法律审查意见范文

导语：如何才能写好一篇法律审查意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、澳大利亚外资审查法律制度

(一)法律框架

澳大利亚的外资审查法律制度是由议会单独制定法律，政府部门颁布法规和相关审查政策，审查机构按照法定程序进行审查和监管。审查机构对外国投资采取个案审查的方式，重点考察投资是否符合澳大利亚的国家利益。

《1975年外国收购与接管法案》(ForelgnAcquisitionsandTakeoverAct1975)是澳大利亚外资审查的基础法律，规定了审查机构、审查对象、何谓取得目标企业控制权、豁免和法律责任等核心问题。

《1975年外国收购与接管条例》(ForeignAcquisitionsandTakeoverRegulations1975)是澳大利亚审查机关审查外国投资的具体指导法规，详细解释了《法案》的重点概念，并列举了豁免审查的条件。此外，澳大利亚国库部还经常公布具有约束力的外国投资政策。

《条例》第12条将银行、航空、机场、航运、媒体、通讯业列为敏感行业。这些领域的外国投资除需符合《法案》有关规定外，还受该行业相关法律法规的规制。如外国人在澳大利亚银行部门的投资需符合《1959年银行法》和《1998年金融法》等银行业法律法规；外国投资者拥有澳大利亚国际航空企业(包括澳大利亚航空公司)的股权上限为49％；《1996年机场法》规定，联邦政府出售的机场中外资比例不得高于49％；《1981年海运注册法》规定，凡在澳大利亚注册的船只必须由澳大利亚人拥有大部分所有权；外国投资者对澳大利亚电讯公司的所有权不得超过该公司私有股份的35％，单个外国投资者不得超过5％。

(二)审查机构

《法案》第2章第18条规定，澳大利亚国库部部长或其代表(通常为副部长)负责审查外国投资。如果国库部部长认为一项外国投资有损于澳大利亚国家利益，可以禁止该项投资或附加修改条件后批准。国库部部长在做出审批决定时，主要依靠外国投资审查委员会的意见和建议。

外资审查委员会只负责咨询和审查，没有审批外资的权力。澳大利亚政府一直强调委员会咨询的一面，但事实上，委员会的成员由国库部部长任命，现任总经理科尔默(PatrickColmer)兼任国库部投资贸易政策司司长，因此该委员会是澳大利亚外资审批法律法规的具体执行者，在外资审批上有很大的影响力。绝大多数情况下，委员会对外资项目提出的审批意见都会被国库部部长采纳。这种在行政部门外，另没咨向性机构审查外资的做法非常巧妙，可以提高外资审查制度的灵活性并为政府决策提供缓冲空间。

(三)审查对象

澳大利亚外资审查法律制度将外国投资者对澳大利亚商业和不动产项目的直接投资作为审查对象。在界定商业项目直接投资时，澳大利亚没有采取国际通行的做法，即将外国投资者出资比例10％以上(含10％)的投资视为直接投资，而是关注投资者是否取得目标企业的控制权。因此，即使出资比例低于10％，如投资者能通过获得投票权、任命董事会董事和签署特定合同(如贷款、提供服务和承购协议)等方式对目标企业施加影响，也将被视为直接投资。此外，获得目标企业的资产或股票的担保物权也被视为直接投资。

为外国投资不动产项目设置专门的审查标准是澳大利亚外资审查法律制度区别于其他发达国家相关制度的特色。2008／2009财年，外资审查委员会共批准5352项外国投资。其中，4827项为外商对澳大利亚房地产领域的投资，比例高达90％。澳大利亚政府将房地产投资纳人审查的主要目的在于防止外资对澳大利亚房地产业的投机行为，确保外资有助于增加澳大利亚住房供应，带动建筑业和相关产业发展。虽然近年来中国个人和企业对当地房地产投资有升温的趋势，但与并购澳大利亚企业相比，投资规模与影响力均较有限，因此本文不具体阐述。

(四)审查门槛

澳大利亚外资审查法律制度根据投资者的不同身份背景设置了三种不同的审查门槛。第一，对外国政府及其实体的投资，执行最严格的审查模式，即无论投资金额大小和拟持有目标企业的股份比例，都需接受审查。第二，对美国以外的外国私营部门的投资，澳大利亚法律规定只要达到一定投资金额和一定股权比例就需接受审查。投资金额门槛不是一成不变的，每年将根据澳大利亚国内生产总值进行调整，并在外国投资审查委员会网站上公布。2010年，外国私营部门对澳投资审查金额门槛为2.31亿澳元以上。在股权比例方面，外国私营投资者需获得澳大利亚企业15％或以上的股份，才需要接受审查。第三，基于《澳大利亚一美国自由贸易协定》，美国投资者对澳大利亚投资享有更优惠的审查条件。2010年，美国私营部门投资者对澳大利亚非敏感行业的投资审查金额门槛为10.04亿澳元，高出其他国家四倍多。

(五)审查程序

澳大利亚严格执行强制申报和事前申报原则，要求所有需接受审查的外国投资必须在交易完成前向外资审查委员会申报。在审查程序设置上，澳大利亚政府将外资审查分为初审和调查两个阶段。首先，初审期为30天，之后国库部部长需在10天之内告知交易方审查结果。如国库部部长认为交易不会对澳大利亚国家利益造成损害，将批准交易正常进行。如认为交易较为复杂，可能损害澳大利亚国家利益，一般将启动调查程序。其次，调查期为90天，国库部部长需在此期间决定是否批准该交易。这种根据外国投资对国家利益影响程度划分阶段进行审查的做法体现了澳大利亚立法者追求审查效率的立法初衷。一方面，缩短对金额较小、较为简单的外国投资的审查时间，可减少审查给交易带来的影响，维持投资者的积极性，并降低行政成本，加强审查针对性；另一方面，对部分金额庞大、敏感度较高的特殊交易要求交易方进一步补充信息，展开深入调查，确保澳大利亚国家利益不受损害。

(六)法律责任与救济

《法案》第2章第25条规定，如果交易方(自然人)不遵守国库部部长的决定，将被处以不超过500个罚金单位(约5.5万澳元)

的罚款或不超过两年的监禁；如果交易方是经济实体，罚金将可能高达2500个罚金单位(约27.5万澳元)。

尽管国库部部长对外国投资进行审查属于行政行为，但其并不受《1977年行政决定<司法审查>法案》(AdministrativeDeci-sions(JudicialReview)Act1977)和《1975年行政上诉法庭法案》rAdministrativeAppealsTribunalAct1975)管辖。澳大利亚普通法院可根据普通法对国库部部长做出的外资审查决定进行司法审查。事实上，澳大利亚法院一贯尊重国库部部长对外国投资进行国家利益审查的权力，轻易不启动司法审查程序，只基于以下原因开展审查：一是国库部部长做出决定时未满足法定要求；二是考虑的因素超出国家利益范围；三是决定不符合一般理性标准。

二、国家利益考虑因素

《1975年外国收购与接管法案》、《1975年外国收购与接管条列》和澳大利亚政府历年来颁布的外资政策均未明确规定国家利益的含义。2010年6月，澳大利亚政府公布最新外资政策，规定审查外国投资时将从六个方面衡量投资是否符合澳大利亚国家利益，并首次明确提出将重点审查投资金额较大、目标企业员工众多、市场份额较大、涉及敏感行业或拥有特殊资产的外资项目。

(一)国家安全

澳大利亚政府将国家安全作为国家利益审查的首要考虑因素，体现了国家安全对澳大利亚社会发展的重要性。澳大利亚政府依赖国家安全机构的意见，考虑投资影响澳大利亚保护其战略及安全利益的能力，评估投资是否触及国家安全问题。在实际审查中，国家安全是导致外商对澳大利亚投资受阻的重要因素。例如，2009年3月中国五矿集团公司收购澳大利亚奥兹矿产公司(OZMinerals)时，被澳大利亚政府以危害国家安全为由，要求放弃位于南澳州军事中的一处铜金矿资产。2010年5月，澳大利亚国防部以项目位于军事可能危害国家安全的名义，建议外国投资审查委员会否决武汉钢铁集团对澳大利亚WPG公司的收购。

(二)对竞争环境的影响

在考察外资项目对澳大利亚国内竞争环境的影响时，澳大利亚政府采取双重审查体制。一方面，澳大利亚外资审查委员会在进行外资审查时，考虑项目在竞争方面产生的影响。另一方面，澳大利亚竞争与消费者委员会对项目开展独立的市场竞争审查。该审查独立于外资审查制度，不受外资审查结果的影响。因此，一项外国投资可能顺利通过竞争环境方面的审查，却受阻于外资审查。例如，2009年中国铝业集团收购力拓集团股份项目在顺利通过竞争与消费者委员会市场竞争方面的审查后，却被外资审查委员会要求延期审查。

在竞争格局方面，澳大利亚强调各行业所有权的多元化，考查外国投资是否会导致投资者控制澳大利亚产品或服务的定价权及生产权。此外，澳大利亚政府还会考虑投资对全球相关行业的影响，特别关注可能导致投资者控制全球某一产品或服务的投资。

(三)与澳大利亚政府其他相关政策的关系

澳大利亚政府将考察投资是否符合澳大利亚税收、环境等方面的政策。

(四)对经济和社会的影响

澳大利亚政府具体将从以下几个方面进行审查：一是收购重组计划对澳大利亚企业员工、股东及债权人等方面利益的影响。二是融资安排的性质，关注外资收购后澳方在被收购企业中的参与程度。三是考查投资者对被收购企业开发运营的安排，确保投资惠及普通民众。四是确保投资不影响澳大利亚对全球客户产品供应的稳定性。

(五)投资者的性质

投资者是否进行公开透明的商业运作是澳大利亚政府审查投资者性质的关注点。澳大利亚政府将考虑外国投资者的公司治理情况，强调投资应足够透明并受到监管。对机构投资者，包括基金，澳大利亚政府将考虑基金的投资政策，以及如何实施澳大利亚企业投票权等问题。

(六)外国政府及其相关实体

对外国政府及其相关实体的投资，澳大利亚政府特别关注投资目的。投资是否出于商业目的，投资者是否独立于外国政府商业化运营都是决定投资项目是否通过审查的重要因素。澳大利亚政府认为，如果外国政府出于政治或战略意图，对澳企业进行投资，则是违反澳大利亚国家利益的行为。尽管澳大利亚法律未禁止外国政府及其实体对澳投资，但商业目的不明确的投资将受到外资审查委员会的严格审查，且通过审查的几率很低。对于有私营资本参与的外国政府相关实体，澳大利亚政府将重点考察私营资本在该实体中的规模、性质、权益的构成及行使权利是否受限等。

三、分析及建议

(一)澳大利亚外资审查法律制度特点及变化趋势

1.审查法律制度较完善，但审查标准不够明确。

澳大利亚外资审查法律制度由基础法律、法规和政策构成，涵盖了外资审查的基本要素，包括审查机构、审查对象、审查门槛、审查程序、法律责任与救济等，较为完善。自2008年以来，澳大利亚政府屡次公布外资审查政策，对原有法律、法规进行了梳理，使外资审查法律制度更趋透明、成熟。特别是2008年2月和2010年6月，澳大利亚政府两次公布衡量外国投资是否符合澳大利亚国家利益的考虑因素，勾勒了审查制度的核心问题——国家利益的基本概念框架。从澳大利亚政府公布的六点国家利益考虑因素看，国家利益的概念并不明确，是一个包括政治、军事、经济、社会等多方面因素的综合体系。最突出的特点在于动态性，即国家利益的内容和侧重点不固定。国家利益概念不固定造成外资审查标准不确定。审查标准不确定将导致外国投资者对审查结果缺乏合理预见，打击投资信心。澳大利亚立法者之所以采取这种刻意模糊的立法方式，避免明确定义国家利益，是为了保持审查制度最大限度的灵活性，便于审查机构根据国家不同发展阶段的需要，运用自由裁量权，调整审查的标准。确保澳大利亚在充分利用外资发展经济的同时，国家各领域的利益不受冲击。

2.审查程序公开性加强，但仍存在一定任意性。

近年来，澳大利亚外资审查程序的公开性逐渐加强。澳大利亚的外资政策规定，审查委员会有义务通知交易方审查的启动时间和各阶段的审查结果。此外，澳大利亚政府还鼓励外国投资者在申报前与审查委员会进行沟通，以便委员会听取交易方对投资计划的解释，并回答交易方对相关审查法律法规的疑问。

但在具体审查过程中，澳大利亚外资审查委员会仍存在不透明的做法。例如，在审查中资企业并购澳大利亚能源矿业企业时，审查委员会多次在初审阶段临近结束时(如第28天或第29天)要求交易方撤回申报，补充信息或修改交易计划，重新递交申请。这将重新激活初审程序，延长审查时间。在个别案例中，审查委员会甚至多次要求交易方撤回申报，导致审查时间屡次延长。例如，2009年兖州煤炭集团对澳大利亚菲利克斯资源公司(Felix)的并购计划曾两次被审查委员会退回要求修改，在第三次递交申报后才获得批准。同年，中国有色矿业集团收购澳大利亚稀土生产商莱纳斯(Lynas)的并购交易更是在四个月内三次被要求撤回申报。通过研究《法案》和《条例》，本文均未发现有关审查委员会要求交易方撤回申报，重新递交申请的条款。审查委员会在实际审查过程中采取这种措施，实质上是对现有法律法规的突破，不利于审查的稳定性和公开性，可能导致外国投资者因此错失投资的最佳时机。

