法律制度的价值范文

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关键词:公司秘书法律制度;公司治理;比较

中图分类号:D922．291．91 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)08－0178－02

一、港澳公司秘书法律制度的历史沿革

澳门于20世纪末制订了《澳门公司法典(草案)》，该法典以葡萄牙公司法为蓝本，是典型的大陆法系公司制度。①另外，其也借鉴了普通法公司法律制度，如香港公司秘书制度。有学者评价:“《澳门公司法典(草案)》对公司秘书法律制度的借鉴是大陆法系制度与普通法制度结合的一次典型范例。”②后《澳门公司法典(草案)》编入《澳门商法典》，公司秘书制度也成为了一项重要的商事法律制度。公司秘书属于普通法公司制度，由相关判例确定。③1971年英国“全景”开发有限公司诉菲德利期家具厂有限公司案(PanoramaDevelopmentsLtd．vFidelisFurnishingFabricsLtd)中，家具公司的公司秘书出于行政管理需要和第三人签订了一份车辆租赁合同，用以搭载公司客人，后发生争议。那么，公司秘书在无明确授权的情况下代表公司作出的行为能否产生法律效力呢?英国上诉法院判定其租车的目的主要是公司日常运作需要，“随着市场经济的日益发展，公司秘书不再只是一般文员，而是公司主要的行政管理人员，虽不能代表公司作出决策，但可代表公司签订有关行政管理方面的契约”④。换言之，公司秘书因日常管理需要作出的行为仍然是有效的，公司仍然应承担相应法律后果。香港作为普通法地区，法院可引用、参考英美法体系国家的司法判例。⑤后香港《公司条例》第474条第1款又规定:“公司须有一名公司秘书”，确立了公司秘书的法律地位。《主板上市规则》、《证券上市规则》等上市公司法律规范更是细化了上市公司的公司秘书规定。公司秘书制度的立法目的在于使公司经营权和执行权更加分明，提高公司机构管理的效率和安全性。⑥澳门《商法典》引入公司秘书制度正是为了适应日趋频繁的商事活动和全球化进程，但其具体规定则作出了更加符合大陆法立法传统的安排。港澳公司秘书制度规定的异同，向我们揭示了其在不同法律体系和社会环境下的作用及价值。

二、港澳公司秘书的性质和法律地位

公司秘书的性质在港澳均为公司高管，具有独立的法律地位，不隶属于股东会或董事会。香港《公司条例》规定公司必须设公司秘书。澳门《商法典》第214条第1款更明确指出公司秘书是独立的公司机关，具有独立于任何其他公司机关的法律地位。可见，在港澳公司秘书都被赋予了独立的法律地位，而非仅仅处于辅地位。

三、公司秘书法律制度的适用范围

港澳公司秘书制度的适用范围存在较大区别。香港《公司条例》作出了强制性规定:不论何种类型的公司，都必须设立公司秘书。而澳门则采取了强制性规定与任意性规定相结合的方式，“若公司有十名或十名以上的股东，发行债券，以股份有限公司形式设立或公司资本、资产负债表的金额或收入总额超过补充法规定的限额等，须设有公司秘书”，其他情况的公司则可根据需要委任公司秘书。⑦因此，在澳门只有达到了一定规模的公司才必须设立公司秘书。澳门公司秘书制度比较符合现实社会情况，因为澳门的中小企业占注册公司总数的99%，⑧须设公司秘书的公司事实上屈指可数。这样规定提高了中小企业的营运效率，又加强了对大型企业合法运营的监督。而香港作为亚洲金融中心之一，有众多上市公司。上市公司经营管理涉及了公共利益，因此公司秘书的作用尤为重要，这也是香港对上市公司秘书制度规定得更为细致的原因之一。

四、公司秘书的任职条件

港澳公司秘书任职条件规定有着一定的共同点。例如，除只有一名执行董事外，公司秘书可由董事会成员兼任，但不得以该双重身份作出同一行为。⑨不同点在于:首先，澳门公司秘书除了须具备完全民事行为能力外，并未要求其是澳门居民或在澳门注册的法人。⑩但香港公司秘书必须是居于香港居民或法人。11其次，澳门公司秘书相关专业、资格和经验未作要求和限制，而香港公司秘书尤其是上市公司秘书必须具备相应的知识及经验，而且须经香港联交所认定。12相比之下，香港对公司秘书的任职条件规定更为严格。

五、港澳公司秘书的权利和义务

香港公司秘书制度对上市公司秘书和非上市公司秘书的权利、义务作出了区分规定。香港《主板上市规则》规定上市公司秘书的权利义务不仅限于公司内部，如建立、完善公司法律文件档案，根据董事会命令对外发表公告，为公司及董事应履行职责提供协助，促进和提高公司的管理水平以及监督公司的运作等，还需承担一定对外义务，如及时向香港注册属报送和存档各种法律文件，与联交所及证券登记公司等保持经常沟通，定期接收公司股东名册并向联交所每月报送股份变动情况表等。13澳门《商法典》规定公司秘书的职权和职责除了保证公司治理符合法律和章程，监督董事会行为，帮助董事执行公司决策并提供意见等以外，还特别赋予了公司秘书确认权和公证权。《商法典》第238条第2款规定“公司秘书对股东、董事本人在有关文件上的签名，公司簿册副本或转录本的完整性、真实性和适时性，以及公司章程内容、公司机关成员身份资料及其权利等三种事项均享有证明权，而且该证明可以替代商业登记证明”。商业登记属于公法行为，经商业登记的事项可以对抗任何第三人。澳门公司秘书具有公证权，其在公司治理中的作用可见一斑。

六、公司秘书的法律责任

根据港澳公司法律制度规定，公司秘书责任分为设立时的责任和公司存续期间的责任。第一，公司秘书于公司设立时的责任，澳门着重强调公司秘书行为的真实性、正确性和完整性;14而香港《公司条例》则更侧重于公司在没有委任公司秘书或没有按照法律规定委任秘书的情况下的责任。15第二，公司秘书在公司存续期间的责任制度。澳门《商法典》第245条至第250条规定，若公司秘书违反了法律、章程或合理注意义务，不但应当对公司承担责任，还应对公司债权人、股东及第三人受到的损失承担法律责任。16香港公司秘书仅对其违反禁止以双重身份作出同一行为的责任进行了规范。

七、港澳公司秘书的功能评价

澳门的公司秘书除了具有监督功能外，还被赋予了文书公证、证明和保存等特殊职能，公司秘书的证明甚至可豁免部分商业登记。香港公司秘书的首要功能是保障公司正常运行，确保公司行为符合法律和公司章程的规定，提供运营管理意见等。

八、港澳公司秘书法律制度的作用和价值

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关键词：德治；礼治；法律儒家化；社会主义法治建设

纵观浩瀚的古代历史，儒家思想从诸多思想学派中逐步发展出来，在历史的舞台上扮演着重要的地位，它的存在对中国古代法制发展是深远的，也深刻地影响着人们的行为和思维方式。

儒家是春秋战国时期形成较早、影响较大的一个学派。他们继承和发展了西周以来的“礼治”和“明德慎罚”思想，提出了一整套旨在维护“礼治”，重视“德治”，强调“人治”的法律观点：

（一）维护礼治，要求建立以家族为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态。

儒家倡导的人性向善论，认为善都可以通过道德教化和法度制约的途径获得，后天的礼乐教化能让人启发善心、弃恶从善，孔子认为，社会应该遵循“君君，臣臣，父父，子子”这样的秩序，礼是维持这种社会差异最好的工具。

（二）维护德治，则倡导“以德服人”，要求用“德教”的办法来治理国家，通过道德教化来让天下的臣民臣服。

（三）强调人治，维护人治传统

注重人治，则是儒家区别于法家的重要思想之一。孔子曰：“其人存则政举，其人亡则政息”，这便是儒家“为政在人”思想的体现，这种“贤人政治”“视法为器”的思想形成了中国几千年来的人治传统。

（四）倡导和谐、无讼

儒家信奉“天人合一”的价值观，力图创造一个一切合乎自然的“和谐社会”，结合古代法律，无讼便是实现这个目的的有效手段，历来的统治阶级在立法和司法实践中无不推崇运用道德教化解决民间的纠纷，一个没有纷争、没有诉讼的大同社会也是儒家所倡导的理想社会。

儒家思想对于法律制度的产生和发展也起着至关重要的作用，不仅对于立法还有司法都有着一定的影响，以司法领域展现的最为充分。本文重点讨论受儒家思想影响的汉朝、魏晋南北朝以及隋唐的重点法律制度，具体如下：

（一）汉朝

武帝后，董仲舒为代表的“天人感应”的阴阳五行学说成为官方哲学，他将阴阳学说、儒家学说及商周以来的“君权神授”糅合在一起的“天人感应”理论作为维护君主专制的基础，也利用该学说将节气和刑罚相连，实行秋冬行刑，他认为，阳为德，阴为刑，刑主杀，而德主生，仁慈的君主应该养德，故在万物生长之季的春夏不宜执行死刑，而秋冬有肃杀之气，应当申明刑罚，公平决狱，施行刑杀。“秋冬行刑”在儒家理论看来是“顺天时”，实际又不耽误农时，有利于稳定社会秩序，因而得到以后各朝代的沿用，明清的朝审、热审皆来源于此。

