法律制度的意义范文

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建立新农保，其出发点虽然是为了实现城乡居民在社会养老保险方面的制度平等，并最终缩小甚至消除城乡居民的差距，但是，如果不进行立法监督，相应的法律法规和监管措施跟不上新农保发展的步伐，就无法使“三农”政策顺利实施，中央补贴的基础养老金和个人缴纳的养老金很容易被挪用于其他地方，从而出现各级政府的财政补贴被拖欠的问题。

二、目前新农保监管中存在的主要问题

（一）监管的法律规范不够健全当前的《社会保险法》仅对养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险和失业保险等五种社会保险的法律监管作了综合性概括性的规定，对新农保的法律监管缺乏可操作性。而国务院的指导意见对新农保基金的监管性规定也相当原则化，缺乏明确具体且具有很强操作性的规定，对新农保的法律监管存在一定的模糊性，很难适应对新农保全方位、立体法律监管的需要。很多模棱两可的规定，在具体执行过程中为监管机关互相推诿指责留下诸多漏洞，最终导致农民权益得不到保障。

（二）监管体系设定不尽合理，影响监管体制高效运转首先，新农保监管部门及人员配置有待优化。目前我国法定的社会保险监督主体包括各级人大常委会、人力资源社会保障部门、财政部门、审计部门，监管的对象是新农保基金的收缴、保管、运营和发放等环节，但各级人大常委会并没有把新农保的监管放到应有的位置来对待，人力资源及社会保障部门的监管缺乏深入。财政部门的监管制度设计不尽合理，存在着自己既当运动员又当裁判员的嫌疑。其次，新农保制度的弹性设计影响新农保法律监管严格化。在新农保法律监管不是很健全的情况下，极易滋生现象，从而最终损害农民的切身利益。

（三）农民对新农保监管的认知度不高主要问题是监管力度不到位，使得农民缺乏缴费的内在积极性，加上新农保监管混乱，农民对缴费存在抵触心理，因为农民毕竟文化水平偏低，对由政府组织的新农保制度宣传持怀疑态度。同时，新农保在监管形式上比较单一，缺乏灵活性。由于村委会工作人员不够重视，新农保协办员兼职过多难以顾及，同时还存在上级监督检查督促不力等情况，这都在很大程度上影响了新农保制度的公信力。

（四）新农保基金安全性存在较大监管漏洞新农保基金的安全性是直接关系新农保是否能顺利实施的重要环节，因此，新农保基金监管效率将直接关系到我国农民的养老问题是否有保障。目前，我国新农保的现状是保费投资形式单一，缺乏有效的增值途径，新农保基金的管理形式目前主要实行以县级为单位的分散管理模式，而这就极易造成新农保基金被挪用和占用的风险，这些现象给新农保基金安全性监管带来很大的挑战性，加之作为集新农保基金运营和监管于一体的各县级财政部门，由于其自管自监的特殊权力模式，极易形成“监守自盗”的情况，从而严重危及新农保基金的安全，造成新农保资金的流失。

三、完善新农保监管的路径

（一）完善新农保法律制度，强化各级部门的监管责任首先应提高立法位阶，使新农保法律监管更具权威性，在《社会保险法》审议的过程中，新农保制度还刚刚开始试行，不可能对新农保监管规范得太具体，所以建议制定《新型农村社会养老保险法》作为《社会保险法》的特别法加以实施。同时法律规定应当明确具体，使新农保法律监管更具可操作性，应该明确规定各级政府对参保人的补贴标准，同时明确依据各地消费水平逐年递增的比例。其次要强化各级部门的监管责任，确保新农保的安全性和可持续性。不但要公开各项保费收缴和发放工作，还要强化对受委托银行的监管，定期对该部分款项进行检查，确保资金流向正规渠道，确保各项资金的高效安全运转。

（二）强化新农保监管宣传力度，提高农民的维权意识深入持续地加强宣传，提高广大村民对新农保的认知度，是搞好新农保工作不可或缺的基础性工作，所以，要不断探索，用群众最易接受的方式将新农保相关政策措施宣传到位。应当配备好宣传队伍，将宣传有计划分步骤地推进。可根据农村的具体数量配备相应的宣传力量，定期深入农村，通过发放宣传册、张贴海报、召开新农保动员大会等形式，为农民维权打好理论基础，使其懂得用法律武器去维护自己的权益。只有这样，才能有利于农民关注各级监管机构的动向和工作情况，从而在外部为各级监管机构施加压力，使其认真履职，从根源上杜绝监管不力的不良现象。

（三）保险基金保值增值的安全性监管新农保基金是参保农民的保命钱，是新农保制度监管非常重要的环节，必须确保万无一失。就目前而言，大部分新农保基金由县级政府财政部门进行管理，极易出现被挤占挪用的可能，所以应当将新农保基金的安全列为重点监管对象，制定监管措施，由县级财政部门负责基金的安全性运作，收托代保管银行负责基金的直接管理，县人力资源社会保障部门则作为监管的牵头机关，对基金的整个运作进行监管，新农保经办机构则具体负责监督工作的实施。同时，应当建立并健全内部控制和外部监督制度，并将新农保基金的筹集和支付信息公正、公开、透明，把内部监督和社会监督相结合，特别是将监察部门、财政部门的监督和人民群众的监督相结合，从而确保新农保基金的安全和正常运行。

四、总结

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前言

长期以来，中国的二元经济结构，导致了包括宁夏在内全国实行城乡二元社会保障法律体系。所谓城乡二元社会保障法律制度结构，是指人为地把全体公民区分为农业户口和非农业户口，形成农民和城镇居民两种完全不同的社会保障法律制度体系。这种城乡隔离制度，形成了农村和城镇两个各自封闭循环的体系和农民与城镇居民两种不同的公民身份。城乡二元社会保障结构是在计划经济体制下长期以来形成的，具有深刻的经济和社会背景。宁夏的社会保障制度改革起步于1986年，进入20世纪90年代以后，特别是党的十四届三中全会以来，宁夏城镇社会保障制度改革步伐加快，各类保险制度的建立和实施，对推进国有企业改革和促进其他所有制经济发展，促进劳动力自由流动，保障职工权益、维护社会稳定等都具有十分重要的作用。目前，宁夏农村社会保障体系建设仍然滞后于城镇社会保险体系。农村居民的社会保障水平不高。宁夏城镇居民的社会保险、社会救济、社会福利和社会优抚安置已经建立了相对完善的体制和制度。可是在农村，上述基本社会保障体制和制度仍在积极探索和完善中，城乡社会保障工作还存在相当大的差距。

一、宁夏城镇社会保障法律制度的发展与现状

（一）宁夏城镇相关社会保险法律制度的发展与现状

1.宁夏城镇养老保险法律制度的发展与现状1986年10月，宁夏社会保险事业管理局成立，隶属于自治区劳动和社会保障厅领导。1987年，宁夏建立城镇企业职工基本养老保险制度。1992年7月宁夏养老保险制度改革迈上了一个新台阶，实现了由市县级统筹到自治区级统筹，明确了养老保险由国家、企业、个人三方共同负担的原则，走在了全国前列。1998年12月至2010年5月自治区人民政府、社会保障部门先后颁布了《宁夏回族自治区城镇私营企业个体工商户及其从业人员基本养老保险暂行办法》、《关于完善企业职工基本养老保险制度的意见》(宁政发(2006)81号)、《关于解决城镇企业职工基本养老保险历史遗留问题意见》、《关于老龄低保人员贷款缴纳养老保险费指导意见》等一系列法规。解决了私营、个体工商户及其他个体从业人员、五七工、农场工、家属工等“1995年前离岗人员”、“灵活就业人员”、“应保未保人员”年老时的基本生活问题，基本实现了自治区级统筹下的“四个统一”，即企业职工缴纳的基本养老保险费基数和比例统一、养老金的支付项目和标准以及计发办法和调整制度统一、基金的管理统一、调剂使用统一，形成了社会统筹与个人账户相结合的基本养老金保险制度。相对完善的城镇居民养老保险法律制度，使得宁夏城镇基本养老保险参保人数由“十五”期间的67.55万人，上升到了“十一五”期间的107.7万人。从2005年开始，宁夏连续6年提高企业退休人员养老金水平，企业离退休人员社会化管理达到100%。2.宁夏城镇基本医疗保险法律制度的发展与现状1999年8月25日，为了认真贯彻落实《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》(国发〔1998〕44号)，积极稳妥地做好宁夏城镇医疗保险制度改革工作，结合宁夏全区实际，自治区人民政府制定了《宁夏回族自治区城镇职工基本医疗保险制度改革实施意见》。从2003年3月至2009年2月，自治区人民政府、宁夏劳动和社会保障厅先后颁布了《关于城镇从业人员个人缴费参加基本医疗保险有关问题的意见》、《自治区人民政府关于开展城镇居民基本医疗保险试点工作的实施意见》、《自治区人民政府关于将大学生纳入城镇居民基本医疗保险试点范围的实施意见》等一系列法规、规章，解决了城镇个体经济组织业主及其他个体从业人员、自由职业者、失业人员、大学生的医疗保障问题。2010年4月27日，为推进城镇职工基本医疗保险扩面工作，保障城镇职工和退休人员基本医疗保险权益，切实解决医疗保险历史遗留问题，自治区人力资源社会保障厅、财政厅联合颁布了《关于进一步完善城镇职工基本医疗保险有关问题意见的通知》。宁夏基本医疗保障制度的不断完善，促使城镇居民参保人数的不断上升，城镇居民个人缴纳的医疗保险金快速增长。城镇低收入群体参加基本医疗保险的积极性不断增高。2007年底，全区有78.3万人参加基本医疗保险，比2003年增加30.25万人，增长63.0％，其中在职职工56.91万人，比2003年增加21.53万人，增长60.9％，退休人员21.39万人，比2003年增加8.72万人，增长68.8％[1]。截至2010年，宁夏全区城镇职工参加基本医疗保险人数上升至177.95万人，全区城镇职工基本医疗保险参保率为86.3%；城镇居民基本医疗保险参保率为91.9%。3.宁夏城镇失业保险法律制度的发展与现状宁夏失业保险于1986年10月起步，2002年1月《宁夏回族自治区失业保险办法》开始实施。2007年底，全区失业保险参保职工为40.1万人，比2001年增长14.2％。领取失业保险金人数为2.23万人，比2001年增长82.8％。2007年失业保险基金收入1.63亿元，比2001年增长2.1倍。失业保险基金支出0.82亿元，比2001年增长5.3倍。失业保险基金累计结存3.82亿元。2007年，城镇居民人均失业保险收入5.55元，比2002年增长1.3倍；人均缴纳的失业保险19.7元，比2002年增长96.2％[2]。截至2010年年底，宁夏全区城镇职工失业保险参保人数上升至55.8万人。2011年5月6日根据《宁夏回族自治区失业保险办法》(自治区人民政府第32号令)和《自治区人民政府关于提高全区最低工资标准的通知》，宁夏失业保险金标准上调至490元—585元。

