国有土地征收及补偿条例范文

导语：如何才能写好一篇国有土地征收及补偿条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、征收对象范围的界定

观点一：征收范围局限于城市规划范围内的集体土地，主要为城中村、城乡结合部的集体土地。观点二：除上述范围外，包括城市规划范围外，为军事设施、公路、铁路、水利设施等公益性质的建设需要将集体土地收归变为国有土地的范围。观点三：拆迁行为完全消失，所有集体土地变为国有土地的行为均界定为征收。

笔者倾向于观点三，现行的《土地管理法》和《物权法》中均未出现拆迁，仅出现征用及征收。为了和上位法一致，更为了符合群众抵制拆迁的呼声，拆迁将会退出历史舞台，相关行为将全部界定为征收。

二、征收行为依据是否仅为公益性建设需要

观点一：《国有土地上房屋征收与补偿条例》中明确“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。”其中列举了征收的六种行为，集体土地可参照国有土地征收条例划定仅公益性建设可征收。这也符合《物权法》第42条的规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。观点二：集体土地征收的依据不仅仅是公共利益的需要，还包括城市规划范围内的城市建设和城市开发。

笔者倾向于观点二，工业化及城市化发展需要扩大城区范围，需提供土地供其发展。工业产业将会逐渐搬离城市中心区，逐步向城市扩散，最终会扩散到城市周边的集体土地，国家一定要为工业发展提供最基本的生产条件——场地。城市化发展可以集约利用现有城区土地，但国有土地征收条例相关法文致使非公益性质的城建开发很难开展，因此集体土地征收条例势必要为城市化扩张提供可行之路。

虽然集体土地征收条例一旦将城市规划纳入征收前提之一，将与《物权法》抵触。但《物权法》范围涵盖过大，实际操作中主要依据相关下位法条文；而且集体土地征收条例的出台本身就会引发原有法律条文的修订工作和具体实施规范的制定，征收条例推迟出台的原因之一也是相关法规的修订、重新制定及撤销工作。因此，尽管将城建开发纳入集体土地征收条例会与《物权法》冲突，但笔者依然倾向于将此条例纳入城市建设的需要。

三、补偿组成范围构成

1.现行补偿组成范围

《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》均明确规定征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用。

集体土地所有权归村镇集体，因此土地补偿费归村镇集体，安置补助费一般也归村镇集体，专款专用于失地农民的安置。征收农用地的情况下农户直接得到附着物和青苗补偿，征收宅基地的情况下农户直接得到附着物即房屋补偿，占用的宅基地补偿方式和价格一般由各省市制定相关规定。北京市依据《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》和《北京市宅基地房屋拆迁补偿规则》使用宅基地区位价补偿农户被占用的宅基地。

2.争议的焦点问题及观点

《国有土地上房屋征收与补偿条例》确定的补偿范围包括：被征收房屋价值的补偿、因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿、因征收房屋造成的停产停业损失的补偿、补助和奖励。而且，该条例明确规定被征收人可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

现行的集体土地拆迁补偿组成的范围与现行的国有土地征收补偿组成范围大相径庭，集体土地上征收补偿的组成是借鉴国有土地上征收补偿构成，还是沿用《中华人民共和国土地管理法》和《物权法》中的补偿构成思路？针对国有土地上征收不涉及的安置问题、被征收的宅基地补偿问题和补偿款中归属于村镇集体部分的管理和使用问题如何解决？

笔者认为：补偿的组成会借鉴国有土地征收条例补偿范围构成，并且涵盖国有土地征收条例中没有的安置费和青苗补偿，但可能会以新的名称出现；条例可能会参照城镇居民的养老金方式将安置补助费对接为社会保障费用或者安置保障费用，让失地农民领取养老金；归属于村镇集体的补偿款的管理和使用问题，此次征收条例不一定能做出具体规定，主要原因是各地地方性差异较难统一，可能会明确原则性指导方向；条例会明确被征收农户可以选择产权调换也可以选择货币补偿。

四、被征收人除被征收宅基地之外另有宅基地如何补偿

由于我国法律规定宅基地只能每户一处，但是历史原因造成部分农户可能有一处以上宅基地。农户宅基地被征收后，会出现以下几种情况：1.被征收人宅基地被征收后，他处有宅基地；2.被征收人宅基地被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地；3.被征收人宅基地被征收后，他处没有宅基地且农村集体经济组织不能为被征收人重新调整宅基地。针对上述三种可能情况，集体土地征收条例如何处理？

观点一：借鉴《江苏省集体土地上房屋征收与补偿办法》，被征收人住宅被征收后，他处有宅基地或者农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿。观点二：不考虑被征收人他处是否有宅基地，被征收人住宅被征收后，农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地，对集体土地上被征收房屋的补偿按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，除去房屋重置成新价格补偿之外另获得宅基地补偿价格。

笔者认为：部分被征收人拥有一处以上宅基地，是历史原因造成的历史问题，只要是合法取得的就不能追溯。另外，笔者倾向性认为农村集体经济组织能为被征收人重新调整安排宅基地的，按房屋重置价格结合成新给予补偿；农村集体经济组织不能为被征收人重新调整安排宅基地的，征收人需提权调换房屋，放弃产权调换的被征收人，另获得宅基地补偿价格，宅基地补偿价格以区位价或者估价规范技术标准或者其他计算标准及名目发放。

五、评估规范依据及价格

1.评估规范依据

已有的评估规范包括：《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》、《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。目前，国有土地上的评估适用《房地产估价规范》、《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》；集体土地上的评估适用《农用地分等规程》、《农用地定级规程》和《农用地估价规程》。

选择什么评估规范的核心问题是依据被征土地原用途、原质量进行估价还是按照规划所确定的征收后用途进行估价，是按照征收前的集体土地估价，还是按照征收后的国有土地估价。对此，江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，根据《房地产估价规范》对被收购房屋的价值进行评估，按照征收后的用途进行估价。目前，其他地区均未明确依据《房地产估价规范》评估集体土地，通常制定一套新的标准进行赔补，例如北京市、杭州市。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的配套条文《国有土地上房屋征收评估办法》，虽未明确估价规范为《房地产估价规范》，但其第13条“注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估”；其实，这已经明确了估价技术的参照体系为《房地产估价规范》。

那么集体土地的估价规范体系会参照已有六个规程规范的哪一个？

笔者认为处理的方法有两种：或参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》利用市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估，但不会明确按照国有土地还是按照集体土地评估这类敏感问题；抑或提出新的名称，出台相应的集体土地上房屋征收评估办法，提出新的评估技术方法。

2.与国有土地是否同地同价

集体土地征收最大的争议是：是否做到农村集体土地和城市国有建设用地同地同价或者换句话说同房同价，按国有土地上被征收类似房地产进行评估？

对此，现有的各地政策千差万别。江苏省进行了试点研究，出台了《江苏省集体建设用地上房屋征收与补偿办法》，其中规定针对城中村和城乡结合部宅基地征收，被征收人选择货币补偿或者原址产权调换的，根据同房同价原则，按国有土地上被征收类似房地产的市场价格进行评估。但江苏省同房同价的规定中与宅基地拥有处数挂钩。

集体土地征收条例是否会明确提出集体土地与国有土地同地同价？

笔者认为：我国现行土地制度确定土地制度分全民所有制和集体所有制，城市市区的土地属于国家所有；农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。集体土地征收条例可能不会明确同地同价，避免与土地制度和现行法律相抵触，但集体土地征收条例的出台必将引起集体土地上被征收人获得更多的补偿价款。

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【关键词】：房屋 征收 补偿 安置

1991年国务院第78号令《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“《拆迁条例》”），2001年国务院第305号令对其做出修改。经两次向社会公开征求意见，2011年1月21日，国务院总理签署国务院第590号令，公布《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称“《征收条例》”），自公布之日起施行，《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。这宣告了“拆迁”的终止，代之以“征收”。这应该是新的《征收条例》与原《拆迁条例》从理念到字面的一个最显著的变化，《征收条例》已看不到任何一个关于“拆迁”的表述。认真研读《征收条例》全文，我们欣喜地看到《征收条例》的进步，但在实际操作发现仍然存在一些问题。

一、《征收条例》的六大进步

1、明确界定公共利益的范围

《征收条例》确立必须以“公共利益”为征收范围。其大前提是必须“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，并且对公共利益的六种情形作了具体明确，包括国防和外交的需要；由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要等。此条款的规定有利于将公共利益征收区分于原来的商业开发拆迁，有效地保障房屋所有权人的合法权益。

2、明确征收补偿的基本原则

《征收条例》第三条确定房屋征收补偿应当遵循“决策民主、程序正当、结果公开”的原则，第二十七条规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”。在上述原则的指导下，征收程序必须严格按照确定征收项目、拟定征收补偿方案、征收决定、征收补偿、特别程序五个阶段21个基本步骤（参考重庆市国有土地上房屋征收与补偿工作程序）进行；征收行为必须符合四规划一计划的要求；征收过程要求从房屋权属调查登记结果、征收补偿安置方案、征收决定、分户补偿评估结果、分户补偿情况、补偿决定到审计结果全面公开；作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人先给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。