汉朝司法制度儒家化的另一个重要标志便是“春秋决狱”。“春秋决狱”是指汉代中期以后在司法实践中开始以儒家经典《春秋》的原则与精神作为判案根据的司法活动。“春秋决狱”兴盛利于缓和社会矛盾、稳定社会秩序；总之，春秋决狱既有其利处，它从主观上调和了立法和社会现实的冲突，但其主观随意也使得庞杂的汉律更加混乱。

（二）魏晋南北朝

这个时期是法律儒家化的渐进时期，标志性的“重罪十条”正式入律、“八议”、“官当”、依服制定罪以及存留养亲制度，可谓是体现。通过研究这些具体的法律制度，我们可以窥见儒家思想对于制度的影响。

为了加强镇压危害封建专制统治和违反伦理纲常的行为，“重罪十条”正式入律始于北齐。“重罪十条”是后世法典中“十恶”，即将直接危害国家根本利益的最严重的十种犯罪置于律首。《北齐律》所定“重罪十条”，则从更为广泛的意义上予以概括，包罗了封建宗法制度的各个方面，进一步把礼法结合起来，强化了对君权、父权、夫权的维护。隋唐在此基础上发展为“十恶”定制，并为宋、元、明、清历代所承袭。

“八议”制度则是八中权贵人物，他们犯罪后在审判上给予特殊照顾，所谓“大者必议，小者必赦”，官府不得专断。这八类人分别是：“亲”，“故”，“贤”，“能”，“功”；“贵”，“勤”，“宾”。“八议”入律，使得贵族官僚地主享有特权，凌驾于一般法律制裁之上，为统治阶级中不法分子破坏法律打开便宜之门。

“准五服以制罪”是基于血缘关系、亲疏关系远近所制定的五种丧服制度，“五服”包括斩衰，齐衰，大功，小功，缌麻，涵盖了九族内的直系血亲和旁系姻亲，遵循着亲者服制重，疏者服制轻的原则。这是礼法结合的体现，以后历代法典均沿用此原则，明代更将丧服图冠于律首。

通过上述制度，我们看到了儒家伦理规范转化了成了具体的法律制度，这些制度不仅维护专制统治，倡导礼法融合，也巩固了等级有别的观念，其影响也是利弊兼具的。

（三）隋唐

隋朝《开皇律》以北齐创立的”重罪十条”为基础，形成十恶条款，由于十恶重罪严重危害国家的统治和皇帝的人身安全，也触犯了封建的伦理道德，故被认为最严重的犯罪。隋朝也延续了“八议”制度，扩大了法律的特权，使得等级特权更加明晰。

唐朝可谓是古代中国的巅峰，发展了汉魏晋以来的“德主刑辅”、“礼刑并用”的法律传统。《唐律疏议》的制定，不仅是唐代高超立法技术的体现，更是“一准乎礼”思想的概括。

首先，唐代统治者为达到长治久安，注重以儒家的“三纲五常”思想来禁锢和教化民众的思想，力图在思想的源头就消灭犯罪，故实行“德礼为政教之本”，以此维护以父权和夫权为核心的封建家族制度。

其次，强调亲疏有分、贵贱有序，特别强调官僚贵族的等级特权，强调平民和官贵之间的身份差别，同罪而异罚。贵族犯罪，有“八议”“请”“减”“赎”“当”等制度，而老百姓则无此优待。唐律注重身份上的“上下有异，贵贱有等，长幼有序”，贱民无独立的人格，不能从事民事上的交往。良民与贱民通婚则丧失良民身份，良人侵犯贱民，对其处罚较常人轻，贱民侵犯良人，对其处罚较常人重。

最后，唐律建立的五刑体系刑罚均为独立刑种，无附加之刑，且行刑规范，死刑仅固定为绞、斩两种，条款也较后代减省，须经三复奏、五复奏。此外，唐律还基于儒家思想中仁爱精神，对于老有病弱者，实行从轻处罚。

总的来说，法律的儒家化在唐朝更多的融汇了礼教的精神，用儒家的伦理思想指导立法，使其充满了礼教色彩，总结了历代立法的经验，结束了引经断狱的习惯，使法律成为推行纲常礼教、巩固宗法等级制度，谋求封建统治者长治久安的工具。随后的宋元明清大多照搬唐律，延续了这种精神。

本文从儒家思想着手，结合重点朝代的法律制度说明了儒家思想具体对于法律制度的影响，虽然儒家思想有其赞赏之处，如强调礼教，强调德治，通过无形的道德使民众向善、遵守法律，但是它也存在着思想的弊端，如强调固化的等级观念，强调依亲疏远近来断罪量刑，这是需要抛弃的。这对于今天的立法与社会主义法治建设亦有借鉴意义，立法者的思想决定了法律的良善，故应在制定的时候就避免制定恶法，立法中也应结合道德的无形规制作用，引导人们从思想上抑制犯罪。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1] 张晋藩.中国法制史.北京：中国政法大学出版社.2007

[2] 朱勇.中国法制史.北京：法律出版社.2006

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    1、WTO体制下的知识产权法律保护

    知识产权法律制度是商品经济和近代科学技术的产物。自十八世纪以来，资产阶级在生产领域中开始广泛采用科学技术成果，从而在资本主义市场中产生了保障知识产品私有的法律问题。资产阶级要求法律确认对知识的私人占有权，使知识产品同物质产品一样，成为自由交换的标的。在这种情况下，便产生了与传统财产制度相区别的新的财产方式——知识产权。但在当今世界，一个国家知识产品的生产数量和占有容量，往往成为衡量这个国家经济文化水平的标志。因此，凡是科学技术发达的国家，都较早地建立和健全了他们的知识产权制度和知识产品市场的不断扩展。随着科学技术的飞速发展，世界各国日益重视知识产权的立法问题，通过法律的形式授予知识产品所有者以专有权，促使知识产品进入交换和流通，知识产权制度已经成为各项法律体系的重要组成部分。

    随着知识经济的到来，各国越来越重视知识产权的作用，更有国家提出“知识产权立国”的发展战略。在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。当今的国际经济贸易中，知识产权保护涉及的领域在拓宽，保护力度增强，知识产权已成为贸易竞争的焦点。为更好地维护作为世界科技与经济强国的地位，美国等世界发达国家不仅在国内建立和完善了一整套的知识产权法律保护体系，而且极力推动世界范围内的知识产权保护。由于大国的强力、发展中国家的妥协和稳定、健康、互益的世界经贸、科技发展的需要，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）成为世贸组织成员国必须遵守的重要法则之一。知识产权与货物贸易、服务贸易并列作为WTO的三大支柱。

    中国在加入世界贸易组织伊始，就承诺无保留全面执行TRIPS协议的规定，并明确中国知识产权保护体制的目标是达到世界水平和世界标准。自20世纪80年代以来，我国的知识产权法律法规相继出台。中国入世以来，不断加快了对知识产权法律法规立、改、废的步伐，是国内相关立法能够迅速与WTO规则接轨，顺应经济全球化的改革浪潮。我国的知识产权法律和执法机制，在不断融入经济全球化的过程中、在逐步承诺履行知识产权国际公约中成熟和完善起来。

    可以说，我国的知识产权法律制度较为完善，但保护水平与市场经济发达国家相比仍存在一定差距。企业和个人的知识产权保护意识较差，以至知识产权纠纷时常发生。这一切，都需要我们不仅要熟悉知识产权国际保护、国内保护的基本规范，还要强化自身的知识产权意识和学会运用知识产权战略去应对市场竞争。然而，究竟应当适用什么样的标准来衡量知识产权的保护限度？比如说，在知识创新、技术创新成为时展主旋律的今天，是应当以鼓励民族产业的发展创新为标准，还是以知识产权的全面权利为标准，或者说，是应当以国内产业的利益为考量，还是应当以知识产权的完全独占利益为考量，这已经成为制约当前知识产权法律保护体系走向的关键因素。

    2、利益衡量理论简述

    （1）利益衡量的由来

    利益衡量论（Balance of Interest）是源于德国自由法学及在此基础上发展起来的利益法学的一种主要理论，它是由日本学者加藤一郎和星野英一在批判概念法学各种弊病的基础上于60年代提出的。该理论主张对法律的解释应当更自由、更具弹性，解释时应当考虑实际的利益。在处理两种利益之间的冲突时，强调用实质判断的方法，判断哪一种利益更应受到保护。具体到法官在运用利益衡量的方法进行判决时，不是直接通过法律规定来得出结论，而是首先通过利益衡量得出结论，然后再从法律条文中寻找根据，以便使结论正当化或合理化。

    台湾学者杨仁寿先生认为：“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业已衡量，而加取舍，则法义甚明，只有一种解释之可能性，自须尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。换言之，利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。”所谓利益衡量，就是在法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由裁判者对冲突的利益确定轻重并加以权衡与取舍的活动。