（二）宁夏城镇社会救助法律制度的发展与现状

我国的社会救助制度在计划经济时期，曾经是一个较为边缘的制度。伴随着20世纪90年代社会主义市场经济的逐步建立，失业、下岗浪潮问题导致的城镇居民基本生活无法保障的问题，彻底改变了社会救助制度。最低生活保障制度作为社会救助制度中的一个重要组成部分，在20世纪90年代开始逐步完善。2003年，宁夏人民政府根据国务院《城市居民最低生活保障条例》，制定并颁布了《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障实施办法》。随后，宁夏又相继出台了《关于城市医疗救助制度的意见》、《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障工作规程》、《宁夏回族自治区城市居民最低生活保障资金管理暂行办法》、《宁夏回族自治区廉租住房和经济适用住房保障办法》、《宁夏回族自治区扶持残疾人创业社会保险补贴办法》、《关于老龄低保人员贷款缴纳养老保险费指导意见》等一系列社会救助法规、规章。宁夏城镇社会救助制度从完善最低生活保障制度走向了分层次救助、配套救助和分类救助，即对城镇低收入家庭的医疗救助、教育救助、住房救助等配套救助和对残疾人、老年人、大学生、未成年人、重病人等特殊人群分类救助。

（三）宁夏城镇社会福利法律制度的发展与现状

为深化宁夏社会福利事业改革，加快社会福利事业社会化进程，建立与社会主义市场经济相适应的社会福利服务体系，根据《国务院办公厅转发民政部等部门关于加快实现社会福利社会化的意见的通知》精神，宁夏民政厅于2004年7月出台了《关于加快实现社会福利社会化的意见》，2009年11月16日自治区民政厅又正式出台《宁夏福利机构管理办法》，从收养对象、收养范围等六方面规范全区社会福利机构。2004年，宁夏60岁以上的老人有40多万，占总人口的7%以上，到2010年，宁夏老年人口比重将超过10%，步入老龄社会，故宁夏人民政府从2009年5月起，对凡具有本自治区户口且年龄在80周岁以上（含80周岁，即1929年12月31日以前出生的）的农村老年人和城市低收入家庭中无固定收入的老年人，按月发放基本生活津贴。一些社会与人口问题专家认为，宁夏属于中国西部经济欠发达地区，却是在全国第一个建立起普惠型高龄老人津贴制度的省份。“高龄老人津贴”是应对我国老龄社会来临的有益探索，也是我国社会福利制度的重大突破。宁夏高龄老人津贴政策入选“2009年度中国社会政策十大创新”。

二、宁夏农村社会保障法律制度的发展与现状

（一）宁夏农村相关社会保险法律制度的发展与现状

1.宁夏农村养老保险法律制度的发展与现状有学者认为，要解决中国城乡二元经济结构问题，首先要使农业人口按照现代化的国家标志降到30%以下时，我国社会保障城乡一体化才可能实现。然而根据《宁夏回族自治区2010年第六次全国人口普查主要数据公报》，宁夏常住人口为6301350人。其中，居住在城镇的人口为3018347人，占47.90%；居住在乡村的人口为3283003人，占52.10%[3]。宁夏从2011年7月1日起，在全区22个县、市、区全面推行“城乡一体化”养老保险制度，城乡居民可根据自己收入选择档次缴费并享受相关待遇，实现了新农保制度的全覆盖，比国家和自治区计划提前了十年和两年。这有力地驳斥了上述观点。宁夏从2009年起开展新农村养老保险试点，到2011年8月已实现县、市、区新农村养老保险制度全覆盖，已有164万人参保，有33.6万名60岁以上的农村老人领到了基础养老金。2.宁夏农村基本医疗保险法律制度的发展与现状2007年，宁夏在全区启动新型农村合作医疗。2007年7月1日宁夏又出台了《农村特困户和特重大疾病救助办法》。截至2010年年底，宁夏22个县（市、区）实现了新农合全覆盖，参合农民达372万多人，参合率达到95％，高于全国平均水平。群众医药费负担明显减轻，因病致贫和返贫状况得到缓解。2010年10月14日宁夏人民政府颁布了《宁夏回族自治区人民政府关于统筹城乡居民基本医疗保险的意见》。从2011年1月1日起，宁夏石嘴山市、固原市在全区率先实行统筹城乡居民医疗保险政策，此举打破城乡户籍、身份限制，而且城乡居民参保实行“一制多档”。农村居民和城市居民可以任意选择参保档次，享受同一个医保药品目录，农村中的老年人、老病号也可根据身体健康状况，选择住院报销比例更高的第三档缴费，甚至部分地区农民的门诊和住院报销比例比城镇居民还高。2011年10810月1日起，银川市、吴忠市、中卫市将启动统筹城乡居民基本医疗保险。这标志着宁夏医疗保险均打破城乡二元制，实现了全区范围内的城乡统筹。

（二）宁夏农村社会救助法律制度的发展与现状

宁夏于1999年在全区农业县（市、区）建立了特困灾民基本生活救助制度。2002年以来，相继在原银川市郊区、彭阳县等地开展了建立农村最低生活保障制度的试点工作。2003年5月，自治区组织有关部门对全区农村困难群众基本生活情况进行了摸底调查，调查结果显示：全区24个县（市、区）共有特困户14.8万户、55.3万人，已占到全区农业人口的13.7％，其中，因受灾、病残、子女就学、鳏寡孤独、劳动力缺乏致贫的占相当大的比例，在一定程度上影响了全区经济社会发展和全面建设小康社会的进程。宁夏于2003年11月26日颁布了《宁夏回族自治区人民政府关于建立全区农村社会救助体系的决定》。截至2007年年底宁夏全区因病、因残、年老体弱、丧失劳动能力和生存环境恶劣等原因，确需纳入农村低保的对象约有23万人（含6.5万绝对贫困人口），最低生活保障金为人均月补助20元到35元。目前，各县（市、区）已初步建立了农村特困户基本生活救助制度，部分县（市、区）开展了建立农村社会救助体系的实践探索。

（三）宁夏农村社会福利法律制度的发展与现状

农村社会福利法律制度主要是针对农村“五保户”设立的农村五保供养法律制度。截至2010年11月，宁夏农村共有五保供养老人14122人，其中分散供养8476人，集中供养5646人，集中供养率达40%[3]。全区集中和分散供养对象年供养水平分别为3948元和2266元，高于全国平均水平1488元和706元。宁夏回族自治区民政厅根据2006年国务院颁布实施的《农村五保供养工作条例》，在“十二五”期间，将新建和改扩建农村敬老院45所，使农村五保供养床位在现有基础上新增3500张。目前，宁夏五保供养体制较2006年之前发生了重大变化，供养设施明显改善，供养模式也在不断创新。

三、目前宁夏城乡二元社会保障法律制度存在的问题

宁夏城镇和农村的基本社会保障虽然已实现养老保险、医疗保险城乡统筹，但是仍然存在相当大的差距，目前主要存在以下几个问题:首先，虽然宁夏全区全面推行“城乡一体化”养老保险制度，但是在城镇基本养老保险强调的是风险共担和社会公平，较多地体现了社会保险原则；而农村强调的是个人的养老责任，以土地保障和家庭保障为主。城镇居民和农村居民参加养老保险的人数和水平还存在一定差距。其次，虽然宁夏率先在全国实现了新农合制度全覆盖，但是与城镇居民基本医疗保险相比差距依然很大。城镇居民中相当数量的城镇职工参加基本医疗保险，是由用人单位和个人共同缴费，实行社会统筹和个人账户相结合的管理模式；其他城镇居民自愿参加基本医疗保险的，以家庭缴费、政府补助的形式存在。在农村农民参加新型农村合作医疗，是自愿行为，以家庭为单位，由个人和国家两方出资。再次，宁夏城镇居民基本医疗保险基金除了可以进行大病统筹以外，还可以进行门诊医疗费用统筹。农村新型合作医疗则以大病统筹为主，重点帮助农民减轻医疗费用负担，防止因病返贫的情况出现。第四，2007年，宁夏开始建立农村最低生活保障制度。当年宁夏城镇居民最低生活保障金为人均月补助170元到200元，是农村的8.5倍—5.71倍。宁夏推行农村低保工作存在最突出的问题有两个：一是山区补助标准偏低，困难市县配套资金不能到位；二是有一部分生活十分困难的群众没有纳入低保，这两个问题亟待解决。

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【论文关键词】公司治理；会计目标；法律经济学；会计立法

一、引言

公司治理是指连接并规范所有者、支配者、决策者、执行者以及使用者相互关系的权、责、利关系合理匹配的制度安排。从本质上讲，公司治理结构是企业所有权安排的具体化，是有关公司控制权和剩余索取权分配的一整套法律、文化和制度性安排，这些安排决定了公司的目标、行为，决定了公司利益相关者中在公司治理关系中的地位。股东、经管阶层和其他利益相关者，对企业实际控制权的影响最终表现为对其利益实现程度的影响，而公司会计活动的结果，具有直接调节各利益相关主体利益的作用。因此，在公司治理中，会计目标的实现与公司治理目标具有内在的关联性。一方面，会计功能的发挥与控制目标的实现有赖于规范的公司治理结构;另一方面，由于会计信息在公司治理中具有反映、控制和监督的功能，会计行为可以在公司治理中发挥重要作用。在维护企业所有者和利益相关者的合法权益方面，会计法与公司治理的目标是一致的。中国企业股份制改造以来，法学界对会计法律制度的研究虽然已经取得一定的成果，但从公司治理的视角研究会计法律制度却明显滞后于我国公司治理的实践，已有的成果也局限于公司治理结构缺陷的角度研究公司的会计行为，这种研究方法由于规范分析方法的缺失，其研究会成果对公司治理与会计立法并无多大助益。本文在分析国外有关会计目标理论的基础上，会计目标模式与公司治理模式之间的互动与对应关系进行了归纳和评析，并对我国会计法律规范的完善进行了初步构想。

二、会计目标的价值基础与公司治理模式的选择

会计目标是公司治理模式选择的基础，也是从法律经济学视角研究会计法律规范的逻辑前提。在不同的社会经济环境和法律制度背景下，人们对于会计目标的价值基础就有不同的的认识。自上世纪60年代以来，两大法系国家关于会计目标价值基础的争论就一直没有停息，其中有代表性的观点主要体现在以下两派学说之中，即受托责任学派和决策有用学派。尽管两个学派的观点有一定的局限性，但其关于会计目标价值基础的理论观点，对两大法系国家公司治理模式的影响是深远的。