3.在逐步放宽外国私营部门投资审查的同时，收紧对外国政府及其实体的投资审查。

澳大利亚政府近几年一直在调高外国私营部门的审查金额门槛，实质上缩小了审查的范围，使外国私营部门可不经过审批，直接开展一定金额以下的投资项目。与此同时，澳大利亚政府通过不断调整投资政策逐渐收紧了对外国政府及其实体的投资审查。实际上，除澳大利亚外，近年来美国、加拿大等西方发达国家都出现了收紧审查外国政府投资的趋势。这些国家的外资审查机关认为，相比于一般商业公司，有政府背景的公司或实体在进行投资时可能不是出于追求商业利益的考虑，而是源于该国政府的授意。在政府资金的支持下，这类企业的投资往往金额较大，更有意图和能力对东道国的国家安全造成损害。因此在审批这类外资项目时，审查机关特别关注投资目的，强调市场导向。澳大利亚政府2010年6月公布的外资政策，首次提出了评估有政府背景的外国投资是否出于商业化运作的几点考虑因素：首先，是否有外部合作伙伴或股东的存在；其次，无关联的所有权权益水平；第三，投资的管理安排；第四，是否存在保护澳方利益不受非商业交易影响的安排；第五，目标企业是否即将或继续在澳大利亚证券交易市场或其他公认的交易市场上市。

(二)对中资企业应对澳大利亚外国投资审查法律制度变化的建议

1.投资前充分调研，根据审查法律的变化调整投资计划。

与西方发达国家的跨国公司相比，我国企业开展海外投资尚处于起步阶段，经验不足。在对澳大利亚进行投资前，中资企业需充分了解澳大利亚外资审查法律法规，密切关注相关法律和政策的变化。澳大利亚国库部和外资审查委员会通常在其官方网站上公布最新外资审查政策，中资企业应及时浏览。此外，应关注澳大利亚国库部部长、外国投资审查委员会委员或其他负责审查外国投资的官员针对外国投资所作的公开表态，这可能体现了澳大利亚政府对审查外国投资的最新立场。例如，2009年9月24日外资审查委员会总经理科尔默曾表示，澳大利亚政府希望外国投资者持有澳大利亚大型资源类公司股份不超过15％，对矿业新项目的投资比例不超过50％。

2.在与外国投资审查委员会沟通的基础上，认真准备申请材料。

在向澳大利亚外资审查委员会递交投资申请前，中资企业应重视与委员会成员进行沟通。这不仅将帮助委员会更好地了解项目情况，也便于中资企业根据委员会要求及时补充、修改申请材料，提高审查效率。申请材料应尽可能详实、准确。国有企业在申请材料中应详细阐明投资目的，突出市场导向。可结合项目实际情况，重点围绕澳大利亚政府最近公布的，评估有政府背景的外国投资是否出于商业化运作的五点考虑因素撰写申请材料，强调投资的商业目的。

3.中资国有企业可考虑丰富赴澳投资方式。

为应对澳大利亚政府收紧审批外国政府及其实体的对澳投资，中资国有企业可考虑以多种方式赴澳投资。例如，与民营企业或跨国公司联合，以合资合作等多种方式，入股、参股澳大利亚企业。同时，也可考虑加入投资基金，凝聚资本合力，利用专业化管理团队赴澳投资。

4.分析以往投资案例，总结经验。

篇2

【案情】

原告：邢立强。

被告：上海证券交易所。

2005年11月16日，武汉钢铁（集团）公司（以下简称武钢集团）《关于武汉钢铁股份有限公司人民币普通股股票认购权证和认沽权证上市公告书》（以下简称武钢权证上市公告书），其中关于认沽权证的发行，公告称，本次发行备兑认沽权证47400万份，认沽权证交易代码“580999”，权证交易简称“武钢JTP1”，权证存续期间为2005年11月23日至2006年11月22日，权证行权日为2006年11月16日至2006年11月22日，上市时间为2006年11月23日，标的证券代码“60005”，标的证券简称“武钢股份”，行权价为3.13元，行权比例为1：1，结算方式为股票给付方式。

截至2005年11月25日，经中国证券业协会评审，中信证券等13家证券公司取得从事相关创新活动的试点资格。2005年11月21日，上海证券交易所（以下简称上交所）《关于证券公司创设武钢权证有关事项的通知》（以下简称《创设通知》）称，取得中国证券业协会创新活动试点的证券公司（以下简称创设人）可按照本通知的规定创设权证，创设人创设的权证应与武钢认购或认沽权证相同，并使用同一交易代码和行权代码。创设认沽权证的，创设人应在中国登记结算有限责任公司上海分公司（以下简称中国结算上海分公司）开设权证创设专用账户和履约担保资金专用账户，并在履约担保资金专用账户全额存放现金，用于行权履约担保。创设人应将上述账户报上交所备案。创始人向上交所申请创设权证的，应提供中国结算上海分公司出具的其已提供行权履约担保的证明，经上交所审核同意，通知中国结算上海分公司在权证创设专用账户生成次日可交易的权证。权证创设后，创设人可向上交所申请注销权证，创设人每日申请创设或注销权证不得超过一次，每次创设或注销数量均不低于100万份。该通知自2005年11月28日起施行。2005年11月25日，上交所审核批准光大证券等10家券商创设武钢认沽权证的申请，总计创设武钢认沽权证共11.27亿份，定于2005年11月28日上市。2005年11月26日，10家券商在《证券时报》等媒体披露了上述创设权证即将上市的信息。

武钢权证上市后，原告邢立强在2005年11月24日、25日分别买入武钢认沽权证73100份（1.51元/份）、13100份（1.688元/份）、28600份（1.767元/份）、200份（1.806元/份），累计买入武钢认沽权证115000份。创设权证上市后，同年11月30日，邢立强又买入武钢认沽权证100份，每份1.09元。至此，其共计持有武钢认沽权证115100份，平均买入成本价为1.604元/份。2005年12月5日，邢立强卖出全部武钢认沽权证115100份，成交价为1.09元/份。此后，邢立强在武钢权证存续期间，又多次买入和卖出。

原告邢立强认为，上交所的《创设通知》自2005年11月28日起施行。按此通知，创设权证最早上市时间应为2005年11月29日。但在2005年11月25日，上交所却提前3天公告，称已同意批准券商创设11.27亿武钢认沽权证，并于2005年11月28日上市交易，该提前天量创设行为使原告持有的115000份武钢认沽权证失去交易机会，由此造成巨大亏损，对此上交所应承担赔偿责任。遂起诉要求法院判令：确认上交所的提前创设行为是违法、违规、欺诈及操纵市场的过错行为，与原告的损失间存在因果关系，并请求判令上交所依法承担赔偿责任。

【审判】

上海市第一中级人民法院经审理后认为，本案的争议焦点在于：一、原告作为投资者因权证投资产生损失后，以上交所为被告提起的侵权之诉是否具有可诉性。二、投资者投资权证产生的损失与上交所的监管行为是否存在法律上的因果关系，上交所是否应当赔偿原告的交易损失。就第一个争议问题，法院判决认为，权证创设行为系证券交易所根据国务院证券监督部门批准的业务规则作出的履行自律监管的行为，相关受众主体如认为该行为违反法律规定和业务规则，可以对交易所提起侵权民事诉讼。就第二个争议问题，法院判决认为，上交所审核证券公司创设武钢权证是合法的自律监管行为。该行为本身并未违反权证管理业务规则，主观上并非出于恶意，也并非针对特定的投资者，且原告的交易损失与上交所审核权证创设的市场监管行为之间亦不存在直接、必然的因果关系，原告的诉请不符合侵权行为的构成要件，上交所无须对其损失承担赔偿责任。据此，判决驳回原告邢立强的全部诉讼请求。

一审判决后，邢立强不服，提起上诉。因邢立强未按规定预交上诉费，上海市高级人民法院于2009年5月26日作出裁定：本案按自动撤回上诉处理。一审判决已发生法律效力。

【评析】

一、权证纠纷案件的相关背景

本案系一起投资者以上交所违规审核权证创设为由而提起的侵权损害赔偿纠纷。权证是指标的证券发行人或其以外的第三方发行的，约定持有人在规定的期间内或特定到期日，有权按约定的价格向发行人购买或出售标的证券，或以现金结算方式收取结算差价的有价证券。与传统的股票、债券等金融产品不同，权证属于新型证券衍生品种，在性质上是一种期权，是证明持有人拥有特定权利的契约。按照契约所约定的未来权利的不同，权证又可分为认购权证和认沽权证。其中，认购权证是指发行人发行的，约定持有人在规定期间内或特定到期日，有权按照约定价格向发行人购买标的证券的有价证券；认沽权证则指发行人发行的，约定持有人在规定期限内或特定到期日，有权按照约定价格向发行人出售标的证券的有价证券。本案系争武钢权证即为认沽权证。

我国目前发行的权证主要是股改权证，是股权分置改革的产物，系因政策推动而形成，因而颇具中国特色。自2005年8月22日，第一只股改权证宝钢权证上市交易后，又有多只权证陆续在交易所挂牌上市。在此过程中，权证以其以小博大的高杠杆性特征，吸引了资金相对不充裕的大量个人投资者入市，促使我国权证市场一度异常繁荣，至2006年底，我国权证交易金额已居全球第一。然而，个人投资者多出于跟风买卖权证产品，其中绝大多数的投资者对权证类产品的创设、交易规则、产品特征等并不十分熟悉，致使权证上市不久便产生了很多纠纷，并陆续诉至法院；而相对于异常繁荣的权证市场，我国的权证交易规则相对滞后，至今尚未有相关法律或行政法规出台，目前对权证的规范只限于证券交易所根据证券法和证监会的授权制定的权证管理办法，效力层级较低，导致法院审判依据有限。鉴于权证类案件具有明显的群体性特征，个案若处理不妥，有可能产生连锁反应，对整个权证市场造成消极影响，故法院在处理此类案件时不得不较为谨慎，既要考虑维护投资者的合法权益，又要兼顾司法判决对证券市场可能产生的冲击，利益较难平衡。

作为一起被《最高人民法院公报》刊载的典型案例，本案在确立以交易所为被告的侵权案件的受理原则，以及投资者损失的责任归属等方面明确了标准，具有一定的示范作用，同时也为该类案件的审理厘清了思路。

二、案件的可诉性：司法介入的必要性及法律依据

交易所是权证交易市场的组织者，提供的是一体化的交易平台，并不与权证投资者直接发生关系。然而，长期以来，国内交易所在法律性质上，一直定位不明确。虽然从相关规定的表述上可以看出，交易所是实施自律监管的法人，然而在实际运作中，它也承担了大量源于行政机关的监管职责。实践中上述两种监管方式和监管权力来源的模糊性又反过来进一步放大了交易所法律地位的不确定性，以至于很多投资者在权证投资产生损失后，迳行选择将交易所列为被告，以交易所违规审核权证等为由，请求法院判决交易所承担侵权赔偿责任。在审理这类案件时，法院必须首先解决针对交易所自律监管行为所产生的纠纷是否具有可诉性这一前提问题。（一）交易所自律监管行为是否可诉的观点之争。对于权证产品的发行和交易，我国目前尚未有单行法律和行政法规出台。上交所根据证券法和证监会授权制定的业务规则即权证暂行管理办法对权证的发行、交易等活动进行规范。本案涉及的权证创设问题，权证管理暂行办法第二十九条作了授权性规定，即对于已上市交易的权证，上交所可以允许合格机构创设同种权证。具体的权证创设规则也是由交易所根据权证管理暂行办法的规定在某一具体的权证产品的上市公告中予以确定。因此，交易所允许合格机构创设权证，是根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管职责的行为。

有观点认为，交易所承担证券市场监管职能，其自律监管行为针对的是广泛的、相对不特定的市场主体，因而不具有可诉性。另一种观点则认为，针对交易所的自律监管行为，投资者可以就其损失向法院提起诉讼。因为就侵权纠纷的诉讼基础而言，投资者基于交易所核准券商创设权证的行为所提起的侵权行为之诉，并不受诉讼主体资格的限制，在当前并无明文规定禁止此类案件诉讼的情况下，只要符合法院立案受理的一般标准，法院即可进行审理。

表面上看，交易所自律监管行为是否可诉，涉及的仅仅是如何确定案件的受理标准，然而这里同时也隐含着司法如何介入金融市场监管的一个根本问题，即：如何在保持交易所自律地位和自治能力的基础上，加强必要的司法监督，推动交易履行监管职责。