    （2）利益衡量的功用与正当性

    简单说来，利益衡量的最大功用就在于对相互冲突的多元利益进行权衡和取舍。利益衡量作为一种法律解释方法，首先就是弥补法律的漏洞。由于法律与现实发展的不协调，不可避免地存在法律漏洞，因此从利益衡量的角度，以利益为基础来对法律漏洞进行补充，对法律未及之事实作出评判是弥补法律漏洞的恰当方式。其次，利益衡量是社会需求的体现。法律确定性和公正性的期望，要求据以衡量的规则应当具有客观性。实际上，如果利益衡量不考虑到“社会需求”，就很难具备正当性的基础。一般认为，社会需求可以包括有公众舆论、社会价值观念、社会效果等等。有活力的法律和法律实践不能与社会相脱节，私法独立的真正本意并非使法院与社会相隔离，而是在独立的环境下使法官得以冷静对待社会价值和社会期望。这些社会需求能够为利益衡量提供必要的客观评判标准，成为利益衡量的基本依据。

    需要说明的是，利益衡量是一种法律的解释方法而非法的创造。利益衡量是在尊重相关法律规定的前提下，在立法者未对利益的位阶或利益的选择规则作出界定时所作的一种价值判断和选择。

    利益衡量在当今世界各国的司法实践中已经成为一种普遍的趋势。作为司法过程的伴生物，利益衡量在个案中实现了利益的平衡或调节，实现了个案的正义，但这种正义不能完全等同于法律的正义。由于利益衡量是一种主观性相对较大的法律解释方法，如何发展出利益衡量的客观性标准，一方面通过司法自由裁量权的运作，通过个案的审理来达到利益之间的平衡，另一方面，借助于客观外在的标准，体现利益衡量的合理性，从而实现主体思考与客观世界的契合。正是在这个意义上，利益衡量体现了立足于个案但又超越个案事实的基础之上，发展出为社会所接受的一般准则。

    （3）利益衡量的基本原则

    显然，利益衡量不能随意进行，应有所节制，在适用时应考虑实用的可能性并应与具体的条文相结合。利益衡量的原则，或决定着利益衡量的适用界限，或贯穿利益衡量过程而对其有重大的影响和作用，并对利益衡量的进行具有一般性的指导意义。具体而言，利益衡量的基本原则可以分为两个方面：

    首先是适用有限原则。一般地，利益衡量作为一种实质性判断，有利于软化法律的刚性。在有些情况下，立法中已经对法律的这种刚性通过“但书”的形式予以缓解，这样的情况不适合运用利益衡量。但有些情况下，法律并未注意到这些问题。因此需要通过利益衡量的方式予

以适当处理。由于在此情况下利益衡量是为软化法律的刚性而存在的，因此这种作用不能过扩大，否则就不仅仅是一种软化作用，而是影响到法律的安定性了。然而如果矫枉过正，则也偏离了利益衡量的初衷，超过了利益衡量软化法律刚性之目的。由此可见，利益衡量的适用应进行一定程度的节制，适用时在法律未及时可以一般原则进行衡量，在反对解释排除时的适用上，要注意其目的仅在于软化法律之刚性，依此并根据具体的条文来进行妥当处理。

    其次是合理价值判断原则。法律是作为国家的强制来确保人们对正当行为的基本要求的服从而存在的，但人们对行为是否正当的认识同时还受到特定价值伦理观念以及相互间利益关系的制约。法律体现了价值观念，并将大部分纳入法律体系之中，但仍有很多价值原则游离于法律之外，不能直接从法律进行正当性评价。法律本身的局限性和适用法律的法官的自身局限性，使法律及其解释并不一定符合价值观念要求。因此，从人们一般性的正义、公平等价值观念出发来对适用过程中的法律进行解释是很多学者都不断进行探索的方法。价值判断是否合理，是利益衡量得以运用的基础和前提，而利益之正当性和法律目的之正当追求就成为利益衡量的判断标准。

    3、知识产权国际保护与利益衡平机制

    利益的衡量是知识产权保护的法律基础。在知识产权法的整个发展过程中，利益平衡始终是知识产权法发展的主旋律。无论是鼓励创新，还是促进新技术、新知识的传播和利用，无论是对权利加以保护还是限制，知识产权法律保护的利益衡平机制，一直以来都是知识产权法律体系的核心理念之一。一般认为，知识产权的利益衡量包括知识产权所有人权利与义务之间的平衡，创造者、传播者和使用者之间的平衡，以及个人利益与公共利益的平衡。实际上，这样的利益衡量主要就是实现利益主体的利益状态的平衡以及禁止权利的滥用。在考虑知识产权私权保护的同时，还应当重视社会公共利益的需求。从某种意义上说，自然法是一种追求正义秩序的信念，成为人定法权利赖以存在和有效的根据。平衡个体利益与社会公共利益的冲突与不协调，无疑是对法律正义的追求。

    从知识产权法律制度得以建立开始，立法者一直在为权衡私权人与社会公众之间的利益而不断努力。遗憾的是，现代知识产权法的利益衡量机制并没有得到充分的体现，甚至有利益失衡的倾向。这一点在国际条约或协定中比较突出。一般而言，发达国家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保护发达国家利益的要求迫使发展中国家接受。随着知识产权在国民经济发展中的地位和影响越来越重要，这种利益失衡的状况也突显出来。我国于2001年底加入世界贸易组织，近年来与知识产权相关的法律法规也不断出台，为的就是使中国知识产权保护体制能够达到世界水平和世界标准。但是由于基本国情的不同，不可能要求发展中国家能够象发达国家要求的那样极尽完善地保护知识产权。随着知识经济的不断发展，知识产权的国际保护和利益衡量机制联系得更加密不可分。

    4、如何在我国跨国知识产权法律保护中适用利益衡量理论

    （1）知识产权法与反垄断法的利益衡量

    知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。

    由于知识产权法与反垄断法各自选择不同途径追求共同目标，因此协调二者之间的关系相当重要。这就需要确定以何种标准来衡量 “知识产权人的行为是否超出权利自身的界限，从而对市场造成不应当有的限制，而应当受到一定的限制和禁止”我们认为，市场竞争和权利与利益的关系密不可分，因此运用利益衡量既能够解决知识产权权利的滥用问题，也可以维护市场主体之间的利益关系，从而达到使知识产权法与反垄断法的目标均能实现双赢的局面。

    知识产权本身作为一种合法的垄断，是近现代社会为推动科技进步、经济繁荣和社会发展而作出的一项重要的制度设计，它一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，承认知识产权不等于说可以不对知识产权的行使加以约束。由于知识产权是一种民事权利，而任何权利都有滥用的可能、知识产权的滥用只是民事权利滥用的一种情形，所以民法上的“权利不得滥用原则”当然可以约束知识产权人的行为。但是，该原则的运用毕竟只是对知识产权滥用行为进行抽象的规制，缺乏具体的制度规范。知识产权滥用导致了技术市场中各个主体（包括社会公众）之间的利益失衡，而这些利益也正是反垄断法所关注的，所以，对知识产权滥用的限制成为知识产权法与反垄断法之间的连接点，并且这样的连接点是以利益为导向的。具体而言，如果知识产权人行使权利的方式超出法定范围，依据利益衡量的判断方法，权利人已使原有的利益关系失衡，那么该行为即构成权利滥用，应受到反垄断法的调整。

    总之，从我国的国情出发，结合知识产权法和反垄断法的终极目标，既要保护知识产权人的利益，又要考虑到相关主体及社会公众的利益要求，充分考虑各个方面和各个层次上的竞争及其相互关系，把握好各种利益要求之间的平衡。这也将是我国知识产权法和反垄断法所面临的一项重要而紧迫的任务。

    （2）后Trips时代知识产权国际保护的利益衡量

    由于TRIPs框架下的知识产权国际保护体系并不完善，许多利益失衡之处需要解决，因此，近年来，发展中国家不断要求修改TRIPs协议，重视发展中国家的特殊利益。

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关键词：环境破坏 环境影响评价

20世纪中叶以来，随着科学技术的飞速发展和世界经济的迅速增长，人类对自然的改造日趋严重，环境问题也渐渐由开始的个别地区问题发展成为全球性灾难，继而相继出现一系列引起世界广泛关注的热点问题。国际社会在经济、政治、科技、贸易等方面形成了广泛的合作关系，希望通过各种手段和渠道来解决日益严重的环境污染，在这个背景下环境影响评价应运而生。 

环境影响评价是外国首创的一项制度，我国的环评制度是在吸收了西方国家宝贵经验，又结合了我国实际情况的基础上发展起来的，经历了一个不断发展和完善的过程。经过概念引入、尝试性研究与实践、制度化及法制化等几个阶段，我国环境影响评价分为源头控制、推进经济发展与环境保护双赢的重要工具和手段。所谓环境影响评价制度，就是国家通过法定程序，以法律或者规范性文件形式确立的对环境影响评价活动进行规范的制度。 

