人选择诉讼。可见，当地村民对宅基地使用权的相关法律法规并不清晰，且维权意识欠缺。

据调查显示，在红河民族地方的农村宅基地使用权在使用和管理方面存在四个方面的问题。

2.1一户多宅现象仍然存在，土地闲置浪费严重

在调查问卷中，有49份显示不只一处宅基地，这种一户多宅的现象导致了我国农村宅基地资源的极大浪费。调查的民族自治地方的村民在出卖、出租住房后，再申请宅基地获批的为35份，这明显违反了我国现行法律的规定。由于进城打工农民群体日渐增多，许多少数民族村民的家庭主要收入是本县打工或外出打工，其中一部分少数民族村民希望进入城市购房生活，但因为流转受到限制等原因无法处理在村中的宅基地，只能荒废。加之计划生育政策的实行造成了农村户均规模逐步减小，虽然少数民族地区有一定的变通规定，但宅基地规模的审批标准却仍处于较高水平超过了实际需求，造成房屋空置，土地闲置，农村土地资源浪费严重。

2.2宅基地的管理规制不规范

调查发现，很多地方没有严格按照法律规定的审批程序，村干部自行决定宅基地审批、审批不符合规划、批少占多等现象存在。本为无偿的宅基地申请，非无偿的概率高达47%，严重违反了法律对此的规定。对于宅基地使用权证的发放，尽管国家出台了相应的规定，但其实际的发放情况却令人堪忧，调查问卷中仅有75份显示拥有宅基地使用权证。这些问题都将导致相关部门在开展对农村宅基地使用权流转的管理工作时遇到很大困难，难以对其中发生的纠纷进行妥善的处理，这也间接地导致了农村宅基地使用权流转的混乱局面。

2.3存在宅基地隐型交易市场，违法转让、出租现象明显

调查表明，在城镇附近的村落，农民宅基地使用权通过房屋买卖、出租、抵押变相流转等已是一个普遍现象，形成了自发的宅基地使用权隐形交易市场。据问卷调查显示，有24份中反映是可以向城市居民转让或出租，不是的仅为36份。大量宅基地私下流转，一方面扰乱了土地市场的正常秩序，另一方面宅基地使用权隐形交易加剧了土地权属混乱和产权纠纷，增加了土地管理的难度。宅基地流转失控，加大了需求，加剧了农村多用多占等违法行为的发生。

2.4农村村民对宅基地的相关法律认识模糊

我们所调查的村落属于彝族、哈尼族等少数民族村，村民对相关宅基地的法律意识是很模糊的。有村民认为宅基地是农村集体所有财产，其使用权不能转让出租。也有村民认为宅基地为集体或个人所有，但他们都主张宅基地的使用权可以进行转让或出租。另有11%的村民表示对此不清楚，甚至有的村民因为文化教育程度较低，完全不了解宅基地的确切意义。长期以来，由于国土资源法律法规、政策宣传不到位，在民族自治地方，对少数民族村民的法律宣传和普及非常缺乏。这使得宅基地使用权流转方面的纠纷和矛盾不断增多，也在一定程度上制约了农村村民住宅和宅基地资源的更充分地开发利用。

对于上述问题，究其原因主要为：首先，农村宅基地使用权方面的法律制度不健全，存在很多亟待细化和完善的地方；其次，对农村宅基地使用权的登记和管理比较混乱，某些规定不适合民族自治地方的实际情况；再次，民族地区村民的法律意识淡薄，导致宅基地使用权管理工作不能很好的开展；最后，实践中对于宅基地使用权流转的限制阻碍了民族地方的农村的发展，这也是产生上述问题的重要原因。