（二）司法介入交易所自律监管行为的必要性。交易所作为证券市场自律组织，具有监督管理会员公司、上市公司及其相关人员以及众多投资者的公共职能。如果允许投资者随意针对交易所的自律监管行为提起诉讼，将有可能产生大量不必要的甚至是恶意的诉讼，从而不利于交易所及时、快速、高效地实行市场监管。应当承认，这一担忧并非毫无道理，然而，与其他权力一样，交易所的自律监管行为也有可能被滥用。防范交易所滥用自律监管权，仅靠其内部规范和自我约束并不充分，尚需外部力量的监督。司法介入是监督制约交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承认司法对交易所自律监管的必要介入，是保障交易各方合法权益的必然要求。交易所在组织与监督市场交易的同时，其自身也必须在法律框架内运行。当投资者的合法权益受交易所侵害时，提供切实有效的司法途径予以救济，能保障资本市场参与者的基本利益，为证券市场稳健发展创造必要的外部环境。其次，司法介入交易所自律监管，并不会破坏自律监管体系。在国家权力的各个分支中，司法权是最消极的权力，按照不告不理原则和公开公正程序运行。由司法审查交易所的自律管理行为，符合了应采用危险性最小权力介入自律领域的这一理念。最后，司法权力的介入，对交易所开展自律管理进行监督制约的同时，也是一种积极的司法保障。如果法院审理确认了交易所自律管理行为正当性及合法性，则交易所的自律管理同时可以获得司法权威的保障，进而能从投资者不合理的纠缠中解脱出来。[1]

（三）司法介入交易所自律监管行为的法律依据。针对交易所的自律监管行为，最高人民法院曾于2005年以司法解释的形式具体确立了如下标准，以衡量投资者是否具备诉讼资格：投资者对证券交易所履行监管职责过程中对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动做出的不直接涉及投资者利益的行为提起的诉讼，人民法院不予受理。最高法院的这一司法解释，延续了我国诉讼法上的当事人适格理论，即一般所说的直接利害关系说，按照这一标准，投资者就交易所监管职责中不直接涉及其利益的行为提起的诉讼，法院应当不予受理。最高法院确定这一标准的本意在于，设置诉讼门槛，以此将部分不必要的诉讼排除在法院的大门之外。然而，这一规定在司法实践中相对难以执行，因为直接利害关系这一概念本身过于弹性，对于什么样的利害关系才是直接的，直接与间接的区分标准何在，理论界和实务界也一直未停止过争论。此外，依直接利害关系确立原告起诉资格，亦有实体审查和形式审查之区分。

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如实体审查，则在案件受理阶段，即对原告主张的利益损害与诉称的特定行为是否存在直接利害关系作出认定，如不存在，则不予受理。理论上，如对直接利害关系的构成要素进行实质性判断，则意味着即使存在起诉人主张的合法利益和一个可诉行为，也并不意味着原告资格的必然成立，如果其中缺乏因果关联性，仍不能构成直接利害关系。因此，在原告诉讼资格的实体审查中，核心点是审查原告主张的损害与诉称的具体行为之间的因果关系。问题在于，现实的诉讼中，开启诉讼的起诉及受理活动在先，通过诉讼程序判定权利义务的审理活动在后，如在案件受理阶段就衡量实体权利有违诉讼原理。因此，采用形式审查在理论上更具有说服力，即在起诉阶段，仅核查原告的法律主体资格和身份证明，直接利害关系则是观念上的，是否真正存在属于实体性问题，留待案件审理阶段作认定。

事实上，本案正是在认可形式审查标准合理性的基础上，肯定了交易所自律监管行为的可诉性，具体思路是：普通投资者系通过交易所会员进场交易，投资者与交易所之间不存在直接的交易合同关系，因交易发生损失，交易所虽然对投资者不承担契约上的义务，但如果投资者不选择违约之诉，而是以被告上交所审核券商创设权证违规等为由提起侵权之诉，则根据民法通则第一百零六条第二款的规定，因原告提起侵权之诉不受主体限制，人民法院可以受理。相对于民法通则而言，证券法虽然系特别法，由于该法没有作出特别规定，故本案应适用一般民法关于民事侵权的规定。据此，证券交易所根据国务院证券监管部门批准的业务规则作出的履行自律监管行为如果违反了法律规定和业务规则，相关受众主体可以对交易所提起民事诉讼。

三、责任认定：承担监管侵权责任抑或由投资者自行承担损失在司法实践中，法院认定侵权责任通常从损害事实、过错、损害与过错行为因果关系以及违法性等一般要件进行考察。本案的焦点在于，证券交易所在履行自律监管行为中的过错以及过错与损失之间因果关系应如何认定。

（一）过错的认定。过错，是侵权责任中的重要构成要件。就其性质而言，过错概念是一种评价性概念，是法律对于行为人实施侵害行为时主观态度的否定性评价。本案中，原告邢立强认为，上交所在审核武钢认沽权证时存在违规、欺诈行为，具体表现在未按公告时间创设权证、创设权证严重超量等方面，这些行为直接导致了他的交易损失，应当由上交所进行赔偿。对此，法院主要从目的正当性标准、行为依据合法性标准这两个角度，对交易所是否存在监管过错予以把握。

第一，目的正当性标准。交易所履行自律监管以维护证券市场秩序和公共利益为目标，对权证交易进行监督和管理，是证券法赋予交易所的一项职能。在武钢认沽权证上市后，投资者对该权证进行了非理性的投机炒作，使得该权证严重背离内在价值。上交所为抑制这种过度炒作行为的继续，及时审核创设人的创设权证，通过增加权证供应量的手段平抑权证价格，其目的在于维护权证交易的正常秩序，作为市场监管者，其核准创设权证的行为系针对特定产品交易异常所采取的监管措施。该行为主观上并非出于恶意，行为本身也并不针对特定投资者，实施的是对权证交易活动本身作出的普遍监管行为，属交易所的职责所在。

第二，依据合法性标准。交易所自律监管应当是合法监管，具有法律法规和业务规则层面的依据。依据合法有效的规则进行监管，通常应无过错可言。本案中，上交所系根据权证管理暂行办法第二十九条的规定，审核合格券商创设武钢权证，该审核行为符合业务规则的具体要求，是上交所履行证券法赋予其自律监管职能的行为，具有合法性。根据权证管理办法的有关权证发行的规定，具有权证创设资格、开设专用账户且提供履约担保资金的证券公司，在其认为权证价格高估时，可以创设权证，并在市场上卖出，增加权证的供给；在权证价格回归价值时，可以回购并注销权证，释放履约担保品。根据上述业务规程，上交所在武钢权证创设过程中，上交所履行了相关权证上市信息披露、监管和相关手续的审查义务，其行为并无过错。

（二）因果关系的认定。因果关系，是侵权责任中的重要构成要件，包括责任确定的因果关系与责任范围的因果关系两层含义。前者要求可归责的行为与一定的损害之间存在因果关系上的联系；后者要求损害与相应的责任之间存在因果关系上的联系。具体的因果关系确定标准两者各有不同。

责任确定的因果关系采用的是等值理论，即损害的产生通常具有多个原因，诸多原因同等对待。资本市场具有更高的风险性，引发投资者损失的因素具有多样性，在这些众多因素中，交易所行使自律监管职能的行为，可能会对相对人和市场投资者产生一定影响和效应，这样的影响因素通常也是诸多因素的一种。本案中，证券交易所采取的监管行为与原告损失之间，满足责任确定因果关系中的等值理论并无争议。

需要进一步分析的是，确定侵权责任一般也应满足责任范围上因果关系的判断标准。责任范围的因果关系采用的是相当性理论，即损害与责任之间具有相当性。具体在判断上要求损害的可能性被显著提高。此处的可能性判断应该从行为发生之时最佳判断者的立场出发，应用其具有的经验进行综合判断。在普通的民事法律关系中，将最佳观察者设定为理性的普通人并无不当。[2]然而，如果以理性的普通人为标准来确定证券自律监管是否构成责任范围意义上的因果关系则忽略了资本市场的专业性和高风险性。交易所的监管行为针对的是整个证券交易市场，在做出决策的过程之中，不仅要考虑到个别投资者的利益，也要考虑整个资本市场的稳定、有序和安全，尽量避免不必要的过度市场炒作，防范系统性风险的发生，在综合判断相关因素之后进行必要的利益权衡。为此，交易所监管赔偿责任中理性观察者也相应地转化为处于波动性资本市场环境下，具有有限的监管信息和历史数据，但是必须及时做出决策行为的理性自律监管机构。法院主要审查的是，证券交易所做出的监管行为是否超出了合理与必要的限度。只有在交易所在有限信息条件下，做出的监管行为不合理、不必要或者监管措施引发的投资者损失大于给整个证券市场带来的利益时，交易所才承担监管侵权责任。

本案中，原告认为，上交所核准券商超量创设权证亦是造成其交易损失的基本原因。对原告的这一主张，法院做了如下论断：证券交易所作为证券市场的一线监管者行使监管职能，必然会对相对人和社会产生一定影响和效应。创设权证制度在我国属于一项金融创新制度，是基于股权分置改革的总体要求，结合股改权证的运行特点，借鉴成熟市场的类似做法，产生的一种市场化的供求平衡机制。鉴于这项制度仍处于探索阶段，故在创设程序、创设品种、创设数量等方面尚无规范可循，在具体实施时创设人可以根据发行权证的具体情况自由决定实施方案，交易所仅对其资格和上市程序进行审查。对于创设权证的具体规模，业务规则本身亦无限制。虽然涉案认沽权证的创设量远远超出了最初的发行量，但权证管理办法对此并无禁止性规定，而创设量的多少也无客观参照标准，只能根据具体权证产品的交易情况和特点确定适当的数量，以达到供求平衡。本案原告邢立强在武钢认沽权证交易中的损失，虽与券商创设权证增加供给量存在关联，但在上交所事先已履行必要的信息披露和风险揭示的情况下，原告仍然不顾风险冒然入市，由此造成的交易风险与上交所履行市场监管行为不存在导致损害赔偿责任的因果关系，故原告要求上交所赔偿权证交易差额损失和可得利益损失，没有法律依据。

综上，就本案创设权证审核行为而言，上交所的行为不符合侵权行为的基本要件，原告主张上交所侵权，依据不足，故法院判决驳回其全部诉讼请求。通过本案判决，法院确立了正当监管免责价值取向下的买者自负原则。

注释:

篇3

然而实践中，犯罪嫌疑人往往因缺乏法律知识、人身自由被限制等原因，并不能充分行使为自己辩护的权利，自身权益无法充分保障，还可能影响到办案质量。针对这种情况，2009年10月以来，沙河口区人民检察院侦查监督部门从转变执法理念入手，树立打击犯罪与保障人权并重的理念，改变重实体轻程序、重打击轻保护的传统观念，开展嫌疑人委托律师介入并提出律师意见的工作实践，使嫌疑人通过律师“代言”，通过律师充分参与到审查逮捕工作中，保障嫌疑人的合法权益。

2010年8月，高检院会同有关部门制定的《关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定（试行）》，第十三条为侦查监督部门的检察人员听取律师意见工作提供了法律依据。沙河口区人民检察院侦查监督部门以此为契机，进一步深入开展听取律师意见工作，结合工作实践，不断积累经验，对审查批捕听取律师意见机制进行了有益探索，取得了良好的效果。

一、 建立与律师交流沟通的多向平台制度，畅通听取律师意见渠道

为充分保障律师在侦查监督环节的参与权，同时提高审查批捕案件质量，我们通过以下三个方面，建立和健全相关制度。

（一）建立律师联系制度

为有效开展审查批捕阶段听取律师意见工作，我们通过不定期地与我市部分律师事务所代表开展座谈，使该工作机制公开化，畅通听取律师意见的交流渠道，并同与会律师在共同研究和探讨中，强化机制创新和制度完善，为办理具体案件的审查批捕工作奠定了信息反馈与相互协作的良好基础。

（二）建立与侦查机关间逐案通报制度

所谓逐案通报制度是指：侦查机关向侦查监督部门报送提请审查批捕案件时，就已经掌握的犯罪嫌疑人是否聘请律师的情况进行通报，对已聘请律师的案件，将律师会见函及授权委托书等书面材料连同卷宗一同报送，侦查监督部门在作出批准或不（予）批准逮捕的决定时，由案件承办人制作并向侦查机关发出《律师意见审查表》，将委托律师的自然身份、审查批捕阶段与律师联系情况、律师提出的侦查机关未调取和查明的新证据、律师意见及意见是否采纳等内容具体载明，以利于案件的进一步侦查。

对于在审查批捕阶段聘请委托律师并提出律师意见的案件，除制作《律师意见审批表》外，承办人还以“口头通知”的形式向侦查机关办案人就犯罪嫌疑人已聘请委托律师的情况及时进行反馈，为侦查机关与律师间的交流机制提供保障性平台，保障刑事诉讼程序公平和律师的充分参与权。

（三）会同我院控告申诉部门，建立审查批捕案件双向联合办案制度

实践中，随着检察机关检务公开工作的深入开展，涉及审查批捕案件的来信、来访呈现出较为突出的态势，并且我们在工作中注意到，涉访案件的当事人往往存在情绪激动，对案件事实认识片面，进而对检察机关的工作不能完全信任和理解的情况。为此我们建立了联合听取涉访案件委托律师意见的制度，充分发挥委托律师作为检察机关与涉访当事人之间的纽带作用。工作中，我们实行由侦监部门办案人与控申部门负责人进行联合回复或接访，形成办案人主导案件、控申部门主导涉访事宜的双轨保障机制，并由案件承办人建立重点审查批捕案件档案，做好风险预警工作。