1979年9月我国颁布了《环境保护法(试行)》，标志着环境影响评价从立法上开始建立。2002年，《环境影响评价法》正式通过，并于2003年9月1日起实施，我国环境影响评价进入了新的阶段。我国通过30余年的尝试建立了一套有特色的环境影响评价立法体系，以求为实现环境影响评价促进决策科学化与民主化、为科学发展保驾护航。 

环境影响评价法律制度是环境影响评价工作的法定化、制度化和程序化。作为我国环境保护法的基本制度之一，环境影响评价制度在我国的运行仍存在着很多缺陷，下面就这些缺陷提出一些可行的措施。 

1从战略上建立合理的环境影响评价制度 

近年来，我国经常因政策和规划的不完善而导致环境遭到破坏，由此可见，对生态环境有着重大影响的因素之一是政府的宏观决策，无论从对环境影响的潜伏性还是后果方面，决策的失误都要比建设项目本身更严重。为了加快提升我国的环境影响评价制度的完备程度，我们要借鉴国际上将政府宏观决策纳入环境影响评价的成功经验，建立战略环境影响评价。从而使得我国的环境影响评价制度能够立足于区域评价和全面影响，合理又切合实际。 

2加强公众的参与权 

我们要加强公众的参与权的完善工作，在公众参与中，首先应将可以不向公众征求意见的情况明确列举出来，规定采取一定的形式，将项目有关情况向有关群众公示，通过立法手段确保公众参与主体的成员组成要有代表性和广泛性，同时通过制定详细的可操作的规范，将公众行使知情权、建议权等环境权利的具体途径和方式明确列出，另外还要明确规定环境影响评价报告无效的情形。

3加强法律责任的明确和完善 

我们应加大对环境影响评价之中的一些违法行为的处罚力度。环境保护行政主管部门应当不予审批对未规定公众参与内容的环境影响评价的报告书；相关建设单位应向环保部门提交建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或环境影响登记表申请，对于未提交申请并擅自开工，且建设项目已经完成的，应给予一定的罚款，并依法追究行政责任；有些建设单位在环境影响报告书中隐匿公众意见或对公众意见作虚假记录，对于这种单位，环境保护部门应吊销其评价资格证书，并处以罚款，同时应依法追究主要责任人员的行政责任。 

4设立环境影响评价的审批分离制度 

对于作出不利于环境保护甚至蒙混过关的行为，应设立专门的环境评价审查机构。同时针对机构重合所导致的权力重合问题，我们应建立相关的建设项目环境影响评价审查委员会、环境影响评价专家委员会和专家小组等专业机构，从而加大监督力度。建设项目的环境影响评价的审查工作由审查机构负责，环保部门以审查机构作出的肯定或者否定结论为是否批准的依据，以求达到加强对环境影响评价的组织管理的目的。 

5公众的参与力度的加强 

我国环境保护事业的发展是由公众的监督、举报、宣传、督促来推进的，因此我们要切实保障环境相关者获取必要信息的权利。通过环境教育等工作，使公众的环境意识得到提高，让公众自觉加入到环境保护行列中。同时我们应将信息充分公开化，使公众对建设方、评价机构、审批机关等都能达到注视和监督的目的，而且也能使公众对自身的环境权益提高关注。 

6结束语 

在环境影响评

价制度的建立与实施的过程中，成绩与困难同在，挑战与希望并存。该制度实施中出现的各种阻力与问题，还有待于在实践中不断发现，不断总结并及时解决，以求我国环境影响评价制度更加进步与完善。 

 

参考文献： 

[1]法律教育网.论我国环境影响评价制度及其完善,2011-2-22. 

[2]金瑞林.环境法学, 北京大学出版社 1999. 

[3]加藤一郎.中日环境法学术交流文集,北京大学出版社 1985. 

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关键词：小额贷款机构 制度构架 法律

（一）小额贷款机构法律制度的基本概念

小额贷款机构法律制度就是主要针对以个人、家庭或者中小企业为对象，以发放比较小额的贷款为内容的各种贷款机构的有关法律、法规等制度的有机统一体。小额贷款机构法律制度与一般贷款法律制度有很多相似的地方，因为它们都是对贷款的规制，很多机构的基本运行原理上是一致的，但是小额贷款机构法律制度有更多不同与一般贷款也的内涵，首先，它规定的法律客体是以个人、家庭或者中小企业为主要营业对象的机构，而一般的贷款机构法律制度的规定，更多的是关注对大型公司、大型企业等的商业放贷的机构；其次，它规制对象的营业内容是小额度的贷款，即放贷的数目一般是在200万元以下的贷款，而一般性的商业贷款更多关注的是大额度的贷款。

（二）小额贷款机构法律制度的基本架构

1.市场准入

由政府组织的小额贷款机构比较简单，主要依据是各个国家《银行法》和《公司法》。政府组织的小额贷款机构，应当在主管的部门同意下，向符合条件的人们提供小额贷款，到期依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束。非政府组织的小额贷款机构，法律准入的情况因各国规定各异而不同。但是这些体系都有一些共同之处，这里以小额贷款公司说明，其它非正规的金融机构可参考小额贷款公司的法律设定。

2.经营管理

根据贷款的进程，小额贷款机构的经营管理主要集中于贷款前期，中期以及后期。

在贷款前期，由借款人提出申请，经小额贷款机构依法受理调查。主要包括借款人是否符合法定的小额贷款人员范围，该项目是否符合国家的政策，客户的财产是否符合法律规定状况等等；接下来就是贷前调查，小额贷款机构派出工作人员实地走访，并按照法规的要求对客户的事项进行核实。在贷款中期，信贷人员将借款人进行调查后将调查的资料意见移交贷款委员会，接着小额贷款机构就会进行审慎性审批：一要调查的材料是否符合法律和实际的充分性，完整性，有效性；二贷款是否符合小额贷款机构的贷款相关法律规定；三是对借款人的信用和贷款风险依法进行评估，论证法律上可行性，第四是对资金的归还情况进行分析，如法律上的担保是否可靠等等；在贷款后期，是贷款的回收，回收贷款才是贷款中最后步骤，也是最重要的步骤，所以更应该有法律保障与约束。

3.风险控制

风险控制是小额贷款的一个难点，也是小额贷款可持续发展的一个关键[1]。只有实现了小额贷款风险的良好控制，才能把本息按期收回。总的来说风险控制的法律可分为三类：风险约束类法律，风险防范类法律，风险补偿类法律。

风险约束类法律：一方面，从小额贷款的放贷方来说，存在风险约束问题。目前中国小额贷款最大的风险是大部分小额贷款由地方政府提出项目并组织实施。由于没有约束地方政府的法律，所以地方政府提出的小额贷款带有很强烈的行政色彩或者个人意志，这种小额贷款项目往往没有充分的法律依据，使得小额贷款出现不能按时归还的风险[2]。另一方面，风险约束问题也存在于小额贷款的借款人。由于中国缺少对借款人的约束，相当一部分借款者，尤其是贫困地区的借款者，对利用小额贷款的发展生产增加收入存在误解，把小额贷款等同与救济款，使得这些资金没有发挥到应有的作用[3]。

风险防范类法律：现在世界上比较通行的做法是采取联保或者信用贷款。联保是一种连带责任形式的担保，农民（居民）依照指引组成联保小组，它是由贷款人对联保小组成员发放的，并由联保小组成员相互承担连带保证责任的贷款[4]。农户联保贷款实行个人申请、多户联保、周转使用、责任连带、分期还款的管理办法。信用贷款有较为严格的要求，贷款者完全凭借其信用贷款，比如最常见的国家助学贷款。

风险补偿类法律：法律规定补偿机制，维持小额贷款机构的正常运转是相当有必要的。小额贷款者很多都是农民，小额贷款的回收面临着自然灾害的风险，容易受到自然的影响。这样一来，小额贷款机构很难以建立有效的贷款损失补偿机制。而针对这种情况，各个地方都采取了不一样的做法，比如重庆贫困人员担保基金采取市，区两级财政承担，呆帐、坏帐损失由区，市和经般银行三家共同承担的方式。重庆对于小额贷款的贴息的法律，采取的是市，区两级财政凭经办银行提供结息清单，各承担百分之五十的贴息资金，但对于借款人实行先交利息再退款的办法。

4.监督管理

监督管理就是相关的政府部门对小额贷款机构是否遵循了法律或者法律的相关规定进行监督。小额贷款机构在全世界来说，都是一个新生不久的事物，很多有关小额贷款机构监督管理的法律都是空白。

监管首先要明确的是法律主体和法律对象。进一步来说，法律主体的确定就是在政府部门里选出或者创造出一个最适合的部门对小额贷款机构负责，依据法律法规监督小额贷款机构的运行，而法律的对象就是要分清哪些是属于小额贷款机构组织或者哪些机构组织从事了小额贷款这项业务。其次就是要做到监管的公开性、合理性。监管要有一个公开的标准，对小额贷款机构管理的内容都要公开，有一个明确的关于小额贷款机构不合格的处罚条例，比如在审计中发现相关负责人的失误就应当按以颁布的规定进行处罚。除了要让这些机构和机构人员都知道监管所依据的法律，而且这些监管应当合理，不能过于宽松或者严厉，相关人可以就不合理的监管提出意见。