3、征收主体及实施单位发生变化

《征收条例》第四条规定，“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”第五条规定，“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。”由此明确了政府才是征收补偿的主体， 并且要求房屋征收实施单位不得以营利为目的，相当于禁止了开发建设等企业单位直接参与征收拆迁。这有助于保护被征收人的权益，化解原来因开发建设单位作为拆迁主体，为追逐经济利益而引发的各种社会矛盾，对维护社会稳定团结有促进作用。

4、征收程序的公开透明性和监督性加强

征收条例在原《拆迁条例》的基础上，加大了公众参与度，让程序更加公开透明，在程序设置上增加了很多创造性的条款，如：规定征收补偿方案应征求公众意见，征求意见期限不少于30日；因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定的，应当组织听证会并根据听证会情况修改方案；政府作出征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的（重庆市规定被征收户数100户或征收面积10000平方米以上），应当经政府常务会议讨论决定；审计机关应当加强对征收补偿费用管理和使用情况的监督，并公布审计结果等。

5、征收补偿范围和标准较前扩大和提高

由于暴力拆迁事件的屡次发生，其矛盾焦点大多集中在补偿标准是否公平上，征收补偿标准业已成为社会最为关注的问题。《征收条例》第十九条规定，“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格”。而原《拆迁条例》关于货币补偿金额则规定，“具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定”，各省市的规定则各有不同，如重庆市《城市房屋拆迁管理条例》的相关规定是，“房屋拆迁补偿金额不得低于被拆迁房屋同地段同用途新建商品房交易平均价格的百分之七十”。相较之下，新征收条例以市场价格作为补偿标准，更为公平合理，有利于被征收人的基本利益得到保障。而且，在基本的房屋补偿外，还对因征收房屋造成的停产停业损失进行补偿，与原来的《拆迁条例》相比，在补偿范围上有所扩大。

同时，《征收条例》第十八条还规定，“征收个人住宅，被征收人符合住房保障条件的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应当优先给予住房保障”。另外，“因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，做出房屋征收决定的市、县级人民政府应当提供改建地段或者就近地段的房屋”。这些条款充分体现了物权法中征收个人住宅应当保障被征收人居住条件的人本精神。

6、行政强拆被明文取消

《征收条例》第二十八条规定，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。第三十五条特别约定“本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理，但政府不得责成有关部门强制拆迁。”由此明确了强拆只能向人民法院申请执行，禁止了原来以政府主导的行政强拆，有利于限制政府的权力无限放大，为公民的合法申诉救济、为社会主义法治建设提供有力保障。

二、实际操作中存在的问题

1、公共利益的认定存在漏洞

征收的前提是必须基于公共利益，《征收条例》中对公共利益作了比较具体的界定。由于规定条款并不能穷尽公共利益的全部范围，就有了最后一条的兜底条款，即“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”。恰恰由于此条款语言的模糊性和可操作性，致使公共利益的认定变得拥有无限可能。由于条例并没有说明最终有权认定公共利益的主体以及认定程序，如果没有相对独立的审查制度来决定公共利益的认定，如果认定机构不受限制滥用权力，那么关于公共利益的约束性条款将沦为摆设。各种非公益性项目将改头换面，打着“公益项目”的旗号进行征收。

2、征收补偿标准的制定存在矛盾

征收工作的核心问题是补偿标准问题，这也是从拆迁时代开始，两个相对主体之间，争议最大、矛盾最突出的问题。目前的征收补偿标准较拆迁时已有大幅提高。但是作为两方争议最大的土地使用权的补偿问题仍未解决。房屋征收的目的表面上是取得房屋所有权，实质是取得国有土地使用权，这是不争的事实。现行的征收补偿政策中明确对被征收人的补偿包括被征收人房屋价值的补偿及搬迁补偿、临时安置补偿和停产停业损失补偿等，对土地使用权的补偿只字未提。但事实上大部分被征收人认为，土地使用权是房屋的附着物，如果政府不来征收，附加了土地价值的房屋，特别是城市中心地段房屋会随着地价上涨价值不断攀升，但政府征收后地产的增值部分价值就被政府或者之后摘牌的地产商侵吞了，这是明显不合理不公平的。这个问题不解决将会严重阻碍征收工作的顺利推进。

3、征收诉讼法律关系存在争议

《征收条例》第二十五条规定，“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼”。而关于征收补偿协议到底是行政合同还是民事合同，法律界人士还存在诸多争论。根据1996年7月24日最高人民法院作出的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》内容，“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿，安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”但在《征收条例》取代《拆迁条例》后，《征收条例》对房屋征收补偿法律关系的主体作了新的界定，市、县级人民政府及其房屋征收部门成为一方当事人，房屋征收行为是一个具体行政行为不存在争议，征收补偿协议也实在没理由认定为民事合同。但如果按规定适用行政诉讼程序，在征收主体一方要作为征收补偿协议纠纷的原告时，就会遇到法律障碍，行政诉讼只能是“民告官”，不能 “官告民”，也即行政诉讼的被告只能是行政机关，而不能是公民个人。由此如果被征收人在签订征收补偿协议后出现不搬迁等违约行为，征收部门一方将上诉无门。

三、建议意见

1、完善审查制度，严格征收项目的审批

目前征收项目的审批权限基本集中于政府部门，为确保关于公共利益的认定不流于形式，政府各职能部门应完善审查制度，制定相关的实体程序规定，严格审核项目的公益性，不符合规定的坚决不能审批通过。重点审查是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，保障性安居工程建设和旧城区改建还应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。

2、做好调查研究，制定合理的补偿安置方案

国有土地上房屋征收问题，不只是一个简单的房屋征收补偿的问题，而是涉及到被征收人的安置，关系到被征收人生存发展的问题。在制定征收补偿方案时，应本着公平合理的原则，兼顾政府和被征收人的利益。只有充分尊重被征收人的权利，对其进行妥善安置，确保被征收人的居住条件有改善、生活水平不下降，才符合我们党“以人为本”的执政理念。

3、坚持司法公正，为征收工作保驾护航

《征收条例》在取代《拆迁条例》后，法学界一直存在诸多争议和讨论。希望作为上位法的《征收条例》能不断地完善，而各市、县级人民政府也可以适时制定征收实施细则，通过完善司法救济制度，促进征收中矛盾纠纷的及时解决，推动各地经济建设的健康发展。

终上所述，《征收条例》在原《拆迁条例》的基础上出台，是具有较大进步意义的，虽然对部分难点问题存在一定争议，但是瑕不掩瑜，有待在今后的实践中深入完善。

参考文献：

1、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院第590号令）。

2、《城市房屋拆迁管理条例》（国务院第305号令）

3、重庆市国有土地上房屋征收与补偿办法》（渝办发【2011】123号）

4、重庆市国有土地上房屋征收与补偿工作程序的指导意见（渝国土房管发【2011】187号）

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关键词：房屋征收; 国有土地使用权; 补偿

中图分类号： F301.0文献标识码：A 文章编号：

引言：

基于房屋与国有土地的密切关联, 房屋征收必然涉及国有土地使用权的收回及重新安排。国有土地使用权是房屋所有人的一项重要财产权利, 房屋所有人在购买房屋时已经支付了相应的土地使用权费用。《宪法》、《物权法》及其他相关法律法规规定了对土地使用权收回的补偿, 因此, 房屋被征收时, 房屋所有人有权获得对国有土地使用权的公正、合理补偿。

房屋征收中国有土地使用权补偿的法理基础

1. 土地使用权的性质

土地使用权, 是土地使用者依法使用其占有的土地并享有收益及一定处分权的权利。土地使用权实际上有两种, 一是土地所有权人对自己拥有的土地所享有的使用权, 二是非土地所有权人对他人所有的土地所享有的使用权。前者即所有权人的使用权, 可称之为作为所有权能的使用权。后者即非所有权人的使用权, 可称作与所有权相分离的使用权。前者不是独立的权利, 只是所有权的一项权能; 而后者是一种独立的、与所有权相关的一项财产权利, 它从所有权中分离出来, 是相对独立于所有权的一种权利。

土地使用权不仅具有对物的直接支配和享受其利益的权能, 还具有排他的效力。土地使用权的排他性不仅可以对抗第三人, 而且可以对抗所有权人。也就是说, 即使是所有权人, 也负有尊重土地使用权的义务; 所有权人滥用所有权地位, 不法侵害土地使用权人的权利也要承担民事责任。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权利, 指公民、法人或其他组织依照法律规定, 对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。因此, 虽然城市土地使用者的国有土地使用权基于土地的国家所有权而产生, 但它并不从属于土地的国有所有权, 而是一种具有独立意义的物权, 在法律许可的范围内, 土地使用权人可以自主地对土地进行各种开发和利用并获取收益。

作为一项独立的权利, 土地使用权是财产权。财产权表明了人与人之间针对物的相互关系, 反映着在人与物之间的关系之侧面的人与人之间的关系, 从法律的观点看, 财产是一组权利, 这些权利描述一个人对其所有的资源可以做些什么, 不可以做些什么; 他可以占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产范围。

在现今的大多数国家里, 财产权既属于宪法上的概念, 也属于民法上的用语, 对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。如果人们在占有和使用有限的资源时没有安全保障, 则会导致社会的不稳定。民法上的财产权则主要属于公民对抗公民、或私人对抗私人的一种权利, 由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。而宪法中的财产权乃属于宪法上的一种基本权利, 与其它宪法上的权利一样, 均是公民针对国家而享有的一种权利, 即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利, 直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系。从这个意义上说,这种财产权是反对专制特权, 增进个人自由以及促进市场经济效率的有效手段。