(一)受托责任学派与内部治理为主导的“德日治理模式”

受托责任学派形成于公司制盛行之时。该学派认为，由于社会资本所有权和经营权相分离，必然造就资本所有者与经营者之间的委托关系，在这种关系中，受托经营者应当对委托者尽忠诚、勤勉的义务，会计目标就是向资源的提供者报告资源受托管理的情况。此种理论观点称之为“受托责任观”。在德日为代表的大陆法系国家，主导会计目标价值的理论基础即是“受托责任观”。由资本市场的欠发达，德日企业的融资主要依赖于银行贷款，银行是主要的会计信息使用者，会计目标的定位必然要倾向于银行。在德日模式下，公司治理主要依靠内部控制机制对管理当局进行监控，会计的基本目标主要是反映经营者受托责任履行情况的信息。

(二)决策有用学派与外部治理为主导的“英美治理模式”

决策有用学派是在证券市场规模日益扩大化和规范化的历史背景下形成的。在该学派看来，会计目标就是向信息使用者提供有利于其决策的会计信息，因此认为会计信息是资源利用决策的基础。在英美为代表的普通法系国家，主导会计目标价值的理论基础即是“决策有用学观”。由于英美国家具有高度发达的资本市场，投资者必须通过资本市场以股票或其他证券买卖的方式来决定自己的投资方向，社会资源分配主要通过资本市场进行，其会计目标必然定位于决策有用观。在英美模式下，公司治理主要依靠外部控制机制对公司经理层进行监控，会计就以为公司经营者的经营者提供决策有用的信息为基本目标。

三、对会计目标与公司治理关系的法律经济学评价

(一)利益相关者共同治理公司的法律经济学价值

如上所述，受托责任学派把会计目标定位于为公司股东的投资决策需要，决策有用学派则把会计目标定位于公司经营者的经营决策需要，两者实际上都只是客观反映了现代公司的产权特点，而对其他利益主体的关注是不充分的。从法律经济学的角度来看，会计目标如果定位于单一的主体，则构成对效率价值与公平价值的双重拟制，从而在根本上动摇公司存在的社会经济基础。公司不仅仅是股东和经理层的事业，而且需要关注各利益相关者的权益。在市场经济体制中，这些利益相关者彼此之间的关系是一种平等交易的契约关系。在这组合约安排中，公司作为他们之间合约的连接点，将这些利益相关者紧密地联结在一起。因此，公司治理在承认和保护股东利益的同时，还要权衡和调节各种利益冲突。

“效率”指资源的有效使用与有效配置，“公平”是指获取收人或积累财产的机会公平。效率之所以重要，是因为在没有效率或效率低下，生产力就不可能发展，产品与劳务的供给就不可能充裕，公平也就失去了实现的物质保障。但一个公司为追求效率而不顾公平，它就因无法赢得包括利益相关者在内的广大投资者的信赖而维持公司的高效率。值得注意的是，在我国社会主义市场经济的初级阶段，国家是重要的利益相关者，会计目标的确定也要受制于现行的公法制度框架，满足国家宏观调控的需要。

因此，在进行价值选择时，我们不能效率与公平绝对化，而应该在肯定公司治理机制奉行效率优先价值取向的同时，也不能忽视兼顾公平的价值要求。

(二)我国公司治理结构的特征与会计目标定位的路径

1、我国公司治理结构的特征:一是资本市场不发达。企业的经营活动并不是完全以资本市场为导向，在较长的一段时间里，资本市场都不会在企业资本筹集上发挥主要作用，企业大量资本的取得，仍大都采用直接投资的方式，只有少部分资金从资本市场筹集。在我国市场和法律制度不完善的情况下，交易的不规范是普遍的存在的;二是股权高度集中。在资本市场完善的情况下，股东可以“用脚投票”来对公司的经营不善及时作出反映。然而，我国目前的证券市场还只是企业的融资渠道，通过资本市场对经营者实行外部约束的机制还没有形成;三是内部人控制严重。董事会本应在监督经营者方面起重要作用，但我国目前大多数上市公司的董事会存在着董事会地位模糊的现象，董事会在公司治理中发挥应有作用的机制缺乏必要的保障。

2、我国公司会计目标定位与路径选择

根据我国公司治理结构的特点和会计立法的现状，我国公司会计目标应该定位为:会计人员在依法享有会计权利的前提下，有效地履行义务，创造出既忠实于会计现象又对社会有着较高利用价值的会计信息。从长期看，“决策有用观”是会计目标的必然选择，但“决策有用观”是建立在完全有效的证券市场假设基础上的。而在中国当前的会计环境下，证券市场刚刚发展还很不完善，由于市场机制不完善，市场会计信息使用者对真实的会计信息需求严重不足，公司治理结构存在障碍，会计信息失真是当前我国会计市场存在的主要问题，因此应更强调会计信息的可靠性，即定位于“受托责任观”为主。随着中国会计环境的健全，资本市场发育成熟，并在社会经济中具有全面影响时，再逐步提高会计信息的相关性，再定位于“决策有用观”。

四、完善我国会计法律制度的基本构想

自改革开放以来，我国的会计制度改革取得了辉煌的成就，会计立法也取得了丰硕成果。然而，随着公司股份制改造和公司治理实践的逐步深人，会计立法的滞后与不足也逐渐显露出来。为规范公司治理，我国会计法律制度急需在以下几个方面进行完善。

(一)会计监管体系

会计监管模式可分为行业自律、政府主导以及政府监管与行业自律相结合三种模式。笔者认为，在我国目前的经济环境下，我国的会计监管体系应该包括会计监管立法体系和会计监管执法体系。会计监管的立法体系解决的是会计监管的法律建设问题，它是实现会计监管的手段和工具;会计监管的执法体系需要从会计监管活动中各要素之间的互动关系来体现，它主要包括会计监管主体、会计监管对象以及会计监管范围等问题。如上所述，这种“三位一体”的会计监管体系框架是由我国公司的会计目标与公司治理模式决定的。

(二)会计监管体制

由于我国现行会计法确立的是政府主导型监管模式，因而会计监管体制主要涉及到会计监管权的设定和分配。由于我国目前实行的是多头监管体制，会计法律规范之间冲突严重，极不利于公司会计目标的实现，有必要进行改革和完善。笔者认为，监管体制的改革和完善必须解决以下几个问题:明确会计主体的法律责任，建立诉讼机制，实行民事赔偿责任追究制度;统一会计立法，加强会计法律规范之间的协调性;明确监管主体之间的权责，建立责任追究机制等。

(三)法律责任制度

目前的法律对于会计、会计监管中的法律责任虽然已经有了许多规定，但是无论从立法上还是从实践上看，主要还存在以下问题:一是会计人员的民事责任缺位是立法上的一大缺陷;二是司法会计制度不适应改革的需要;三是有关监管者的法律责任规定不够明确。这些问题，应成为进一步完善我国会计立法的重要内容。

(四)会计国际化

按照国际会计规范的构成构建我国会计准则的结构框架。内容包括以下两个方面的内容:一是加快具体会计准则的制定、颁布和实施，尽早实现从行业会计制度向具体会计准则的转变;二是参照国际会计准则体系的构成，补充和完善我国会计准则的相关内容，如物价变动会计准则、施工合同会计准则、租赁会计准则、外币汇率变动影响会计准则、金融工具会计准则等等。值得注意的是，由于我国是社会主义国家，其基本经济制度决定了会计制度的制定应能体现会计主体利益与国家利益协调的要求。我国的市场经济是宏观调控下的市场经济，会计制度的制定不仅要满足会计主体核算与报告财务状况及经营业绩的需要，而且要满足国家宏观调控的需要。

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关键词：历史 冲击 建议

一、 一人公司的由来

一人公司的历史可以追溯到1925年的列支敦士登《人和公司法》，但在推动各国采用一人公司中发挥先行作用的应是1980年德国《有限责任公司法》。

（一）、一人公司的含义

一人公司（one-man company or one member company）也叫独资公司、独股公司，系指仅有一个股东持有公司全部出资的有限公司或仅有一个股东持有全部股份的股份有限公司。一人公司有广义和狭义之分，广义的一人公司包括形式意义上的一人公司和实质上的一人公司，实质上的一人公司是指公司在设立时，公司股东人数符合法定最低人数的要求，但出资人或真正拥有股份者只有一人（法人或自然人），而其他股东或出资人都是为了逃避公司法规定而出现的，实质意义上的一人公司仅存在于不允许设立一人公司的国家或地区。形式意义上的一人公司是指股东人数只有一人，全部股份或出资均有其控制的公司，这种形式意义上的一人公司又可分为成立时的一人公司和成立后的一人公司，前者主要存在于允许设立一人公司的国家和地区，指公司在成立时就仅有一名股东；而后者，则是在公司成立时符合法定人数，但由于股份的转让、赠予、继承等等诸多原因，而导致仅有一名股东控制公司的全部出资或股份的情况，这种公司一般仅存在于不允许设立一人公司但允许存续中的公司成为一人公司的情况。

（二）、一人公司的特点

1、 一人公司与其它公司类型的比较

（1）、股东人数的唯一性，这是一人公司最显著的特点，至于这唯一的股东的身份应有所限制，各国规定不尽相同。比如：我国公司法就只规定只有国家才允许举办一人公司，既国有独资公司（严格来讲这也不能称为一人公司，在本文后面将会有所论述）；此外，一些国家或地区的公司法不允许同一自然人成为多个一人公司的股东，以避免自然人将自己的财产分为若干份，以少量责任资本承担较大的经营风险，滥用一人公司有限责任的优势，损害债权人利益；同时也禁止一人公司再次成为另一有限公司的唯一股东，以防止出现一人公司的连锁结构，比如法国《商事公司法》第36条第2款规定：“同一自然人仅得为一家有限责任公司的唯一持股人，有限责任公司不得以另一仅一人组成的有限责任公司为唯一持股人。”

（2）、一人公司必须为有限公司，或者说一人公司的股东可以享有有限责任的优惠，因为一人公司产生的最大诱因莫过于个人投资者对有限责任利益的追求，如若一人投资者借助于公司形式从事经营而又不能享有有限公司的特权，则无必要采用公司形式，而以独资企业形式经营还可以避免对公司和股东双重征税的不利，就这一意义而言，无限公司与两合公司也都不应以一人公司的形式存在，前者不仅因为股东要负无限责任，与一人股东追求有限责任的愿望相悖，而且还因股东之间的连带责任，如只有一人股东，其无限责任的范围也是确定的，对公司债权人而言，无疑意味着风险过大，后者从形式就不能出现一人公司的状况，否则与两合公司至少一个无限股东和一个有限股东的结构相悖。所以，这两种公司形式不仅在组织制度上不允许，而且现实意义上无存在一人公司形式的必要。

