农民土地管理法范文

导语：如何才能写好一篇农民土地管理法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

省土地利用管理局制定的《国家、集体基本建设用地及农民宅基地用地实行指标控制的试行办法》，已经省人民政府同意，现转发你们，请遵照执行。

十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地，是我们的一项基本国策。但是，至今我们很多同志对这个问题的认识还很不够。一些干部和群众使用土地只考虑当前利益和局部利益，一些单位在国家建设征用土地时，多征少用，早征迟用或征而不用。农村一些地方乱占耕地成风，有的乡镇企业用地不搞规划，不经审批，随意占用；有的干部目无法纪，随意批准用地，甚至自批自用；个别地方甚至出现了买卖、租赁、擅自转让土地的现象。不少地方已经出现了占用土地失控的严重情况。省人民政府要求各级人民政府，务必充分认识珍惜保护耕地的重要意义，坚决按照本试行办法的有关规定，对征地、用地全面试行指标控制的管理办法，要象做计划生育工作一样，依据国家关于土地管理的有关法律、法规和政策规定，严格审批，在保证各项建设合理用地的情况下，千方百计节约用地，为子孙后代造福。

陕西省土地利用管理局关于国家、集体基本建设用地及家民宅基地用地实行指标控制的试行办法

第一条  为了制止基本建设中无计划的占有耕地的现象和农民建房中不经审批乱占滥用耕的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》的基本要求，省政府决定，全省从一九八七年起，对国家、集体基本建设用地及农民宅基地用地实行全面的指标管理办法。

第二条  国家、集体基本建设用地和农民宅基地用地每年的控制指标，由各级土地管理部门和计划部门提出具体建设，经本级人民政府审查同意后，报省人民政府土地管理部门和计划部门确定，并列入全省国民经济计划，由计划部门下达执行。

第三条  非农业用地的年度控制指标属指令性指标，由省、地（市）、县（市、区）、乡（镇）各级人民政府分级进行监督管理，严格按照下达的控制指标包干使用，不准超过。

第四条  实行按指标控制非农业用地的日常管理工作由各级土地管理部门具体负责。

第五条  国家和集体基本建设用地及农民宅基地用地，分别下达控制指标，专项专用，不得互相调剂。

第六条  对非农业用地实行指标控制办法后，所有用地单位和个人必须履行征地、用地申请和审批制度，未获得用地指标的单位，一律不予审批，擅自占用者按非法抢占耕地处理。

第七条  国家和地方确定的重点建设项目用地指标，纳入全省非农业用地总指标之内统一安排，随国民经济计划一同下达。确有特殊情况需要超指标用的地，原则上在地（市）、县（市、区）的总指标内调剂解决。

第八条  乡镇企业基建和村民个人建房用地，以乡为单位，按上级下达的指标进行控制，一律纳入年度控制指标之内。这类用地要充分利用非耕地、旧庄基地和质量差的耕地，必须占用现有好耕地时一定要从严掌握。

第九条  农村专业户和个体工商户以及经济联合体需要的生产场地，应当充分使用自己的院落场地解决。确需另划场地的，必须本着节约用地的原则，按照统一规划，列入乡镇企业用地指标办理申报和审批手续。这些用地一律按临时用地对待，使用时间和使用面积由县级土地管理部门严格审查。经批准划定的生产场地内，不许建永久性建筑物，不得随意改变用途，不得私自转让。

第十条  对于主动使用非耕地、旧庄基地、质量差的耕地表现突出的，对于精打细算，节约用地指标成绩显著的，要给予必要的奖励。对于不经批准，擅自占用土地和无故突破用地指标的，对于弄虚作假，欺骗管理部门，多批多占土地的，要追究主管领导者的责任，并给予经济的、行政的处罚。

第十一条  乡镇政府要加强对土地的管理，坚决贯彻执行国家的有关法律、法规和制度，管好土地。要严格按照上级下达的指标控制非农业用地，不准突破。要设立专职或兼职的乡镇土管理员（在现有人员编制中调剂解决），专管此项工作。乡镇干部必须坚决按国家规定的征地，用地申请，审批制度办事，不准越权批准用地，更不准自批自用。考核干部时，乡镇要把土地管理工作的好坏，作为重要的标准之一。

第十二条  各级计划部门和土地管理部门要加强对非农业用地情况的检查监督，每年检查一至二次，总结推广先进经验，及时解决存在问题，防止造成用地失控。

第十三条  本办法自公布之日起试行。

篇2

秦希燕认为，对农村宅基地制度进行改革和调整的关键是修改《物权法》第一百五十三条、《土地管理法》第六十三条。《物权法》第一百五十三条规定，宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律规定。《土地管理法》第六十三条规定，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。按照《宪法》规定，农村土地属于集体所有，包括宅基地和自留地。也就是说，按照《土地管理法》的上述规定，实际上是严格限制了宅基地的流转。而《物权法》第一百五十二条规定，宅基地使用权人依法对集体所有土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

秦希燕认为，应该将此条修改为“宅基地使用权人依法对集体所有的土地依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，其余不变；将《土地管理法》第六十三条修改为“除农村村民的宅基地外，农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”。通过修改《土地管理法》第六十三条，实际上使《物权法》第一百五十三条的实质内容也发生了变化。

秦希燕阐述了修法建议的理由和依据：调整宅基地的法律法规缺位，影响了法制的统一性。目前与农村宅基地相关的法律主要包括《土地管理法》、《物权法》和《城乡规划法》等，但有关宅基地的内容过于简单，缺乏体系性的规定。虽然各地对宅基地也制定了相应的管理办法，但大多数系省政府或市政府出台的规定或文件，并不是由省级人大出台的地方性法规。此外，各地的规定和管理原则也不同，加上调整宅基地的相关法律法规的缺位，这也给我国的法制统一带来不利影响。

农村宅基地的流转具有法律上的可能性。按照《民法通则》，房屋属于公民的个人合法财产，公民的合法的私有财产不受侵犯。既然农民利用宅基地建设房屋属于公民的合法财产权，自然也按照《民法通则》第七十一条的规定，依法对自己的房屋享有占有、使用、收益和处分的权利。其中处分就包括出卖、互易、赠与等方式。《土地管理法》第六十二条第四款也仅规定农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，并没有禁止农村房屋的出卖。既然农村房屋原则上可以流转，按照我国“房地一体”的原则，农村宅基地的流转也具有法律上的可能性。

宅基地流转具有政策依据。在上个世纪九十年代，多个省市开展了集体建设用地使用权流转试点。2004年由国务院下发的《关于深化改革严格土地管理的决定》中明确规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地的使用权可以依法流转。”可见，农民集体所有建设用地的使用权流转具有政策依据，是我国土地制度改革的前进潮流，宅基地使用权是集体所有建设用地，允许其流转也具有政策上的依据。

对宅基地流转进行严格限制实际上阻碍了农民行使财产权利，不利于保护农民住房财产的完整性。

篇3

一、农村集体建设用地使用权流转的法律空间。

在农村集体建设用地使用权流转问题上，有很大一部分人所持的观点就是农村集体建设用地使用权不能用于流转，他们所持观点的法律依据就是《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号,以下简称《决定》）第十条规定：“…改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”等规定，笔者认为，以此来作为农村集体建设用地使用权不能用于流转的法律依据，是极其偏面的，是对法律规定的断章取义。