2. 房屋征收的性质

征收是指国家为了公共利益强制剥夺私人财产权并给予相应补偿的制度。征收在性质上是强制性购买, 不管被征收人同意与否, 只要符合征收条件, 被征收人必须放弃其权利而接受补偿, 其法理基础在于公共利益高于个人利益。征收是对私权利的严重限制, 因此, 世界各国一般对征收规定了严格条件, 主要表现在: 第一, 必须为社会公共利益; 第二, 必须给予被征收人公平补偿。

尽管国有土地上房屋征收与补偿条例规定的是房屋的征收与补偿问题, 但是, 从实物形态、权属关系、价格构成及处分情况来看, 房屋和土地都是密不可分的, 也正因为如此, 人们通常将房屋这一财产称之为房地产。因此, 房屋的征收必然要涉及土地问题。就城市房地产而言, 其价值本质上是由土地使用权和房屋所有权两个部分构成的, 且随着土地有偿使用的市场化不断加强, 往往其中的土地使用权价值远远大于附着于土地之上的房屋的所有权价值。在国有土地上实施房屋征收的真正目的, 通常并不是为了取得被征收的房屋及其附属物, 而是为了取得房屋及其附属物所占有的土地的使用权, 并在此基础上进行新的土地开发和建设。从这个角度看, 房屋征收从表象上看是消灭房屋所有权, 而其实质是获得房屋所占土地的使用权, 是通过征收房屋收回国有土地使用权并进行重新安排。

房屋征收中国有土地使用权补偿的事实依据

1. 城镇房屋土地使用权是有偿取得的

在传统的计划经济体制下, 我国城镇只存在单一形式的划拨土地使用权。由于土地使用权不能转让、出租或抵押, 土地使用权不是一种真正意义上的财产权。1988 年宪法修正案废止了原宪法第10 条第4 款/ “禁止土地出租”0的规定, 增加了土地使用权可以依照法律的规定转让的规定。随后《土地管理法》也作了相应修正, 建立了土地使用权有偿取得、使用、转让和出租制度。1990 年制定的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定了国有土地有偿使用制度, 确定了国有土地的划拨和出让方式。据此可知, 我国城市房屋所有权人所获得的土地使用权是出让土地使用权或者划拨土地使用权。

2. 土地的增值收益是土地使用权人的投资收益

土地既是资源, 又是资产, 由于土地资源的不可再生性和土地投资的积累性, 土地具有增值性。在城市土地国家所有、分散利用的模式下, 我国的土地增值收益应当归作为所有者的国家享有, 还是归土地使用权人享有呢? 有学者认为, 土地的增值收益并非土地使用权人的劳动所得, 应当归土地所有者即国家享有。事实并非如此, 我们通过分析土地增值的成因即可得出结论。

房屋征收中国有土地使用权补偿的法律依据

1. 宪法

我国宪法第10 条第3 款规定,国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿;第13 条规定, 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。宪法的上述规定, 建立了财产权保护的新的制度起点。国家为了公共利益的需要, 依照法律规定对土地、公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿, 其实质在于为国家权力如何对待公民财产权建立边界和设定规范, 即通过对合法公共侵害的公正补偿, 实现对财产权的宪法保护。

2. 法律

我国物权法第121 条规定, 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的, 用益物权人有权依照本法第四十三条、第四十四条的规定获得相应补偿0。土地使用权属于用益物权, 因此, 在房屋征收时应当对其进行补偿。

参考文献：

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建设区域内涉及国有土地上房屋征收补偿方案

（征求意见稿）

 

因实施诸暨市2021年“三改”专项行动工程项目建设需要，拟对诸暨市暨南街道城新村（局部）城中村改造、暨阳街道孙陈村袁家村（局部）城中村改造、暨阳街道“暨阳印记”项目涉及人民中路、朱公湖新村等局部区域、浣东街道诸中村新东自然村和城东村东山吴自然村城中村改造、浣东街道盛名路以东工业园区、浙江恒久机械集团有限公司（陶朱街道迎宾路8号）、白门至大路杨公路建设工程、绍大线改建工程、G60科创走廊诸暨创新港项目、店口镇集镇改造及大唐街道集镇改造等工程项目建设区域涉及的国有土地上房屋实施征收，按照国务院 590 号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》《诸暨市国有土地上房屋征收与补偿办法》及房屋征收相关法律法规的规定，制定本房屋征收补偿方案。

一、房屋征收目的

为加快实施城市更新、新型集镇建设、及交通工程项目建设需要，对相关地块实施综合改造，并对改造区域内的国有土地上房屋实施征收并补偿安置。

二、房屋征收范围

诸暨市暨南街道城新村（局部）城中村改造、暨阳街道孙陈村袁家村（局部）城中村改造、暨阳街道“暨阳印记”项目涉及人民中路、朱公湖新村等局部区域、浣东街道诸中村新东自然村和城东村东山吴自然村城中村改造、浣东街道盛名路以东工业园区、浙江恒久机械集团有限公司（陶朱街道迎宾路8号）、白门至大路杨公路建设工程、绍大线改建工程、G60科创走廊诸暨创新港项目、店口镇集镇改造及大唐街道集镇改造等工程项目建设区域涉及的国有土地上房屋。（具体范围以房屋征收红线图为准）

三、补偿资金情况

项目所需房屋征收补偿资金由各相关出资单位筹措解决，并已全部到位。

四、征收补偿方式

1.住宅房屋的补偿

实施货币补偿和产权调换公寓房安置（包括市场化安置）两种安置方式。选择货币补偿的按照被征收房屋的评估价再给予15%的货币补助。产权调换公寓房安置实行拆一还一”补差价，被征收人也可选择市场化安置，通过向被征收户开具《商品房安置购房证明》的形式发放安置房补助，鼓励被征收户向房产市场购置商品房用于安置，房产企业凭《商品房安置购房证明》向征收部门结算安置房款的安置方式，并按政策相关规定进行具体结算。

2.非住宅房屋的补偿

原则上实行货币补偿安置。其中用地性质为工业及参照工业类土地上的房屋征收，按照成本法对土地及房屋进行评估，并按评估价值进行补偿，再给予15%货币补助。用地性质为商业或办公用房的，按照市场评估价格进行补偿，再给予15%货币补助。

五、相关政策补助标准

1.住宅房屋

（1）搬家费：按照2000元/户计发两次，其中被征收房屋合法建筑面积超过80㎡部分按标准再给予10元/㎡计发两次搬家费。

（2）临时安置补助费：选择产权调换市场化安置或货 币补偿并自行解决安置用房的，过渡期限为20个月，市区范围内按照被征收房屋合法建筑面积每月20元/㎡发放（镇乡按照当地住宅房屋市场租赁情况确定），计发 20 个月；每户每月不低于500元。

（3）装潢补偿：按照评估的价格补偿，放弃评估的按 照 500 元/㎡补偿。

2.非住宅房屋

（1）搬迁费：工业及参照工业类的按被征收合法土地面积200元/㎡计发；用地性质为商业或办公用房的按被征收合法建筑面积200元/㎡计发。

（2）临时安置补助费：工业及参照工业类的按被征收合法土地面积200 元/㎡计发；用地性质为商业或办公用房的按被征收合法建筑面积200元/㎡计发。

（3）职工歇业损失：凭从业人员劳动合同、参保依据 及征收公告前三个月的工资清册，补助一年期的生活费6000元/人。

（4）停业停产损失补助；依据被征收单位有效的营业 执照、税务登记证及纳税证明，按被征收房地产的评估价值的 6%给予补助。

（5）机械设备的补偿：按照评估的价格进行补偿，可以拆装的补偿拆装搬迁调试费用。

（6）装潢补偿：按照评估的价格补偿。

六、签约及搬迁期限

房屋征收工作计划在2021年4月下旬开始实施至2021年9月下旬结束，为期半年，其中在公告规定的签约搬迁截止日前签约并搬迁完毕的发给按时签约搬迁奖，按合法房屋征收建筑面积550元/㎡计发（其中工业及参照工业类用地的除外）。逾期签约或搬迁的，不再计发按时签约搬迁奖。

篇5

关键词：国有土地；房屋征收；征收程序；征收补偿

中图分类号：D912.29

文献标识码：A

文章编号：1001-6260(2010)04-0150-06

我国《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”但公民的财产权并非受到绝对保护，我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《物权法》都有类似的规定，但我国《城市房屋拆迁管理条例》却未明确规定只因公共利益才可征收房屋，并且房屋征收程序不规范，被征收人合法权益受损时救济机制不健全，导致房屋征收范围过广，征收补偿普遍较低，拆迁纠纷不断，暴力拆迁和暴力抗击强迁事件呈现上升的趋势。为了维护公民的合法财产权，规范城市房屋征收行为，我国城市房屋征收制度正在修改与完善。本文拟从征收的适用范围、征收程序和征收补偿三个方面对我国房屋征收制度上存在的问题及完善措施加以讨论，以期对房屋征收立法有所裨益。