（3）、公司的所有与经营多数不分离。一人公司特别是自然人一人公司之所有与经营多数是不分离的。所以在一人公司中，一人股东通常都身兼数职，作为公司的董事经理，他以公司的名义从事活动，谋求公司的利益，由此而生的权利、义务归公司享有或承担；作为公司的唯一股东，他拥有公司股东大会的所有权力，可以做出符合他自身利益最大化的各种决定。正因为如此，各国公司法中都对这种特殊的公司作特别规定，以防止公司独立人格和有限责任被一人股东滥用。

2、 一人公司与独资企业的比较

一人公司仅有一个股东或出资人，表面上与独资企业相同，实则二者有很大的区别：

其一主体地位的不同。由于一个公司的特殊性，一个公司必须为法人，即依法能够取得法人资格，而独资企业则不具有法律人格。

其二投资主体所承担的责任不同。由于一个公司为法人，所以股东仅以其出资为限承担债务，而独资企业的投资人则对企业承担无限责任。

其三一个公司虽无股东大会，但是仍有包括董事会、监事会（或监事）、经理的的而又合理的公司组织机构。从以上区别中可以看出，一人公司远比独资企业更适应市场的要求。

（三）国外关于一人公司的立法

传统的公司立法不承认一人公司（包括股份有限公司和责任公司），不仅公司设立必须具有法定的股东人数，而且公司设立后也不得低于法定股东人数，如公司股东低于法定最低股东人数，将导致公司解散，但至1925年列支敦士登首先以立法形式承认一人公司开始，许多国家立法对一人公司得态度有所变化。

世界各国对一人公司的立法例，大致有四种：一是允许设立一人有限公司和以一人股份公司，这种立法例对一人公司的规定最为宽泛。如列支敦士登，加拿大，荷兰，德国，日本等，二是禁止设立一人有限公司，如法国、丹麦、比利时等。三是禁止设立一人公司。但公司设立以后，公司只剩一个股东时，并不要求公司解散，该股东也不因此而负无责任，如奥地利、瑞士等，四是不准许设立一人公司。若公司股票合归于一人持有时，该公司必须立即解散或要求该股东承担连带责任。如英国、希腊、爱尔兰、意大利、西班牙等。这些国家的立法虽然在现阶段具体规定，并不完全一致，但越来越趋向于承担一人公司，所以都相应地加强了对一人公司的法律规则，其中日本一人公司法律制度比较完美，主要表现在：（1）不仅允许存在一人有限公司，而且还允许一人股份有限公司；（2）不仅承担变更设立一人公司，而且还允许初始设立的一人公司。但日本《商法》、《有限公司法》并没有直接明文规定一人可以设立公司，而是通过对公司发起人下限的废除和对公司解散条件的修正，间接承认了一人公司的设立，这一点与瑞士很相似。根据瑞士现债务法第643条第2项规定“其后在（公司）社员人数减少至不满最少人数时，并不立即引起公司的解散”。这点有别与列支敦士登，后者是直接明文规定承认一人股份有限公司和一人有限公司的初始设立及变更设立。

总之，各国对于一人公司的立法现状，均可以为我国完善公司法律制度所借鉴。

二、 一人公司现象对传统公司法理论的冲击

一人公司现象对传统公司和公司制度形成了许多方面的挑战，如德国的一些学者就曾分析说：“由于公司章程是根据契约的二任何契约都需要至少两方当事人，因此《有限责任公司法》关于一人公司的新规定明显背离了即定的法学理论”。这句话虽不完全正确，却揭示了一人公司与法人制度的基本原则之间存在的明显矛盾。那么一人公司制度到底给公司法理念带来了什么呢？那么我们是坚持不修改传统公司理念，仅仅用原有的公司法理念解释一人公司现象还是充分注意一人公司出现后的一系列重大变化，补充和发展公司理论？

（一）、“自由”在一人公司中得到了最充分的体现。

私法表彰自由，自由原则是私法的根本原则，公司法作为私法系统中一个最重要的组成部分，更离不开这一原则。一位经济学家说过，公司法有三个基石：有限责任、开办公司是你的基本权利、自由及自由所产生的一个变形的后果——责任。可见自由即便是在传统的公司法中也占有很重要的位置。但传统《公司法》在坚持自由的同时对公司的设立却还有很多的限制，否则公司法也就没有存在的意义了；另一方面，出资、股份的转让又要受到法定限制，按照大陆法系统主要国家的公司，虽投资者可以自由地认购或出资设立公司，但无论股份有限公司还是有限责任公司都需要满足法定最低人数，即一个人（自然人、法人）要想设立公司必须有他人的“陪同”，这在一定程度是对投资者的限制。而一人公司的出现，自然人或法人可以在广大的范围内自由设立公司。不仅如此，公司法还会对股份或出资的转让持更加宽容的态度。这一切都表明一人公司的出现使得公司法在自由的道路上又前进了一步。

（二）、一人公司对公司社团性本质的冲击

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关键词 一人公司 公司法 法律制度

中图分类号：D922.29 文献标识码：A

0引言

随着我国改革开放的不断深入及社会主义市场经济的日益完善，2006年的《公司法》确定了一人公司在我国的法律地位，使一人公司的设立得到了法律保障，有效增加了个人投资者的创业热情。然而一人公司的大量出现，使社会经济关系日益复杂化，也暴露出了很多问题。2013年我国《公司法》又重新修正，其中对一人公司制度也做出了部分修正。但是仔细研读不难发现，这些规定较为原则和简要，在实际中难以发挥较大作用。因此，发展和完善我国一人公司法律制度将是一个长期而艰巨的任务。本文通过借鉴西方发达国家的做法，同时结合我国国情，提出了完善一人公司法律制度的改进建议。

1中外一人公司立法比较分析

1.1我国一人公司立法规定

2013年对《公司法》的第三次修正，取消了“一人有限责任公司的特别规定”中关于一人公司注册资本的规定。我国的法律承认的一人公司仅指一人有限责任公司。由此可见，我国公司法对一人公司仍然持谨慎态度，其对一人公司的性质进行了限定性的规定。鉴于一人公司的特殊性，法律同时也对一人公司的设立作出了禁止性规定，新《公司法》第五十八条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。

1.2中外一人公司制度比较分析

相比较于外国发达国家的一人公司法律制度，我国现行的《公司法》关于一人公司制度的7项特别规定过于薄弱，只是提出了原则性的规定，条款过于笼统模糊，没有提出具体有效且可操作性的细则措施来处理市场中的实际问题，缺乏精确性、系统性和可操作性，无法有效地规避一人公司的弊端。而外国的一人公司制度提出了很多代表性的规定，不仅规定了原则，还规定了具体操作细则，无论在立法上还是在实践中都非常具有借鉴意义，如“直索责任”的可操作性细则、对“自我交易”进行规制等。我国应借鉴其他国家的成功立法，并结合我国自身的实际情况，提出行之有效的立法条例，完善我国的公司法法律体系。

2完善我国一人公司法律制度的相关建议

2.1完善公司法关于非法设立多个一人有限责任公司的行为的法律处理

我国新《公司法》第五十八条规定：“一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。”此规定存在明显的瑕疵，即没有规定出现上述违法情形时登记机关该如何监管，这要求登记机关在对投资主体进行资格审查时不能出现任何瑕疵，然而事实上这是不可能的。对比于法国来看，法国《商事公司法》规定：“违背前款规定的，任何利害关系人均可要求解散非法组成的公司。”该条规定对于非法设立多个一人有限责任公司的行为做出了明确的规定，可以有效保障利害关系人的权利。我国公司法可以借鉴此规定设立违背第五十八条规定的法律处理，细化违法上述情形时登记机关该如何监管的法律制度。

2.2强化登记、公示及必要的书面记载制度

严格的登记、公示和书面记载制度，在一人公司立法中，显得格外重要，这不仅是对法律制度的完善，而且是对公司债权人利益的保护，使债权人充分了解公司的股东状态。德国《股份公司法》规定：“全部股份单独或在公司之外属于一名股东时，应不迟延地将有关通知提交商业登记，同时注明该单独股东的姓名、出生日期和住所。”我国可以借鉴此规定，要求一人股东设立公司时，将一人股东的姓名、地址及相关情况予以公开登记，对一人股东的状况进行公示，使一人公司股东情况更加透明化，便于第三人及社会公众的监督，同时也防止了同一自然人设立多个一人公司的情况。

2.3对一人股东与公司的自我交易进行严格规制

我国新《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”这是对公司法人人格否认制度的细化，但没有具体对自我交易进行规制，操作性不强。而法国《商事公司法》对一人公司中的自我交易作出规制，禁止公司对业务执行人或股东在金钱的借贷、账务往来等方面一时性的透支以及对第三人的债务提供担保。为阻止公司财产与一人股东个人财产混同，保护债权人利益，我国公司法可以借鉴此规定，对一人公司中一人股东与公司的自我交易制定可操作化的规制办法。

2.4增设职工可参与一人公司经营管理的制度

在一人公司中，股东通常兼任董事或经理，完全掌握公司的控制权，缺乏有效的内部监督机制。而在德国的公司法中，“职工参与制”是一个典型的特征，我们可以将此借鉴到我国一人公司法律制度当中，只要在一人公司中职工达到了一定数量，职工有权选派代表直接参与公司的经营决策，在工资、工时、雇工、辞退等方面与资方共同研究决定，对公司的生产经营活动行使监督权。

参考文献

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关键词:产品责任保险法律  缺陷  完善

随着现代工业的发展．产品责任保险有着突飞猛进的进步。我国尚无产品责任保险法，有关规范产品责任保险的法律主要分散在产品责任法和保险法中，其立法分散，实践中难以操作。这样一来．既不能对合法产品经营者进行应有的保护．也不能对假冒伪劣产品的不法炮制者实施有力度的制裁．更不能对消费者给予充分的保护。因此．对我国产品责任保险法律制度的缺陷进行完善实践意义重大。