5.市场退出

市场的退出，按照主体的分类，可分为政府组织的小额贷款机构和非政府的小额贷款机构。

在政府组织的小额贷款机构里，分两种情况，法律上有单独承担责任能力的机构和法律上没有单独承担责任能力的机构。法律上有单独责任能力的机构退出市场的程序、内容与下面讲到的非政府组织的小额贷款机构相似，不再阐述，这里所说的政府组织小额贷款机构是法律上没有单独的责任能力的机构，比如一些大型银行或者大型金融机关下设机构，它们退出市场除了按照相关规定，其责任还应该由设立它的上一级机构负责。

在非政府组织的小额贷款机构要退出市场，原因可以多种多样，比如破产，法定期限届满，法院勒令等等。其退出市场首先要按照法律找专业人员进行清算，然后以全部资产清偿各项债务或者费用。当资产超过负债，那剩余的财产由所有权人按法律分配；当资不抵债时，资产的分配先付清清算人员费用，再付清员工工资和各种税费，最后才是各大债务人分摊。

参考文献：

[1]叶振东.小额信贷的核心机制及实践[D].北京：中国人民大学金融研究所，2007：11-12

[2]刑楠.小额信贷风险控制机制的法律设计――以促进大学生创业为中心[J].知识经济，2010（7）：22-23

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关键词：保荐人制度;新股发行;抑价率

一、引言

新股发行定价低于新股市场价值的现象普遍存在于各国资本市场，理论上称之为IPO抑价，即新股发行价明显低于新股上市首日收盘价。新股发行定价被低估的程度称之为IPO抑价率，一般的衡量方法是用新股上市第一天的收盘价减去发行价格再除以发行价格。

中国证券市场是一个“新兴转轨变革”的市场，市场法规的建立健全、投资者的培育成熟都有一个渐进的过程。当然新股发行制度建设也是一个“摸着石头过河”的试错过程，自我国证券市场设立以来的十几年，在我国IPO市场上，股票发行制度从行政审批制度到发行审核制度、然后到保荐人制度，这种频繁的制度变迁必然对市场参与各方产生重大影响。

对于中国股票市场上制度变革影响IPO抑价率问题的研究，张人骥和朱海平等(1999)认为新股发行制度是造成我国IPO高抑价的主要原因。俞颖、佟德庆(2005)认为我国股票发行制度改革在一定程度上提高了定价效率。蒋顺才等(2006)比较研究了不同发行制度下的新股首日收益率，得出制度的变迁是影响收益率的主要因素。周孝华等（2006）比较了审批制度和核准制度下IPO定价效率，得出核准制度提高了效率。（2007）在研究股权分置改革后新股抑价率影响因素时候，得出询价方式下核准制度降低了抑价率。

综上所述，国内主要研究是核准制前后抑价率影响因素变化。由核准制度到保荐人制度变迁，必定会对抑价率产生，因此本文重点研究在从核准制度到保荐人制度变迁前后抑价率影响因素。

二、样本描述与变量确定

1.数据来源

由于1993年――1999年以前我国的股票发行采用行政审批制度，2000――2004年采用审核制度。本文主要比较保荐制度前后新股抑价率的影响变化因素，故采用2000年1月――20007年12月发行沪深上市的股票，除去S、ST标志以及资料不全的股票，总共选取476只新股样本。数据来自证券之星网站和湘财圆网行情软件上市公司资料以及RESSET金融研究数据库。用Excel整理数据，用SPSS完成数据分析。

2.确定变量

IPO抑价率（YJL），在模型中作为被解释变量，在尽可能全面考虑影响抑价率程度的因素的基础上，结合数据资料的可获得性，共选择了以下一些主要解释变量：

（1）每股净资产(MGJZC)。反映公司的盈利能力，这一指标反映每股股票所拥有的资产现值。每股净资产越高，股东拥有的资产现值越多；每股净资产越少，股东拥有的资产现值越少。通常每股净资产越高越好，净资产可反映公司的经营能力.每股净资产高的公司，投资者对其股价未来走势有良好的预期.首日超额回报率会较低。

（2）流通股本大小(LTGB)。把股票分为流通股和非流通股是我国资本市场的一个重要特点。按照经济学的基本原则，流通股发行越多，其供应越充足，相应的其抑价幅度越小。

（3）流通股本比例（GBBL）。我国股票分为可以流通的社会公众股和不能流通的国家股和法人股，其中流通股大致占1/3。在IPO时，尽管有许多证券投资基金等大机构可能申购到大量的股票，但是相对于国家股股东和法人股股东而言，他们仍然处于小股东地位。而大股东往往容易忽视甚至侵害小股东的利益，而且大股东追求的目标与流通股股东的目标经常不一致。因此，对于流通股占总股本越低(相应的其国家股和法人股所占的比率越高)的公司，其发行价格也越低，抑价幅度也越大。

（4）发行市盈率(SYL)。市盈率是每股（流通股）市价与每股收益的比率，该指标本来就衡量公司盈利能力的重要指标，反映了投资者对每1元净利润所愿支付的价格。一般认为市盈率较高的公司预示着其未来具有良好的发展前景，公司就能以较高的价格发行股票。但由于我国股票市场不够完善，市盈率也普遍高于成熟市场经济国家，因而较高的市盈率更多地被视作公司股票投资风险的上升，所以要求的超额回报率也更高，即有可能抬高收盘价，提高抑价。

（5）中签率(ZQL)。中签率反映市场对新股的需求状况，较低的中签率，表明需求旺盛，股票上市后被不断炒高的可能性较大，因而超额回报率会相应上升。

（6）上市首日换手率(HSLV)。股票换手率的高低代表了股票市场的投机程度.换手率越高，投机越严重，股票上市首日股价被拉高的程度越大，因此这一因素与超额回报率正相关。

（7）发行价格（FXJG）。新股发行价。目前我国上市公司股票的面值均为1元，采用溢价发行。发行价格越高，新股的超额收益率则应该越低，即发行价与新股超额收益率负相关。

（8）首日收盘价（SPJ），收盘价越高，，说明购买人越多，则抑价率越高。

（9）由于所选样本期间较长，且在这一阶段，我国股票市场也在不断完善，为综合考虑股票市场相关制度改革对新股抑价水平的影响，本文另引人以下两个虚拟变量：D1，股票发行管理制度(保荐制为1，否则为0)；D2，公司所属行业的影响，（化工或者化纤行业为1，否则为0）。

3.模型构建及回归结果分析

基于以上影响新股上市首日抑价率各种影响因素，建立多元线形回归模型：

YJL=β0＝β1MGJZC+β2LTGB+β3GBBL+β4SPJ+β5SYL+β6ZQL+β7FXJG+β8HSLV+β9D1+β10D2+ε

其中β为系数，ε为随机误差变量。SPSS处理结果如表（1）所示：

变量名系数βt值显著性水平

从表(1)可以看出，上述模型可对我国新股发行抑价率的现象具有很强的解释能力，但是流通股本大小(LTGB)、流通股本比例(GBBL)、每股净资产(MGJZC)、中签率(ZQL)、D1(行业因素)的在95%t检验不能通过。且β系数有个太小，因此利用逐步分析法(Stepwise)对该模型进行回归，SPSS处理结果如表(2)：

减少参数后回归，模型模拟合程度基本不变（R Square基本不变），而且F值显著提高，且每个系数都通过了显著性（95%）水平检验。D-W检验为1.578，接近2，说明模型不存在自相关，可以被接纳。新的回归方程如下：

YJL-0.523+0.081SPJ+0.006SYL-0.111ZQL-0.175FXJG+0.010HSLV-0.132D1

从上面的回归方程可以看出：

股票发行管理制度变迁对降低新股抑价有显著的影响，且影响方向和管理者预期一直。同时股票抑价率还受发行市盈率(SYL)、中签率(ZQL)、上市首日换手率(HSLV)、发行价格（FXJG）、首日收盘价(SPJ)的影响。但是受D2(行业因素)、流通股本大小(LTGB)、流通股本比例(GBBL)、每股净资产(MGJZC)影响不大。

三、主要结论与启示

1.在对可能影响抑价率的因素综合考虑的基础上，结果证实股票发行管理制度的变迁对降低抑价率有显著影响。抑价率的降低，对打击二级市场过度投机和炒作起到一定的作用。

2.发行市盈率、新股中签率、上市首日换手率、发行价格、首日收盘价对新股发行抑价率有显著的影响，但流通股本大小、流通股本比例、每股净资产、对抑价率的影响程度很低。这主要原因可能是目前我国证券市场针对投资者保护的法律制度尚不健全，上市公司治理结构不完善，致使投资者对公司未来经营和发展前景缺乏信心或者是投机者根本就不关心，相对更为关注股票交易价格的变化，进而在二级市场进行频繁的炒作寻求超额回报率，投机成分比较严重。

尽管发行管理制度的变迁对降低抑价率有显著影响，但是我国新股发行抑价还是很高，因此必须继续进行股票发行管理制度的改革；同时完善法律法规，加强对股票发行及交易市场的监管，打击过度投机及违规行为；进一步完善上市公司治理结构，提高上市公司质量；继续发展并培养机构投资者，加强投资者教育；倡导价值投资理念，以增强股市的稳定性。

参考文献：

[1]张人骥，朱海平等.上海股票市场新股发行价格过程分析[J].经济科学，1999，(4).