一、关于征收的适用范围

(一)征收集体土地上房屋的补偿问题亟待解决

《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，可征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，而我国《城市房屋拆迁管理条例》规定只适用于国有土地上房屋的征收，因“公共利益的需要”征收集体土地上的房屋该如何补偿多年来一直无法可依。由于集体土地上的房屋不拥有国有土地使用权，集体土地上房屋被征收时被征收人所得到的补偿远远低于同一区位的国有土地上房屋的补偿，造成房屋被征收后补偿不能弥补被征收人损失，被征收人拒绝接受征收补偿的情形时有发生。对于集体土地上房屋被征收该如何补偿，学界和实务界有不同的理解。学界部分专家和学者认为集体土地被征收为国有后，集体土地转为国有土地，因此，集体土地上房屋的征收补偿应参照国有土地上房屋征收的补偿标准和程序进行。然而实务界认为既然现有立法明确规定只适用于国有土地上房屋的征收，集体土地上房屋的征收自然就不适用国有土地房屋的征收标准，征收人就不必依照城市房屋的征收标准进行补偿，而目前就集体土地上房屋的征收补偿再颁布一部新法的可能性不大。因此，为了有效遏制因集体土地征收补偿不公而引发的纠纷，新的房屋征收制度应当对集体土地上房屋的征收补偿作出明确规定。

对被征收房屋进行公平补偿是房屋征收的基本要件之一。在我国，公平补偿不仅应针对国有土地上房屋的征收，也应包括对集体土地上房屋的征收，只有这样才能体现真正的公平，化解因集体土地上房屋征收补偿不公而引起的各种暴力冲突。如果在立法上不作出明确规定，依照国有土地上房屋征收补偿的程序和标准来补偿集体土地上房屋的征收就只能是学者一厢情愿的一种理想而已。为了避免集体土地上房屋被征收入利益受损，化解因集体土地上房屋征收引起的社会矛盾，建议在未来房屋征收立法中加上一条：因公共利益的需要征收集体土地上房屋的，其补偿比照城市房屋征收标准实施。

(二)“公共利益”应当合理界定

“公共利益”是各国(地区)不动产征收的共同目的，但要对“公共利益”作出具体明确的界定却是一个世界性的难题，往往与价值判断密切相关，随着时间空间的转换而有不同的内涵，因为政治、经济、文化和历史背景以及不同的个案有不同的解释。

日本宪法明确规定，不动产征收权的行使必须出于公共使用的需要。日本颁布了专门的《土地征收法》，该法对何为“公共利益”详细列举35种可以征收土地的情形，包括公路、铁路、机场、港口、石油管道、自来水管道、铁轨设施、消防设施、气象、广播、教育和研究机构、博物馆和图书馆、社会福利事业、医院、煤气、电力、电信、墓地、废弃物处理设施、公园、水利设施、国家及地方公共团体或合作社的办公场所或建设的公共设施和居住专用区、国家及地方公共团体或合作社进行的农地改造和综合开发所需要的基础设施、中央批发市场和地方批发市场等，概括了社会生活、生产和科学研究的方方面面(褚江丽，2009)。并且每一种情形都有一部相应的法律约束，如依照《城市规划法》进行的公路等建设，依据《河川法》进行的水库、地方设施建设，依据《港湾法》进行的港湾等建设。根据日本法律，只有符合《土地征收法》第3条列举出的事项的项目，才允许采用征收不动产的方式。

台湾地区“宪法”第108条第1项第14款规定了“共用征收”，规定“国家”基于公共利益之需要，对于私人之特定财产，可以进行征收。另外，台湾地区《土地法》第5章为土地征收编专编，对土地征收的要件、程序等作出规定，该法规定了土地征收的范围：(1)第208条规定，“国家”因下列公共事业之需要，可对私有土地进行征收：国防设备；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其它公共建筑；教育学术及慈善事业；国营事业；其它由政府兴办以公共利益为目的的事业。(2)政府机关实施“国家”经济政策，可征收土地及房屋。(3)因实施“国家”经济政策，设置新城区，进行国防建设和共有事业可进行区域性征收和保留征收。但由于土地相关特别法中有诸多土地征收的规定，造成土地征收程序、补偿项目和标准各异。台湾地区于2001年又颁布《土地征收条例》，作为不动产征收的依据。该条例第1条第1款规定其立法目的为：“促进土地利用，增进公共利益，保障私人财产。”可见，“公共利益”是台湾地区不动产征收的唯一目的，并且“为尊重私有财产权利，并非必要，应尽可能避免征收之法理”。(陈立夫，2007)

在我国房屋征收的公共利益的界定问题上，目前学界较为认同的是采取列举的方式，将符合公共利益的征收一一列举，然后再加上一个兜底条款，这类似于台湾地区不动产征收对于公共利益的界定。在所列举的项目中，实施危旧房改造可否征收房屋，引起了学界的争议。有人认为，旧房改造不属于严格意义上的公共利益，并且《土地管理法》第58条将“为公共利益需要”和“为实施城市规划进行旧城区改建”并列列出，作为可提前收回国有土地使用权的情形。因此，危旧房改造不属于公共利益的范畴。(王亦君，2010)但笔者认为，《土地管理法》在该条提到的是提前收回国有土地使用权的情形，并非完全等同于土地征收，并且该条也并未排除旧城区改造可提前收回土地使用权。

事实上，近年来国外对公共利益的界定已呈扩大趋势，如在美国，公共利益可以从公共利益用途的效果角度来确定，无论被征用的财产由谁使用，只要征用的行为最终增进了全体社会成员社会福利，如

环境保护、社会安宁、大众健康等；或者公共利益事业的使用直接或间接增进了全体社会成员的福利，就可视为符合公共利益的要求(张千帆，2005a)。再如台湾地区的《土地征收条例》第4条、《新市镇开发条例》第6条、《都市更新条例》第25条都规定为了城市规划及城市更新，政府有权征收土地提供给私人开发(陈立夫，2007)。可见，为实施城市更新改造危旧房而征收私人房屋并非我国特有。

我国正处于市场经济的初级阶段，城市化进程正在加快，对旧城区的改造是城市建设的重要途径之一，旧城区的改造既有利于充分利用城市已有土地资源，减少对农用地的征收，也可使城镇居民的居住条件较快得到改善。“公共利益条款运用得当，对于社会的发展将起到重要作用，可以促进地区经济的繁荣、提高自然资源的利用率、推动就业。”(褚江丽，2009)因此，将危旧房改造纳入公共利益的需要并无不当，但应以保护被征收人的合法财产权为前提。为此，建议在房屋征收立法中规定：因危旧房改造需要征收房屋的，县级以上地方人民政府应当在组织有关部门论证的基础上，征求被征收人的意见。2／3以上被征收人同意进行危旧房改造的，县级以上地方人民政府方可作出房屋征收决定；未达到2／3被征收人同意的，不得作出房屋征收决定。以保障被征收人在房屋征收中的参与权和话语权，防止政府滥用征收权进行商业开发。

(三)商业拆迁应排除在房屋征收范围之外

我国《宪法》和《物权法》明确规定，只有因公共利益的需要，才可以征收私有房产。因此，非因公共利益而实行的商业拆迁，在理论上是纯粹的平等民事主体之间的民事法律关系，必须遵行民法上的平等自愿、等价有偿原则，通过协商的方式购买房屋产权后才能拆迁。然而，目前的拆迁中暴露的最大问题就是公共利益和商业利益混同，政府运用公权力将低价或无偿征收的土地出让给开发商。如果以市场价出让，则政府从中获取高额的差价作为财政收入；如果低价出让给开发商，则巨大的差价就落在了开发商的手里，公权力成为寻租的手段，并且披上了公共利益的合法外衣(周安平2006)。特别是在被拆迁人和开发商不能达成拆迁补偿安置协议时，由拆迁行政主管部门裁决，在必要时甚至进行强制拆迁，这实质上是公权力对平等主体的民事权利的粗涉，违反了《宪法》和《物权法》的规定，损害了被拆迁人的合法私有财产权。因此，新的房屋征收立法必须将国有土地上房屋征收的范围限定在因公共利益而进行的征收。非因公共利益的需要而拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的，应当在符合城乡规划、土地利用总体规划，并依法办理有关审批手续的同时，由建设单位和房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。只有这样，《宪法》和《物权法》所规定的私有财产权才能得到充分保护。

二、关于征收程序

“徒法不足以自行”，“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果使用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良后果”(王名扬，1995)。任何实体法的实现均有赖于程序正义的保证。对公共利益的合理界定只是为合法征收房屋提供了一个前提条件，但要有效防止房屋征收部门超越公共利益的界限，侵害公民的合法财产，“最好的方法是对公共利益进行程序控制”(许中缘，2008)。因为“如果没有正当程序，政府权利的滥用就不会遇到任何障碍，一切法定权利都将因其不可操作性而变得毫无意义”(张福刚等，2006)。亨金等(1996)说过：“从来没有哪个制度否认过政府的征收权，重要的是征收的法律限制。”