一、我国产品责任保险法的缺陷

1产品责任法关于产品责任的缺陷

我国尚无统一的产品责任法．其主要分散于《民法通则》、《产品质量法》等法律中。这些法律对产品责任的规定存在以下不足(1)产品范围界定不明确。现有法律对产品的界定显得有些混乱，民法通则》未对产品作出任何界定，《产品质量法》规定产品是“经过加工、制作．用于销售的产品”。这一概念并未明确产品范围易让人产生分歧。(2)产品缺陷标准不清。衡量产品缺陷有两个标准：不合理危险标准和国家、行业标准，实践中后者优于前者。但是符合国家、行业标准的产品并不排除其具有危险性，这种缺陷认定标准在一定程度上并不能规制到产品所具有的潜在危险性。(3)对经营者处罚较轻。根据损害赔偿理念．产品责任以补偿被害人的实际损失为限。而且，我国没有设立惩罚性赔偿，精神损害赔偿也不成熟从而对经营者处罚较轻。因此，有必要从调节利益入手，加大对经营者处罚力度，减少进而制止制假售假的违法行为。

2．保险法关于产品责任保险的缺陷

保险法中对产品责任保险没有直接规定，仅笼统地规定责任保险的内容。因此，法律对产品责任保险的规定存在诸多不足：(1)未明确保险人的抗辩义务：保险法中未明确规定保险人的抗辩义务．保险人若对被保险人的赔偿责任进行抗辩将从本身的利益加以考虑，极少顾及被保险人的利益。因此，对被保险人不利，尤其是保险人和被保险人的“责任‘利益发生冲突时，被保险人处于更加不利的地位。(2)未确立第三人的直接请求权保险实务上，通常不允许第三人直接向保险人要求给付保险赔偿金的。为确保第三人利益在一定条件下确立第三人对保险人享有保险赔偿金直接给付请求权是产品责任保险法的发展方向。(3)责任保险条款不规范。产品责任保险作为地方性险种在保险责任、索赔事项等方面存在漏洞。

二、完善我国产品责任保险法律制度的建议

完善产品责任保险法律制度是经营者转移其不确定产品风险保障消费者权益不受损害的需要，也是安定社会秩序、建设和谐社会的需要。笔者认为：完善产品责任保险法律制度可从以下人手：

1完善产品责任法中有关产品责任的规定

(1)扩大产品的范围。随着国际贸易的进一步自由化，为保护广大消费者权益应对产品“作扩大化解释是必要的根据需要可考虑以下产品，如初级农产品、电及其他无形工业品、人体组织及血液血液制品等。(2)完善产品缺陷的认定标准。在产品缺陷认定标准的选择上．确立”不合理危险为基本标准。…不合理危险“如何衡量，实践中采用生产者制造产品的预期用途标准．即一个合理谨慎的生产者知道或应当知道其产品的危险时．不会将其投入市场。同时．国家行业标准只能作为方便消费者索赔时的一个辅助标准．绝不能凌驾于不合理危险标准之上。(3)明确严格责任原则。现有法律对生产者适用严格责任、销售者适用严格责任与过错责任相结合原则。这显然不利于充分保护消费者的合法权益。笔者认为．对销售者也适用严格责任，将更加有利于消费者权益的保护。(4)确立精神损害赔偿和惩罚性损害赔偿制度。最高法院司法解释确定了精神损害赔偿制度，在产品责任保险中．精神损害应当列入赔偿范围。但基于美国责任保险危机所体现出高额精神损害赔偿所造成的困境，我们有必要确定限额。此外，设立惩罚性赔偿制度，在弥补受害方的损失之外对加害方判处额外的赔偿金。其主要是目的是加大对加害人的惩罚打击假冒伪劣行为、保护消费者权益。

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关键词：税务行政复议 申请权 权利告知 前置条件

税务行政复议权是国家法律赋予纳税人的救济权，因纳税人申请而启动。复议机关通过对争议的具体税务行政行为的合法性和合理性进行审查，进而体现税务行政复议所具有的行政监督职能。税务行政复议权对违法或不当具体税务行政行为进行纠正，保护纳税人的合法权益。税务行政复议是世界各国普遍采取的解决税务行政争议的行政救济法律制度，是保护纳税人合法权益、保障和监督税务机关依法行使职权的重要法律制度。

一、税务行政复议申请权的法律保障

税务政复议申请权，是指纳税人依法向复议机关申请对具体行政行为的合法性、适当性进行审查的权利，是一种基于税务具体行为形成的请求权。现行法律法规主要通过确定以下制度保障纳税人税务行政复议申请权的行使。

（一）税务机关的申请行政复议权利告知义务

关于行政复议权利的告知，由于我国还没有统一的行政程序法，关于告知的规定散见于《行政处罚法》等单行法律、法规，《行政复议法》也没有对此进行规定。国务院制定的《行政复议法实施条例》进行了立法创新，确立了行政复议权利告知制度。该条例第17条规定：行政机关作出的具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。

一般而言，税务具体行政行为对纳税人所产生的影响往往都是不利的，《税务行政复议规则》规定的12类税务行政复议机关应当依法受理纳税人提出的行政复议申请的具体行政行为，均可能对纳税人的权利、义务可能产生不利影响。因此，税务机关在作出具体行政行为时，应当告知纳税人其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限。通过什么方式告知，最好是在行政决定文书上告知，如果没有在行政决定文书上告知，应当以书面的补充告知方式进行告知。

《行政复议法》将申请行政复议期限的计算，与申请人“知道”具体行政行为紧密联系在一起。依据法律，行政决定文书只有依法送达当事人，才对当事人发生法律效力，通常情况下，“送达”即可“知道”，但知道的内容仅限于文书所载明的内容。如果税务文书内未载明行政复议权利的告知事项，致使纳税人自“送达”之日起计算申请复议期限而逾期的，参照行政诉讼法相关司法解释规定，申请复议期限应当自纳税人知道行政复议申请权或者行政复议申请期限时开始计算，以保障纳税人申请行政复议权利的实现，但是从知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

（二）“不服”即可申请

纳税人只要认为税务机关的具体行政行为侵犯了其合法权益或者认为具体行政行为所依据的规定不合法，即只要对具体行政行为不服，就可申请复议。关于具体行政行为是否真正侵犯其合法权益及所依据的规定是否合法，只有复议机关审查后才能确定，而审查的前提必须是对“认为”之申请予以立案受理。纳税人提出复议申请的条件仅限于其“认为”税务机关的具体行政行为侵犯了其合法权益而“不服”，不要求具体行政行为确属违法才能申请复议。

（三）禁止行政复议不利变更

禁止行政复议不利变更是指复议机关在审查具体行政行为的合法性和适当性过程中，禁止自己作出或者要求其他行政机关作出对行政复议申请人较原具体行政行为更为不利的行政复议决定。行政复议决定既不能加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得利益或权利。

纳税人之所以申请行政复议，大多是出于维护自己合法权利。至于申请复议的理由，要么认为行政行为不合法，要么认为其明显不合理。《行政复议法》要求复议机关不仅要审查具体行政行为的合法性，而且还要审查其合理性。从理论上讲，关于合理性的审查的结论可能是有利于申请人的纳税人，也可能是有利于被申请人的税务机关即不利于纳税人，如果法律不明确禁止不利于申请人的变更，那申请人申请复议的初衷将不能得以实现。《行政复议法》对是否允许不利变更没有明确，但《行政复议法实施条例》第51条明确规定：行政复议机关在申请人的复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。该条规定表明，我国法律已确立了行政复议不利变更禁止原则，其目的在于保护当事人申请复议的权利。在行政复议中贯彻禁止不利变更原则，可以有效的消除复议申请人的不利变更顾虑，使申请人的行政复议申请权能够得到有效保障，也有利于确保行政复议制度的功能充分发挥。

（四）行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用

不收取行政复议受理费，有利于申请人依法行使行政复议申请权，对于申请人依法行使申请权具有积极的保障作用。

二、废止税务行政复议前置条件，切实保障税务行政复议申请权的实现

（一）税务行政复议前置条件

为保障行政复议申请权的规范行使，《行政复议法》明确规定了行政复议的申请条件、申请方式、复议机构对申请的审查处理方式，这既有利于申请人行使申请复议权利，也有利于行政争议的有效解决。但现行法律对纳税争议申请权的行使设置的前置条件，有碍于行政复议申请权的行使并进而影响纳税人的行政诉讼权的实现。现行《税收征收管理法》第88条规定，纳税人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定，缴纳或者解缴税款及滞纳金，或者提供相应的担保，然后可以申请行政复议，对复议决定不服的，可以依法向人民法院。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院。法律对纳税争议的行政复议申请设置了前置条件即：先行依照税务机关作出的纳税决定所确定的税款数额和缴税期限，缴纳税款及滞纳金或者提供税务机关认可的担保，然后可以向上一级税务机关申请行政复议，否则将不能提起行政复议。

（二）税务行政复议前置条件的弊端

1、前置条件的设置有违“有权利、必有法律救济”的公理

纳税人如果无钱或不能支付全部有争议的税款及滞纳金，或无力提供税务机关认可的担保，那么他不仅丧失了申请行政复议的资格，同时也彻底丧失了诉讼救济的权利。也就是说，当税务机关违法征税的税款额度巨大到纳税人无力承担的情况下，纳税人的救济权利将不可能行使，纳税人所受侵害越严重，权利越不容易获得救济。当纳税人在缴纳税款之后，启动了行政复议程序，但这种行政复议却是对已经“强制执行”完毕后的征税行为进行的所谓“复议”，与法院未经审理而执行，然后允许当事人申请再审或进行申诉又有何区别？这种“先清债后说理”的做法，明显不符合行政文明、民主和法治的要求。国家尊重和保障基本人权，对税务机关侵害财产的行为申请救济，既是保护公民合法财产权的手段，又是公民基本人权的重要内容。前置条件的设定，有违宪法关于保障基本人权的规定。

2、前置条件的设置导致行政复议和行政诉讼之间的矛盾

现行法律将征税行为与行政处罚行为的复议申请权的行使作了不同的制度安排，对于征税行为引起的纳税争议设置了复议前置条件，对行政处罚则没有设置前置条件。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院。依据法律规定，税务机关在对纳税人作出缴纳税款、滞纳金决定的同时，同时会对纳税人作出缴纳税款一定倍数的罚款的行政处罚。纳税人如果在没有缴纳或解缴税款及滞纳金或者没有提供税务机关认可确认的担保的情况下，直接对行政处罚的罚款申请行政复议，复议机关将如何进行审查？如果复议机关不审查纳税争议问题，则罚款的确定基数税款额的审查将无法进行，行政处罚的复议也将无法进行实质性处理。如果复议机关对罚款的确定基数税款额进行审查，是否意味着对纳税争议进行了审查，是否意味着纳税争议的复议前置条件的设置失去其意义呢？如果复议机关不审查罚款的确定基数税款额，那么复议机关又如何对罚款的合法性及合理性进行复议审查呢？复议机关又如何履行其法定职责呢？因此该前置条件的设置将会导致与纳税争议相关的行政处罚（罚款）的行政复议和行政诉讼陷入困境。