2010年12月1日，侦查监督部门受理了一起在校学生打架斗殴形成的重伤害案件，犯罪嫌疑人刘某（未成年人）刚满十五周岁，因琐事与同学产生矛盾，双方约定殴斗，犯罪嫌疑人纠集他人并持砍刀将被害人砍致重伤。刘某的监护人及律师于受案当日即到我院控申部门上访，办案人会同控申科科长进行了联合接访。委托律师认为犯罪嫌疑人系刚满刑事责任年龄的在校未成年人，在校期间表现良好，本人有悔罪表现，其家庭和学校均具备监护、帮教条件，提出对犯罪嫌疑人做无逮捕必要不捕的意见，并且提供了学校证明、奖状、父母工作单位证明等相关证据材料。律师还表示，案发后嫌疑人家属有向被害人赔礼道歉及积极赔偿的意愿，但监护人则认为案发后其曾多次试图与被害方联系以进行有益接触，但均未果，此系公安机关办案人从中有意阻挠所造成。接访后办案人经与公安机关进行沟通后了解到，嫌疑人家属对公安机关存有误解，我们通过向律师说明情况，并由律师对监护人进行耐心细致的解释后，经公安机关主持调解，嫌疑人家属与受害方初步就赔偿问题达成了协议，求得了被害方的谅解。侦查监督部门又结合嫌疑人的悔罪表现及委托律师的意见，综合审查后对犯罪嫌疑人做出了无逮捕必要的决定。

该制度的建立为重点涉访案件的处理提供了良好的平台，通过充分保障律师参与权，来保障犯罪嫌疑人的权利，做到有效息访，具有维护社会稳定的重要意义。

二、建立审查批捕过程中听取律师意见的工作机制，搭建人权保障平台

实践中，为保障听取律师意见的有效开展，我们尝试建立了听取律师意见的机制。

（一） 程序的启动

1、受案中的程序启动。侦查监督部门在收到侦查机关提请批准逮捕案件的文书及案卷材料、证据后，及时审阅卷宗，对卷内附有书面材料，犯罪嫌疑人已聘请律师的，由案件承办人于受案当天通知律师案件已进入审查批捕环节，并告知其有提出律师意见的权利。

2、审查批准中的程序启动。办案人在对案件进行审查的过程中，程序的启动包括以下几种方式：通过提审犯罪嫌疑人确定其是否聘请律师；公开听取律师意见制度，由接受委托的律师主动与侦查监督部门联系；与我院控申部门联动，启动听取律师意见程序。

（二） 律师意见的提出

在听取律师意见程序启动后，律师有权决定是否提出律师意见，若决定提出的，需在二日内以书面形式提出律师意见。律师意见书，由案件承办人负责签收并进行备案。

（三） 对律师意见的审查与采纳

案件承办人就律师意见与侦查部门移送的案卷材料一并审查。对律师意见中提出的犯罪嫌疑人不构成犯罪、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形、无逮捕必要等内容进行重点审查，结合具体案件事实和证据情况，对提出的主张和理由逐一分析，将律师意见内容及详细的审查论证记入审查批捕意见书，最终作出是否采纳的决定，并在案件审结之日将意见的采纳情况以书面形式反馈给律师。

对律师意见的审查，我们坚持以书面审查为原则，但对于案情复杂、律师提出新证据等情况的案件，办案人认为确有当面听取委托律师意见必要的，我们则建立了由办案人约请律师及公安机关办案人，三方参与的形式，当面听取律师意见的制度，经听取意见后，制作笔录附卷备案。我们通过三方参与的形式，形成审查逮捕阶段的“控、审、辩”模式，即由公安机关及委托律师提出各自意见，侦查监督部门办案人居中听取双方意见，从而对案件事实、证据能够有全面、客观的认识，最终做出正确的审查决定。

2010年10月27日，侦查监督部门在审查沙河口区公安分局报捕的犯罪嫌疑人赵崇贞涉嫌非法持有枪支罪一案时，嫌疑人律师在律师意见书中，对公安机关制作的枪弹检验报告中所适用的法律依据提出异议，其提出的所依据法规未被公安机关在侦查中适用，同时律师还认为嫌疑人赵崇贞作为仿真枪爱好者，仅仅是个人收藏行为，虽然其行为涉嫌犯罪，但社会危害性较小，采取取保候审的强制措施能够保证诉讼，且无社会危险性，建议不予批准逮捕。办案人经书面审查后认为，有进一步当面听取律师论证意见的必要，故约请了嫌疑人律师与公安机关办案人，同时听取了双方就委托律师提出的意见方面的分析论证。经三方参与后，侦查监督部门认为，律师的意见具有合理、合法性，可以被采纳，最终对犯罪嫌疑人赵崇贞做出了无逮捕必要的决定。

为了保障听取律师意见工作的有效开展，侦查监督部门注意规范办案制度，严格执行二人办案制，并实行责任追究制度。同时在听取律师意见的过程中，坚持以不影响侦查机关正常开展侦查工作为限，避免将案件事实、证据向律师透露，防止因披露过多而对案件侦查工作造成影响。

篇4

关于完善公平竞争审查工作机制的通知

 

各县（区）人民政府，市直各单位：

根据《关于印发<公平竞争审查制度实施细则（暂行）>的通知》（发改价监〔2017〕1849号，以下简称《实施细则》）规定，按照省公平竞争审查工作联席会议办公室要求，为进一步规范政府行为，确保市政府制定出台的政策措施符合相关法律法规和公平竞争要求，防止出台排除、限制竞争政策措施，营造全市公平竞争的市场环境，现将相关工作通知如下：

一、“谁起草、谁审查”。以市政府（市政府办公室）名义制定出台的市场准入、产业发展、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的政策措施以及“一事一议”形式的具体政策措施，均应当进行公平竞争审查。 

各单位各部门代市政府拟定的政策措施，由发文单位进行公平竞争审查；以多个部门名义联合代市政府制定出台的政策措施，由牵头部门负责公平竞争审查，其他部门在各自职责范围内参与公平竞争审查；市政府内设机构、直属单位以市政府名义出台的政策措施，由起草机构、单位负责公平竞争审查。

二、严格程序约束。要从文件批转程序上严格把关，市政府在发文卡环节增加“公平竞争审查”选项，如果起草的政策措施不涉及市场主体经济活动，该选项填“不需要公平竞争审查”；如果起草的政策措涉及市场主体经济活动，该选项填“需要公平竞争审查”，同时填写《公平竞争审查表》并随正式文件存档，实现全程可追溯管理。

市联席办各成员单位联络员负责指导本单位代市政府起草文件的公平竞争审查工作。其他有关部门、市政府内设机构代市政府发文时，要及时和市联席办沟通，确保审查质量。

三、应审尽审，审必规范。一是征求意见必须规范。需要进行公平竞争审查的文件，除涉及国家秘密外，均应当征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见，必要时可以征求专家学者、法律顾问、专业机构的意见，并在书面审查结论中说明征求意见情况。征求意见可以采取座谈、网站公示等方式进行。对出台前需要保密的政策措施，由各单位各部门按照相关法律法规处理。二是适用例外规定必须规范。涉嫌违反审查标准的政策措施，必须同时满足“三原则”，即对实现政策措施不可或缺、不会严重排除和限制市场竞争、明确实施期限，才能适用例外规定，并且应当在《公平竞争审查表》中充分说明理由，并在政策措施出台后逐步评估实施效果。三是书面审查结论必须规范。按照《公平竞争审查表》要求，起草单位在逐一填写文件名称和性质、起草机构、审查机构、征求意见情况、核对标准情况、总体审查结论、是否适用例外规定后，由起草单位分管负责人签字存档备查。

四、保障措施。一是健全动态清理和定期评估长效机制，每年6月底、12月底，市公平竞争审查工作联席会议办公室要分两次组织专人对市政府本年度发文进行集中审查，重点清理各类影响市场主体健康发展的显性和隐形壁垒，及时发现和纠正实际运行中产生的排除、限制竞争问题，确保市政府出台的政策措施符合竞争政策要求。二是发挥联席会议职能作用。市联席办要不断完善抽查、考核、举报处理、政策会审等有效管用的工作机制，研究解决全市公平竞争审查制度实施中的重大问题，定期通报审查结果，确保全市营商环境持续优化。三是强化责任追究。如果出现未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施，被上级部门通报或被投诉进行反垄断调查的，要严肃追究相关人员责任。

附件：公平竞争审查表（样表）

阳泉市人民政府办公室    

2021年4月19 日

（此件公开）

附件:

公平竞争审查表（样表）

单位：（公章）                                       年    月    日

政策措施名    称

例：2021年国民经济和社会发展计划

涉及行业

全行业

性  质

地方性法规草案      规章      规范性文件      其他政策措施√

起 草

机 构

名  称

市发改委***科

联系人

***

电话

***********

审 查

机 构

名  称

市发改委**科

联系人

***

电话

***********

征求

意见

情况

征求利害关系人意见 √  向社会公开征求意见

具体情况（时间、对象、意见反馈和采纳情况）：

（例1）*月*日-*月*日，我委向***、***、***、***、***、***、***等相关厉害关系人征求了意见建议，并进行了相应的修改。附：各单位回复函

（例2）*月*日-*月*日，我委在网站就相关政策措施公开进行征求意见，并对收集到的意见建议进行相应修改。

专家咨询

意见

（可选）

（选填，可附专家意见书）

竞争影响评估

一、是否违反市场准入与退出标准

是/否

1.设置不合理和歧视性的准入和退出条件

 

2.未经公平竞争授予经营者特许经营权

 

3.限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务

 

4.设置没有法律法规依据的审批或者事前备案程序

 

5.对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务设置审批程序

 

二、是否违反商品要素自由流通标准

是/否

1.对外地和进口商品实行歧视性价格或补贴政策

 

2.限制外地和进口商品进入本地市场或阻碍本地商品运出

 

3.排斥或限制外地经营者参加本地招标投标活动

 

4.排斥限制或强制外地经营者在本地投资或设立分支机构

 

5.对外地经营者在本地投资或设立的分支机构实行歧视性待遇

 

三、是否违反影响生产经营成本标准

是/否

1.违法给予特定经营者优惠政策

 

2.将财政支出安排与企业缴纳的税收或非税收入挂钩

 

3.违法免除特定经营者需要缴纳的社会保险费用

 

4.违法要求经营者提供各类保证金或扣留经营者保证金

是/否

四、是否违反影响生产经营行为标准

 

1.强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为

 

2.违法披露或者要求经营者披露生产经营敏感信息

 

3.超越定价权限进行政府定价

 

4.违法干预实行市场调节价的商品服务价格水平

 

五、是否违反兜底条款

是/否

1.没有法律法规依据减损市场主体合法权益或者增加其义务

 

2.违反《反垄断法》制定含有排除限制竞争内容的政策措施

 

是否违反相关标准的结论（如违反，请详细说明情况）

如违反，请填写具体违反标准条款内容。     

 

                                         （可附相关报告）

适用

例外

规定

是            否

选择“是”时详细说明理由

 

政策制定机关负责人

意见

 

 

 

（分管领导签字）

备注

篇5

1我国环境影响评价行政监督的现状

1.1建设项目环境影响评价行政监督主体的单一性我国建设项目环评监督主要是依靠环保部门进行监督的单一模式，该模式虽然有利于保证建设项目在环境评价法律监督方面达到内容与方式的统一，可以避免出现混乱，起到一定的净化法律监督行为的作用，但是也恰恰是因为法律监督的主体过于单一，导致权力过于集中，从而难以有效的保证监督人员对权力方面的掌控适度，最终不利于环境评价的实施。

1.2规划环境影响评价审查小组行政监督的低效性审查小组对环评报告书进行审查，因此成为最核心的法律监督主体，但是审查小组的意见仅仅只能作为规划方案的参考意见，在我国法律规定的前提下，审查小组的意见经常会在规划审批机关给出拒绝执行意见的理由后，变得无法执行，从而可以从一定程度上说，审查小组的行政监督作用形同虚设，效率不高。

1.3审查小组审查意见的监督缺失虽然如上所述，审查小组给出的意见未必能被执行，但是从另外一个角度讲，审查小组本身提出意见的过程也同样存在没有法律监督的问题。审查小组所给出的审查意见究竟可行不可行，或者是否违背了环评规范，甚至给出的意见基于的立场是不是公允，这些相关考量因素都没有一个有效的法律规定进行相应的监督与约束。

1.4对环境保护行政管理部门的监督缺失我国环评的法律监督客体包括基本的建设项目申请人、建设项目环境影响评价机构、规划编制机关、规划环境影响评价小组。但是针对环境监督主体而言，应该要包括环评审批机构，也就是说环评监督机关也应该作为环评监督的客体。如果监督机构本身没有制约因素，那么监督机构所给出的监督结果以及其监督给出的过程将会丧失一定的可信度。

2我国环境影响评价行政监督的缺陷原因

2.1环境影响评价报告书的审批程序过于刚性从环境影响评价本身的特点和理念来看，环境影响评价的主要目的是要政府和相关项目单位在执行某个项目时充分考虑到环境因素的影响，从而引导其作出正确的决策。但是就我国的环评报告书的审批模式，恰恰违背了这一规律，最后的结果都是要么通过，要么不通过，没有回旋和反复的余地，这样的做法没有考虑到环评应该具有的引导作用，不利于环境相关主体的改进和实际发展，也正是在这种高压环境下，实际上逼迫出了更多的腐败和低效。

2.2立法上对环境影响评价的法律监督规定未成体系我国对现有监督者的法定责任规定相对而言比较模糊，行政监督主体由行政机关对行政人进行。但是行政相对人对行政监督的核心最重要的是要求具有合理合法性质，法律应该要在规定上通过相关的责任制度来保障行政相对人的权利。