对于农村集体建设用地使用权流转这一概念，尽管在我国国家层面的土地管理法律规范中没有明确的概念或规定，但并没有排除法律为其留存的空间。对于农村集体建设用地使用权能够用于流转,包括出让、转让、租赁、转租和抵押、用于入股或联营，我国的土地管理法及相关规定是留有一定的法律空间的。

我国《土地管理法》第九条“国有土地和农村集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用”，第十一条“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确定建设用地使用权”，第十三条“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”，为集体建设用地使用权流转提供了大的原则。

而《土地管理法》第四十三条尽管规定了“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的内容，但其同样也规定了“兴办乡镇企业和农村建设住宅经依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公益设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”内容。《土地管理法》第六十三条尽管也同样规定了“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”，但也同样规定了“符合土地总体利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移”除外的内容；《乡镇企业法》第二十八条“举办乡镇企业，其建设用地应当符合土地利用总体规划，严格控制、合理利用和节约使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。举办乡镇企业使用农村集体所有的土地的，应当依照法律、法规的规定，办理有关用地批准手续和土地登记手续”；《决定》第十条规定：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转”；《担保法》第三十六条“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《土地管理法》第六十条“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年5月1日实施）第四十三条“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农村集体土地进行非农业建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权”等等规定，对我国农村集体土地建设用地使用权流转都进行了明确的规定，就是农民集体土地建设土地使用权可以确认给单位或个人用于非农建设并予以流转。但根据上述规定，其流转有着严格的条件，部分流转方式，如农村宅基地的转让及宅基地上房屋转让附带宅基地使用权的转让、抵押，农村承包经营的荒地，乡镇村办企业房地产抵押甚至受到更严格的限制，但总的说来，其表现如下：）主体限定，使用农村集体土地建设用地的主体只能是乡（镇）村办企事业单位，或因破产、实施兼并而取得、实现乡镇村办企业房产抵押而一并实现土地使用权抵押权的单位及符合在农村申领宅基地或接受房屋使用权转移（包括受赠、继承、购买）的个人；

2）使用用途限定，仅能或必须用于兴办乡（镇）企业，乡（镇）公益设施和公益事业建设，或农村居民建设住宅三类情形；实现乡镇村办企业房产抵押而一并获得集体建设用地使用权的，未经审批不得更改土地性质和用途。

3）程序限定，必须符合土地总体利用规划，并办理有关非农建设用地批准手续和土地使用权或他向权登记手续。

以上三个条件缺一不可。只有在上述情况下，取得集体建设用地使用权才为合法、有效。这也是我国法律、法规、部门规章为集体建设用地使用权流转留存的法律空间。

当然在对待农村宅基地使用权流转问题和实现承包荒地和乡镇村办企业房产抵押权而引起的集体建设用地使用权流转问题上，我国有其特殊的规定。

对于农村宅基地使用权流转问题，我国法律有着这样的规定，《土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地面积……。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”，以及《担保法》第三十七条规定的农村宅基地不能用于抵押。但这里仅禁止了城镇居民不能取得农村宅基地，并没有禁止可以向农村居民转让、出租宅基地及在转让房屋时附带宅基地使用权一同转让的规定。对此，从《土地管理法》第六十二条第四款“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定本意，可以一窥究竟。其内在含义对于住房出卖还是允许的，只是其出卖的主体不能是城镇居民，而对出租对象则没有限制。这是一个特殊情况。

对于实现实现农村承包荒地或农村乡镇企业房地产抵押权而取得的农村集体建设用地使用权流转问题，根据《担保法》第五十五条规定“依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。”但其集体如何实现，实现程序等还有待于明确规定。

二、应在法律层面明确集体建设用地流转规定，建立合法、有效的农村集体建设用地流转市场，规范集体建设用地使用权流转制度。

法律规定的驳杂、语言文字的表述不明确、不明晰，往往导致人们对法律规定理解的曲解和错误，为断章取义和任意取舍留存了空间。在关于农村集体建设用地使用权流转问题上，相关规定的非直接、非明确、非明晰表述尤为明显。

比如，在对于可以使用农村建设用地主体的表述上，《土地管理法》第四十三条、六十三条都在“但”字之后进行了表述，而在“但”字之前的内容规定及文意表达上又用了绝对性的文字表述，使法律条文的内容在逻辑上出现了前后矛盾；还比如，在对农村宅基地的取得和转让上则没有给出明确的规定，《土地管理法》第六十二条在规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”同时，却没有规定取得或因继承、受赠等方式取得多处宅基地，或由农村居民变为城镇居民后拥有农村宅基地如何处理方式。同时，该条文又规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”，而不对该出卖、出租的合法性做出规定，而结合《决定》第十条规定的“禁止城镇居民在农村购置宅基地”规定，推测《土地管理法》第六十二条第四款的本意，对于宅基地上房屋的转让除不能卖给城镇居民外，还是可以转让、出租的，其结果只是对于出卖者不能再申请宅基地。使人只能去推测法律的本意或寻找法律给人们行为留存的空间。

再比如，对于因实施破产、兼并、实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权而获得农村集体建设用地使用权的，如果其取得主体不是土地管理法规定的三类主体的话，由谁回收集体建设用地使用权，有无时间限制、程序如何掌握，均没有明确规定。有的只是个性法律规定，如《商业银行法》第四十二条规定“商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分”，从中存在为实现农村荒地承包经营权或乡镇村办企业房地产抵押权的情形。而这些规定仅仅指的是个性主体，不具有规范一般主体、特定行为的效力；再说这些个性法律条款，也需要土地管理法律法规中有进一步如何实现具体针对实现农村集体建设用地抵押权的明确规定。为此，应首先通过修改、完善土地管理法，或国土资源管理部门颁布的部门规章，进一步具体明确规定三种类型集体建设用地使用权取得、流转的方式、程序和内容。

其次，为配合上述规定，由相应区域范围内的某一级政府主导分类建立——兴办乡镇企业用地、农村建设住宅用地、乡（镇）村公益设施和公益事业建设用地使用权无偿取得、划拨、出让、出租、转租、抵押、入股、联营等的农村集体建设用地使用权流转统一市场或登记机构，明确规定相应集体建设用地使用权的主体资格、用途申报、相应权利流转年限、登记、批准程序，规范集体建设用地使用权的流转。

再次，规定或指导农村集体经济组织按照《村民委员会自治法》的规定，对集体建设用地使用权流转建立村民议决制度，避免影响国家基本土地管理制度和农村基本经济制度。

第四，与时俱进，修改不应时代的法律法规，使法律概念与现实相统一。

如《乡镇企业法》对乡镇企业的定义，“乡镇企业”作为一个明显带有时代特征的字眼，随着现代公司制度的日益深入、乡镇企业管理机构的改革和职能的改变、诸多原来所谓乡镇企业摘掉全民或集体的帽子或现代企业制度的建立，其已经越来越不合事宜，其作为一类使用集体建设用地的主体，应重新定义，并在相应法律规定中要取得统一。

只有通过以上四个方面的努力，才能建立我国合法、有序的集体建设用地使用权流转法律制度。使全国各地不断出现的、在地方性法规或政府规章层次上进行详细规定的情形或付诸于司法实践的情况，早日能够上升到法律的层面，以尽快建立和完善我国的集体建设用地流转制度。