[2]邓召明.我国股票发行定价效率实证研究[J].南开经济研究，2001，(6).

[3]俞颖，佟德庆，我国新股发行定价效率的实证分析[J].生产力研究，2005，(4).

[4]蒋顺才，蒋永明，胡琦.不同发行制度下我国新股首日收益率研究[J].管理世界，2006，(7).

[5]周孝华，赵炜科，刘星.我国股票发行审批制与核准制下IPO定价效率的比较研究[J]，管理世界.2006，(11).

[6]田高良，王晓亮.询价制下我国A股IPO效率实证研究[J].经济与管理研究，2007，(3).

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一、报复制度的局限

对发展中国家而言，报复制度的局限更多的体现在实践层面，具体体现为：

第一，成员实力差距造成的效果弱化。“在 WTO争端解决机制中, 有权实施报复的主体只能是申诉方, 进行的是一种所谓‘自力救济’； 这种报复实际上只有强国对弱国实施或在水平相当的成员方之间实施时才可能有效；经济实力相对弱小的发展中国家, 则无法有效地从这一措施中获得救济。” [2]由于发展中国家提供的减让水平有限，即使发展中国家对发达国家实施了中止减让或其他义务措施，程度和效果也相当有限，对于被采取措施的发达国家而言根本起不到威慑作用甚至无关痛痒。“两利相权取其重，两害相权取其轻。”发达国家出于自身利益考虑，宁可选择被执行贸易报复而拒不履行DSB的裁决和建议。

第二，发展中国家实施贸易报复产生反作用。发展中国家经济上对外依赖性较强，一旦发展中国家对相关国家实施了贸易报复，如中止减让关税，势必造成发展中国家进口成本的增加，并直接反应在相关进口产品在国内的价格波动，直接受害者是发展中国家的无辜消费者，这无疑会对其自身经济利益造成损害。

第三，请求获得报复授权的成本颇高。最终实现对相关国家的贸易报复从请求设立专家组到报复措施的实施过程中，要经过DSU第17条规定的专家组程序和上诉程序、第21条第5款规定的执行审查程序、第22条第6款规定的仲裁程序等众多程序。整个程序既要付出巨大的时间成本和经济成本，也要承担最终无法得到授权的风险成本。这些对于本就被违约的发展中国家来说是雪上加霜，而对于发达国家来说这些成本造成的负担微乎其微。

二、报复制度的改革建议

WTO争端解决机制中的报复制度由于制度局限仍然没有从根本上解决权力不对称的成员之间报复的公平性问题，也可以说只存在形式公平，它虽然提高了强势成员的违法成本，同时也突出了弱势成员和强势成员之间实力不平等。针对WTO贸易报复制度相对于发展中国家的种种局限，发展中国家集团提出了具有针对性的改革建议，以期实现该制度的实质公平。

第一，集体报复。集体报复的建议由最不发达国家成员提出。肯尼亚在提案中指出，如果一个案件是由发展中国家或最不发达国家对发达国家提出的，则在DSU第22条第2款所规定的情况时，为了促进及时和有效的履行DSB的建议和裁决，应请求DSB在30天内给予该发展中国家或最不发达国家以及其他任何成员中止减让或其他义务授权。报复方式由“自力救济”转化为“集体救济”，实施报复的成本有集体分担，从而解决弱国难以实现贸易报复的难题。

第二，报复权交易。墨西哥提议在经过DSB授权后，可将报复全转让给其他一个或多个成员国。发展中国家在实施报复时可能因自身经济实力薄弱而无法实施有效的报复促使相关成员履行裁决和建议的同时，还可能承担因中止减让或其他义务而引起国内进口商品价格波动给本国造成的不利影响。如果此时发展中国家找到其他一个或多个有能力的成员愿意与其进行交易，获得其所享有的贸易报复权利，则可代其实施对被诉成员的贸易报复，从而迫使被诉方履行建议或裁决。

第三，惩罚性报复。厄瓜多尔提议DSB最终授权的中之减让数额应是仲裁机构确定的利益丧失水平再乘以一个系数（该系数至少为2）后得到的数额。因为在确定报复数额是既要考虑发展中国家或最不发达国家成员实际的利益丧失水平，还要考虑对其造成的其他经济影响。该建议中对报复数额的确定方法中实际带有惩罚性。从而“刺激成员迅速履行裁决并阻止其进一步的背离” [3]

三、贸易报复制度改革建议的评价及完善

第一，关于集体报复。首先，集体报复与WTO成员间关系的双边性相背离，如果改变现有的双边对话格局，形成集体组织与个体成员的格局，则打乱、了通过双边贸易谈判方式达成的所有的贸易利益关系。造成国际贸易活动的低效率。其次，集体报复要求所有WTO成员积极参与，那么如何确定各成员国报复数额和利益丧失水平缺乏可操作性。另外，“如果进行集体报复的话，那么就会与WTO规定的确定性和可预见性原则想违背” [4] 。笔者认为，集体报复其制度本身具有合理性，在操作层面应进行改进，如形成固定的发展中国家集团或最不发达国家集团，在其中一个或多个成员被授权实施贸易报复时，其他成员以集团出现进行报复，从而增强集体报复的可操作性、确定性和可预见性，更好的实现“救济上的正义”。

第二，关于报复权交易。报复权交易中同样存在现实操作性问题，如各国间关税减让水平差异的存在，申诉方是否能够找到合适的受让方愿意接受这一权利。从而实现制度建议初衷。另外报复权是否是专属于申诉方的权利可否进行转让，及如何确定转让数额等都是报复权交易过程中存在的现实问题。笔者认为。报复权是针对被诉方违约后拒不执行DSB建议或裁决的补救措施，其意义在于敦促被诉方执行DSB的建议或裁决，而不是直接对被诉方进行惩罚。因此，其制度核心为威慑，那么这种威慑的做出主体就可以是非专属的。即使报复权的受让方为被诉方，胜诉方也在交易中实现了其利益的最大化，变相被履行了建议和裁决的效果，并不会造成DSB建议或裁决的落空，更不会影响WTO的正常秩序。

第三，关于惩罚性报复。笔者认为，惩罚性报复为实际报复水平超出利益丧失水平的报复措施，该措施的实施不会影响甚至改变现有的WTO争端解决程序，即惩罚性报复只是量层面的加深，而非质层面的变革。另外，惩罚性报复能够有效迫使被诉方执行DSB的建议或裁决。惩罚性报复将报复水平上升到惩罚高度，迫使被诉方产生巨大压力，只有执行建议或裁决撤销违法措施回到WTO规则之下才能排除惩罚措施的适用。从而实现报复制度的威慑作用。

笔者认为，只有在WTO争端解决框架下对发展中国家进行特殊考虑，实现争端解决机制下的“实质正义”，才能与乌拉圭回合多边贸易协议以及DSU所强调的给予经济弱国优惠待遇和特别考虑的原则和精神是相符的。

参考文献：

[1] 张乃根WTO争端解决的履行 [M ]武汉: 武汉大学出版社, 2008. 180.

[2] 董晓雯 论WTO争端解决机制中报复制度的缺陷及改革[J]湖南财政经济学院学报2011 (2). 78

[3] 张庆麟 全球化时代的国际经济法 [M ] 武汉大学出版社, 2009. 149- 157.

[4] 郑小敏 论 WTO的贸易报复制度 [ J ] 浙江社会科学,2004 , ( 4 ): 86

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关键词 生物医药 创新激励 熵值法 绩效评价

中图分类号：D923.4；R951 文献标识码：A 文章编号：1006-1533(2012)17-0033-04

Quantitative evaluation of the performance

of incentive policy institution in biomedical innovation*

DING Jin-xi, LI Xiao-ting, JI Na, MENG Li-li

(School of International Pharmaceutical Business, China Pharmaceutical University, Nanjing 211198, China)

ABSTRACT To construct evaluation index system and collect objective data, entropy method is used for quantitatively evaluating the performance of incentive policies in biomedical innovation. Results show that intellectual property institution and drug regulation institution are important measures in encouraging biomedical R & D investment, and financial and taxation system accounts for only smaller proportion. Thus specific fulfillment suggestions are provided to improve the level of biological medicine innovation.