2.3政府部门的环境公共职能不统一从更本质的原因上探析，环境影响评价制度之所以存在多方面的问题，主要是因为政府部门的环境保护公共职能不统一造成的。我国在对待环境这个公共物品的立场上，本身存在着一定的模糊情况，我国政府没有完整而统一地履行环境保护公共职能，进而导致了环评法律监督上的缺陷。

3完善我国环境影响评价的行政监督的建议

3.1构建对环境影响评价监督者的监督制度（1）设置环境影响评价监督机构的制约性监督机构。既然我国环境影响评价的行政监督中最大的问题在于环境影响评价监督者的监督不够，那么制定制约性的监督机构是在所难免的。权力的制约可以通过四个层面来实现，包括权力、权利、法律和道德。（2）细化建设项目环境影响报告书审批机关的权限。应该对现有环境影响评价行政监督进行细化分类，或者说是将权限进行均衡分布，过于集中的权限，使得环境行政管理部门对环评报告审批，行政相对人的复议申诉都进行了包揽。

篇6

一、数据—运行改革的现实反映

（一）案件报捕情况

从报捕情况看，北京市各级检察机关共受理“上提一级”的报捕案件248件265人，较改革前同期的231件250人，受理案件数与人数分别增长7.36%和6.00%，未出现人们担忧的报捕数下滑的情形，改革平稳推进。

（二）逮捕适用情况

从处理结果看，决定逮捕240人，逮捕率为90.57%，较同期下降2.63%；决定不予逮捕22人，不捕率为8.30%，较同期上升1.50%；因不属于检察机关管辖而要求撤回的3人

在决定不予逮捕的22人中，因不构成犯罪不捕的2人，占不捕总人数的9.09%；证据不足不捕14人，占不捕总人数的63.64%；因无逮捕必要不捕6人，占27.27%。（见图一）

二、成效—坚持改革的正当理由

（一）不捕率上升

通过对北京市近三年查办的自侦案件罪名分析，笔者发现行、受贿案合计占自侦案件的比例超过了50%（见图二）。行、受贿案件与贪污、挪用类案件有账簿可查，渎职类犯罪有危害后果相比，典型特点是客观证据少，主要靠行、受贿双方相互印证的口供定罪。且不论其他案件，仅对行、受贿案件不能突破口供就意味着有大量的自侦案件要流失。口供的重要性由此可见一斑，而对于突破口供而言，逮捕显然具有重要意义，“以捕代侦”的逻辑就这样形成了。

改革前，同一检察院自侦自捕，受突破案件的利益驱动，即便在侦监部门认为不构成犯罪或证据存疑的情况下，检察长进行风险决策，往往也会决定逮捕。“上提一级”后，上级院不用考虑突破案件的问题，受错捕责任的影响，对一些不构成犯罪或证据存疑的案件，能够正确适用不捕措施。与此同时，“上提一级”还强化了对逮捕必要性审查的要求。逮捕条件的严格把握导致了不捕率的上升，北京改革后14个月较改革前同期不捕率上升了1.50%，四川上升了1.30%，江苏上升了2.59%，湖南和河南上升了8%。

（二）无罪率下降

“上提一级”后上级院严格对逮捕证据条件的把握，将一些不构成犯罪、证据存疑的案件排除在逮捕措施之外，降低了逮捕风险，捕后无罪案件绝对数增加，无罪率也随之降低。2008年北京市自侦案件捕后无罪率为3.56%，2009年为3.12%，2010年为1.91%（同时期刑事案件的捕后无罪率分别为1.04%、0.98%、0.77%）。由此可见，改革后较改革前同期，捕后无罪率下降幅度明显加大（见图三）。

（三）监督力度加大

“上提一级”后，遵循“检察一体”、“上命下从”原则，上级院对下级院的监督不再象同级监督那样畏手畏脚，层级监督作用日渐显现，并突出表现在以下三个方面：一是超职能管辖得到纠正。在实践中，个别检察院为了突破案件、完成办案指标或者追赃，对本不属于检察机关管辖案件进行立案侦查并报捕情况时有出现。改革后上级院共对三起超职能管辖案件要求退回报捕。二是侦查取证行为得到规范。共对下级院报捕的166个案件中的13个案件（占上提案件数的7.83%）提出纠正意见（相比于改革前同期的1件，增加了7.23%），下级院自侦部门全部接受并予以改正。三是引导取证作用进一步加强。共对决定逮捕的159人中的67人制作了《提供法庭审判所需证据材料意见书》，要求补侦率达到42.1%。对证据不足决定不予逮捕的14人，全部制作了《补充侦查提纲》，引导取证。

三、问题—分析改革的主要症结

（一）办案期限紧张

“上提一级”后存在的最为突出的问题就是办案期限紧张。由于自侦案件的刑事拘留时间短、取证难度大，加之侦查技能手段的不足，改革前实践中自侦部门挤占审查批捕时间的情况时有发生，原来由同一检察院自侦自捕，只要总体上时间不超过14天，就符合法律规定。而“上提一级”改革与现行的移送审查逮捕程序相比，增加了双重审查程序。由于上级院通常要求在犯罪嫌疑人被拘留后7日内报请决定逮捕，这就使得原下级院自侦与侦监共用的14天时间被削减了一半。在7天内，自侦部门要完成收集固定证据、卷宗整理、文书制作、请示汇报，难度非常大；由于7天时间大部分被自侦部门挤占，下级院的同级审查基本流于形式。“上提一级”后，上级院要承担完全的错捕责任，就要全部阅卷审查、讯问犯罪嫌疑人、听取律师意见，时间也非常紧张。此外14天时间还要考虑异地报送案件材料、送达法律文书、讯问犯罪嫌疑人的路途时间。

（二）同级审查流于形式

“上提一级”规定只提到报请上级院审查之前，要先经同级审查并出具审查意见，但对于何时报同级审查，以何种方式同级审查，如何出具同级审查意见、侦监部门与自侦部门意见出现分歧如何解决均未予以明确。实践中自侦部门往往在嫌疑人被拘留后的第6日甚至第7日上午才移送材料接受同级审查。而半天或一天的审查时间，根本无暇对证据进行实质审查。实践中同级审查大多进行的是形式审查，即审查报请材料手续是否齐备、规范，出具的意见书在事实认定和证据证明事项上也大多摘抄复制了自侦部门的报请审查逮捕意见书的内容。而不对证据进行实质审查，所谓的同级审查也就流于形式了。

（三）附条件逮捕适用不规范

“附条件逮捕”能够“分层次”看待证据条件，将一部分证据暂时还不满足逮捕条件，但有重大突破可能的案件适用附条件逮捕，有利于打击职务犯罪。附条件之后的定期审查、撤销逮捕的程序设计，有利于缩短羁押期限、保障人权，因而附条件逮捕在自侦案件中有较大的适用空间。“上提一级”后，北京市人民检察院、市检一、二分院适用附条件逮捕的比例分别达到：17.50%、20.83%、19.48%。但高检院创设附条件逮捕制度时曾明确，仅适用于重特大刑事案件，不适用于自侦案件，所以实践中自侦案件大量适用附条件逮捕是缺乏依据的。正因为缺乏制度约束，下级院在实际适用中存在不规范的问题。如在所附期限届满前，不重新报请上级院侦监部门审查补证情况，直接提起公诉；更有甚者，在补侦不到位情况下，拒不执行上级院的撤销逮捕决定。

（四）听取律师意见缺乏保障

侦监部门听取律师意见，是保证正确适用逮捕措施、拓宽发现逮捕必要性信息和侦查监督线索的重要途径。“上提一级”改革明确了听取律师的意见的情况。但该规定存在两个问题：一是听取范围没有保障，仅限于逮捕必要性条件，不包括事实认定和证据方面的意见。二是听取程序没有保障。如只规定了审查主体，未规定在什么阶段、由谁告知律师有权提出有关逮捕必要性的意见以及相关证据材料；未规定在什么阶段、向谁提出、以何种形式提出；未规定提出意见和材料后如何流转到上级院侦监部门；未规定如何向律师反馈意见和材料的审理情况和结论。实践中自侦部门对律师出具的意见材料，不予重视，是否附卷比较随意，侦监部门实际看到的律师意见比例偏低。

四、措施—完善改革的路径选择

（一）解决办案期限紧张

1．加大初查力度。可适当将侦心前移至初查，提高初查质量，减轻立案后的侦查压力。一是要对案件线索进行客观、全面的审查，真正做到查微析疑，准备筛选甄别有价值线索；二是要制定缜密的侦查计划，明确目的，提高效率；三是要充分运用询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等不限制被调查对象人人身自由、财产权利的措施，做好立案的基础性工作；四是要准确把握立案时机，既要防止当立不立，暴露侦查意图，贻误战机；又要防止不当立而立，取证不到位，立案后侦查时间不足。

2．加强侦捕联动。针对“上提一级”后，上级院侦监部门办案期限紧张的问题，可加强侦捕联动并规范提前介入。首先，对于疑难复杂，案件定性、法律适用存在较大分歧，在本地区影响重大等案件，自侦部门应在立案之日将基本案情通知上级院侦监部门，并及时就案件取得的重大进展进行汇报，便于上级院了解案情，决定是否介入。提前介入可以有上级院决定和下级院提议两种方式，介入的主要工作是参加下级院自侦部门的案件讨论与决策，对侦查取证方向和定性、证据、逮捕必要性问题进行交流，及时解决意见不同、标准不一的问题，介入的相应成果要体现在审查逮捕意见书中。其次，对于上级院侦监部门经审查拟不捕的，如果同下级院自侦部门意见分歧较大，听取上级院自侦部门主管检察长意见时，可通知下级院自侦部门的案件承办人、分管领导参见讨论，便于及时消化处理不同意见。最后，上级院侦监部门与下级院自侦部门应定期召开自侦案件侦捕联席会议，对阶段性案件总体情况进行沟通反馈，制度自侦案件类案证据规则。

3．增加科技投入。面对办案期限紧张的挑战，应加快检察系统内部局域网建设，实现系统互联、信息共享，使得报捕案件可通过网络从下级院自侦部门流转到上级院侦监部门，实行在线汇报案情、在线讨论案件、网络会议、远程视频讯问等。一方面，省去了大量的在途时间和人力物力，办案人员也能够及时便捷地听取、交流、沟通各方意见。另一方面，也避免上级院侦监部门承办人进行大量文字输入的重复劳动，使其能集中精力于对案件事实、证据的审查，法律的适用上。

（二）取消同级审查

“上提一级”规定对两级院侦监部门的职能划分是：下级院侦监部门应当履行对本院自侦部门的立案监督和侦查活动监督职责，上级院发现下级院侦查活动违法应当纠正。审查逮捕是发现立案监督、侦查活动监督线索的重要途径。由于下级院大多不对证据进行实质审，这样也就很难监督线索。

同级审查仅进行形式审没有意义，进行实质审一样不可取。首先同样的程序两级院侦监部门各走一遍，会造成人力物力的巨大浪费。其次，对于同级审查出具的意见性质不易确定、错捕责任也无法追究。“上提一级”后，行使批捕权的主体是上级院侦监部门，一旦出现错捕，是由上级院承担国家赔偿责任，相关人员会被责任追究。改革前，在本院侦监部门是行使决定逮捕权主体，需承担错捕责任的情况下，侦监部门与自侦部门就是否够罪、捕与不捕出现分歧时，还需让步，做出逮捕决定为突破案件服务。“上提一级”后，在无需承担错捕责任的情况下，同级院的侦监部门就更没有严格审查，提出与自侦部门不同意见的驱动力了。高检院希望通过同级审查来加强而不是削弱同级监督，但事实上多年以来同级院的“同体监督”是不力的。如果认为同级可以监督，决定逮捕权就不需上提一级，如果认为同体监督无法达到监督目的，上提一级后设置同级审查也就没有意义，因此建议取消同级审查，决定逮捕、立案监督、侦查活动监督均由上级院行使。

（三）规范自侦案件附条件逮捕制度

侦查实践证明，一味追求捕前证据完全到位不符合自侦案件的实际情况与案件发展特点。如果一味按照拔高了的逮捕条件去审查自侦案件，短短7天时间，要求自侦部门取证达到定罪标准，显然不切实际，对达不到定罪标准的案件一概不捕，势必会造成大量自侦案件的流失，不利于反腐败斗争的开展。自侦案件中有必要引入附条件逮捕制度，但同时应当对适用的程序加以规范。

一是明确适用范围。仅适用于案情重大、复杂、社会影响大的职务犯罪嫌疑人，要求证明犯罪事实的证据虽有所欠缺，但已基本构成犯罪、经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要。根据自侦案件的不同特点，可以对以下几种情形允许适用附条件逮捕：贿赂案件中一方已作有罪供述的案件；贿赂案件中嫌疑人供述的金额虽然较小，但有证据表明继续侦查可能会取得重大进展的案件；贪污挪用案件中嫌疑人已作有罪供述，但缺乏相应书证、物证，或者尚未具有足够时间制作司法会计鉴定报告的案件；渎职案件具体后果尚未出现但有重大发展可能的；其他证据不足但有事实表明继续侦查可能会取得重大进展的案件。