附：以上文章参考了以下法律、法规、行政法规或国务院颁布的行政规范性文件、部门和地方政府规章：

1）中华人民共和国土地管理法

2）中华人民共和国乡镇企业法

3）中华人民共和国担保法

4）中华人民共和国商业银行法

5）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）

6）《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（〔2007〕71号）

7）原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》

8）《河北省集体建设用地使用权流转暂行办法》〔2008〕第11号

9）《河北省农村宅基地管理办法》［2002］第7号

10）其他省、市集体建设用地使用权流转地方性法规、部门规定

篇4

6月上中旬，市人大城环委的同志在常委会副主任张孝超的带领下，深入到市国土资源管理部门，采取现场察看、听取汇报、召开座谈会听取意见等形式，对我市的《土地管理法》贯彻实施情况进行了调查，现将情况报告如下：

一、对我市贯彻《土地管理法》情况的基本评价

现行《土地管理法》于1999年1月1日颁布实施以来，我市全面推行土地用途管制制度和土地供给引导，制约需求的新机制，不断推进国土资源调查评价，规划、管理、保护和合理利用，各项工作向纵深发展，为实现“富民强市”和“三个率先”战略目标提供了土地资源保障。

（一）土地利用规划管理不断加强。近年来，先后完成了市、县、乡三级土地利用总体规划和基本农田保护专项规划修编工作，建立了市、县、乡三级土地利用规划数据库；在规划的指导下实行了用地供应计划预报制度，加强了建设用地预审和计划管理。

（二）土地市场建设不断完善。一是实行了土地收购储备制度，调控土地供需平衡。通过采取实物储备，协议储备和红线储备，收购储备土地12780亩，支持了城市建设。二是实行土地招标拍卖挂牌出让制度，规范市场行为。2002年国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施以来，我市经营性用地招拍挂入市率达到100%，有效实现了土地利用价值。三是实行了土地年租制度，盘活了存量土地资产。

（三）各类园区用地得以有效清理和规范。全市清查各类开发区（园区）14个，撤销各县（市）、区自行设立的工业园10个，核减了用地规模1878公顷，有效保护了国土资源。

（四）废弃地的复垦整理趋势较好。我市各级政府都建立了耕地开发专项资金，完成了市、县、土地开发整理规划的编制和报批工作，共实施国家级、省级、市级土地开发整理项目48个，争取上级土地整理专项资金3千余万元，去年以来，全市土地开发整理面积近2千公顷，新增耕地面积803公顷，做到了耕地占补平衡。

（五）农耕地抛荒现象得到控制。在大力扶农的前提下，农耕地抛荒得到控制，农民种田积极性有一定提高。

二、存在的主要问题

（一）违法占用耕地的现象时有发生。主要表现为：有的地方为了招商引资的需要，突破土地利用总体规划的约束，违法圈占耕地；有的村和乡镇认为集体土地可由自己作主，便以兴建公益事业为由，擅自侵占耕地；有的村民在责任田内乱搭乱建，或挖池养鱼，或改耕为林，使大量耕地遭受破坏。

（二）土地征用后农民补偿安置政策难落实。据市国土资源部门清查反映，涉及要给农民土地补偿的项目300余个，拖欠补偿资金达2900余万元。正是补偿不及时，安置不到位，致使失去土地的农民生活无着落，严重损害了农民利益，影响了社会的稳定。

（三）耕地集约利用水平不高。在农村，部分地方政府片面追求经济效益，盲目上马小矿山、小冶炼，经济效益低微，有的项目一建起就遭关停，有的只圈起围墙便开始“晒太阳”，许多农民在责任田里建大宅，围大院，造成大量耕地浪费。在城区，有的项目建设热衷于外延扩张，不注重内涵挖潜，有的项目投资不大，但占用土地不少，土地粗放利用，集约化程度不高，造成有的土地利用率不高和大量城郊菜地面积减少。

三、建议

（一）加大土地管理法律法规宣传力度。采取多种形式多种途径宣传《土地管理法》和与土地管理相关的法律法规，强化各级党政领导的土地法制观念和耕地资源忧患意识，明确对土地管理的权限和责任，树立科学的发展观和政绩观，正确处理好经济发展与耕地保护的关系；强化农民的土地保护意识和法律意识，正确引导农民进行农业结构调整，确保基本农田不受侵害。

（二）认真落实补偿和安置政策，切实维护农民利益和社会稳定。紧紧抓住国土资源部、监察部将在全国开展土地征用农民补偿及安置政策执法监察的契机，对土地征用补偿安置等政策落实情况进行认真清理检查，切实维护农民的合法权益不受侵害。

篇5

乍一看，国土资源部门作出的行政处罚决定并无不当，然而实际上并非如此。我国现有的土地管理法律、法规，对于临时用地规定了严格的适用范围。《土地管理法》第57条规定，“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。”《土地管理法实施条例》第27条规定，“抢险救灾等急需使用土地的可以先行使用土地。其中，属于临时用地的，灾后应当恢复原状并交还原土地使用者使用，不再办理用地审批手续。”因此，从现有的法律法规来看，临时用地适用于三种情况：第一，建设项目施工；第二，地质勘查；第三，抢险救灾。

法律还规定，临时用地必须遵循严格的程序。第一，须经县级以上人民政府土地行政主管部门批准；第二，土地使用者应当根据土地权属，与有关土地行政主管部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地的土地使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过两年。临时使用土地期满后，应当将土地交还原土地使用者，占用耕地的，应在一年内恢复种植条件。

《土地管理法》第80条、《土地管理法实施条例》第35条、第43条和第44条，规定了违反“临时用地”有关规定的法律责任。第一，临时使用土地期满拒不归还的，或不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地，处以每平方米10元以上30元以下罚款；第二，在临时使用的土地上修建永久性建筑物、构筑物的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期拆除；第三，临时使用耕地，逾期不恢复种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，可以处以耕地复垦费两倍以下罚款。

本案中，企业获批准使用的临时用地，应属于“建设项目施工”临时使用土地的情况。企业在获得批准后，在临时用地上建造了钢架结构厂房，属于“在临时用地上建造了永久性建筑物、构筑物”的土地违法行为。按照《土地管理法实施条例》第35条规定，当地土地行政主管部门应当责令其限期拆除。如果企业在法定的期限内仍未自行拆除，则由土地行政主管部门申请人民法院强制执行。违章建筑被拆除后，土地行政主管部门还应责令企业恢复耕种条件，一年内仍未恢复的，则应依照《土地管理法实施条例》第44条的规定处理，责令限期改正，可以处以耕地复垦费两倍以下罚款。

篇6

关键词：经济法；行政法；界限

作为新兴的法律部门，经济法与传统的民商法和行政法存在着“天然”的联系。正如施米托夫教授在分析英国经济法的要领时所指出的：“经济法应位于商法与行政法之间。它与商法分享对经济事务的调整，与行政法分担政府管理的职能。”[1]关于经济法与民商法的界限，随着民法通则的颁布和民商事立法的完善，法学界的看法已基本趋于一致了。但经济法和行政法的界限如何划分，这仍然是一个有待探讨的问题。有不少专著、文章都对此问题进行了论述，但显得过于抽象，本文意在通过对土地管理法的分析来具体论述经济法与行政法之关系，使经济法的本质特征能被较直观地把握。