三、结论

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关键词：法律援助 现状 人权保障

法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助，以保障实现其合法权益，完善国家司法公正机制，健全人权及社会保障机制的一项法律制度。①

法律援助有以下特征：

1、法律援助是国家行为或者是政府行为，由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务；

2、法律援助是法律化，制度化的行为，是国家社会保障制度中的重要组成部分；

3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者，或者经人民法院指定的特殊对象；

4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费，法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用；5、法律援助的形式，既包括诉讼法律服务，也包括非诉讼法律服务。

我国第一部全国性的法律援助法规《法律援助条例》，已于2003年9月1日起开始施行，这标志着我国保障贫、弱、残等弱势群体平等实现其合法权益的司法救济机制度的确立。成都市法律援助工作在为贫困群众提供法律援助的同时，突出了为见义勇为行为提供法律援助的工作重点，率先制定了《成都市见义勇为法律援助暂行办法》，特别是三月份经终审的张德军见义勇为法律援助案件，引起了中央电视台、东方卫视、《 南方周末》和社会的高度关注，通过我们卓有成效的法律援助工作，进一步弘扬了社会正气，倡导了社会公平与正义。

一、 成都市法律援助的基本概况

成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构，设立100个法律援助机构乡镇社区站点。成立法律援助中心是国家从司法制度上保障人权的具体体现，对经济特别困难的群众实施司法救济，以体等这一司法原则的最终实现。

成都市法律援助中心为全额拨款事业单位，编制10人，隶属于成都市司法局，现有工作人员8名，其中多人工电话咨询等法律服务；指导律师事务所的法律援助工作。成都市法律援助中心还在市妇联、市残联、市总工会、成都大学成立了成都市法律援助中心市妇人具有律师资格，下设综合科、业务科。其主要职责是：免费受理公民的法律咨询，并经常向社会公众宣传法律知识；为各种法律援助对象办理法律援助案件；开设法律咨询热线，免费为公众提供联、市残联、市总工会、成都大学工作站。成都市法律援助中心经费由成都市政府预算拨款，并设立法律援助基金，接受社会捐赠。成都市法律援助中心成立以来已接受了15万余人次的法律咨询，了3000余件民事法律援助案件；办理了4200余件刑事法律援助案件。

二、 成都市法律援助取得的成效

㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重视和支持，在成都市司法局的直接领导下，认真贯彻落实党的十六届四中、五中全会的精神和市委十届四次全委会健身，围绕中心，服务大局，全面落实和树立科学发展观，围绕服务“产业年”和建设社会主义新农村，坚持在实践中创新工作和解决问题，切实加强法律援助组织机构建设，积极为农民工、贫困残疾人、下岗职工、妇女儿童等社会贫苦群体提供及时、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件办案数量每年增长近20%，办案质量也不断提高，为创建社会主义新农村、构建和谐成都作出了积极贡献。

㈡设立社会法律援助组织。都市司法局与成都市工会、妇联、残联组织相互加强沟通和协调下，法律援助中心市总工会、妇联、残联、成都大学四个工作站建立，这些社会团体逐步承担起一定的受理办理法律援助案件的职能。

㈢“12348”法律服务专线电话的开通，它是以法律咨询作为法律援助的重要形式之一，由成都市执业律师每天义务轮流值班解答咨询，方便了市民咨询法律问题，及时为咨询者提供法律方面的帮助，极大的满足了全市广大群众对法律的需求，受到了市民的良好评价。

㈣发展全市法律援助援助律师队伍，每个区、县法律援助中心不少于3名法律援助律师，使之成为直接办理法律援助案件的主要力量，还不同程度地吸收红市了一批专业突出、素质较高的人员，增强了法律援助力量，办理法律援助案件的效率明显上升。

㈤提供法律援助的农民工援助率达到100%，积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道，成立农民工法律援助应急服务队和区（市）县法律援助中心工会工作站，对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等，并对农民工经济困难状况一律免于审查，以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施。

㈥分解法律援助案件总量

成都市近年各类法律援助人员承办法律援助案件数，如下表所示

成都市各类法律援助人员承办法律援助案件数（件）

法律援助机构工作承办 社会律师承办 基层法律服务工作者承办 社会组织人员承办

2004年

785

706

38

2005年

394

1617

361

17

2006年上半年

259

814

252

35

（七）扩大宣传，发动全社会力量倾注对法律援助的奉献与爱心，通过开展法律援助爱心活动、成立农民工应急服务队、组织送法下乡律师宣讲团、农民工维权法律援助大型咨询活动等，广泛宣传，扩大影响。

三、 成都市法律援助存在的问题

㈠宣传力度不足

随着成都市劳动人事制度的改革和市场经济的发展，大量的农村剩余劳动力涌向城市，且有大批“外来工”他们的文化素质较低、法律意识淡薄，使他们的合法权益遭到侵害时，缺少通过法律途径解决问题的意识，也不知道如何求助于法律援助部门或者法律服务者，于是采取其他非法手段，从而引发更多的社会问题，严重影响社会的稳定和发展。而且，需要援助的弱势群体大多集中在基层，所以法律援助工作的重点应放在基层。然而一些县、区法律援助机构对法律援助的宣传力度不够，怕宣传多了，老百姓找上门来，应接不暇，这样就形成了恶性循环。因为越不宣传，老百姓就越不了解法律援助，开展法律援助工作也就越困难。

㈡相关部门协作配合机制还未真正建立起来。

目前，在法律援助工作中相关部门之间还没有形成有效的协调配合机制，直接影响了法律援助制度作用的发挥。在法律援助案件所涉费用中，由于诉讼费用以及相关部门收取的调查取证、坚定等所收取的费用相对困难群众的收入来说较高，而法律援助机构又无力承担这些费用，虽免除了法律服务费用，受援人最终因交不起相关费用，或者无法进入司法和仲裁程序，或者得不到相关的证据材料，法律援助的效果大受影响。

㈢有限的法律援助资源及其需求的矛盾突出

据了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市现有的1300多名律师每人每年免费办理2件计算，每年最多也只能办2600件，而这当中缺口很大。面对如此庞大的需求量，却不能予以满足。这就需要政府和社会加大对法律援助工作人力、物力上的投入。

四、完善成都市法律援助制度的对策

成都市法律援助制度在实践中发挥了积极的作用，取得了很大成效，但是作为一种新的制度，其不可避免的存在这样或那样的不足，故有必要在实践中逐步加以规范和完善。针对是法律援助的现状，联系中国法律援助制度发展的实际，笔者拟对完善成都市法律援助制度的对策作进一步探讨和研究。

㈠加大宣传力度，提高对法律援助的认识

法律援助既是一项专业性很强的工作，更是一项群众工作。它直接面对广大人民群众，特别是社会弱势群体。当前最重要的是要充分利用报纸、杂志、电台、网络等新闻媒体和通过法律下乡（如可以尝试制发法律援助服务卡，便于群众掌握法律援助知识）、法律咨询（尤其要加强“12348”专线律师值班，拓展法律援助咨询电话服务的领域）等途径，进一步加大对法律援助工作的宣传力度，使法律援助家喻户晓，让需要法律援助的人知道怎么寻求法律保护，让社会弱势群体及时得到法律帮助，以使他们“请不起律师，打不起官司”的难题得到解决，进而使他们的积极性得到充分调动，促进社会生产力的发展；并要让关心社会进步，有能力支持法律援助的社会力量来关心和支持法律援助事业；更要使成都市各级领导干部深刻意识到法律援助工作不是可搞不可搞的事情，而是依法治国、依法治市不可或缺的重要组成部分，是学习和实践“三个代表”重要思想、坚持执政为民的必然要求，从而真正把法律援助工作纳入党委、人大、政府的重要议事日程，使为困难群众谋利益具体落到实处。

㈡提高弱势群体的法制观念

法律援助的重要对象是在农村生活比较贫困的群众和一些特殊社会群体。在调查中，笔者发现弱者原本不是弱者，但由于他们经济上的贫困、知识和信息的匮乏、权利和义务意识的淡薄、缺少社会人际关系、心理中的劣势、生理发育上的某种残疾以及区域间法律服务资源存在不平衡等主客观因素，才使他们成为弱势群体。特别是由于缺乏基本的法律常识，他们不知什么可为什么可不为，不知国家鼓励什么限制什么，一切都是凭感情用事，无法用理性的眼光来判断，于是出现了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”，更谈不上如何用法律武器来维护自己的合法权益。因此只有提高弱势群体自身的法制观念，才能使弱者成为强者，这是治本之策。

㈢积极开辟法律援助的人力资源，使众多的社会团体，法学院校参与进来，为法律援助事业的发展贡献力量。

完善的法援体系，包括一个高效的人力资源体系，法援案件的不断增多和复杂对从业者提出考验同时也增加了援助成本，自身制度设定的壁垒也限制部分热忱于法律援助的团体和个人。《条例》颁布以明显的规定吸引有能力从事法律援助团体和个人从事法援工作，面对于制度设计不完善的中国法制教育，过于注重理论，缺乏法律实务经验及社会经验成为被评击的重点，法学教育可否与法援工作相融合，答案是肯定的。“福特基金”在资助中国高校的法律诊所课程中将法学学生在导师的指导下开展具体的法律援助案件，取得了良好的效果。美国在其具体实践中获得极大的成功，以导师为业务指导，学生共同解决，并在《美国律师协会关于法学院的批准标准》302条e款中明确规定，法学院就鼓励学生参加提供减免收费的公益性法律服务活动，并为学生提供这样的机会，以制度的形势保证了学学院的实践融入法援体系，其主要的目的（一）向学生教授有效的辩护的技法，职业道德及法律对于穷人的作用（二）在为那些无法得到公正人辩护的同时，批判性的检验的应用法学理论。（三）改革法学教育弊端，并重视理论和实践的结合，学生的融入无非是教学与法援的两赢之选，除学生外，有能力的社团组织和个人也是扩宽法援人力资源选择的范围，部分省市下发的法援指导性文件中均提出引入法学院学生和社团意见，却鲜见实施的具体细则。此制度何参照美国英国等成熟的制度，推行导师制和公益性团体有限参加，即法学院的学生在老师的指导下开展援助活动，对于社会团体设定团体设定准入机制，依其水平，章程和法援的需要有限的介入援助工作。

㈣充分发挥个人法律援助的作用

1. 凡是有能力以自己的工作为他人提供法律服务者（如律师、公证员、基层法律工作者、具有较高法律理论素养和社会实践能力的志愿者），都可以参与到法律援助工作中来，为法律援助事业贡献力量。