二是严格后续审查。对于上述案件，自侦部门应在提请逮捕时就明确侦查方案和计划，供上级院侦监部门审查是否能够附条件逮捕。经检察委员会讨论决定附条件逮捕的，上级院侦监部门应当对下级院自侦部门发出补充侦查提纲，列明需要查明的事实和需要补充收集、核实的证据。捕后，上级院侦监部门须及时对补充侦查情况进行延伸监督，促进捕后侦查取证，使证据达到定罪标准。若发现无法补充证据或补充证据不理想，不能达到定罪标准的，应当及时撤销逮捕，下级院应当执行。同时，对附条件逮捕案件，下级院自侦部门移送审查前应当征询上级院侦监部门的意见。上级院侦监部门与下级院公诉部门应建立备案制度，保证未经侦监部门把关的案件不流入审查环节。

（四）保障听取律师意见制度

一是扩大律师提出意见的范围，应不仅局限于逮捕必要性意见及相关证据材料，还可以提供新的证据材料或者证据材料来源、法律适用意见。二是要细化听取律师意见的程序。首先，要明确告知程序。自侦部门在报请上级院侦监部门决定逮捕犯罪嫌疑人时，应当将犯罪嫌疑人是否委托律师、律师联系方式记录在案，随卷移送。上级院侦监部门收到相关材料后，应及时告知律师案件的进展环节，并告知律师有参与审查逮捕程序提出律师意见的权利。其次要规范审查程序。对于有会见要求的律师，应安排两名以上侦查监督部门承办检察官在接待室接收材料，听取律师对于审查逮捕案件的意见并记录在案。上级院侦监部门案件承办人应将律师意见内容详细记入审查逮捕案件意见书，然后结合下级院自侦部门报捕的证据材料对律师提出的主张和理由逐一分析，最后提出是否采纳的处理意见，按照三级负责的内部工作程序，逐级审批。最后要严格反馈程序。凡律师参与的案件，承办人应在审结之日，将处理结果以及对律师意见的采纳情况以书面形式反馈给承办律师。

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目录

一、刑事律师工作之阅卷

（一）申请阅卷的时间

（二）阅卷流程

（三）阅卷时需着重了解的事项

二、刑事律师工作之法律文书初稿

（一）辩护意见或辩护词初稿

（二）质证意见初稿

三、刑事律师工作之会见

（一）会见前备忘

（二）会见流程

（三）会见交流提纲

（四）会见目标

（五）会见注意事项

四、刑事律师工作之调查取证

（一）审查阶段的取证方式

（二）律师自行调查取证的要求

（三）律师制作调查笔录的内容

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

（一）适用情形

（二）意见分类

六、刑事律师工作之变更强制措施

（一）申请条件

（二）申请解除取保候审、监视居住

（三）常见取保候审适用的情形

（四）较难适用取保候审的情形

（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

（六）申请变更强制措施为取保候审

七、刑事律师工作之申诉或控告

（一）申诉或控告的情形

（二）受理部门

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利相关证据

（四）申诉或控告书的内容

决胜于庭前，刑事案件审查阶段律师工作的质量将直接影响辩护效果的实现。本文将系统归纳刑事律师在审查阶段的具体工作，承接前文《刑事案件侦查阶段律师工作流程》。对于刑事律师从审查阶段才介入案件的，有关委托手续、与办案机关取得联系、研究案件罪名及辩点的流程不再累赘，如需了解可参见前文。

一、刑事律师工作之阅卷

（一）申请阅卷的时间

自检察院对案件审查之日起。

（二）阅卷流程

1. 向检察院预约阅卷时间；

2. 持律师事务所信函、授权委托书及律师证；复印卷宗，或带上便携式扫描仪、相机、足够容量的手机现场拍摄卷宗，或带上U盘拷贝电子卷宗（如有电子卷宗）；

3. 案卷拿到手后，需核对卷宗材料是否齐全，以免漏下卷宗材料；

4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；

5. 根据案件情况制作阅卷计划；

6. 阅读时通过图表、摘录等方法制作阅卷笔录；

7. 如研读卷宗过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰，需要再次到法院查阅的，应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。

（三）阅卷时需着重了解的事项

1. 犯罪嫌疑人的自然情况；

2. 涉嫌犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等；

3. 犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料；

4. 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况；

5. 被害人的基本情况；

6. 办案手续和文书是否合法、齐备；

7. 技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等；

8. 同案被告人的有关情况；

9. 有关证据的客观性、关联性和合法性，证据之间及证据本身的矛盾与疑点；

10. 相关证据能否证明意见书所述的犯罪事实及情况，有无矛盾与疑点；

11. 其他与案件有关的材料。

二、刑事律师工作之法律文书初稿

（一）辩护意见或辩护词初稿

（二）质证意见初稿

（本文为审查阶段的程序性归纳，对于以上法律文书的撰写要点不再展开。）

三、刑事律师工作之会见

（一）会见前备忘

1. 向看守所预约会见的时间；

2. 地图查找看守所方位，制定出行计划；

3. 需提前准备好的资料：（1）授权委托书；（2）律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信（需写明律师执业证号、联系方式）；（3）律师执业证、实习律师证（如实习律师一同会见）；有些地方实习律师会见是需要侦查机关或者看守所同意的；（4）身份证（差旅及其他需要）；（5）笔、纸、印油等办公用品若干；（6）交流提纲；（7）《准予翻译人员参与会见的同意函》（如有，需由检察院出具此函件）。

（二）会见流程

1. 会见手续（递交介绍信、授权委托书，出示律师执业证，登记在押犯罪嫌疑人及律师信息）；

2. 按照交流提纲向犯罪嫌疑人了解案情、核实证据，制作律师会见笔录；

3. 完成会见笔录后交犯罪嫌疑人阅读或向其宣读，问是否有补充或修改，确认无误后由犯罪嫌疑人签名、按捺指纹；

4. 会见完毕与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。

（三）会见交流提纲

1. 了解犯罪嫌疑人的身体状况与精神状况；

2. 让犯罪嫌疑人回忆公诉人的每一个提问及其回答；

3. 结合案情有针对性地解释刑法中该罪名的有关规定及本案的辩点；

4. 就案件细节提问犯罪嫌疑人；

5. 向犯罪嫌疑人核实证据，听取其对相关证据的意见（对书证、物证进行辨认，告知鉴定意见、犯罪嫌疑人与被告人陈述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陈述与卷宗记录不吻合，应询问真实情况，并要求就前后不一致的地方进行解释；

6. 了解办案人员对犯罪嫌疑人揭发他人重大犯罪事实等立功情形的调查情况；

7. 就辩护意见与犯罪嫌疑人进行沟通，确认是否同意或有新的补充；

8. 了解犯罪嫌疑人被采取强制措施过程中其人身权利是否受到侵犯，办案人员等是否存在逼供、诱供；

9. 告知审查、审判等具体流程和每阶段预计的时间。

（四）会见目标

1. 通过核实证据使犯罪嫌疑人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪的事实及相关证据；

2. 就证据进行交流，以做好辩护的准备；

3. 通过了解公诉人提问及犯罪嫌疑人答复，推测书的重点；

3. 通过交流判断犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。

（五）会见注意事项

1. 面对监管人员或侦查人员无理阻挠，应运用法律法规维护自身权益，也可以随身带上法律法规，在必要时以法条进行辩论；

2. 切忌在犯罪嫌疑人面前与办案人员、监管人员发生争执；

3. 面对犯罪嫌疑人的谎言，不必指责，但应告知他其他证据证明的事实，以及告知他其供述将在庭上质证、核实；

4. 对犯罪嫌疑人及其家属的违规要求，应以法律法规说明后果以及对本案的影响；

5. 遵守律师会见的法律法规；

6. 会见时与当事人谈话需根据其文化程度、阅历等综合因素，用最直白最清晰的语言交流。

四、刑事律师工作之调查取证

调查取证权是法律赋予刑事律师的一项权利，本贯穿刑事诉讼的各个阶段，但审查阶段律师通过阅卷对案件办案机关收集、掌握的证据有一定的了解，此时的调查取证更具有方向性。

（一）审查阶段的取证方式

1. 律师自行调查取证；

2. 申请检察院调查取证。

（二）律师自行调查取证的要求

1. 一般要由两人以上进行，并持律师事务所介绍信及律师执业证；

2. 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的，应经他们同意，并经检察院许可；

3. 向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料，但应事先征得本人同意，并在调查笔录上记明；

4. 调查过程中要坚持实事求是的原则，做好调查笔录，必要时可以录音、录像；

5. 收集物证、书证、视听资料原件，无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，并附证据提供者的证明。；

6. 在证据收集后尽早告知办案机关，并特别注意证据的来源、形式、收集方式、效力，保护好证据原件，防止灭失；其中，收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知检察院；

7. 证据不宜由律师调取的，或者证据完好调取的难度较大的，应申请检察院取证。

（三）律师制作调查笔录的内容

1. 应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点；

2. 笔录内容应当有律师身份的介绍，被调查人的基本情况，律师对证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明；

3. 全面、准确地记录调查内容；

4. 经被调查人核对或者向其宣读，确认无误、无需修改后，签字并按捺指纹（盖章）确认；

5. 邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名（看需要）。

五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见

（一）适用情形

在研读案卷材料后，可根据事实和证据提出相关的意见，供检察机关在时参考。

（二）意见分类

1. 不意见；

2. 轻罪意见；

3. 认定从犯、胁从犯、初犯、自首、坦白、立功等意见；

4. 排除非法证据的意见；

5. 补充侦查的意见。

六、刑事律师工作之变更强制措施

我国刑事诉讼法规定了强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，司法实践中较为常用的是拘留、逮捕和取保候审，拘传和监视居住较少采用。下文主要探讨申请取保候审的工作流程。

（一）申请条件

1. 取保候审《刑事诉讼法》第65条；监视居住《刑事诉讼法》第72条；注：对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。

2. 超期羁押。

（二）申请解除取保候审、监视居住

1. 期限届满。《刑事诉讼法》规定取保候审期限最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。

2. 发现犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。

（三）常见取保候审适用的情形

1. 犯罪数额不大、已退赃的职务犯罪案件；

2. 危害结果不大的破坏市场经济秩序的案件；

3. 经济赔偿等达成谅解的交通肇事案件；

4. 危害结果不大的未成年人案件；

5. 经济赔偿等达成谅解的故意伤害（轻伤）案、故意毁坏财物案件；

（四）较难适用取保候审的情形

1. 犯罪嫌疑人是流动人口；

2. 可能判处有期徒刑以上刑罚、不能适用缓刑的案件。

（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审

讲解内容：

1. 取保候审的使用条件（《刑事诉讼法》第65条）；

2. 保证方式及条件、保证金退还（《刑事诉讼法》第66、67、71条）；

3. 保证人、被取保候审人的义务、法律责任（《刑事诉讼法》第68、69条）；

4. 申请取保候审在司法实践中的难度；

5. 不承诺结果。

（六）申请变更强制措施为取保候审

申请书基本内容：

1. 申请人；

2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羁押情况；

3. 申请事项：请求变更强制措施为取保候审；

4. 事实与理由；

5. 证明申请书相关内容的证据；

6. 保证方式。

七、刑事律师工作之申诉或控告

辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申诉、控告（《刑事诉讼法》第36条）

（一）申诉或控告的情形

1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和人身自由。如刑讯逼供、监管人员不作为致使犯罪嫌疑人被关押人员殴打；采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的。

2. 侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。如应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。

3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性权利。如辩护权；知情权（告知回避权、聘请律师权利、鉴定意见、采取强制措施的理由、侦查终结的结果、补充侦查后的结果）。

（二）受理部门

向办理本案的人民检察院申诉或向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。

（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利的相关证据

通过会见搜集；注意及时性；告知犯罪嫌疑人保存证据的方法。

（四）申诉或控告书的内容

1. 被的犯罪嫌疑人的基本情况；

2. 申诉或控告对象；

3. 违法的事实，包括时间地点等；

4. 初步的证据或者证据线索；

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关键词：审查逮捕；辩护律师；新《刑事诉讼法》

2012年3月，我国通过了新《刑事诉讼法》，增加、修改众多条款，贯彻"尊重和保障人权"的理念，我国刑事法治发展迈出了坚实的一步。辩护制度的修改给予律师更多的信心迎接挑战，而强制措施制度的修改为犯罪嫌疑人、被告人提供更具体的权利保障，律师如何在新《刑事诉讼法》赋予的这些权利的基础上为犯罪嫌疑人、被告人实施有效辩护就成为我们普遍关注的问题。

一、我国逮捕实施情况

表一反映的是2005年至2011年我国检察机关批准（决定）逮捕犯罪嫌疑人的情况。可以看出，从2005年至2011年全国平均逮捕936711名犯罪嫌疑人，这意味着每年有将近93万的犯罪嫌疑人在审前处于羁押状态。从逮捕率的角度来看，我国的逮捕率是比较高的，以2010年和2011年为例，2010年全国全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为980404人，批准逮捕916209人，逮捕率约为93.5%；2011年全国检察机关受理审查逮捕的犯罪嫌疑人总数为1022875人，批准逮捕908756人，逮捕率约为88.8%，平均逮捕率高达90%以上。