对土地可从不同角度进行观察。首先，它是民法上的物；其次，它是一种不可再生的资源；再次，它又是行政管理指向的对象。我国的土地管理法正是基于土地的“物”、“资源”及“管理对象”的多重属性进行综合性立法的。因此它集民事性规范于一体。而其中经济性规范占着很大的比重。《土地管理法》共分八章，除总则（第1章）、法律责任（第7章）、附则（第8章）外，土地的所有权和使用权（第2章）主要由民事规范构成，监督检查（第6章）主要由行政性规范组成，其余三章，即土地利用总体规划（第3章）、耕地保护（第5章）、建设用地（第6章）基本上是经济性规范，只是个别兼具行政性规范属性。

土地管理法中这些经济性规范所涉及的内容包括：立法宗旨（第1条）、基本国策（第3条）、土地用途管制制度（第4条）、土地利用总体规划制度（第17条）、建设用地总量控制制度（第24条）、土地调查制度（第27条）、土地统计制度（第29条）、建立土地管理信息系统对土地利用进行动态监测制度（第30条）、占用耕地补偿制度（第31条）、基本农田保护制度（第34条）、土地划拨制度（第54条）、土地有偿使用费专项使用制度（第55条）等。此外，还有一些关于促导性措施的规定，如关于奖励的规定（第7条）、鼓励开发未利用土地（第38条）、鼓励土地整理（第41条）、支持被征地的农村集体经济组织和农民从事开发经营、兴办企业（第50条）等。还有一些特殊的规定，如关于增加安置补助费的规定（第47条）、征地补偿方案须听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见的规定（第48条）等。

上述这些规定，体现了经济法的一些特性，以此为基础可分析出经济法与行政法的如下差异：

首先，经济法与行政法调整的社会活动领域及其调整宗旨不同。经济法，又可称之为经济政策法，是国家管理经济活动的法律规范的总称，其宗旨是执行国家经济政策，实现社会公共利益。如国家针对耕地严重流失，建设用地外延式扩张的现状，基于“社会经济的可持续发展“的认识，提出了”十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地“的基本国策，为了执行这一国策，于是进一步完善了《土地管理法》，以法律的形式将上述政策要求制度化、规范化。由此可见，经济法带有极强的经济政策性，是国家贯彻经济政策的手段。就其宗旨而言，是为社会公益的。如为了确保现有耕地规模，防止农用地转为建设用地，土地管理法规定了土地用途管制制度，占用耕地补偿制度，在农用地内，又划出基本农田进行特殊保护，这都是基于我国耕地面积有限、开垦潜力不大、农村人口众多这一现状考虑的，以期达到确保农民生活水平、农业发展、农村稳定及社会经济可持续发展的社会公益目的。因此，国家一定阶段特定的经济政策是经济立法的依据，保证该经济政策所确定的社会公益目标的实现，是经济法的功能和宗旨，它有着特定的、具体的经济内容。行政法则与此不同，行政法以国家行政主体的设置及其职权行使为其调整领域，其宗旨是保障国家行政职权的依法行使和行政管理相对人的合法权益不受行政机关的侵害。英美法系和大陆法系由于历史传统不同，关于行政的认识也存在着差异。英美法系侧重于控权说，重视程序规则，认为“行政法涉及对行政机关的授权；行使行政权力必须遵从的方式（主要强调法定程序规则）；以及对行政行为的司法审查”[2].而大陆法系侧重于保权说，以行政职权及其行使作为研究中心，“强调的是行政行为，即作有效意思表示的主体资格，意思表示的有效成立要件，有效意思表示的法律效力（意思先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力），有瑕疵意思表示的补救和违法意思表示的法律责任，以及紧急状态下的意思表示问题”[3].由此，不管是英美法系的行政法，还是大陆法系的行政法，都不十分关心行政管理活动的具体社会经济内容及其要实现的社会经济政策目的。这是行政法区别于经济法的一个根本点。以我国土地管理法第6章“监督检查”为例，该章规定了监督检查的主体（第66条）、可以采取的措施即职权（第67条）、关于身份公开的程序规则（第68条）、其他职权及公法上负担的义务（第68、70、71、72条）等。这些规定充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约、监督，而不大关心活动的具体经济内容和要实现的经济政策目标。总之，经济法和行政法都分担国家管理经济的职能，但其侧重点不同，前者侧重管理的具体内容和要实现的目标，后者侧重于管理主体及其职权。

其次，经济法与行政法立法上所遵循的科学原理不同。经济法主要以经济学的原理为指导，如土地管理法规定的土地利用总体规划制度、土地调查制度、土地统计制度、土地利用监测制度等，就是在经济学原理的指导下，将一定的经济技术手段运用于土地管理，以期达到土地资源的科学、合理地开发、利用和保护。在这里，立法只不过使其获得了强制执行和一体遵循的效力而已。行政法则主要以政治学原理为指导。如土地管理法关于土地利用总体规划实行分级审批的规定（第21条）、将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容的规定（第25条）、农用地转用审批手续的规定（第44条）、关于监督检查的规定（第6章）以及关于行政责任、行政救济的规定（第7章）等，体现了行政机关与权力机关、司法机关之间，行政机关上下级和管理相对人之间相互监督的关系，这些都是政治学分权制衡原理的运用。

再次，经济法与行政法追求的法律实施所要达到的社会效果不同。法律的实施效果指法律的实施对社会、经济、政治生活产生的影响。这种影响有积极的，也有消极的，而法律所追求的则是积极的影响。经济法的实施追求的是，它所执行的特定的社会经济政策目标得到全部或部分的实现，整个社会经济呈协调有序持续发展的状态。就土地管理法而言，是要通过实施实现土地资源开发、利用、保护的科学化、合理化，耕地得到了切实有效的保护，整个社会经济在此基础上能够得以持续发展。而行政法实施要追求的是，国家行政管理活动的民主化、法治化，即依法行政。具体言之，就是行政主体的设置、职权必须有明确的法律依据，行政活动做到合法、合理，一旦违法，则承担相应的法律责任。还是以土地管理法为例，它的实施在行政方面就是要实现土地行政管理的法治化，使国家的土地行政管理职能得到实现。总之，经济法追求的是社会经济运行的效率和有序，行政法追求的是国家政治生活的规范和进步。