和国外相比，我国城市房屋征收制度在程序上主要存在以下不足：

(1)公共利益认定审批机制不够完善。房屋征收权是为了公共利益的需要，公共利益的认定是征收的先决条件，强制性地剥夺公民住宅房屋的权利，理应受到严格限制。为了防止政府滥用土地征收权，国外一般在立法上规定公共利益的认定权属于中央行政机构或省长等地方最高行政长官，或者交由专门机构如土地征收委员会认定。在程序上由土地征收机关向上述机关提出征收申请，上述机关认为建设项目符合公共利益的需要后予以批准。例如，台湾地区的《土地征收条例》第14条、15条和17条规定，征收土地或土地改良物，由“中央主管机关”核准，“中央主管机关”应设立土地征收委员会，审议土地征收案件，并由“内政部”核准，而后通知被征收土地所在地直辖市或县政府执行。在法国，不动产征收必须进行公益的宣告，由专门的调查员或调查委员会就征收是否符合公益进行调查，在6个月内提交调查结论，接受公开辩论的检验，然后由省长或最高行政法院进行公益宣告后，征收程序才开始启动，地方政府无权批准进行不动产征收。在日本，《土地征收法》规定了详细的征收项目认定程序和征收裁决程序。在土地征收程序中，首先由项目设立人根据项目的分类向国土交通大臣或都道府县知事提出项目认定申请，由交通大臣或都道府县知事就项目设立人、项目的种类、项目的施行区域等事项分别行使认定权限。“通过项目认定程序，需要判断确定相关土地房屋、项目计划以及为该项目只能征收或者使用相关土地房屋的公益性。”项目认定后必须认定告知，“项目设立人可以在此之后的一年之内，申请相应土地房屋所在地的都道府县的征收委员会作出征收裁决。”“作为作出裁决的机关，征收委员会的地位必须具有公正和中立的性质。”(朱芒，2007)

而我国《城市房屋拆迁管理条例》规定县级以上人民政府在认定一定的项目符合公共利益后自行作出征收决定，导致公共利益的认定审批机制缺失。因此，建议在未来的房屋征收立法中修改房屋征收的公共利益的认定审批制度，在各省、直辖市和自治区政府设立土地征收委员会，其成员由人大代表、法律专家、经济学家、律师等专业人员组成。县级以上人民政府在进行土地及房屋征收时，将有关征收事项进行公告，举行论证会、听证会，然后再次进行公告后，就征收项目的公益性及范围向土地征收委员会提出征收申请，由土地征收委员会根据有关法律作出批准或不予批准的决定。

(2)房屋征收后土地使用监督机制缺失。我国《城市房屋拆迁管理条例》规定由政府先进行征收，然后将土地交给因公共利益而使用土地的项目人，由土地使用者再就征收房屋的补偿问题和被征收人进行协商解决，这实际上剥夺了被征收人在房屋征收中的话语权和参与权，即使土地征收不合理，被征收人也无法提出异议，改变征收决定。因此，有学者提出，应当由县级以上地方人民政府作为房屋征收和搬迁的主体，在进行征收补偿后再将土地交给土地使用者使用，以改变过去土地及房屋在未得到补偿就被征收的状况。但该提议也带来了新的问题：如果政府未将被征收的土地用于指定的公共利益项目，该如何处理?另外，即使政府将征收的土地交给了指定的符合公共利益的项目人，土地使用者如果改变征收土地的用途，将其用于商业开发，又该如何处理?

根据我国《宪法》及《土地管理法》的规定，我国国有土地使用权出让的一级市场是由国家垄断的，因此，政府通过出让土地使用权可获得大量的土地出让金作为财政收入，同时政府又有权为了“公共利

益”进行土地征收。根据布坎南的公共选择理论，在进行土地征收的过程中，政府及其工作人员和其他社会成员一样，是追求自身利益最大化的“经济人”，如果对土地征收权不加以限制和监督，政府就会过度征收，将征收的土地通过出让进行商业开发，导致资源的错误配置和浪费，加剧社会冲突，进而导致土地及房屋征收中的“政府失灵”(武敏，2009)。因此，必须加强对政府征收权的制约，对土地及房屋被征收后的使用进行监管。“根据传统法学理论有关限权学说，对权力的制约有两条途径，一是利用权利制约权力；二是通过权力对权力形成制衡。”(李丽峰，2008)因此，可在未来的房屋征收立法中借鉴我国台湾地区的做法，赋予房屋被征收人的收回权，在政府未根据征收计划将征收房屋及土地用于公共利益的项目，或者土地使用者将征收房屋及土地用于他用或者推迟兴办公共事业时，在一定条件下，被征收人有权按原征收补偿价格收回土地及房屋。因为“只要土地用地单位没有按照公共利益进行相应的开发建设，则被征用土地就失去了公益目的的依托，土地使用权的转移也不再具有合理性和合法性。”(王怀勇等，2004)规定被征收人的收回权既可促使政府严格按照征收的目的和时间利用被征收土地，也促使土地使用人合理使用土地，从而有效遏制政府滥用征收权，提高被征收房屋及土地的利用效率。

三、关于征收补偿

公平补偿是实施征收的基本要求，美国、德国、日本等发达国家都普遍规定了公益征收的补偿制度。美国宪法修正案第5条规定，“不给予公平补偿，私有财产不得为公共所收用。”德国宪法将公共利益及征收所涉及的参与人利益并为斟酌，并进行公平衡量。日本宪法第29条第3款规定“私有财产在正当补偿下得收为公用”。因此，基于公共利益的目的征收私人房屋，给予公平补偿是房屋征收的前提条件之一。只有给予公平补偿，才能将公共利益所造成的成本由整个社会来承担，私有财产权利才能得以维护；同时，征收房屋及土地的高成本会使政府决策者在征收房屋及土地前进行慎重考虑，作出理性选择。防止过度征收，实现资源的优化配置，防止社会冲突的加剧(张千帆，2005b)。

和国外房屋征收的补偿相比，我国城市房屋征收补偿存在以下问题：

第一，房屋征收补偿未对房屋之下的土地使用权补偿问题作出规定。根据我国《物权法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，政府因公共利益需要可提前收回土地使用权，但必须对土地使用人给予适当补偿。根据不动产物权“房随地走，地随房走”的原则，国家在征收房屋时，房屋之下的土地使用权应当被收回。由于被征收人在取得土地使用权时签订了土地使用权出让合同，支付了对价――土地出让金，和政府建立了一种民事法律关系。“从政府的角度看，其在行使征收权之前，应当首先消灭最先产生的关于国有土地使用权出让的民事法律关系，其次才应当考虑在此基础上产生的房屋所有权的征收，这样才符合征收行为合法性的基本逻辑。”(张福刚等，2006)政府之所以要对房屋进行征收的目的，不是需要使用房屋，而是房屋之下的土地。我国《城市房屋拆迁条例》只规定对国有土地上的房屋进行征收补偿，对房屋之下的土地使用权该如何补偿只字未提，违反了《物权法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定。“从征收补偿费的计算依据来看，在征收土地使用权的情况下，政府应向被征收的土地使用权人返还或者支付两项重要的费用：一是剩余年限的土地出让金，二是土地增值费。”(梁剑兵，2010)前一项是政府收回土地使用权应当返还给土地使用人未使用的剩下年限的土地出让金，例如如果被征收的房屋是住宅用房，则土地使用权的使用期限为70年，如果被征收人只使用了20年，则剩下50年的土地使用费就应当返还。后一项是土地使用期间土地的增值费，土地作为稀缺资源，土地使用权的出让价格在不断地上涨。“在‘只征房屋不征地’的情形下，原土地使用权人获得政府返还的土地出让金及土地增值费的权利就被无端‘消灭’了，政府仅仅只对房屋本身进行估价和补偿，虽然这样补偿可能也包含着一些对土地使用权进行补偿的意思在内，但是其计算依据和最后价格却是模糊不清……，这无疑将会极大地损害被征收者的合法权益和利益。”(梁剑兵，2010)因此，建议在新的房屋征收制度中规定：货币补偿的金额，根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定；对于房屋范围内的土地使用权，根据土地使用者剩下的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。这样才能防止政府在土地使用权未到期前擅自动用征收权，损害土地使用权人的合法权利。

第二，房屋征收补偿未包括残余地补偿。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，房屋征收补偿主要包括房屋价格补偿、搬迁补助费、临时安置补助费和非住宅用房的营业损失费，这些补偿费基本合理可行，但和日本、台湾地区相比，我国房屋征收补偿未规定残余地或残余房屋的补偿问题。房屋征收，应以征收项目所必需为限，因此可能只就房屋的一部分进行征收，剩余的房屋可能会因征收而减少或失去利用价值，使得原房屋无法得到有效的利用，造成房屋使用人因此而遭受损失，为了保护被征收人的利益，日本及台湾地区的征收法律都规定被征收土地面积过小或形状不整，被征收房屋的残余部分“不能为相当使用者”，经被征收人申请，可一并征收并给予残余地损失补偿。对被征收人而言，房屋被征收是为公共利益所作的特别牺牲，但国家理应给予合理补偿，以填补其财产权被剥夺或受到限制的损失。惟有如此，才能体现我国《宪法》第13条规定的公民的合法的私有财产不得侵犯的规定。

四、结论及建议

第一，在适用范围上，未完全将商业拆迁完全排除在外，导致房屋征收的范围过广，建议将商业拆迁排除在房屋征收之外。

第二，在征收程序上，征收前的公共利益的认定审批机制不合理，征收后的土地使用监督机制缺失，建议成立土地征收委员会负责土地征收的认定审批，并且赋予被征收人收回权以遏制被征土地被政府或土地使用人滥用的状况。