表二是2005年至2010年全国法院审理刑事案件被告人判决生效情况（缺2009年的数据），可以发现全国每年有将近37%的犯罪嫌疑人被人民法院宣告缓刑、判处拘役、管制、单处附加刑或者免于刑事处罚，换言之，全国每年有超过30万名犯罪嫌疑人被逮捕提起公诉后未获徒刑以上的刑罚。根据刑诉法的规定，逮捕的刑罚要件为"可能判处徒刑以上刑罚"。虽然检察机关在审查批捕时拥有自由裁量权，但是超过30万的被逮捕人没有达到徒刑以上刑罚的要求，犯罪嫌疑人的人权保障何在？况且，犯罪嫌疑人一旦被逮捕便完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得犯罪嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。

二、原因透析

（一）辩护上：律师在审查逮捕阶段不能进行有效辩护

事实上，在《刑事诉讼法》修改以前，律师在侦查阶段只是作为犯罪嫌疑人的法律帮助者，不享有辩护律师的诉讼权利，介入审查逮捕程序困难重重。"更为可叹的是，律师自身难保，其在侦查阶段的介入被视为"铺满鲜花的陷阱"，致使律师发挥作用难上加难。"审查逮捕具有明显的行政化特征缺乏律师的有效介入，犯罪嫌疑人凭借自身的力量难以单独对抗强大的国家力量，错捕、滥捕凸显的问题就会更加严重，不但犯罪嫌疑人的基本诉讼权利得不到保障，而且司法机关的司法权威也受挑战。目前控辩双方地位的悬殊已成为不争的事实，若犯罪嫌疑人在审查逮捕阶段又失去辩护律师的帮助，无异于以卵击石，与纠问式的诉讼结构毫无区别。

（二）观念上：司法机关严重的打击犯罪观念

依据《刑事诉讼法》第7条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，这意味着我国刑事诉讼是三机关流水线作业、共同打击刑事犯罪。在此前提下，逮捕成为了检察机关打击犯罪的强有力武器，并且批捕案件的数量是检察人员重要的考核机制，如果在审查阶段释放被逮捕的人或者审判阶段宣告被告人无罪，会被视为司法腐败的表现，要承受打击犯罪不力的责难。

（三）事前审查上：审查批捕程序的行政审批式、形式化

审查批准逮捕程序是刑事诉讼程序的重要组成部分，应该体现诉讼的性质，具体结构应具有"三角形"的形态，而我国的检察机关对逮捕的审查基本上依赖公安机关提供的书面材料，采取"个人审查、集体讨论、检察长决定、重大案件检察委员会讨论决定"的方式作出决定，不需要听取犯罪嫌疑人或者律师的意见。检察机关依据书面材料难以发现侦查机关是否有违法收集证据、刑讯逼供等行为，使得检察机关在侦查阶段的法律监督权形同虚设，失去了程序正义的外观。

（四）事后审查和救济上：事后审查的不健全以及司法救济机制的缺失

我国1996年《刑事诉讼法》只规定人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更；犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者被告人委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。可以看出，对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出，只停留在"自我否定"上而缺乏必要的外部监督，被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程也不具有公开性和透明性，容易造成暗箱操作。所以犯罪嫌疑人由一旦被逮捕便将处于长时间的羁押状态，进而等待检察机关提起公诉以及法院进行审判。

三、新《刑事诉讼法》关于律师介入审查逮捕的规定

（一）侦查阶段律师辩护人的诉讼地位的确立

1996年的《刑事诉讼法》规定律师在侦查阶段有权介入，在侦查阶段可以行使实体和程序辩护，只是没有明确辩护人的身份，并且侦查阶段介入的赋予的权利有限很难行使，使得律师在侦查阶段本应发挥的作用大打折扣。新《刑事诉讼法》第33条明确赋予侦查阶段律师辩护人身份，摆脱了现行刑诉法侦查阶段律师只是"为犯罪嫌疑人提供法律帮助的人"这样一种含糊的身份。并且此次修法与《律师法》基本相衔接，有利于解决律师在司法实践中遇到的"会见难、阅卷难、调查取证难"（简称"三难"）问题。侦查阶段确立律师辩护人的诉讼地位，并辅之于相应的诉讼权利对律师进行有效辩护奠定坚实基础。

（二）律师介入审查逮捕程序的明确化

2004年最高人民检察院《关于在办理审查逮捕案件中加强讯问犯罪嫌疑人工作的意见》；2006年《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》；另外，2010年最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》第13条进行了规定，同时我国各地方也进行了探索性的尝试，几年的实践表明，听取犯罪嫌疑人的意见存在积极意义，故新《刑事诉讼法》第86条吸收了这些规定的合理内核，不仅要求检察机关审查逮捕需要讯问犯罪嫌疑人，并重点强调听取辩护律师的意见，使得律师在审查逮捕期间发挥作用的空间扩大。侦查阶段律师作为辩护人诉讼地位的确立，律师"三难"问题在立法层面的突破解决，为律师充分发表辩护意见，将案件阻止在审查逮捕阶段奠定制度基础。

（三）有限的羁押审查机制的引入，事后审查制度的完善

根据现行法，犯罪嫌疑人被逮捕后，人民检察院不会审查犯罪嫌疑人是否符合逮捕条件或者是否还存在逮捕的必要性，而新《刑事诉讼法》赋予检察机关对逮捕必要性的审查权，第93条规定："犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。"这一修改是检察机关行使国家法律监督权的具体体现，与86条事前逮捕审查相互衔接，体现立法者对限制逮捕的态度，对于完善和建立我国的羁押审查制度有积极意义。

四、逮捕制度完善的展望

（一）从听取意见制度的实质化和程序化向逮捕听证的渐进式改革

其一，在现有规定的基础上实现听取意见制度的实质化和程序化，建立必要的程序性制裁机制和救济机制，同时需要相应的配套措施来保障听取意见制度的实施，建立必要的程序性制裁机制和有效的救济机制。检察机关是国家法律监督机关这一制度设计存在历史渊源，一时难以改变，笔者不赞成现阶段取消检察机关法律监督的性质，因此程序救济和制裁的主体交由检察机关行使对当下的中国来说是科学的、合理的。当前的主要问题是如何使检察机关的法律监督权实质化，具体到审查逮捕阶段，笔者建议若有关司法人员在审查逮捕阶段阻碍辩护人依法行使诉讼权利的，检察机关要依法秉公处理，对司法人员进行惩戒，并与司法人员职位晋升挂钩；同时及时将处理结果反馈辩护人。当然，这种制度设计还需要很多配套制度的跟进，但更关键的是在我国今后法治改革的道路上逐步建立程序制裁和救济机制，才是刑事法治改革的应有之意。

其二，逮捕听证程序的渐进式改革。逮捕听证是在检察机关的主持下，公安机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师对案件事实进行质证和辩论，检察机关决定是否逮捕的程序。新《刑事诉讼法》修改以前，无论是理论界还是实务界，都有人主张以听证的方式进行审查逮捕，但新《刑事诉讼法》仍然没有明确逮捕听证程序，虽然检察机关审查批准逮捕可以询问证人等诉讼参加人，听取辩护律师的意见，但仅仅局限于一方主体，并未强制要求侦查机关参加。逮捕听证程序运用在刑事诉讼审查逮捕程序有利于实现各方参与以及程序正义，有利于保障犯罪嫌疑人的基本诉讼权利，应该成为今后我国审查逮捕制度改革的方向。故笔者建议未来在新《刑事诉讼法》第86条的基础上建立逮捕听证程序，人民检察院审查逮捕时要求侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护人到场，对犯罪嫌疑人是否应该逮捕进行说明，控辩双方通过辩论的方式表达各自的主张和意见，并根据案件情况许可旁听人员参与听证的旁听。

（二）法律援助程序的增加以及律师自身素养的提高

其一，增加法律援助程序，设立公设辩护人。此次新《刑事诉讼法》第34条扩大了法律援助的范围，但依我国目前的司法状况，尚不可能为所有没有能力聘请律师的犯罪嫌疑人提供法律援助，那么如何保障没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人在审查逮捕阶段的诉讼权利？笔者建议增加法律援助程序，设立公设辩护人制度，使大多数的犯罪嫌疑人、被告人都能得到辩护。我国目前法学专业毕业生严重过剩，建立公设辩护人制度有利于缓解就业压力，提高法学专业毕业生的就业率，这未尝不是一件好事。

其二，律师界自身的努力。"一个国家是否有真正的自由，试金石之一是它对那些为有罪之人，为世人所不齿之徒辩护的人的态度。在大部分专制国家里，独立自主的辩护律师队伍是不存在的。诚然，专制压迫肆虐无忌的明显标志之一就是政府开始迫害辩护律师。"律师制度的发展是法治民主化发展的产物，现代律师越来越受到社会的普遍关注。我国律师尤其是刑辩律师虽面临一系列的挑战，很多权利仅限于纸面，所以律师在提高自身专业素养的前提下，更要以乐观的态度面对条款，因为任何权利都是斗争而来的。新《刑事诉讼法》赋予了律师在审查逮捕阶段的权利，律师应敢用、灵活用，争取将刑事辩护发挥在最有效的程度。

参考文献：

[1]中国检察年鉴[M].北京：中国检察出版社，2011.

[2]陈卫东，程序正义之路（第二卷） [M].北京：法律出版社，2005.

[3]陈卫东.刑事审前程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.

篇9

【关 键 词】强制医疗 检察 法律监督

近年来，精神病人实施违法行为，扰乱社会秩序的现象日益严重，引起了社会的高度关注。关于精神病人的处遇问题也成为研究的重要内容。修订后的《刑事诉讼法》第284条至第289条，对依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序做出框架性规定。对依法不负刑事责任的精神病人设置强制医疗的特别程序，体现了法律对于社会安全和精神病人健康及其他合法利益的双重关怀，能够有效避免精神病人再次实施危害社会或自己的行为，也有利于精神病人的精神康复。

一、强制医疗概述

（一）强制医疗的性质

我国《刑法》第18条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。作为强制医疗的实体法规定，这一条文内容过于原则，在实践层面未能发挥应有的作用。强制医疗作为一种对不负刑事责任的精神病人的强制处分措施，具有保护性、强制性和治疗性等特点，它强调事前的预防，与具有事后惩罚性的刑罚有着根本的区别。由于我国刑法对强制医疗的性质缺乏明确的界定，导致长期以来无论是理论上还是实践中，对强制医疗的性质都存在不同的认识。有学者认为是保安处分，“强制医疗是我国现行刑法明文规定的一种刑法上的保安处分，也是世界各国适用范围较广的一种保安处分”[1]，也有人认为它是行政强制措施，还有人认为它是刑事强制措施。新刑诉法将强制医疗程序作为刑事诉讼特别程序加以规定，明确了强制医疗作为限制与剥夺实施暴力行为的精神病人人身自由的社会防卫措施的性质。

（二）强制医疗程序的立法构建

新刑诉法明确了强制医疗的适用条件、启动程序、审理程序、解除程序、法律援助和救济程序以及人民检察院的法律监督。

1.规定了强制医疗的适用条件

新刑诉法第284条规定：实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。根据该条规定，实施强制医疗的对象，必须同时具备以下三个条件：一是行为人必须实施了暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，即犯罪行为的暴力性和后果的严重性。二是行为人必须是经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，即不负刑事责任的精神病鉴定的必经性。三是行为人必须有继续危害社会的可能，即继续危害社会的人身危险性。只有符合上述三个条件的犯罪嫌疑人、被告人，才能被视为有实施强制医疗的需要。

2.规定了强制医疗的启动程序

新刑诉法第285条第2款规定：公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送或者在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以做出强制医疗的决定。本条规定了强制医疗启动的两种方式：一是申请制，即由人民检察院向人民法院提出强制医疗的申请；二是法院依职权启动制。

3.规定了强制医疗的审理程序

新刑诉法第285条第1款规定了对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。强制医疗归根结底是一种限制公民人身自由的措施，由人民法院决定能体现审慎公正的原则，也有利于防止“被精神病”或者假冒精神病人逃避刑事处罚的情况发生。第286条第1款规定了强制医疗的审理形式，即组成合议庭；第2款规定了庭审中的诉讼参与人，即被申请人或者被告人的法定人。第287条第1款规定了对强制医疗的审理期限为一个月。这些规定说明强制医疗作为刑事诉讼特别程序，虽然本身具有非诉讼性质，但仍然要按照司法程序而不是行政审批程序来进行，以防止权力被滥用。

4.规定了强制医疗的法律援助及救济程序

新刑诉法第286条第2款规定被申请人或被告人没有委托诉讼人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律援助。第287条第2款规定：被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。这一救济程序设计不同于普通程序，考虑到案件本身的非讼性质以及对上述有关人员权利的保护，特别引入了复议程序。

5.规定了强制医疗的解除程序

新刑诉法第288条第1款规定：强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估，对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。第2款规定：被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。法律除规定了可依强制医疗机构意见解除外，还赋予被强制医疗的人及其近亲属申请解除的权利，以防止强制医疗被滥用或者不必要的延长。

6.规定了检察机关对强制医疗的决定和执行实行监督

新刑诉法第289条对此做出了规定。人民检察院对强制医疗的监督主要包括两个方面，即对决定的监督和对执行的监督。

二、检察机关在强制医疗程序中的职责

根据新刑诉法对强制医疗程序的立法构建，检察机关在该程序中的职责分为两方面：一是申请强制医疗的职责；二是法律监督的职责。其中法律监督的职责又分为对决定的监督和对执行的监督。对于这两方面的职责，新刑诉法仅仅是做了原则性的规定，并未解决检察机关在履行职责中的具体操作问题，还有待司法或者立法解释进行更为详尽的规定。