最后，从经济法与行政法既相区别又相渗透的客观现实和辩证关系出发，应该注意到二者间的界限具有相对性。就法律部门的划分而言，具有主观性的一面，它并不是法律现象客观的必然的界限所惟一导致的。这正如有的学者所指出的：“法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，这是由立法和法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和层次包容性，也表现为同一项法规在不同的国家或不同时期可以属于不同的法律部门。“[4]而一个时期以来，我国的一些法学者却未能足够认识这种法的部门划分的相对性。有的行政法学者基于经济法调整手段的不完备、无独立的责任制度等，就否认经济法作为一个独立的法律部门的地位；而一些经济法学者则从论证经济法有不同于其他法律部门的独立的、完整的调整手段和责任制度出发，没有令人信服地论证经济法具有像民法、刑法、行政法这些传统的法的部门那样所具有的全部特征。与此不同的是，有的学者独辟蹊径，从反思和重新确立法的部门划分标准出发，既看到了经济法与行政法的差异，又看到了两者的交叉、重叠，既论证了经济法作为一个独立部门法的地位，同时也”纯化“了行政法的研究范围。更难能可贵的是，他们从法律史的角度指出了新兴法律部门对传统法律部门在制度上大量借鉴的客观现象[5].总之，经济法与行政法二者间的界限是相对的，经济法在调整手段和责任制度方面大量地借鉴了行政法的某些做法；同样，也不能以此否认二者是不同的独立的部门法。得注意的是，现代法律更加关注特定的社会活动领域和特定事项。在立法上，一方面，新的法律部门不断出现；另一方面，法律部门相互渗透和综合性法律文件的制定。前者如环境法、社会保障法等，后者如本文分析的土地管理法。这在法学上，既要求具有开拓意识的新领域的法学工作者的涌现，也要求不同部门的法学者对同一立法文件从各自的学科背景出发进行研究和阐释，不是相互否定，争夺地盘，而是合理分工，相互促进，共同繁荣法学事业。

注释：

[1]（英）施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。

[2]（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第2~3页。

篇7

根据《中华人民共和国土地管理法》以下简称《土地管理法》第十一条的规定，“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认使用权”的规定，海南省人民政府于1997年修订定的《海南省城镇土地使用权申报登记发证实施办法》第十一条规定：“土地使用证书须盖市、县人民政府证明专用章才能生效，受法律保护”。在我省大多数地区的审判实践中，一向根据上述两条规定，推出凡是因颁发土地使用权证的案件，一律以政府为唯一适格被告的原则，即土地行政主管部门即各市、县国土管理部门不能作为适格的被告，若原告坚持起诉，则按裁定驳回。

坚持政府在这一类案件中是唯一适格被告的主要理由是：1法律上已经明确规定土地是政府的职责，而不是其它任何一个行政主体；2土地行政主管部门中是政府所辖的一个职能部门，承担颁发土地使用权证这一具体行政行为的最后责任者是政府，不是土地行政主管部门；3对土地确权颁证是政府的法定职责，即使土地行政主管部门进行了一些确权工作，也是受政府委托，以政府的名义，土地行政主管部门只负责对土地的监督和管理，因此确权和颁证不是土地行政主管部门的法定职责，不能作为责任主体；4土地使用权证只有经过政府盖章才能对外生效。

这一普遍的主流做法是值得商榷的。首先要明确的是，《土法管理法》对于土地管理属于政府职责范围的问题作出了明确界定，这一点是豪无疑问的，然而，政府作为一个综合性的行政主体，其各项法定职责的履行必须由政府的各个职能部门来完成，离开了各个具体的职能部门，作为政府本身无法完成任何一项职责。因此，土地管理法第十一条的规定，是对政府职责范围的原则性规定，不是一项具体的授权，也不是一条具体规则，另一方面，如果将该条规定视为明确、具体的授权规则，政府必然是行使这一职责唯一合法的行政主体，那么政府对于这一明确具体的授权事项就不能再委托他人进行，土地行政主管部门以自己的名义接受确权申报就没有任何的法律依据，而这就与《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条所规定的内容相反，所以该条规定不能也不可能包含在执行土地确权管理这一职责上，政府具有排他地位，是唯一行政主体的内容。实际上，土地行政主管部门取得进行土地确权管理的行政权力的可能性是存在的，《中华人民共和国土地管理法实施条例》以下简称《土地管理法实施条例第四条“农民集体所有的土地，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请”、“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请”，不难看出，在有关土地使确权的问题上，法律上给予了土地行政主管部门一定独立的行政权力，实践中，土地行政主管部门也是在以自己的名义从事土地确权颁证的具体工作。《土地管理法实施条例》还在有关土地管理的其它事项上，赋予了土地管理职能部门相当多的独立行政权力，且并不要求以政府的名义进行。大多数的省份也制定了土地确权和其它土地管理的工作由土地行政主管部门负责实施的规定，如：海南、黑龙江、河南、云南、广东、广西、湖南、宁夏等省的规定，需要着重指出的是，没有一条法律或地方性法规规定，土地确权申报及其它一些土地权属争议应当向“政府”而不是“土地行政主管部门”提出。但无论是法律还是地方性法规，对于土地管理职能部门与政府之间在土地管理，尤其是土地确权颁证方面的关系和地位都是笼统和不够明确的，这是立法技术的问题不能不说是个遗憾。即便如此，在现有的法律规范没有规定政府是否是行使土地确权颁证的唯一、排他的行政主体，也未对土地行政主管部门“独立”进行土地确权颁证工作作出禁止性规定，反而还从立法的角度肯定了土地行政主管部门进行土地确权的独立性的情况下，贸然将《土地管理法》第十一条进行限制性解释，排除其它行政主体在土地确权工作中的主体地位，必然导致法律上的矛盾，在实践中也会出现混乱因为既然确权颁证的唯一法定主体是政府，那么土地行政主管部门凭什么以自己的名义进行这项工作﹖。相反，如果不对第十一条进行限制性解释和适用，不否认其它土地行政主管部门的行政主体地位，那么这一矛盾就可以避免。

此外，在海南省的审判实践中，对土地确权颁证和土地权属争议采了两种不同的标准确认被诉主体，对于前者，按照《土地管理法》第十一条的规定，认定政府是唯一行政生体，故而是唯一适格被告，而对于后者，是认为政府已经将该项权利授予土地行政主管部门行使，所以土地行政主管部门有独立的行政处罚权，是适格被告。这是对同一法律规定的同样性质、同样明确的事项的两种不同的适用标准。《土地管理法》第十六条规定，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”“单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”该条规定与第十一条规定的性质和明确程度是一样的，却将十一条视为具体授权，而十六条却作为原则性授权，理由是，《土地管理法实施条例》已经将有关土地监管的权力明确授予了土地行政主管部门，该部门可以以自己的名义实施行政行为，所以可以作为被告，而土地的确权颁证，国务院没有明确地授予权力，所以政府是实施确权颁证的唯一主体，对此适用法律的逻辑，笔者持怀疑态度，能否以国务院条件的“不明确”规定，推理得出法律条文的含义﹖也就是能否以下位法不明确的规定去界定和限制上位法的概念﹖国务院的《土地管理法实施条例》虽然没有对土地行政主管部门在确权颁证中的地位和作用作出明确的规定，但是却规定了申报确权应当向土地行政主管部门提出，从立法的角度赋予了土地行政主管部门一定的独立行政权力，而在各省市的实践中，土地的确权颁证大都由土地行政主管部门具体操作，政府的政府核发土地证书，至多是形式上的一道手续，没有参与实质性的工作。在立法和实践都没有否定土地行政主管部门独立进行确权颁证行为能力的情况下，得出该部门不具有行政主体资格的结论，无论如何是说不通的。