篇6

原告征收服务中心认为：被告市住建局明知Z市人民政府房屋征收办公室（以下简称征收办）已于2012年3月20日发出暂停办理相关区域范围内房屋析产转让抵押和租赁手续的通知，却在通知有效期内为讼争房屋办理抵押权设立登记，且未在房屋权属证书注明抵押事项；原告在2013年2月征收该房屋后，既向原所有权人张某支付了补偿款，又因法院判决连带承担了应由抵押人承担的担保责任，故该抵押登记行为应为违法，应予以撤销。

法院审理认为：原告非抵押当事人，与抵押登记行为不具有法律上的关联性；原告在物权保护案件中的过错是为民事侵权责任而非基于物权登记行为产生的民事责任；原告权益受损与抵押登记行为无法律上的利害关系，法院依法驳回原告诉讼请求。二审法院维持一审判决。

一、原告的损失与登记机构抵押登记行为有无法律上的利害关系

《物权法》第一百七十四条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。本案中，抵押权担保的主债权未消灭且在诉讼时效期间，应受法律保护。鉴于抵押仅有基于抵押物产生的优先受偿权而不是对抵押物所有权的干涉，故抵押权人不得干涉征收主体、拆迁实施单位、拆迁对象商谈补偿方式及签订相关协议。

那么，征收主体与实施单位是否可以无视抵押权存在而直接实施补偿呢？《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第十五条规定，房屋征收部门应当对房屋征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，被征收人应当予以配合。根据《物权法》规定，不动产登记簿是物权归属和内容的依据。故《条例》所指的“权属调查”应当是以房屋登记簿为基础的全面调查，其内容涉及房屋权利归属与内容，既要核查权利人信息，也应对房屋自然状况是否与现状一致、是否设立有抵押权、有无查封等权利限制情形、有无异议登记等进行调查。这是法律对登记的权利人及利害关系人权益保护的具体措施。本案中，征收实施单位（原告）未按照《条例》的规定向登记机构进行调查，未查阅征收房屋登记簿信息，其调查方式为查阅房屋所有权证书及询问所有权人，与法规规定不符；其与征收对象签订安置补偿协议并将补偿款全部发放的行为，致使抵押权人行使抵押权受到障碍。抵押权未得到保护的，抵押权人可以抵押人为被告提起民事诉讼，也可以征收补偿部门损害抵押权为由提起侵权之诉（引自《设定抵押房屋的征收补偿》，刊登于《中国房地产》2012年第9期，王达）。本案的抵押人选择以征收服务中心损害抵押权为由提起侵权之诉并胜诉，而抵押登记存在与否，对征收服务中心如何给付补偿款有关联性，故登记机构的抵押登记行为与征收服务中心具有法律上的利害关系，也就是说，征收服务中心有诉权。

二、登记机构是否有错

笔者认为有错。错有两点：

一是没有正确执行政府规范性文件。房屋登记机构是地方政府工作部门（亦有部分为组成部门），应当执行上级及本级国家行政机关的决定和命令，这是其性质决定的。本案中，登记机构未能在规范性文件制定之初说服文件起草部门舍弃与上位法冲突的条款，亦未在工作中向政府法制部门提出对相关条文的审查建议，显然存在工作失误。

二是在《物权法》实施、《房屋登记办法》取代《城市房屋权属登记办法》的节点上，没有做好宣传工作。也许有人说这个要求过了。但本案中，所有权人持有的房屋所有权证书是旧版房产证，其中记载有前次抵押权设立及注销的信息，而此后的抵押权设立情况则未在证书上记载，容易误导他人。

三、列入征收、拟征收范围的房屋可否设立抵押权登记

既然原告有诉权，登记机构又有错，那么登记机构一定会败诉吗？《Z市国有土地上房屋征收与补偿办法》规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施“房屋析产、转让、抵押和租赁”等行为。同时规定，房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知规划、国土、住建、工商、公安等部门和公证机关暂停办理相关手续。《城市房地产抵押管理办法》第八条规定，已依法公告列入拆迁范围的房地产不得设定抵押。

本案中，Z市征收办发出Z政征暂停字〔2012〕第1号通知，要求对城际铁路北侧A地块项目范围内的房屋暂停办理相关手续，暂停期限为一年。2012年12月7日，Z市人民政府国有土地上房屋征收决定公告，房屋征收实施单位为Z市某征收服务中心。

按照以上规定，无论列入征收、拟征收范围的房屋均不得办理抵押权设立登记。如果说《Z市国有土地上房屋征收与补偿办法》只是规范性文件，不可作为登记机构作出相关行为的依据的话，那么并未被宣告作废的《城市房地产抵押管理办法》第八条的禁止性规定也是一条跨不过去的坎儿。

那么，果真如此吗？

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定，房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。对比国务院条例与Z市的规范性文件，可以看出两点：（1） Z市的禁止性规定超出了上位法的规定，有限制权利人依法行使物权的嫌疑；（2）即便违法实施了新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等行为，其后果并不导致不予补偿，而是对不当增加补偿费用部分不予补偿。也就是说，本条是禁止权利人在征收范围确定后作出导致补偿款增加的行为，而以房屋设立抵押并不导致补偿款增加。因此，Z市的规范性文件不能作为登记机构是否作出行政行为的依据，也不能作为人民法院审理行政案件的依据，因为人民法院审理行政案件的原则是“依据法律法规，参照规章”。

那么问题来了，《城市房地产抵押管理办法》的禁止性规定怎么解释？《物权法》第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力；第四十二条规定，征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。这意味着“拆迁”的程序是先征收后补偿。《城市房地产抵押管理办法》第八条的规定，在《物权法》颁布之前实施，其所谓的“公告”应当理解为《物权法》意思上的征收决定（公告）。如果仅仅因为列入拟征收范围便限制权利人行使物权，则便是减损权利人的合法权利，与所有权“占有、使用、收益、处分”的权能相冲突，违反上位法规定。在征收决定（公告）之前，哪怕就是列入拟征收范围，也不发生物权变动的效力，权属依然为原权利人所有。

再看与《城市房地产抵押管理办法》效力相等、时序在后的《房屋登记办法》第二十二条的规定：对房屋已被依法征收、没收，或存在法律、法规和本办法规定的其他不予登记的情形的登记申请，房屋登记机构应当不予登记。作为与《物权法》配套的房屋登记特别规章，《房屋登记办法》明确了房屋登记依据的应当是法律法规和办法本身。因此，按照后法优于先法的原则，设立抵押登记，不宜再适用《城市房地产抵押管理办法》。

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【关键词】 房屋征收 评估机构 选定方式

在国有土地上房屋征收与补偿活动中，对被征收的房屋价值补偿，依法由具有相应资质的评估机构评估确定。如何选定评估机构，一方面应当符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）第二十条和住房和城乡建设部《国有土地上房屋征收评估办法》第四条之规定；另一方面要结合具体工作实际，考虑选择方式的可操作性，应从制度和程序上保障评估机构选择的公开、透明，增加社会公信力，保证选择确定的合法性。为此，评估机构选定的具体方式和程序值得探讨。

一、评估机构应在符合条件且报名的房地产价格评估机构中选择。

房屋征收部门应当通过当地报刊上或网上以公告形式，公示拟征收项目的名称、范围、户数、建筑面积、需房地产估价机构报名参与条件以及联系方式等相关情况，房屋征收部门应接受符合条件的房地产价格评估机构报名，并应以公告等形式，在征收范围内公布申请参加该片区房地产估价机构的名单、基本情况和行为规范，并将协商选定房地产估价机构的期限等相关事宜告知被征收人；明确协商选定评估机构期限时间不少于5天。

二、被征收人协商选定评估机构

为了便于组织被征收人在规定时间内协商选定评估机构，可由公信力的第三方如征收项目所在地的村（居）委员会负责组织召集被征收人；为保证协商选定评估机构的有效性，参与协商选定评估机构的被征收人数量应超过被征收人总数的50%以上。在协商选择房地产价格评估机构过程中，明确50%以上被征收人选择同一房地产价格评估机构的，应视为协商选定。被征收人选择的某一房地产评估机构未获得50%以上被征收人同意的，视为未协商选定。选择结束后，被征收人应按一个被征收人（产权户）一票的原则签字画押，再由公信力的第三方盖章鉴证。最后，由被征收人代表或第三方在规定期限内将协商选定结果以书面形式报房屋征收部门。房屋征收部门应及时将协商结果予以公布。

三、征收部门组织选定评估机构

被征收人协商选定评估机构的结果则有二个：成与不成。协商不成的，根据《国有土地上房屋征收评估办法》第四条第一款的规定，由房屋征收部门通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等随机方式确定。

房屋征收部门应当提前7天将投票选择房地产估价机构的相关事项告知被征收人。被征收人必须在规定时间内持房屋权属证书，按一个被征收人（产权户）一票的原则，到指定地点参与投票。为保证投票选定评估机构的有效性也应明确参与投票选择的被征收人数量应超过被征收人总数的50%以上，按照少数服从多数的原则投票的票数最高的房地产估价机构应确定为该项目的评估机构。同时明确参与投票选择评估机构的被征收人数量未超过被征收人总数的50%以上时，应采取摇号、抽签等随机选定的方式确定估价机构。为了公正起见，征收部门和被征收人可推荐代表进行摇号或者抽签。