（一）申请强制医疗的职责

根据新刑诉法第285条的规定，由人民检察院承担向人民法院申请强制医疗的职责。对于人民检察院在审查过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。对于公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，“应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院”。因此，公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，不能直接向人民法院提出强制医疗的申请，而应由人民检察院承担初步审查和向人民法院申请的职责。

（二）法律监督的职责

1.对强制医疗决定的监督

在强制医疗的整个决定过程中，既包括公安机关的侦查活动，也包括人民法院的审理活动。因此对强制医疗决定的监督也就当然的包括对这两方面的监督。人民检察院对公安机关侦查活动的监督，主要是通过审查公安机关提出的强制医疗意见书及相关办案工作来实现的，包括侦查机关在收集精神病人实施暴力行为的证据材料，对精神病人进行鉴定的程序，对实施暴力行为的精神病人采取临时的保护性约束措施等是否合法等。人民检察院对人民法院在审理阶段的监督，主要通过审查人民法院审理强制医疗是否符合法律规定的程序，对强制医疗的决定是否正确、合法等来实现。

2.对强制医疗执行的监督

强制医疗是对精神病人长期的医疗与诊治活动，由于这些活动都是在强制医疗机构内进行的，强制医疗机构作为执行强制医疗的特定场所，类似于羁押场所，身处其中的精神病人将受到权利与自由等多方面的限制。因此，被强制医疗的精神病人的权利保障与待遇问题也需要高度关注，以确保强制医疗的正确运用。对强制医疗执行的监督应包括对强制医疗机构的执行活动以及人民法院解除强制医疗的批准活动的监督。具体来说，至少应当包含以下几方面内容：一是对被强制医疗的精神病人生活待遇的监督；二是对被强制医疗的精神病人医疗状况的监督；三是对被强制医疗的精神病人的权利保障的监督；四是强制医疗机构定期对被强制医疗的精神病人进行诊断评估，并对不需要继续强制医疗的及时提出解除申请的监督；五是对人民法院解除强制医疗的批准程序和批准决定是否合法的监督。

三、检察机关须要研究解决的几个问题

（一）检察队伍力量薄弱、相关知识匮乏

新刑诉法进一步丰富完善了检察机关的法律监督职能，也使得检察机关当前面临的案多人少的矛盾更加突出。对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗及其法律监督，对检察机关是一项新的业务，有效办理申请强制医疗案件、对强制医疗的决定和执行进行法律监督，必须首先解决办案力量薄弱的问题。以对强制医疗执行的监督为例，《刑诉规则》（征求意见稿）将该任务分配给了监所检察部门，如某市监所检察部门在编干警30人，在岗25人，负责全市7个监管场所和7个县区社区矫正工作的法律监督，每个业务单元的干警不足2人，加之对强制医疗执行的巡回或派驻检察业务，人少、事多、面广的矛盾尤为突出。

另外，检察人员精神卫生方面的基础知识薄弱，也会妨碍职责的有效履行。公诉部门在监督强制医疗决定是否合法时，重点应审查涉案精神病人是否真正患有精神病、是否达到无刑事责任能力的程度。监所检察部门在对强制医疗的执行监督中，对被强制医疗的精神病人医疗状况、强制医疗机构的诊断评估是重要的监督内容。这些都要求检察人员具备一定的精神卫生方面的专业知识。

（二）相关衔接、配套制度尚未建立

在强制医疗整个程序中，各方的协调与配合十分重要。若不能建立一套完整的衔接与配套机制，必将影响强制医疗目的的实现，影响检察机关监督职责的有效履行。

1.检察机关与公安机关之间

《刑诉规则》（征求意见稿）细化了检察机关审查公安机关强制医疗意见书的具体内容，包括涉案精神病人身份状况是否清楚；涉案精神病人实施危害公共安全或者严重危害公民人身安全的暴力行为的事实是否清楚；公安机关对涉案精神病人进行鉴定的程序是否合法，涉案精神病人是否依法不负刑事责任，涉案精神病人是否有继续危害社会的可能；证据材料是否随案移送，不宜移送的证据的清单、复制件、照片或者其他证明文件是否随案移送；证据是否确实、充分，是否依法取得，有无应当排除非法证据的情形。要查清这些内容，仅有公安机关的强制医疗意见书是远远不够的。公安机关在移送强制医疗意见书时是否还需要一并移送案卷材料，具体需要移送哪些相关材料。另外，公安机关如果对涉案精神病人采取临时保护性约束措施，是否应当在移送意见书时一并告知检察机关。这些都有待进一步明确。

2.检察机关与法院之间

对于法院在审理过程中发现精神病人可能符合强制医疗条件的，是否必须征求检察机关意见，《刑诉规则》（征求意见稿）中仅规定若法院征求提起公诉的人民检察院意见的，人民检察院应当进行审查。如果法院未征求检察机关意见而在审理案件过程中直接决定施加强制医疗，既没有人民检察院的把关与审查，也没有决定过程中的监督，就只能通过事后监督的方式进行监督，将大大影响监督的效力。

3.检察机关部门之间

《刑诉规则》（征求意见稿）规定，对强制医疗决定的监督，由公诉部门负责；对强制医疗执行的监督，由监所检察部门负责。决定与执行两个环节是紧密相连的，监督过程也具有连续性。因此，公诉部门与监所检察部门间如果没有相关协作配合机制，也很难顺利完成对强制医疗全过程的监督。如，公诉部门在对强制医疗决定进行监督后，对法院作出的强制医疗决定是否应当告知监所检察部门，如何告知监所检察部门，都有待进一步明确。

四、完善强制医疗程序的几点建议

（一）加强检察队伍建设

我国目前约有重性精神病人1600万，每年由重性精神病人制造的严重肇事肇祸事件超过1万起[2]。据连云港市第二次全国残疾人抽样调查数据显示（2006年）：全市共有精神残疾人2.24万人，其中极重度（一级精神病残疾）、重度（二级精神病残疾）精神病人共0.8万人，四个县和三个城区分别为0.71万人和0.09万人。但严重肇事肇祸精神病人尚无数据统计。强制医疗程序正式启用后，具体新增工作量将有待进一步统计。但从目前看来，公诉部门除审查阶段申请强制医疗可由原办案人承担外，对公安机关移送强制医疗意见书进行审查和向人民法院申请也将是耗时耗力的工作，须有专人负责审查、申请、出庭、监督工作。监所检察部门由于需要对强制医疗机构进行派驻或者巡回检察，至少应新增1至2名检察人员承担对强制医疗执行的检察监督工作。同时，要对涉及检察工作的精神卫生方面专业知识进行专门培训，提高检察人员履行监督职能的能力。

（二）完善相关工作衔接和配套机制

公检法在强制医疗程序中各自肩负着重要的职责，应尽快制定切实可行的实施办法，建立健全相关衔接和配套机制。从检察机关的角度来看：

在公诉部门对强制医疗决定的监督中，要建立与公安机关、人民法院的衔接、配套机制。如，公安机关在向检察机关移送强制医疗意见书的同时，如果对实施暴力行为的精神病人采取临时的保护性约束措施，也应及时告知检察机关，同时将相关文书一并移送检察机关，以便检察机关及时掌握情况加以监督。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，应当是将案件一审程序终结，依法对被告人作出不负刑事责任的判决后，启动强制医疗特别程序，启动强制医疗程序前及时告知检察机关并通知检察机关出席法庭。

（三）规范适用纠正意见监督方式，积极拓宽履行监督职能的渠道

为使对强制医疗程序的检察监督取得实效，首先，检察机关自身应当规范地适用纠正意见这一监督方式，确立强制医疗程序中纠正意见监督方式的具体内容，健全纠正意见监督方式的适用程序，提高纠正意见的规范性、针对性和实效性。其次，要强化沟通协调，积极拓宽履行监督职能的渠道，强化检察机关内部公诉部门与监所检察部门协调监督的合力，健全强制医疗检察监督与外部监督的协调保障机制。

参考文献：

[1]赵秉志.刑罚总论问题探索[M].法律出版社，2002：315.

篇10

一、会审组织

按照厅领导的职责分工，成立规划用地组、土地开发复垦整理组、矿产资源开发组、地勘地环组和测绘管理组，由分管厅长任组长，有关处室负责人为成员，并根据会审形式不同，分为会签组和会议审查组。

规划用地组由规划处、耕地保护处、土地利用管理处、地籍管理处和财务处组成会签组，并与政策法规处、土地开发复垦整理处、执法监察局、地质环境处和矿产资源储量处组成会议审查组。

土地开发复垦整理组由土地开发复垦整理处、规划处、地籍管理处和财务处组成会签组，并与政策法规处、耕地保护处和土地利用管理处组成会议审查组。

矿产资源开发组由矿产开发管理处、矿产资源储量处、规划处、地质勘查处、地质环境处和财务处组成会签组，并与政策法规处、土地开发复垦整理处、执法监察局组成会议审查组。

地勘地环组由地质勘查处、地质环境处、规划处、科技交流处和财务处组成会签组，并与政策法规处、矿产开发管理处、资源储量处、土地开发复垦整理处和人事处组成会议审查组。

测绘管理组由测绘管理处、地籍管理处和科技交流处组成会签审查组，并与政策法规处组成会议审查组。

二、会审范围

1、省厅政务服务窗口受理的行政审批项目；

2、土地开发、复垦、整理项目立项审批和验收结果确认；

3、建设用地置换；

4、土地利用总体规划、矿产资源规划、地质灾害防治规划、基础测绘规划等各项国土资源规划的审批；

5、城镇建设用地增加和农村建设用地减少挂钩试点项目区规划审批；

6、国家和省投资的地质勘查项目立项审批；

7、矿产资源开发保护项目立项审批；

8、国土资源项目经费使用审批；

9、厅领导认为需要会审的其他事项。

应当会审的行政审批项目，未经会签或者会议审查的，不得审批。

三、会审形式

会审实行会签审查与会议审查两种形式。一般项目实行会签审查，重大项目或会签中有不同意见的项目，实行会议审查。会签无异议的非重大项目不再实行会议审查。

1、会签审查。会签审查的，由主办处审查后转送会签组的其它相关业务处会签。相关业务处应当按照各自的职责进行审查，并在本处室集体研究的基础上形成会签意见，由处室负责人签字；特殊情况由副处长或者主持工作的副处级以上干部签字的，应当及时向处室负责人汇报，并对签署意见负责，但处室负责人仍然负有领导责任。

会签处室应当对审查内容的真实性、合法性和签署的审查意见负责，审查意见不正确造成错误审批的，按照《**省国土资源行政责任考核追究试行办法》的规定追究过错责任。

2、会议会审。会议审查的，由分管厅长确定会议审查的时间，并召集相关处室进行会议审查，由承办处根据会审事项的具体情况，负责通知会议审查组相关成员参加。

会议审查的，应当由各相关处室局负责人参加。处室局负责人因故不能参加的应当由副处长或者主持工作的副处级以上干部参加，经厅领导同意，一般工作人员可以列席会议。

监察室负责对行政审批项目会议审查情况进行现场监督。

四、会审内容

审查申请人的申请是否符合法定条件和标准，申请材料是否符合法律、法规、规章和有关文件的规定。

五、会审程序

会签审查的，承办处接到窗口转办或者收到申请材料后，应当对申请人的申报材料和申请条件依法进行审查，提出书面审查意见送有关处室会签。会签无异议的，在会审会议上通报确认后报分管厅领导审定。

会议审查的，由厅分管领导组织召开会议。承办处对会议审查项目的基本情况，审查、调查和认定的事实，项目是否符合法定条件、材料是否齐全和是否予以批准的审查意见作书面汇报；相关处室根据汇报情况进行讨论，形成会议审查意见。

会议审查的应当制作会审记录，及时予以归档。会审记录由承办处指定具体人员负责。会审记录包括以下主要内容：

（一）会议审查的审批项目；

（二）会议审查的日期；

（三）会审会主持人、参会人员；

（四）参会人员审查意见；

（五）主持人意见。

会议审查实行实名签到，参会人员的审查意见由参会人员审核后现场签名，参会人员对漏记、不准确的可以补正、修改。会审记录经厅分管领导审核后签名，并作为作出行政审批决定的依据之一。

会议审查实行合法性一票否决制。凡审查认为不符合法律法规规定的，一律不予审批。

六、会审期限

窗口受理的行政许可项目，在我厅承诺的办理时限内会审。

由厅机关直接承办的项目，从收到呈报材料到提出审查意见或作出决定的期限一般不超过40日。

七、审批决定与文书送达

会签无异议并经会审会议确认通过的，厅分管领导根据会签意见签批；会议审查通过的，承办处根据会议审查意见拟文报厅分管领导签批；会议审查中有分歧意见的项目，应当报厅长办公会审定后由厅分管领导签批。会签、会审情况，由承办处每月向所有厅领导书面汇报一次。

以厅名义作出许可决定的文件或者颁发的有关证件，由厅政务中心窗口送达当事人；需上报省人民政府审批或审核报国务院的，由业务处承办具体事务，待批文下达后，交由厅政务中心窗口送达当事人。

其他会审事项，会审结果由厅以公文形式下发。

八、会审结果公开

会审结果应当按照《**省国土资源厅行政审批会审结果公开办法》的规定予以公开。

九、文件效力