对于第二个理由，同样存在理论上的瑕疵。行政主体之所以能够独立参加行政诉讼是由于行政主体能代表国家独立行使行政权力，因而也能够独立地成为行政诉讼的被告，我国的行政主体是管理主体，是形式上的责任主体，不是实质上的责任主体，其责任实质上归属于所代表的国家，因而其参加诉讼也只是从形式上代表国家，诉讼的结果最终由国家承担。此外，根据《宪法》第85条、第89条、第105条和第107条的规定，我国的行政主体主要是行政机关，即各级人民政府及列入国务院编制序列的各部门。换言之，政府的职能部门可以成为独立行使行政管理权力的部门，因而也可以成为被诉主体，这种诉讼地位与政府作为被诉主体的性质是一样的，无论是职能部门作为被告，还是政府作为被告，其最后的诉讼结果总是由国家承担。区分职能部门承担责任还是政府承担责任，只有形式上的意义，在实质上任何没有意义。从法律技术上看，之所以确认行政主体的诉讼地位是由于确认行政主体较为便捷，有利于诉讼的顺利进行，而不是由于哪一个行政主体具有“承担责任的能力”，以责任最终由哪一个行政主体承担来作为是否可以成为被诉主体的判断标准，理论上是难以成立的，上述的理由之二难以成为证明政府是唯一适格被告的好理由。

对于第三个理由，笔者认为，根据《海南省城镇土地使用权申报登记发证实施办法》的规定，对于土地确权，一律由土地的所有者或使用者直接向土地行政主管部门申请登记，土地行政主管部门也是以自己的名义接受申请和登记，没有以政府的名义接受申报登记，土地确权从申报到颁证的整个过程中，土地行政主管部门始终在以自己的名义开展工作，申报人也自始至终地在与土地行政主管部门土地管理局或国土资源局进行联系，而不是抽象的“政府”。实际上，就是整个确权程序过程中所使用的必要表格包括土地权证都由国家土地行政主管部门国土资源部统一印制，而不是“政府包括中央、地方政府”的名义规定格式，总之，在确权颁证的过程中，土地行政主管部门一直在以自己的名义进行行政确权，这是现有的法律，大多数省市的法规、规章所规定的内容，实践中也确实是这样操作的。从没有一条法律法规规定，土地确权管理是政府而不是职能部门的“法定职责”，相反，无论是法律还是法规，甚至是政府规章，在有关土地确权问题上，都无一例外地赋予了土地行政主管部门相当大的独立行政权力，所以，土地确权是政府的法定职责，不是土地行政主管部门的法定职责一说是无法成立的。倘坚持这一观点，只会造成实际上的混乱，土地确权不是土地行政主管部门的法定职责，那么《土地管理法实施条例》中对土地行政主管部门授予接受土地确权申请的权力就是错误的，土地行政主管部门受理土地确权申请就是“非法”的，更不用说土地行政主管部门还要就土地确权进行独立调查和测量了，这岂非荒唐﹖以土地确权究竟是政府还是土地行政主管部门的“法定职责”作为确定被诉主体资格的标准，恐怕很难成立。

篇8

    北京市土地管理局：

    你局一九九二年五月八日向我司提出的《关于对〈中华人民共和国土地管理法〉第四十五条中“农村居民……，非法占用土地建住宅的，………。”中“住宅”概念解释的请示》收悉。经研究，答复如下：

    《中华人民共和国土地管理法》第四十五条所指的“建住宅”，应当理解为农村居民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施。

篇9

当日的会议强调，此项试点的基本思路是，在国家法律和政策的框架内，农户将宅基地使用权抵押给政府授权的机构，银行即向农户提供信贷，这一政府授权机构为此提供保证。

梅州农村金改的依据，是《广东省建设珠江三角洲金融改革创新综合试验区总体方案》。金改方案提出，广东将在有条件的县试点农村宅基地使用权和土地承包经营权抵押工作，尽快使农村集体资产“由虚变实”。农民需要融资时，可以将宅基地使用权或土地承包经营权抵押贷款。

参与了两次相关研讨会的中山大学法学院民法学教授张民安告诉时代周报记者，早在四年前广州计划试点时，就已开始了对农村土地用益物权、担保物权的调查研究。在他看来，这次的梅州金融改革实际上对现有法律提出了挑战，“如果不从法律层面上来进行实质性的改革，那么这个改革到最后就会以失败告终。”

农村金改将面临法律障碍

时代周报：梅州这次农村金融改革中涉及到农村宅基地抵押贷款，你是如何看待这一概念的？

张民安：这次的梅州金融改革实际上是对现有法律提出了挑战，很多的改革内容都跟法律是有冲突的，如果不从法律层面上来进行实质性的改革，那么这个改革到最后就会以失败告终。

时代周报：你觉得梅州此次的金改，最大的障碍来自于哪里？

张民安：梅州的改革至少在法律层面上是有障碍的，而且这个障碍并不是一般规章制度的障碍，是国家层面大法的障碍。《物权法》对农村宅基地如何取得，如何使用，能否抵押，有明确规定。再一个就是《土地管理法》也有明确的规定，第三个就是《担保法》对哪些财产能够作为抵押都是有明确规定的。所以解决农村的宅基地问题，最大的障碍在于《物权法》、《土地管理法》、《担保法》这三个国家大法，这是属于民法的内容。

因此，一个地方政府如果要进行任何形式的改革，最底线就是无法突破国家大法，尤其是宅基地的改革，你不能突破《物权法》、《土地管理法》、《担保法》这些构成民法层面的基本大法。第一，总体上来讲，中国的民法在对待宅基地的态度上是非常保守的。就是农民宅基地的取得要通过上面所述的三个大法，申请—审批—获得这样一种严格的形式。第二，取得农民宅基地的方式也是高度管制，严格限制。一旦你取得宅基地的使用权，那宅基地只能作为住所来使用它，或者在宅基地旁边建一些附属物，例如猪圈、鸡栏等。第三，就是不允许农民的宅基地出卖、转让、抵押、担保。农民的宅基地可以转让给本村的村民，但即使是本村村民也是要取得拥有宅基地资格的。第四，农民的宅基地不能够从事生产或者经营。第五，农民的宅基地是不能抵押的。为什么现行的法律明确禁止农民把宅基地抵押给银行呢，一旦允许农民的宅基地作为抵押物，那就意味着农民的宅基地就会成为一个自由交易的财产，导致的结果可能是，农民都把宅基地拿去银行抵押贷款，资本是运转活了，但是由于村民可能会反复多次地将宅基地作为抵押物，这样使得集体土地的面积越来越小。

三大法与土地集体所有权冲突

时代周报：你觉得中国现行对农村宅基地的法律体系是否合理吗？

张民安：我国的《物权法》、《土地管理法》、《担保法》对于农村宅基地的管制是存在很大的问题，规范调整宅基地的三部大法，《物权法》《担保法》在民法性质上属于私法，私法调整私人之间的关系，政府是不能干预的，是由民事主体自己权衡利害关系来解决事情。现在最主要的问题是，农民的宅基地问题是由私法来调整还是由公法来解决，如果是民法上的问题，则一定要遵守民法上“意思自治”的原则，应当由民事主体自己来决定。既然这个土地是农民集体土地，该怎么使用，如何使用都是农民自己的事情。所以我说现在宅基地的问题实际上犯了一个严重的错误，把原本是私法上的问题公法化，管理色彩非常强，带有计划经济时代的烙印。违反了《物权法》、《担保法》这些私法性质的法律精神。