投票选择、随机选定房地产估价机构时，房屋征收部门应邀请公证机关进行公证。

四、房地产估价机构确定后处理事项

房地产估价机构确定后，房屋征收部门应当以书面告知被确定的房地产估价机构，并与其签订书面房屋征收评估委托合同。房地产估价机构不得转让或者变相转让受托的房屋征收评估业务。同时，将受委托的房地产价格评估机构资质证书，营业执照、注册房地产估价师本人签字的资格证书、评估工作纪律及评估工作监督电话在拟征收范围内公示。

总之，房地产评估机构的选定关系着征收补偿、也关系着征收活动的开展，是被征收人、房屋征收部门和房地产评估机构都关注的一个问题。只要房地产评估机构本着独立、客观、公正地评估，任何单位和个人不得从中干预评估活动，房屋征收与补偿工作一定会顺利完成的。

【参考文献】

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关键词：房屋征收与补偿；公共利益；评估标准

财产权，作为公民的一项基本权利，是神圣不可侵犯的。然在特定的条件下，财产权并非绝对雷打不动，因公共利益的需要，国家在某些情况下可以对私有财产进行征收、征用并给予补偿，由而出现了相应的征收与补偿规定。贵阳市在旧城区改造过程中，房屋征收过程是最艰难、也是存在争议最多的阶段。在拆迁过程中的自伤甚至自焚事件屡见不鲜，诸多激烈的动迁矛盾，足以说明动拆迁本身就存在一些或大或小的问题，这些问题处理不当演变成矛盾激化，成为酿成极端事件的原因。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台改变原有的《城市房屋拆迁管理条例》中一些不合理的规定，强调了私权保护，增加了对城市房屋征收中的被征收人的保护，同时，贵州省人民政府办公厅印发《贵州省国有土地上房屋征收补偿住房保障办法（暂行）》《贵州省国有土地上房屋征收评估机构选定办法（暂行）》《贵州省国有土地上房屋征收停产停业损失补偿指导意见》，这些无疑具有进步意义，然贵州省贵阳市作为西南地区较大的省会城市，作为少数民族人口较多的城市，对房屋征收与补偿的研究，对于维护贵州地区民族团结，维护民族社会稳定，保护公民私有财产等具有重要意义。

贵州省房屋征收与补偿的现状及面临的问题。以贵阳市为代表的贵州省在旧城建设改造的过程中，对征收决定、公共利益、征收程序等方面解释欠缺，不能够准确把握条例精神，补偿方案不太完善，补偿性决定多不被市民所接纳，同时，司法强拆，面临严峻挑战，如果没有有效的程序或制度为前提，会导致侵权、滥权，滋生腐败。因此，贵州省在房屋征收与补偿上面临的一系列问题急需解决。

一、公共利益的界定与把握

基于公共利益的目的，是房屋征收补偿的动因。这不仅与《宪法》、《物权法》所规定的基于公共利益的目的而征收公民的私有财产是相一致的，而且在某种程度上能预防拆迁泛滥现象的产生。在贵州省贵阳市房屋征收与补偿的现实案例中，公共利益的限定词"国家安全"在具体操作中应当歧义不大，但将"促进国民经济和社会发展"作为公共利益的一个点，明显会出现误读。此标准指的是什么，怎样的征收才体现现实的符合国民经济和社会发展的目的？对于贵阳而言，不管是投入开设一家企业工厂，抑或是修建一个公共场所，甚至于开发一个小区，纸面上看是有利于促进国民经济和社会发展的行为，将如上一切"促进国民经济和社会发展"的行为都界定成为“公共利益”，对此概念把握，不仅没有起到有效的限定作用，反而使得"公共利益"的界限模糊或是模糊。

二、市场价格认定存在的问题

条例与办法给人感觉是房屋征收在以后就不会"低于市场价"，但是我们观察到对"市场价格"之类限制词类似房地产的认定，贵阳市不同地段的同类房屋市场价格相差大，事实上就为征收与补偿留下了较大的操作空间。而对于产权调换的补偿方式，若征收后原地被改建为公共设施场所，周边又无房可供被征收人回迁，这个规定就成为"一纸空文"。贵阳旧城改建牵扯到的是一揽子计划，要有现成的住房可提供，才能保障被征收人的回迁权利，但贵阳市房屋征收与补偿在实际操作中往往能做到的可能性很小，所以公民的产权调换缺乏强有力的法律保障。即使贵阳市居民选择进行产权置换，但如果是从生活环境、交通、地段等资源相对较好的区域转到较差的区域，反过头来又给居住生活带来诸多不便，这就让居民的生活质量不升反降。另外条文和办法中征收房屋"不得以营利为目的"的规定，言辞显得过于不清晰。征收房屋的具体成本是多少，卖地收入又是多少，超过多少属于营利的范畴，倘若这些问题得不到解决，此规定注定是不能操作。

三、评估机制存在的漏洞

贵阳市房屋的征收与补偿，伴随而来的是如何衡量房屋的价值，这就需要去评估。然而，在贵阳市现实的评估只会去考虑房屋的实际造价，地理位置等因素以及现在的市值，将来的升值空间等等，这只是一种客观的评估，一座房屋所承载的远不止这些，它还包括一个人或一户人家的精神寄托以及之前所包括的人生规划，这些远远不能用现有的评估机制区衡量，精神的归宿在一定程度上远胜于物质的补偿。

针对贵州省贵阳市房屋征收与补偿面临的问题，我们可以从如下几方面入手：

（一）在法律上对公共利益的概念实行类型化

公共利益在概念上虽难以界定，但可以通过使其类型化形式弥补其无法具体定义的缺陷。从方法论视角来看，类型化指的是通过对拥有共同特征的案件事实进行抽象，然后进行归类，进而使不确定定义和一般条款得到具体化的过程。通常来说，不确定定义不宜具体概念化，但可以通过条例或办法，以不同类型化对典型的公共利益范畴做出列举。公共利益，这个较为广泛的概念，作为一个不确定的因素，必须以实行类型化的方式才能在特定的情况下确定其准确的利益形态，进而使用最准确最恰当的解释方法。

（二）赋予被征收人价格评估的复核权

在征收过程中，被征收人若是能够取得一个较为满意的征收价格，的确可以减少征收过程中的阻力，双方都会比较愉快，但是评估若远远超过被征收人预想的状态，或是达不到一种中和的状态，无疑会伤害到被征收人。这时，站到公平正义的角度，我们需要解决这一问题――赋予被征收人价格评估的复议权。结合贵州省实际情况，多家参评，当被征收人对评估价格评估有异议，可以寻找其他评估机构进行评估，最终取较高评估价格。通过这种方式，可以减少被征收人精神上的压力，也可以减轻征收者征收上的阻力。

四、弥补规范的不足，补充原则性条款

虽然条例和办法规定国有土地上房屋征收只能是基于公共利益，并通过列举方式展示了几种属于公共利益的情形，但正如上文分析的一样，在界定与把握公共利益方面仍然存在着模糊和不确定性，要谨防打着"公共利益"的幌子进行的商业开发。在条例中或是司法解释中补充一些原则性条款，通过这种方式弥补条例的不足。例如坚持以省为特色，坚持以人为本，加以合理安置为原则，出台多样灵活的安置办法，让被征收人的安置选择权得到充分尊重。此外，还要在纠纷解决中不断完善的司法救济制度，不仅要对政府征收行为的合法性进行审查，还要对政府行为的合理性进行判断，遵循司法终局的原则，最终使被征收人的权利能得到法律保护。

参考文献：

[1]于宏伟.国有土地上房屋征收与补偿条例焦点问题解析[M].北京：法律出版社，2011.

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关键词：房屋价值评估；问题；解决建议

一、房屋价值评估的现状及问题

在房屋拆迁过程中，拆迁人和被拆迁人最关心的必然是房屋的价值，因为房屋估价的结果直接关系到拆迁双方的切身利益，双方都想在房屋拆迁中追求自己利益的最大化，被拆迁人希望自己的房屋拆迁后得到足够的补偿，最好一夜暴富；拆迁人也希望尽快拆迁，开发项目，投资尽快得到回报。所以在房屋价值上的冲突是根本的，房屋价值评估的结果是否公正客观、完整全面，将直接影响到房屋拆迁的顺利进行。

（一）农村房屋价值评估的法律依据缺少

目前，虽然我国已经于2011年1月19日国务院第141次常务会议通过《国有土地上房屋征收与补偿条例》，现予公布施行。这标志着我国的拆迁领域立法有了一大进步，特别是该条例在房屋价值评估和补偿方面有了更为具体的规定。但仔细这个条例只解决了城市里的国有土地房屋拆迁，农村这块没有涉及。然而拆迁难的情况也差不多发生在农村地区，加之农村地区的法律知识普及不够，对于直接威胁到自己居住生活的情况，而又无法可依，其拆迁难度可想而知。