2. 允许政法机关离退休人员到法律援助机构发挥余热，从事义务性质的法律援助工作。

3. 可以邀请人大代表、政协委员监督法律援助工作，多向他们汇报工作，请他们提出意见、建议。

4. 有效发挥基层摄取法律援助联络员、信息员的作用。

㈤以政府投入为主导，多渠道筹集资金，扩大“节流”的实体程序的设定和利用网络快捷的工作渠道。

人民不断增强的法律援助服务的需要同目前稀缺的法援资源产生矛盾政府的投入不足，大部分法援资金没有列入政府的预算，软、硬件建设相对于滞后。将法律援助纳入财政预算，建立起政府对法律援助的是低经费保障机制，充分的保障法援工作的正常开展，相对于增长快但经济基数较小政府收入有限，财政支持基础设施建设、教育的压力较重，通过利用常规的筹款方式满足不了法援需要，必须充分开展社会化运作，积极拓展法律援助经费的社会捐渠道，建立公益性的基金会。90年3月北京就已经成立了北京市法律援助基金会，内设办公室，财务部，集资部、外交部、开展大型法援公益活动筹集资金。

在开源的同时，采取一定保障节流的措施，降低法援的成本1、引导律师鼓励确已构犯罪的被告在法庭上做有罪答辩。法援的目的性决定了追求程序和实体公正的目的性，保障援助对象的合法权益，对业以犯罪的对象鼓励做有罪答辩，减少诉讼环节和调查费用。2、普及网上办公，加强援助网络的营造和以网络为基础的网上法援救助，利用网络的覆盖面和快捷方便援助人员和受援助者的交流和公开法援案件的援助流程。 通过程序上的公正高效有序的措施保障弱势群体权利的伸张，实体上的改革同样保证了法援工作的效益及提高资金的利用， 盘活法律资源，保证社会运行的稳定及司法公正。

㈥提高法律援助服务水平

法律援助工作是一项系统工程，涉及社会方方面面的群众利益，法律援助的服务水平关系到政府在人民心目中的形象和地位。笔者认为，提高成都市法律援助服务水平应着重从以下几个方面进行。

1. 培养律师良好的素质和良好的职业道德。成都市各级司法行政机关在律师管理工作中，应把重点放在律师职业道德、职业纪律教育和责任意识、服务意识教育上，使法律队伍真正成为维护社会正义的力量。

2. 规范社会团体、法学院校及其其他民间组织的法律援助行为。这些部门提供法律援助必须经过司法行政部门审批，不使用政府资金，不利用法律援助从事有偿服务，同时接受司法行政部门的指导和监督，保证法律援助的水平和质量。

3. 拓宽法律援助的受援面。笔者建议成都市各级法律援助机构在受理法律援助案件时，适当拓宽援助范围，如给予老年人或高龄老人强制刑事辩护的援助，将法院诉讼费的缓、减、免真正纳入统一的法律援助中来，从而使法律规定与法律援助的宗旨真正一致起来。

4. 推行法律援助寻访制度。成都市地广人杂，这就需要政府支持和鼓励法律援助人员定期或不定期到指定的服务区寻访，主动调查，主动发掘案件，从而保证人民群众最大限度地获得最优质的法律援助服务。

5. 建立法律援助质量监控体系。虽然我国目前尚未建立法律援助质量监控体系，作为西南地区的发达城市，应当发挥西南核心地区的先导作用，尽早建立符合成都市实际的法律援助人员综合质量监控体系，其应包括四个方面的内容：持续教育、业绩考察、顾客反馈、质量评估。

法律援助作为一项神圣而伟大的“民心工程”，作为法律界的“希望工程”，作为泽惠人民的“光彩事业”，我们完全有理由相信成都市法律援助在市党委、市委的领导下，在市人大、市政协的监督、支持下，必将日臻完善，其工作也将跨上一个新台阶。

参考文献：

1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助统计表、工作总结报告

2、成都市法律援助中心《法援简报》第一、二、三期

3、房保国 编著 《遇事找法—法律援助》 中国法制出版社

4、法律援助条例

篇9

【关键词】刑事庭前会议制度;法律;意义

0 引言

刑事司法部门实行刑事庭前会议制度具有重要的现实意义，可以认为刑事庭前会议制度属于庭前准备阶段的需要进行的法律程序，是对公诉进行审查之后进行的庭前会议。刑事庭前会议制度的实施可以对程序性问题进行解决，并且做出相应的裁决，能够发挥其对庭审程序的制约作用。

1 刑事庭前会议制度的法律意义

根据新出台的诉讼法，表明刑事庭前会议制度具有原则性和概括性，针对案件的使用范围和内容上都有其他情形或是其他问题的涉及，具有比较灵活的规定，可以根据实际情况进行案件的处理。新诉讼法和司法解释都明确规定，对于案件的了解以及相关意见的处理都要由人民法院进行。因为庭前会议的审理效果存在法律未涉及到的部分，所以审判机关可以依据刑诉法的立法理念实行裁量权。刑事庭前会议制度的重要性和法律意义体现在以下几个方面：

首先，法院掌控着庭前会议的决定权和最终决策权，要明确检察机关和辩护人的权利，激发控辩双方的积极主动性。我国的刑事庭前会议制度中主要强调了法官的重要地位，需要通过法官来对庭审进行严格有序的掌控，公诉人和辩护人对于所提供的证据资料是否存在异议进行了解，并且在庭前会议上具有一定的建议权、申请权以及各种相关的诉讼权，可以充分地发挥控辩双方的作用，提升庭审的效率。但是如果没有实施诉讼权利，即剥夺和阻止控辩双方的诉讼权利，会不利于解决庭前会议的程序性问题，丧失其基本的保障权。因此必须明确庭前会议的诉讼权利，例如申请权、举证权等[1]。

其次，庭前会议排查非法证据的行为会在庭中就进行处理，并且对于案件的程序性问题必须在庭中进行解决。在庭前会议中可以对存在异议的问题进行解决，从而更好的保障审判的公正正义，提升审判的效率，为正式的庭审做出充分的准备。刑事庭审的庭前会议可以对回避性、非法性的证据进行排查，通过调查分析将非法性的证据资料排除，确保庭审的公正正义，解决存在异议的问题，对于相关审判事件进行裁决，充分地发挥刑事庭前会议制度的作用，在正式庭审之前将回避、非法性的证据排除等事项进行有效地解决，确保提供证据的完整性和合法性。

最后，使控辩双方明确在庭前会议进行证据出示的效果，监察机关还要确保没有调取的证据的安全性。检察机关可以在正式庭审之前将部分证据进行出示，使得被告方明确证据出示的效果，同样，被告方也可以将收集的证据资料向检察机关进行展示。虽然在我国的刑事诉讼法中并没有明确的规定证据出示的内容，但是为了在正式审判之前双方能够明确证据的内容，避免证据上存在冲突，明晰案情，减少案件审判的阻力，需要在庭前会议中进行证据出示，使得双方明确证据出示的效果。庭前会议所审查的证据、审判机关调取的新证据以及新发现的证据可以作为庭审的证据进行出示，要求控辩双方不得对证据有所隐瞒。

2 刑事庭前会议制度实施现状

2.1 在刑事庭前会议制度中的法律条例不够明确，不具有操作性，需要进行全面的完善

首先，新的诉讼法中提到审判人员可以在正式庭审前对当事人及辩护人、诉讼人等相关事项进行了解，并且听取各方的意见和建议，但是并没有明确的规定庭前会议的主体。其次，对于刑事庭前会议制度的具体适用范围也没有明确的规定，导致使用职责和权限不明，产生许多争议，不利于提升庭审的效率。从立法的角度进行分析，庭前会议程序的适用范围仅仅是正式庭审前的准备程序，可以对有关审判程序的问题进行解决，确保正式庭审程序的顺利实施，减少庭审的阻力，提高庭审的效率，从而达到庭审公正正义的目的，努力保障人权并维护人们的合法权益。刑事庭前会议制度的适用范围应该进行明确的规定，范围不明会让法院将庭前会议当做是预先审理，会在进行庭前会议的同时对当事人的罪行以及量刑进行预先的判决，导致庭审的质量下降，也不利于法院审判的公正性和中立性[2]。

2.2 经常会对庭前会议与庭外调查两种概念不明确

庭前会议与庭外调查具有先后之分，庭前会议是在正式进行庭审的前期进行，而庭外调查是在案件进行审理的过程中进行。两种不同程序的关系不明确会使得在进行庭外调查时运用庭前会议的功能，从而降低了庭前会议的质量和水平。此外，庭前会议主要是对回避、非法证据排除等事项进行裁决，而庭外调查是在正式庭审的过程中对存在异议的证据进行休庭后的审查。

2.3 庭前会议的功能可能被简单的认为是“证据开示”

证据开示制度实际上是预审程序中的环节，控方可以将其掌握的证据或者是辩护人掌握的对被告人有利或不利的证据进行展示，同时公诉方也应该进行证据的出示，进行双方证据的交换，如果不进行交换，法官有权强制其履行证据交换的义务。证据开示制度的推行可以减少正式庭审中对证据的审核，使得庭审可以有针对性、有重点的进行，从而提高正式庭审的效率。但是必须明确证据开示制度并不是刑事庭前会议制度，不能将其作为证据开示程序来进行实施。

3 如何应对刑事庭前会议制度实施过程中的问题

3.1 要严格限制和明确刑事庭前会议制度的适用范围

不能够用刑事庭前会议制度进行实体性事项的办理，严格区分庭前会议和庭外调查两种程序，对于勘验、查封以及鉴定等工作应该属于庭外调查的范畴，可以有效地避免审判人员对案件进行先判后审或是先入为主等现象，明确庭前会议的适用范围，对于案件复杂且案情重大的案件可以进行庭前会议的召开。

3.2 明确庭前会议的提起主体

在刑事庭前会议制度下，审判人员具有相对自由的裁量权，不能只是依靠法院主动提起，法律上应该明确庭前会议的提起主体，赋予诉讼机关建议权和案件当事人申请权，并保持法院的决定权。

3.3 在刑事庭前会议制度中非法证据排除的应用

对于提供的不合理、不合法的证据进行核实，并进行有效地排除，可以提升正式庭审的效率，确保庭审的公正性和真实性，控辩双方都拥有向审判人员提出非法证据排除的申请权。

3.4 将主持庭前会议的法官与庭审的法官分开任命

为了防止法官在进行庭前会议的同时对案件进行预先判定，影响正式庭审的质量，必须对两者进行分开进行，避免庭审法官对案件进行实质性的接触，避免先入为主或是先判后审等状况的发生，提升庭前会议与庭审中法官的专业水平，达到审判公正公平的目的[3]。

4 结语

在现代社会的发展过程中，刑事司法已经成为人们维护自身合法权益的重要途径，而我国的刑事司法制度不断地完善，实现程序的合理化和规范化，保障人权，实现权利的公平和公正。本文通过对刑事庭前会议制度的特点属性以及适用范围进行深入地分析，发现实行刑事庭前会议制度的重要性和法律意义。通过庭前会议可以对一些程序性的问题进行综合解决，并且可以对有关案件的实际问题进行梳理明确，了解案件中需要解决的问题，为开庭审理工作奠定基础，实现庭审的高效化和高水平，更好地确保案件审理的公平和公正性。（下转第287页）

【参考文献】

[1]闵春雷，贾志强.刑事庭前会议制度探析[J].中国刑事法杂志，2013（3）：2-7.