其次，对宅基地的高度管制、严格管理违反了宅基地本身的性质。按中国现行的《物权法》《土地管理法》规定，农民取得宅基地不是取得所有权，仅仅只是取得使用权，使用权是建立在集体组织享有所有权的基础之上。农民集体土地的所有权归农民，农民享有所有权就意味着他享有占有、使用、收益和处分的权利，这是民法上一个最基本的知识。占有，这些土地是我们集体成员的；使用，我使用它来种茶业，养鱼，做工厂，建厂房；收益，我可以把它出租；处分，我们可以把集体土地卖给别人。但是现在，《土地管理法》、《物权法》、《担保法》一方面认为农民对土地享有所有权，这个所有权就意味着农民可以把他的一部分分给组织成员作为宅基地，就意味着作为集体组织，他们村民可以处分这个土地，那你为什么又限制集体组织的成员来处分他的东西？

时代周报：那么是否可以认为，上述三种大法本身就与“农民集体所有权”这个制度相冲突？

张民安：确实如此，所有权不管是集体的也罢，国家的也罢，个人的也罢，所有权天生的就有处分权。但是为什么又要限制农民把他的宅基地用来抵押呢？按照现在的法律，实际上已经违反了我们《物权法》上最基本的理论，就是剥夺了农民享有宅基地的所有权，它也剥夺了农民集体土地组织成员所享有的自由决定宅基地处分的权利。直接地说，农村集体土地所有权或农村宅基地所有权变得不完整。这就导致农村集体土地所有权跟国有土地所有权是不平等的。当一个主体对一个客体丧失处分权的时候，就已经背离了所有权的性质。

宅基地应进入流通市场

篇10

内容提要: 土地权利制度创新是《土地管理法》修改的重心。文章论述了如下四个命题，即，在既有土地物权体系之下，不宜再创设一个新的物权类型“农用地使用权”，也不宜使用“土地抵押权”这一模棱两可的术语，但相关权利的物权变动规则应在《土地管理法》之下得以明确；建设用地使用权只能采取有偿（出让）和无偿（划拨）等两种方式设立，其期限无需在 法律 上作出规定；并非只有本集体 经济 组织成员才能取得宅基地使用权，宅基地使用权的设立无需审批，其流转亦应放开；土地登记机构应当统一，登记的效力应当符合《物权法》的规定。

一、问题的提出

现行《土地管理法》颁布于1986年，其间历经1988年、1998年、2004年三次修改，基本确立了以土地所有权和土地使用权为核心的土地权利制度。《物权法》对土地物权依传统法理和

（三）宅基地使用权的流转：禁止抑或放开？

《送审稿》第97条第3款规定：“宅基地使用权人经本集体 经济 组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其房屋以及宅基地向符合宅基地申请条件的人员转让、赠与或者出租。 农村 村民转让、赠与或者出租宅基地后，再申请宅基地的，不予批准。”这一规则明显不符合党的十七届三中全会关于“依法保障农户宅基地用益物权”的精神，其根本出发点在于“制止滥建住宅或变相商品房开发，以保证耕地和维护宅基地分配公平”（王卫国、王广华，2001）。

第一，严格限制宅基地使用权流转就使得农村房屋和宅基地顿时“沉淀”，成为不具有充分市场价值的“死资产”，体现着对农民及宅基地使用权的歧视。城镇农民所享有的商品房所有权及建设用地使用权可以自由流转，但农民所享有的房屋及宅基地使用权却限制流转，使得农民房屋及宅基地使用权无法成为真正的财产，明显体现了城乡差距，加剧了城乡二元分治，使城乡不平等现象更加突出。对于农民而言，房屋和宅基地使用权往往构成其主要财富形态，严格限制其流转，直接导致资产消费，农民无从以之变现或担保融资，农民财产权益被制度性损害。同时，严格限制宅基地使用权的流转也造成农村大量住宅闲置，不利于资源的有效配置和合理利用（张新宝等，2009）。“随着我国 工业 化和城市化的深入 发展 ，在城市经济辖区范围内，农村尤其是 交通 便利、地势优越的城乡结合部，宅基地满载着巨大的可以近期实现的经济利益，催生了宅基地交易隐型市场的形成和发展。”（张新宝等，2009）由宅基地使用权隐型交易所引起的大量纠纷直接造成了社会不稳定的隐患，由“小产权房”所引发的各类问题不断显现，久而久之，又将成为新的悬而未决的 历史 遗留问题。

第二，不可否认的是，宅基地使用权既是农民的一类财产，同时又是农民生活保障的一大手段，亦即，宅基地使用权同时具有了财产性和保障性。制度设计之时，我们应当置重的是其财产性，还是保障性？如果它是一项权利，却为何又不具备权利的基本权能？宅基地使用权在设立方面固然有其特殊之处，但它一经设立，就成为农民的私权，理应可由其权利人自由处分，不能仅因其福利性而限制其自由处分。试想，城镇居民福利分房一定年限后还可以自由流转，为何宅基地使用权的取得具有福利色彩，就不可自由流转了呢？我们既承认宅基地使用权是农民的一类财产，但又基于其保障性严格限制其流转，表面上看好像是保护农民的生存利益，防止农民陷入“失地、失房”的绝境，但是，严格限制宅基地使用权流转本身使得宅基地使用权的价值无法显化并得到实现，这是对农民土地权益的侵犯。如果允许流转，农民就可以增加财富收益，农民的权益将会得到最大化的保障（张新宝等，2009）。同时应当注意的是，虽然 法律 上允许宅基地使用权的流转，但作为“经济理性人”的农民并不一定会将其宅基地使用权流转出去，其完全可以根据自身的经济状况及其对土地的依赖程度，选择自己认为最能发挥宅基地效益的利用方式。

综上所述，本文作者认为，现阶段宅基地流转制度的改革应当置重于宅基地的财产性（用益物权），将其保障性放在次要位置。

五、土地登记制度：主要争议及其解决

土地登记制度无疑是土地权利制度中的重要一环。《物权法》中关于土地登记问题仅仅作了原则性规定，《送审稿》第三章“土地登记与调查”专门规定了土地登记制度，但从条文内容来看，《送审稿》并未把握《物权法》关于不动产登记制度的立法原意，有些规则甚至直接与《物权法》相冲突。

（一）土地登记与发证之间是什么关系？

在物权法之下，包括土地在内的不动产，以登记为其公示方法，其中，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，由登记机构管理；不动产权属证书是登记机构依不动产登记簿的记载向权利人颁发的证明权利人享有该不动产物权的证明[11]。由此可见，不动产登记簿是确定不动产物权的最终法律证明文件，不动产权属证书仅仅是一种证明，其目的在于简化不动产交易当事人之间证明不动产物权的成本，并不享有法定的公示公信力。因此，在土地登记中，土地登记簿是土地物权归属和内容的根据，而土地权利证书仅仅是权利人享有相关权利的证明，土地权利证书极易伪造、变造，但土地登记簿却难以伪造或变造，在相关制度设计中，置重的应是土地登记簿，而非土地权利证书。《送审稿》第23条规定：“土地权利登记，由土地权利人自己或者委托土地登记机构向县级以上人民政府申请，应当登记的土地权利经依法确认后，由县级以上人民政府核发土地权利证书。”并未厘清登记与发证之间的关系，应予修正。