（二）房屋价值评估机构的中立性的质疑

房屋价值的评估关乎拆迁双方的利益，不能由拆迁双方进行，为确保其公正性，应该交由独立于双方的专门的机构。所以由房屋价值评估机构进行房屋价值评估可以保证评估的公正客观性和全面完整性。我国2011年的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中第二十条规定："房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。"虽然条例已经强调了价值评估机构的中立和公开性，选择中介的权力交给了被征收的一方，在评估过程中的腐败可能性降低。但是在社会实践中，房屋评估机构很难保持其中立性，不受任何单位和个人的干预。之前我国的房屋评估机构是建设部的一个内部机构，现在虽然已经改制，但房屋价值评估机构的设立和运行仍在一定程度上依赖于房地产管理部门，没有根本切断联系。当然在进行房屋评估时很难排除政府及其他人的干预而做到独立公正。

（三）房屋价值评估的标准难以把握

房屋价值评估是一个复杂且具技术性的工作。首先，房屋的作价评估需要进行产权确认，房屋产权文件是估价时必须掌握的资料，是确认房地产的房屋所有权、土地使用权等权益的有效法律凭证。它主要包括房地产产权证及土地出让合同、低价付清证明、建筑用地规划许可证、建筑工程施工许可证、房地产预售许可证、建筑工程竣工验收证明等等。针对不同时期不同的标准，我国区分合法建筑和违规建筑，再决定是否对其进行补偿。但是这些资料中涉及大量的历史遗留的问题，其房屋权利归属不有些不清不楚，错综复杂。理清房屋的权利归属是房屋价值评估的基础，也是一个难点。其次房屋价值评估的拆迁补偿标准按照《建筑面积计算规则》计算，对房屋的类别、构筑物和树木果竹等进行了具体规定。此类价值的计算也有法可依。但是要做到对房屋价值的准确评估还应考虑被拆迁房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素。这些因素灵活性相对较大，对于评估机构而言，自由发挥的余地变大，而在此农村房屋拆迁双方的争议也随之而来。比如房屋在不同的地段赋予不用的用途，其商业价值也会不同。这些都是房屋价值评估需要考虑的因素。最后，房屋价值评估的估价时点。在拆迁实践中，有决定拆迁日、拆迁动员日、拆迁许可证核发之日、拆迁公告日、开始拆迁日、拆迁完成日、开始安置日、安置完成日多个时点，从决定拆迁到拆迁之日持续的时间一般很长。在不同时点房屋的计算面积和价格都会发生变化，有些拆迁户为了得到更多的补偿钻空子，在原有的房屋基础上潦草的构建一些临时房屋。这就妨碍了房屋评价的公正合理的进行。

（四）房屋评估过程的缺乏平等性

房屋拆迁中的"强制拆迁"情况引发的各种悲剧已经屡见不鲜，其原因就是被拆迁人认为拆迁的不平等。房屋拆迁评估是一个平等的过程。在强制拆迁中拆迁方往往倚仗各种公权力对被拆迁方施压强制，动用暴力，先拆迁后补偿。特别是在一些农村地区，拆迁双方在房屋价值问题上没有达成协议，没有相应的法律保障，往往拆迁了而不见补偿，致使农民为了维护自己的权利走上极端的解决之路。这显然是我们不愿见到的。

（五）土地使用权补偿的非量化性规定

在人们的观念中，房屋的价值评估只包括了有关房屋的面积、附属物、附着物等等的一些价值，而往往忽略了另一种权利的存在，房屋拆迁，房屋的本身价值是应该要求补偿的，但是最基本的该房屋表面下包含的土地使用权的补偿却没有被纳入补偿的范围。我国《土地管理法》规定，商业类土地使用权的年限为 40 年，住宅类土地使用权的年限为 70 年，拆迁许可证颁发时，不同的被拆迁房屋区域内土地使用权的剩余年限是不同的。而且在《房地产法》中规定"房权一体"，房屋和房屋所在的土地使用权是不能分离的。如果撇开土地使用权去计算房屋价值是不全面的，对被拆迁人也是不公平的表现。

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( 一) 强制拆迁司法审查的概念分析

社会在发展，人类居住环境也不断地在变换，为了社会公共利益的需求，需要行政权力进行必要的干涉，以协调个人利益和整体利益的平衡，因此，产生了强制拆迁。但是，很多情况下由于行政主体直接涉及拆迁的利害关系，行政权力难免会被当作私权运用为行政主体所服务，为此，司法权必须进入，意在监督和平衡。在强制拆迁冲突频发之后，《国有土地上房屋征收与补偿条例》把行政强拆变更为先司法审查后强拆的拆迁秩序，这相对于以前是一种巨大的进步，从根本上改变了政府对于自己作出的征收决定，由自己作出强制拆迁的决定的状态，行政强制拆迁被彻底否定，取而代之的是司法强制拆迁，这有利于公正和公信。

( 二) 强制拆迁司法审查制度的目的

1. 个人利益要服从公共利益，是为了维护社会公共利益的需要。在政府和被拆迁者两者之间因利益冲突，有着不可调和的矛盾，在这种情况下产生强制拆迁的司法审查制度。人民法院作为新加入的一个拆迁关系的主体，法院的司法审查在个人利益和公共利益之间，只会抉择公共利益，而对个人利益作出必要牺牲，即作出符合广大人民群众的根本利益的裁定。

2. 司法审查是为了监督和规范政府的房屋征收行为，保证征收的秩序性。房屋征收的主体是政府，房屋征收活动不但涉及被征收人，同时也牵涉着很多其他行政部门和组织。房屋征收活动的整个过程耗时长，牵涉范围广，程序繁杂，人力物力投入大，后遗症多等疑难杂症不好解决。因此，通过立法来监督和规范政府的征收行为是十分必要的，进而才可以保证房屋征收与补偿工作依法公开、公平、公正顺利的进行。

3. 可以为被征收人多一层权利保障，被征收人认为其合法权益受到侵害时，司法审查也是其最后救济途径。政府的房屋征收行为直接涉及被征收人的根本利益，只有切切实实照顾好被征收人的正当要求，才能把征收工作顺利完成，才不会出现对峙等极端问题。

二、强制拆迁的司法审查

( 一) 内容审查

1. 审查作出房屋征收补偿决定的主体是否合法。依据《房屋征收与补偿条例》第26 条规定可以看出，有权作出房屋征收补偿决定的法定机关是市、县级人民政府。这样就完全排除了政府其他行政部门作出房屋征收补偿决定的权利，例如房屋征收部门及政府其他相关职能部门也不能作出房屋征收决定。

2. 审查执行依据的合法性。政府征收房屋必须要符合公共利益，主要目的是为了社会群众和社会经济发展的需要，《房屋征收与补偿条例》第8 条的规定，就是对强制执行的依据的合法性进行了规范。要求房屋征收和拆迁主要是为了保障国家安全和为了促进国民经济和社会发展等公共利益的需要。比如在社会公共基础建设，文化建设，经济建设等方面都属公共利益的范畴。这就体现了对两个拆迁关系主体的相同要求，一是要求政府在征收时，要考虑是否符合这种公共利益的需要，二是要求法院在审理强制拆迁的案件过程中，要具体审查政府的征收行为的目的是否符合法律的要求。

三、强制拆迁司法审查的规制

( 一) 司法审查权行使的法律规制

最所谓的裁执分离，是指作出强制执行的机关与作出裁决的机关应当不同，即不能由同一机关既行使裁决权又行使执行权，简单地说，就是不能由一个机关既当裁判员又当运动员，通过这种裁执分离的制度，从而使权力得到监督和制约，同时防止权力的极度滥用而发生随意侵害相对人合法权益。如果被拆迁人没有合法理由而又在法定期间内拒不搬出被征收房屋的，作出拆迁决定的主题，只能向人民法院提出申请，要求人民法院作出判决，而不能自行决定，作出强制执行的行政裁决。此立法的目的就是为了把执行权和裁决权分离，从而实现更好的拆迁制度[7]。司法权介入房屋征收的强制执行程序，可以从中立的角度审查整个拆迁程序是否合法，在一定意义上起到了对抗和阻却行政权，监督行政权的作用，有利于维护被征收人的合法权益，同时起到维护社会稳定，化解社会矛盾，平衡各方利益的作用。最重要的是，司法权的介入，完全排除了作出房屋征收决定的市县人民政府对其决定的自主强制执行权。这意味着，由市、县人民政府作出的房屋征收决定，如果一旦要付诸强制执行，之前必须经过人民法院的司法审查，包括合法性审查和正当性审查。

( 二) 强制拆迁司法审查是公民最后救济途径

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28 条没有赋予作出房屋征收决定的市、县级人民政府强制执行权，只能由人民法院作出强制执行的裁定。但从最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第9 条又将一部分执行权交给了政府，但无论如何，市、县级人民政府作出的房屋征收决定必须经过人民法院的合法性审查方可付诸强制执行。这样，作出征收决定的政府如果不能和被征收人达成一致协议，或者被征收人拒不搬出时，政府只能通过向人民法院申请强制执行来解决。这种情况下，法律法规要求法院要依法审查，全面审查，法院可以通过审查了解基本情况和事实，依法作出准予执行或不准予执行的裁定。进而，被征收人的合法权益在被政府忽视的情况下，可能会被法院重新重视，被征收人的合理理由和请求会重新得到答复和关注。司法审查是被征收人最后的救济途径。