KEY WORDS biological medicine; innovation incentive; entropy method; performance evaluation

随着我国新医改政策的深入推进，创新药物研发在保障患者生命质量、满足患者医疗需求及提升国家创新能力方面的重要作用日渐凸显，已成为制药企业抢占先机、瓜分药品市场的重要渠道，其收效也非常显著。以阿托伐他汀（商品名：立普妥）为例，2001-2011年间便为辉瑞赚取1 164.28亿美元的营业收入，利润巨大。据南方医药经济研究所预计，未来10年我国药品市场规模复合年增长率为20%，到2014年将达到15 878亿元、2019年将达到40 188亿元，药品市场将迎来黄金10年[1]。据科技部统计，2009年以生物医药为主体的生物技术占到了高新区企业产品销售收入的8.3%，生物医药产业发展迅猛。

然而，我国医药企业的创新研发仍存在“科技投入低、产出效果差”的问题。2009年，我国医药制造业研发投入强度仅1%，与美国的18%、欧盟的15%差距非常大。

在此背景下，政府部门应从哪些重点政策着手，激发企业加大研发投入力度？生物医药企业又该如何抓住契机，占领市场份额？

本文通过客观数据的收集与处理，对前期政策实施效果进行评价，无疑是政府和企业调整政策和战略的一个实证基础。本文拟运用熵值法对创新药物研发激励法律制度的实施绩效进行量化评价，从权重入手，评析激励法律制度的重要程度，为政府有针对性地加大政策扶持、企业有选择性地运用政策提供参考。

1 构建指标体系

熵值法是利用客观有效数据确定权重的重要评价方法。当某项指标值与其它指标值相差较大时，熵值较小，权重较大，说明该指标重要性较强。

指标体系的构建定义为m个评价对象、n个评价指标的判断矩阵D：

，Xij为第i个评价对象对应于第j个指标的取值。

考虑到创新药物研发及其相应法律政策特点，综合文献研究，笔者按照政策颁布和执行主体分类为主，政策作用机制分类为辅的分类方法，提出激励创新药物研发的技术政策分类框架，构建3个一级指标、9个二级指标（表1）。

1.1 知识产权制度

指政府颁布的关于创新药物研发知识产权政策及指导性规范文件，以创新药物专利制度为主。Taylor研究显示，药品的研究开发对专利保护的依赖程度最大，达到64%[2]。具体指标说明如下：

A1医药专利申请数（件）：反映生物医药企业的创新研发投入及产出水平，是企业运用知识产权制度保护其创新成果的重要度量指标。

A2医药发明专利拥有数（件）：既是对生物医药企业创新产出的度量，也是对政府部门审批效率的考察。

A3专利侵权纠纷结案数（件）：该指标既体现国家的专利（包括医药专利）司法审判效率，亦反映国家对创新药物知识产权保护的重视程度。

1.2 药物规制制度

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一、世界贸易组织规则和中美双边协议对我国银行业开放的基本要求

世界贸易组织规则对各国金融业开放的要求是原则性的。世界贸易组织的《服务贸易总协定》（GATS）和70多个成员国达成的《金融服务贸易协议》确立了金融服务业对外开放的基本要求和基本规则。GATS关于金融服务业的规定旨在消除各国长期存在的银行业、证券业和保险业的贸易壁垒，确立多边的、统一开放的规则。这些规定明确了金融服务业的具体和签约方的权利与义务；其中最主要是明确了金融业对外开放的基本原则。这些原则是世界贸易组织基本原则在金融服务领域的具体表现，主要包括：（1）市场原则，要求缔约方开放本国的金融服务业；（2）国民待遇原则，要求缔约方给予金融服务提供者的待遇同等于国内同业者；（3）最惠国待遇原则；（4）透明度原则，各成员国必需公布有关金融服务的法律法规、政策措施和习惯性做法；（5）逐步自由化原则，这一原则主要是关于家金融开放的特殊待遇和保护条款。GATS（1994）同时明确了“金融服务”的内容，金融服务的内容被概括为16项，囊括了金融领域几乎所有的营利性业务，涉及银行、保险、证券、融资租赁、资产管理、金融中介等业务。

遵循世界贸易组织的基本规则，中美经过艰苦谈判，中国承诺金融业将逐步开放。其中关于银行业主要是承诺将逐步取消对外资银行的限制，使外国银行获得充分的市场准入。如：正式加入时，取消外资银行办理外汇业务的地域和客户限制，外资银行可以对中资和中国居民办理外汇业务；逐步放宽外资银行经营人民币业务的地域限制，5年内取消所有地域限制；逐步取消人民币业务客户对象限制，加入2年内，允许外资银行向中资企业办理人民币业务，5年内取消包括居民在内的所有客户限制等等。

简言之，在银行业领域，中美协议的核心是外资银行的市场准入，既允许外资银行在中国开办银行业务，同时开放是逐步的，即允许外资银行设立的地域、经营的货币币种、经营的对象是逐步扩大的，有一定时限的。

二、加入世界贸易组织：我国商业银行面临的挑战

由于体制和的原因，我国的商业银行经营困难，加入世界贸易组织后，随着外资银行的进入，我国的商业银行将面临着激烈的竞争和巨大的挑战。我国四大国有独资商业银行在全储蓄、存款、信贷资产总量中占有绝大的比例，开放银行业对其影响首当其冲。我国商业银行面临的挑战主要表现在：1、人才流失。除关键的业务管理外，外资银行在华业务的拓展主要还是依靠本地雇员，所以外资银行与中资银行在中国市场上竞争，首先是人才的竞争。外资银行优厚的工薪待遇和尊重人才的用人环境，将吸引一批优秀的金融人才，并且这种人才的流失也可能带走一部分的客户。2、客户流失。我国的商业银行尚未真正成为金融企业，国有商业银行尽管其分支机构众多，但它们在服务质量、工作效率、经营能力、技术条件等方面无法与发达国家实力雄厚的大银行相竞争，一旦外资银行大量进入，四大国有商业银行将面临着储户流失的严重。3、失业增多。中国四大国有独资商业银行的体制弊端十分严重，人浮于事，机构臃肿，服务质量低下是人所共知的事实。如果外资银行大量进入中国，现有四大银行的机构规模会被迫压缩，银行失业人员将会增多。4、缺乏透明。从近几年来看，金融透明度日益降低，而造假数字、虚报情况的现象在四大国有商业银行中尤其严重。四大银行若不提高透明度并强化内部制约监督制度，就可能积聚系统性金融风险。5、业务单一。根据我国的《商业银行法》、《证券法》和《保险法》，我国的金融业实行分业经营、分业管理的体制。商业银行不能从事证券、信托和保险业务；我国《商业银行法》将商业银行的业务限定在狭小的传统商业银行业务范围内，并实行业务范围法定的原则，使得商业银行的业务范围单一、狭窄。尤其是在国有企业仍然是国有商业银行基本服务对象的条件下，这些银行的风险实际更加集中和扩大了，因为大量的国有企业经营效益低下。我国加入世界贸易组织后，外资银行在中国境内设立分支机构，他们的业务投向不会象中国的国有商业银行那样被限制在一个狭窄的范围内，这种事实上的不平等将使国有商业银行面临更为被动的局面。

三、适应世界贸易组织规则，完善我国商业银行法律制度

运用法律手段保障、促进和规范金融业的运行、推进金融改革，是各国的一贯做法。由于我国的四大国有独资商业银行的资产比重和业务范围在全国商业银行中占有绝对的优势，其成败关系着金融的全局；因此，完善我国的银行法律制度，必须着眼于如何规范四大国有独资商业银行的行为，提高其竞争力。

第一、为国有独资商业银行股份化改造创造基础。

明确国有独资商业银行股份化的法律地位，允许国有机构进行股份化改造，包括向国内非国有部门和境外投资者出售股权；并且应当允许国有银行公开发行股票、成为上市公司。公司的精髓是股东的多元化和股权的分散化，股东和公司之间以及股东彼此之间相互制约，以达到决策和经营的化、民主化。我国的国有独资商业银行投资主体是单一的；国有固有的资产所有者虚置及内部人控制等弊端在国有银行中仍然存在。要从根本上消除不良资产产生的制度性因素，只有走股份化道路，使商业银行成为真正的股份有限公司，接受股东和公众的监督，真正进行市场化的操作。我国的《商业银行法》只是原则规定，商业银行的组织形式适用《公司法》的规定，并且规定商业银行的组织形式不符合《公司法》规定的，可以继续沿用原有的规定，何时符合《公司法》的规定，由国务院规定。因此，我国的《商业银行法》对银行的股份制改造的规定是十分粗糙的。银行是特殊的企业，在商业银行股份化成为改革趋势的今天，必须对商业银行的股份改造进行特殊而详细的规定。

第二，扩大商业银行的业务范围。

《商业银行法》第3条规定了商业银行的业务范围，超过这些范围的业务需要经过中央银行的批准。这些业务都是商业银行传统的业务。现阶段，金融创新加快，金融衍生工具不断涌现，我国对银行的业务采取了近乎限定的原则，这是不符合金融业的趋势的。的办法是扩大商业银行的经营范围，将诸如基金托管、资产管理、财务顾问、投资顾问、家庭银行、消费信贷、资产证券化等业务明确为法律保护的对象。同时中央银行批准法定之外业务的程序和时限必须有明确的规定。否则，商业银行的创新热情也会受到。