(二)土地登记机构统一了吗？

《物权法》虽然规定了统一不动产登记制度，但在我国目前房地分离的行政管理模式之下，尚难执行。《送审稿》先统一土地登记，实为可取。但其条文之间却并未做到此点。统一土地登记意味着土地登记机构的统一，但是《送审稿》第23条规定：“土地权利登记，由土地权利人自己或者委托土地登记机构向县级以上人民政府申请”；第24条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发土地权利证书。单位和个人依法使用的国家所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记造册，核发土地权利证书。中央国家机关的土地由国务院管理机关事务的工作机构确认使用主体和用途后登记，核发土地权利证书。”在这里，土地登记机构一会是“县级以上人民政府”，一会是“县级以上人民政府国土资源行政主管部门”，并未统一。

此外，《土地登记办法》规定，集体土地所有权、集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权（不含土地承包经营权）由国土资源行政主管部门办理登记[12]。集体土地所有证、集体土地使用证等土地权利证书也由国土资源行政主管部门依土地登记簿颁发。而依《农村土地承包法》和农业部的《农村土地承包经营权证管理办法》的规定，土地承包经营权的管理职能由农业行政部门负责，依《农村土地承包法》管理[13]，土地承包经营权证书的发放、管理，也就成了农业行政主管部门的职责。同时，由农业行政主管部门管理“农村土地承包经营权证登记簿”，“记载农村土地承包经营权的基本内容”[14]。由此可见，土地承包经营权的登记由农业行政主管部门负责[15]，从而产生了“多头登记、多头管理”这一广受诟病的弊端。集体土地所有权由国土资源管理部门登记、颁证，为何集体土地所有权之上所设定的用益物权——土地承包经营权要由农业行政主管部门登记、颁证？包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权在内的集体土地使用权、集体建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权、地役权等集体土地之上的他物权均由国土资源管理部门登记、颁证，为何唯独土地承包经营权这种集体土地之上的他物权由农业行政主管部门登记、颁证？为此，本文作者建议，《土地管理法》的修改应当突破行政管理权限的区分，还原土地登记的公示属性和服务功能，规定统一的土地登记机构。

(三)土地登记究竟是土地物权的生效要件还是对抗要件？

登记依其内容、效力等的不同为标准可分为登记生效主义和登记对抗主义。登记生效主义是指物权的设定以登记为发生效力的要件，换言之，未经登记，物权不仅不能对抗第三人，而且在当事人之间也无约束力；登记对抗主义是指物权依当事人间的合意即设定，但未经登记，不得对抗第三人。换言之，当事人之间依合意成立物权后，对于第三人而言，未经登记者并非无效，只是当事人不能主张其有效。《送审稿》第25条第1款规定：“土地权利的设立、变更和消灭，自载于土地登记簿时发生效力。”因此，前述各种土地权利，未经登记，不生效力。但是物权法之下，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立，无须登记即生效力；宅基地使用权也无须登记依审批即可设立；地役权自地役权合同生效时设立，但未经登记，不得对抗善意第三人。《送审稿》与《物权法》之间明显存在冲突，应予修正。

六、结 语

《土地管理法》修改实为关涉芸芸众生的大事，以此为契机完善我国的土地权利体系，无疑是修法时所要考量的重要问题。土地权利本属一种私权，但《送审稿》在有关土地权利制度的设计中，行政权力对土地权利的过多干预，直接导致了土地权利的公法化，影响了土地权利作为私法权利的基本属性。这也导致土地权利很难从《土地管理法》中走出来而进入《物权法》中去。《送审稿》中有关土地权利的制度根植于计划经济时代。淡化土地权利的行政色彩，还原其作为物权的本性，是改革现行土地权利制度的第一步。

注释:

[1] 如《物权法》第151条和153条分别规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”；“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

[2] 虽然《土地管理法》以土地管理关系为其调整重心，但不容否认的是，《土地管理法》也调整土地权利关系（民事关系），并且以土地权利关系为其基础。现行《土地管理法》第二章“土地所有权和使用权”几乎全部是调整土地权利关系的规范；第五章“建设用地”中关于建设用地使用权设立、转让等的规定也属于民事规范。

[3] 虽然土地承包经营权和地役权也属于土地权利体系中的重要组成部分，但前者适用《农村土地承包法》，后者在《物权法》中已作详细规定，实施近三年来并无大碍，无需在《土地管理法》中作出更为具体的规定。有鉴于此，本文未将这两种土地权利纳入讨论范围。此外，土地用益物权之上所设定的抵押权主要是建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权、宅基地使用权抵押权和地役权抵押权，其中，建设用地使用权抵押权已在《物权法》中作了充分的规范，土地承包经营权抵押权在物权法之下极受限制（基于《土地管理法》与《农村土地承包法》在调整范围上的区分，土地管理法修改未将此纳入调整范围）；宅基地使用权抵押权为物权法所禁止；地役权抵押权和地役权所依附之其他用益物权的抵押权同时设立，不具有独立讨论的必要，因此，本文未将抵押权的创新问题纳入讨论范围。

[4] 就本类农用地而言，实行什么经营制本是土地所有权人——农民集体自主决定的事项，但依现行法的规定，家庭承包经营制就多少带有了点强制性的味道。未实行家庭承包经营制、未设立土地承包经营权的地区毕竟只是少数，而且各有其不同的原因，再就此规定一个“农用地使用权”来稳定一个当事人本不想稳定的土地利用关系，是否妥适，还值商榷。

[5] 就本类农用地而言，《物权法》第134条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定。”由此可见，此种农用地可以设定土地承包经营权，无需另行规定即可在现有制度框架内发展。

[6] 因为土地承包经营权采取登记对抗主义，土地承包经营权不经登记，自土地承包经营合同生效即可设立；登记只是土地承包经营权发生物权性流转时起着对抗第三人的作用。

[7] 当然，依《物权法》第180条第1款第7项关于“法律、行政法规与禁止抵押的其他财产”均可以抵押的规定，有可能出现建设用地使用权抵押权（该款第2项）、土地承包经营权抵押权（该款第3项）之外的权利抵押权，如海域使用权抵押权等。

[8] 不过，在我国现行法之下，为防止国有土地资源的流失，促进国有土地资源的合理利用，无偿设立（划拨）受到了严格限制。

[9] 既然是依行政许可所取得的权利，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让（参见《中华人民共和国行政许可法》第2条）。这也成了我国现行法上和物权法立法讨论中对宅基地使用权的流转予以严格限制的逻辑起点。

[10] 根据《行政许可法》第12条和第13条的规定，可以设定行政许可的事项仅限于：（1）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限 自然 资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（5） 企业 或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。即使是上述事项，通过下列方式能够予以规范的，也可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

[11] 《物权法》第16条和17条分别规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。”；“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”

[12] 《土地登记办法》所新创的“集体用地使用权”一语有违物权法定原则（郑清贤，2008）。

[13] 《农村土地承包法》第11条规定：“国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导。县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各自职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理。”

[14] 《农村土地承包经营权证书管理办法》第9条、第10条。

[15] 从《农村土地承包经营权证书管理办法》第10条的规定内容来看，所谓“农村土地承包经营权证登记簿”可供农村土地承包方查阅、复制，使之具备了物权登记的性质，又与《农村土地承包法》第23条所规定的“登记”的职能不一致。

参考 文献 ：

高圣平，2009：《担保法论》，北京：法律出版社。