篇10

【关键词】易制毒化学品;法律;规制

2013年，全国共破获易制毒化学品刑事案件1054起（其中走私制毒物品案件43起，非法买卖制毒物品案件1011起）;缴获各类易制毒化学品和非列管制毒物品5740.08吨。以上数据显示，易制毒化学品流入非法渠道现象不容忽视。易制毒化学品流入非法渠道的数量，直接关系到市场上的供应。研究我国易制毒化学品法律规制现状，找到法律规制中存在的问题，并提出完善建议，避免易制毒化学品流入非法渠道，对于打击犯罪具有重要的现实意义。

一、易制毒化学品概述

易制毒化学品是指能够通过化学反应，制造品和精神药物的原料和配剂，既是日常生产生活合法使用需要的化学品，又是容易被利用非法制毒的物质，具有合法性、制毒性、管制性三个特性。我国目前列入《易制毒化学品管理条例》 “目录”加以管制的有1-苯基-2-丙酮等26种易制毒化学品和1个麻黄碱类物质。

根据易制毒化学品的应有内涵，除了已经被列管的外，其他只要能够通过化学反应制造的化学品，都应该属于易制毒化学品之列。不能简单以列管与否，判断某种化学品是否为易制毒化学品。

二、易制毒化学品法律规制现状

（一）对已列管易制毒化学品

国家为管制易制毒化学品，避免其流入非法渠道，出台了一系列法律法规。刑事打击方面的有《刑法》第350、356条，2000年《最高人民法院关于审理案件定罪量刑标准有关问题的解释》、2009年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》等;行政管理方面，2005年国务院出台了《易制毒化学品管理条例》（以下简称《条例》）。为配套《条例》的执行和弥补《条例》的不足，国务院有关部门还制定的一系列部门规章和规范性文件，如《易制毒化学品购销和运输管理办法》（公安部2006年第87号令）、《易制毒化学品进出口管理规定》（商务部2006年第7号令）等。综上所述，我国对于已列管易制毒化学品基本上形成了集法律、司法解释、行政法规、部门规章、规范性文件为一体的规制体系。

（二）对未列管易制毒化学品

根据《条例》第2条第3款、第4款的规定，要想将未列管的易制毒化学品增加到《条例》“目录”，必须经过以下程序：公安部会同国家食品药品监督管理总局、国家安全生产监督管理总局、商务部、卫计委以及海关总署联合提出方案，报国务院审批。省、自治区、直辖市希望在本辖区内增加列管易制毒化学品的，首先向公安部提出申请，再由公安、食药、安监、商务、卫生、海关六部委联合向国务院提出方案，由国务院审批。以上是目前法律法规中与未列管易制毒化学品唯一有联系的规定。因其不在法律法规的规制之下，与其相关的生产、经营、购销、运输、进出口等活动不受《刑法》等法律、《条例》等法规的规制。

三、易制毒化学品法律规制中存在的问题

（一）对已列管易制毒化学品

1. 刑事打击方面

一是对2009年以后加入《条例》目录列管的邻氯苯基环戊酮、溴代苯丙酮和α-氰基苯丙酮三种易制毒化学品没有规定定罪量刑的数量标准。

二是虽然除邻氯苯基环戊酮、溴代苯丙酮和α-氰基苯丙酮外的列管易制毒化学品犯罪定罪量刑的数量标准有具体规定，但是对于数量如何认定没有明确。

三是对于非法制造、运输易制毒化学品的行为，《刑法》未设置独立的罪名，导致打击力度不够。按照有关司法解释的规定，目前将非法制造易制毒化学品的行为作为制造罪、走私、非法买卖制毒物品罪的预备行为，将非法运输易制毒化学品的行为作为走私、非法买卖制毒物品罪的预备行为。走私、非法买卖制毒物品罪的最高刑期才10年，预备犯比照既遂从轻、减轻或免予处罚，那么对非法制造、运输易制毒化学品的行为刑法处罚就更低了，不利于打击犯罪。

2. 行政管理方面

一是对易制毒化学品的仓储、存放规定有待完善。《条例》仅对申请生产、经营第一类易制毒化学品的企业仓储、存放提出了一定程度的要求，对于生产、经营第二、三类易制毒化学品的企业，运输、使用、进出口环节涉及仓储、存放易制毒化学品的没有规定。易制毒化学品从生产、经营到运输、使用、进出口等各环节都涉及仓储、存放。如果仓储、存放环节监管不严，易制毒化学品非常容易流失。

二是对易制毒化学品使用环节监管乏力。《条例》要求第一类易制毒化学品的使用单位要建立使用台帐并保存两年备查。对于第二、三类易制毒化学品的使用单位是否需要建立台帐并保存备查，没有规定。使用单位的台帐是监管部门掌握易制毒化学品去向的重要参考，赋予使用单位建立台帐并保存备查的义务并规定法律责任，能起到一定程度的约束作用，防止易制毒化学品流入非法渠道。

三是对于含有易制毒化学品的废酸、废料的处置环节监管成真空。部分企业生产、使用化学品过程中产生的废酸、废渣含有易制毒化学品成分，虽然因浓度、纯净度问题不能直接适用于正常的生产活动，但仍然可以被利用非法制毒。目前，法律法规中没有涉及废弃易制毒化学品监管的规定。

四是对易制毒化学品保管、回收的规定不明确。体现保管和回收缴获、查获的易制毒化学品的规定是《条例》第33条。但是规定较笼统，操作性不强。对于保管、回收的主体、程序规定不明确。

（二）对未列管易制毒化学品

列管程序耗时长，效率低。将频繁用于制毒的未列管易制毒化学品增加到《条例》列管“目录”，需要由国务院公安、食药、安监、商务、卫生、海关六部委对拟列管的易制毒化学品达成一致意见，报国务院批准。这样的程序耗时太长，制约对易制毒化学品的及时管制。国家食品药品监督管理局于2004年将氯胺酮纳入第一类进行管理，随后国务院相关部门着手氯胺酮前体羟亚胺的列管，经过4年时间才于2008年将羟亚胺纳入管制。与羟亚胺被利用制毒到列管，过程相似的还有溴代苯丙酮。2009年7月，公安机关首次发现利用溴代苯丙酮化学合成麻黄碱进而制造冰毒的行为。2014年5月溴代苯丙酮正式被列为一类易制毒化学品管制。在这漫长的5年时间里，因利用溴代苯丙酮化学合成麻黄碱进而制造冰毒的工艺简便快捷，国内制造冰毒活动日趋严重，出现了以广东省陆丰市博社村为代表的制造冰毒严重地区。2013年12月29日，广东警方出动3千多名警力，集中清缴博社村的制毒活动，12个小时内共摧毁制毒团伙18个，捣毁制毒加工厂、点77个，抓获犯罪嫌疑人182名，缴获冰毒近3吨，制毒原料23吨，震惊海内外。若溴代苯丙酮能及时被管制，化学合成冰毒的现象也不会如此泛滥。漫长的列管周期，严重影响对已被利用非法制毒的易制毒化学品的管制。

四、完善易制毒化学品法律规制的建议

（一）对已列管易制毒化学品

1. 刑事打击方面

尽快明确邻氯苯基环戊酮、溴代苯丙酮和α-氰基苯丙酮的定罪量刑数量标准，给有效打击犯罪提供法律依据。

明确走私、非法买卖制毒物品罪数量认定的具体标准。建议参照犯罪数量认定的规则，对多次走私、非法买卖易制毒化学品未被处理的，查证属实后数量累计计算;查获的易制毒化学品以实际数量计算;对于一次性查获走私、非法买卖多种易制毒化学品的，参照定罪量刑数量标准之间的比例，以利于打击犯罪为原则，折算成一种计算;对于查获的易制毒化学品混合物，按纯度折算出具体易制毒化学品数量后，再按同时查获多种易制毒化学品的折算方法折算为一种。

在《刑法》中单列非法制造制毒物品罪、非法运输制毒物品罪，加大对非法制造、运输易制毒化学品的打击力度。提高走私、非法买卖制毒物品罪的最高法定刑。

2. 行政管理方面

一是完善易制毒化学品仓储、存放监管的立法。建议《条例》单设“仓储、存放”一章，从仓储、存放场所设施标准，监控、报警设备配置及安全管理制度到具体监管部门的职能和监管程序等方面，予以全面规定。强化对监管、存放环节的管制，避免易制毒化学品流入非法渠道。

二是完善易制毒化学品使用环节监管的立法。明确要求所有使用易制毒化学品的单位建立使用台并保存两年备查，对于未建立台帐或未将台帐保存两年的使用单位的法律责任进行明确，完善对易制毒化学品使用环节的监管。

三是完善对于含有易制毒化学品的废酸、废料处置环节监管的规定。建议由有资质的企业统一回收废酸、废料，根据废酸、废料的不同特性予以销毁、提纯后重复利用等，同时做好回收、处理情况的登记备案，便于有关机关监督检查，从而加强对这一环节的监管。

四是明确缴获、查获易制毒化学品保管、回收的主体和具体程序。建议明文规定由有资质的企业在公安、海关、环保部门的监督下保管缴获、查获的易制毒化学品，按程序公开拍卖后，将所得金额上缴国库。

（二）对未列关易制毒化学品

建立临时列管机制，将频繁被利用于制毒的易制毒化学品及时纳入管制。国务院公安、食药、安监、商务、卫生、海关六部委就拟列管易制毒化学品达成一致意见，即启动临时列管措施，在临时列管的同时，报国务院审批以便正式将该易制毒化学品纳入管控。以此来提高列管效率，防止流入非法渠道现象不断严重。

总之，通过堵塞易制毒化学品法律规制的漏洞，完善易制毒化学品管理的立法，不断强化对易制毒化学品的管控，避免流入非法渠道，才能从源头上遏制制贩犯罪，减少供应，减轻危害。

参考文献

[1] 国家禁毒委员会办公室.2014中国禁毒报告[R].

[2] 杨凤瑞，李远征，周若军，等.易制毒化学品管理与执法指南[M].北京：中国人民公安大学，2007（2）.