3完善云南民族自治地方农村宅基地使用权流转制度的建议

3.1完善民族自治地方农村宅基地的相关法律法规

要对民族自治地方的宅基地进行管理和规划，首先就必须完善农村宅基地的相关地法律法规。除了遵守国家制定的法律法规之外，还应当根据当地的民族特色、风俗习惯等，制定符合当地的实际情况的自治条例，既保护民族文化传统，又对宅基地的管理和规划进行了科学性的规范。对宅基地的建房用地的指标、用地条件、占地标准、申报程序、审批办法等， 在进行规制的时候应当采用比较简化的程序， 既方便管理也能照顾到少数民族村民的办理， 以便于少数民族村民能在既合法、合理又不失民族特色的范围内建造房屋，使各家各户的宅基地能够确实尽其所用，形成科学、合理的配置。其次，必须对宅基地审批制度进行改革，合理地对民族自治地方的农村宅基地进行规划。

3.2完善民族自治地方宅基地使用权登记制度

宅基地使用权的登记制度的完善对于宅基地的管理具有基础性的作用。民族自治地方的村民在进行宅基地的申请后， 首先应当由村民委员会进行审查，然后由该村的村集体进行讨论是否通过，决定通过后再向上级政府上报进行审批。当然，对于民族自治地方，在程序等方面还可以有一定的变通，村里可以制定村规民约等辅助管理措施，以符合当地的民族特色。属于合法取得宅基地的使用权的村民，应当及时地登记造册并发给其宅基地的使用权证书，并且逐级向上级土地管理部门上报进行核准和备案。对于未经登记就将宅基地的使用权转让的行为，应当认定该行为无效。只有从源头上把宅基地使用权登记制度落实办好了，才能为民族自治地方宅基地使用权的合法流转打下坚实基础。

3.3逐步疏通民族自治地方的农民宅基地使用权的流转渠道

云南省的几个民族自治州现有的自治条例没有对宅基地使用权的流转制度进行系统的规定。个别自治州仅仅规定了“农村的承包地、自留地、宅基地、自留山、责任山属集体所有，任何单位和个人不得侵占、买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。而这些规定几乎完全堵塞了宅基地使用权以及村民住宅的流转，不利于实现城市和农村的协调发展以及城乡资源的合理有效流动，特别是不利于民族自治地方农村的发展。在未来将有大量村民进城的趋势下、经济发展的推动下，非农建设用地的需求必定会不断增加，少数民族地方农村土地闲置现象也必将不断增多。另一方面，民族特色带动了旅游经济的不断发展，很多游客基于对民族特色房屋的喜爱想要购买之，也有艺术家希望购买房屋、土地以在此定居，用民族特色激发他们的创作。故此，从法律上、政策上以及地方的自治条例、单行条例等允许农村宅基地使用权（特别是民族自治地方）在城乡居民间有规制的流转是亟需确立的，必须逐步建立规范、有序的农村宅基地使用权流转制度。有了合理的宅基地使用权流转制度，才能规范私下进行变相宅基地使用权交易的行为，解决民族地方农村各类因宅基地发生的矛盾和纠纷，促使宅基地这一土地资源得到合理配置。

3.4在民族自治地区的农村做好宅基地的宣传教育工作

对于与汉族在语言、文化、观念及风俗习惯有很大差异的民族自治地方，对村民进行有关宅基地的知识进行宣传教育是十分必要的，政府及有关部门应当通过村委会或其他途径对当地的村民进行宅基地方面的法律知识的普及教育。否则，再完善的规定、再合理的制度也只是一纸空文。只有当少数民族地方的村民自身对宅基地有了较好的了解和理解，他们才可能在宅基地的各个方面去遵守相关法规，同时学会用法律武器维护自身的合法权益。另外，对少数民族村民的宣传教育也能提高其素质，特别是法律素质得到一定提高，这样也便于政府更好地开展民族自治地区农村的工作。因此，做好宅基地的宣传教育工作具有实际意义，它的顺利进行有利于我们在保护民族特色文化传统的情况下对宅基地更好地管理和规制，加快民族自治地方的城市化的发展。

综上所述，对民族自治地方的农村宅基地使用权流转的法律制度进行创新完善，有条件地解禁农村宅基地使用权流转是十分必要的。这对于提高民族地方农村宅基地利用率、实现农民融资手段的创新、促进城乡人口流动、构建和谐社会具有十分重要的意义。

参考文献

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