第三、完善商业银行法人治理机构。

《商业银行法》规定，商业银行的组织机构适用《公司法》的规定。但实践中，商业银行的法人治理结构尚未完全建立起来，尤其是国有独资商业银行的治理机构更待完善。依我国公司法的规定，国有独资公司不设股东会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门授权董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项。目前，国有独资商业银行的重大事项，由银行党组决定；行长、副行长由国务院任命。所以，董事会这一公司的核心机构在国有商业银行中处于缺位状态，不能发挥出其应有的作用。

第四、提高商业银行运行的透明度。

GATS有两条基本原则，即透明度和自由化。我国商业银行的透明度动作十分欠缺。我国商业银行作假账、向监管部门报告假情况、假数字的情况时有发生，中央银行和商业银行内部文件数量巨大；这些都不符合透明度要求。应逐步建立商业银行信息的强制披露制度，规定哪些信息必须向监管部门报告，哪些信息必须向公众披露，使监管当局心中有数，投资者和顾客的知情权得到落实。毕竟银行是一种特殊企业，其经营的状况既影响到国家金融局势和金融安全也影响到公众的利益。

第五、适应世界贸易组织基本规则，实行国民待遇原则。

根据我国商业银行法的规定，外资银行、中外合资商业银行、外国商业银行分行优先适用其他法律、行政法规的特殊规定，并不完全适用《商业银行法》。我国现有的包括《外资金融机构管理条例》在内的关于外资商业银行的法律、法规使得中资和外资银行存在差别待遇，不符合世界贸易组织基本求。我国现行的外资商业银行的法律制度使得外资银行既享受着“超国民待遇”，又遭受“非国民待遇”。

外资银行在业务范围和税收上享受着超国民待遇。外资银行可以从事外汇投资业务，进行经批准的以外币表示的投资业务；的银行由于实行分业经营，投资业务受到限制。在税收负担上，外资银行和中资银行存在着差别待遇。现阶段外资银行的所得税税率一般在15—33％之间，实际上大多数外资银行享受各种税收优惠待遇。缴付的所得税税率一般为15％，而我国商业银行的所得税税率为33％，税负相差悬殊，造成不公平待遇。

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关键词：环境影响评价 有效性 经济 法律 体制

中图分类号：X820.3文献标识码： A 文章编号：

1 我国环境影响评价工作的现状和存在的问题

我国的环境影响评价（Envitomental Impact Assessment ,EIA）工作开展以来，在防止环境破坏方面发挥了一定的作用，尤其是在经历了国家环境保护总局一系列的“环评风暴”以后， EIA的重要性越来越受到人们的重视。但在一些地方和领域，人们还没有充分认识到EIA的重要性，EIA并没有完全起到起应有的预测环境危险，为决策过程提供帮助的作用。

EIA要发挥其应有的作用，要具备以下的几个因素：（1）在合适的时间启动，来保证其有充足的时间来考虑所有的影响因素，并改进当前的方案并提供可选方案。（2）提供详细具体的指导建议，包括研究计划和时间表，提供公众参与决策过程的机会。（3）利用正确的评价方法并将评价的结果用非专家的语言传递给决策者和公众。（4）决策者采纳评价结果的能力。

但是在现行体制下，我国的EIA并不能充分的发挥它应有的作用，这主要表现在以下几个方面：（1）EIA的启动时间滞后，使其不能起到应有的预测和预防的功能，而只能起到事后补救和污染治理的作用。（2）EIA的内容和结论的有效性受到公众的质疑，缺乏说服力。（3）公众参与的有效性问题和决策者对于公众意见的采纳程度。这些问题的存在制约着EIA的作用的发挥。下面我们从经济、法律和体制的角度来讨论一下EIA的有效性问题

2 从经济、法律和体制的角度来看EIA的有效性问题

从经济角度看，在一切以经济建设为中心的方针和GDP至上的影响下，地方政府为了发展经济和取得政绩，就会在一定程度上忽视EIA，或者为一些污染项目开绿灯，而在这种情况下EIA就会沦为一种形式，而失去了它应有的意义，内蒙古新丰电厂项目和江苏铁本项目就属于这种情况。地方为了发展经济的需要，甚至可以违反国家政策，违规开始施工，直到发生重大事故或者是在国家的强制排查下才会被发现并得到整治，可是其造成的环境影响往往却是不可逆的。

从法律的角度看，我国的《环境影响评价法》的颁布和实施对于EIA的有效实施提供了法律保障，但是由于《环境影响评价法》存在着的一些法律上的漏洞，给一些单位规避EIA提供了机会。比如《环境影响评价法》中关于补做EIA的规定，就使一些单位对于造成重大环境影响的项目，先开工建设，等到工程已成既定事实以后再补做EIA，这样EIA就失去了其应有的预测和预防的功能，只能沦为一种形式，而且给违规建设者提供了规避责任的法律上的依据。在发现违规项目后，要么对于可能造成重大环境影响的项目只能取消，这样就会造成资源和资金的浪费，要么只能补做环境影响评价而听任其建设，这样就失去了环境影响评价的意义。还有《环境影响评价法中》并没有对于公众参与的内容的详细规定，也没有规定决策者对于公众意见的处理方式的具体的规定，这样在具体的公众参与的实施过程中，公众的意见并不能得到真正的考虑，以“深圳市深港西部通道侧接线工程环评报告书审批案”为例，公众在向广东省环保局提起的行政复议中，对于公众所提出的一些焦点问题，深圳市环保局采取了不回答的方式进行回避。而广东省环保局所做的审理和查明事实基本上是以深圳市环保局所做的陈述为基础的。而且即使在环境影响评价报告书中所做的公众调查的结果是公众认为该项目的实施会对其周围的环境构成重大的影响，但是在环境影响报告书的结论中并没有说明对于公众意见的处理原因，这样公众参与就只能作为一种EIA过程中的形式而已，而并不能将公众的意见如实的反映在环境影响报告书中，而公众参与也就失去了其原有的意义。

而从体制的角度看，由于我国的环境影响报告书的审批制度的原因，有些评价单位和审批部门存在着经济或者是行政上的依附关系，这样环境影响报告书的审批过程的公平、公正和公开就不能得到有效的保证。在“深圳市深港西部通道侧接线工程环评报告书审批案”中，进行复议的主管部门广东省环保局和被申请单位深圳市环保局之间存在着行政上的依附关系，这样广东省环保局所做的行政复议的公平性就受到了质疑，而复议基本上是以深圳市环保局的答辩为基础的，申请人的意见并没有得到有效的反映。而评价单位深圳市环境科学研究所和审批单位深圳市环保局之间虽然不存在财政上的关系，但是前者是后者的直属单位，所以并不能说二者之间不存在任何利益关系，这是一个无法用法律来介定的问题。

3 措施和建议

纵观上述问题，要提高EIA的有效性和公信力，需要从以下几个方面进行改进：（1）改变GDP至上主义，使环境保护意识深入人心。改变官员政绩考核方式，在考核方式中加入环境保护的因素。现在国家统计局、环保总局等单位共同制定和实施的绿色GDP指标对于改变这种现状会起到一定的作用，但是由于其难免存在一定的缺陷，并不能通过这一种方式来改变现在经济优先的状况，对于这个指标要不断进行完善，不断提高其可操作性和在官员政绩考核中的作用和分量。（2）加强环境评价法律和技术导则的制定和修订工作。对于现有的法律中存在的一些不合理的因素和没有明确责任的项目要进行修正和补充，对于技术导则中存在争议和不明确的项目要进行修正和补充，减少EIA实施过程中存在的争议，保证EIA的顺利实施。（3）改变现行的环境报告书评审制度，保证环境影响评价单位和评审单位之间的独立性，制定相关的制度和法律以保证评审专家的独立性，减少对于评审结果的争议，保证EIA的公正性。

4 小结

总之，现在我国的EIA的有效性程度相对较低，需要采取一定的措施来保证EIA的公信力，保证EIA过程的公平、公正和公开，维护EIA的公信力，使EIA真正发挥其应有的作用。而要充分的发挥EIA的作用，这需要包括法律、体制等各个方面的努力和完善，避免EIA过程中的争端，保证EIA的公信力，而这是一项艰巨而漫长的任务。

参考文献：

1. 《环境影响评价有效性的制度特征分析》 冉庆凯 栾胜基 北京大学深圳研究生院，深圳 518055

2. 《环境影响评价有效性的评估研究》 张 勇，杨 凯，王 云，叶文虎。北京大学环境科学中心，北京 100871；2.华东师范大学环境科学系,上海200062

3. 《环境影响评价有效性评估理论研究》 毛渭锋，李巍，北京师范大学环境学院, 水环境模拟与污染控制国家重点实验室，北京100875

4. 《深圳市环境影响评价有效性评估》 尹民，志峰 北京师范大学环境学院环境模拟与污染控制国家重点联合实验室，北京100875