农村承包土地管理办法范文

导语：如何才能写好一篇农村承包土地管理办法，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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1 《实施办法》的框架结构和主要内容

1.1 框架结构。《实施办法》一共有十九条。一是涉及总则类的规范有4条，如，第一条、第三l、第四条、第十七条等；这类条文对分则条文的实施具有指导作用，是普遍适用的。二是涉及各类行为主体的职责规范的有9条，如，第五条、第六条、第十一条至第十七条等。三是涉及档案规范的有5条，如，第二条、第七条至第十条等，主要对河南省农村土地承包经营权确权登记颁证档案的定义、归档范围与保管期限、归档要求、整理细则作了具体的要求。

1.2 主要内容。

1.2.1 关于承包地确权档案的定义。《实施办法》第二条规定：农村土地承包经营权确权登记颁证（以下简称承包地确权）工作中形成的，对国家、社会和个人有保存价值的文字、图表、声像、数据等各种形式和载体的文件材料的总称，是承包地确权的重要凭证和历史记录。

1.2.2 关于对归档范围与保管期限的规定。《实施办法》第七条规定：承包地确权档案主要包括综合管理、确权登记、纠纷调处和特殊载体类，其保管期限分为永久和定期。具有重要凭证、依据和查考利用价值的，应当永久保存；具有一般利用保存价值的，应当定期保存，期限为30年或者10年。

1.2.3 关于对归档要求的规定。《实施办法》第八条规定：凡需归档的文件材料要确保真实有效，做到字迹工整、数据准确、图样清晰，签字盖章、日期等具有法律效用的标识完整齐备，使用的书写材料、纸张和装订材料等应符合档案保管的要求。第十二条规定：县（市、区）级国家档案馆负责存放一套当地完整的承包地确权档案（包括纸质档案、电子档案），纸质档案必须是原件。

1.2.4 关于对整理细则的规定。《实施办法》第八条、第九条和第十条规定：承包地确权纸质档案应按照《文书档案案卷格式》和《归档文件整理规则》的标准进行整理。形成的工作底图、地块分布图等，按照《技术制图复制图的折叠方法》中图纸的折叠要求整理归档。

确权登记类中具体涉及农户的有关确权申请、身份信息、确认权属、实地勘界、界限图表、登记和权证审核发放等文件材料，应当以农户为单位“一户一卷”进行整理组卷。

特殊载体类文件应按照国家相关档案业务规范标准进行分类整理。电子文件和使用信息系统采集、贮存的数据以及航空航天遥感影像需用不可擦写光盘等可靠方式保存。

2 确权登记颁证档案整理细则

本整理细则主要针对承包地确权工作中“确权确地”档案的整理，对于“确权确股”和“确权确利”档案的整理，各地可根据实际情况参照此细则执行。

2.1 综合管理类。综合管理类文件材料整理标准按照《〈归档文件整理规则〉实施细则（试行）》执行。

2.2 确权登记类。

2.2.1 综合文件材料。按照《〈归档文件整理规则〉实施细则（试行）》标准，以“村”为单位，按“件”整理。

2.2.2 “一户一卷” 文件材料。确权登记类中涉及农户的文件材料，参照《文书档案案卷格式》（GB/T9705-2008）标准，按“一户一卷”整理归档，采用软卷皮装订，以案卷号排列次序装入盒内保存。

（1）涉及农户需要归档的文件材料有13种：农村土地承包经营权登记簿（承包地块示意图）、承包方调查表、承包地块调查表、农村土地承包经营权公示结果归户表、承包合同、包方代表声明书、身份证复印件、户口本复印件、委托书、委托人身份证复印件、公示无异议声明书、农村土地承包经营权登记申请书、其他对权属确定有凭证作用的文件材料。

（2）卷内文件排列。“一户一卷”： 案卷封面（软卷皮）―卷内文件目录―农村土地承包经营权登记簿 ―承包方调查表―承包地块调查表―农村土地承包经营权公示结果归户表―承包合同―其他―备考表―案卷封底（备考表可以代替案卷封底）。

（3）编写页码。在有效文字页面正面的右上角、反面的左上角编写，用铅笔编写（也可以用打码机）。

（4）案卷封面（软卷皮）。

A.软卷皮外形尺寸。软卷皮设封皮和封底，其封皮和封底采用长宽为297mm×210mm（可以定制）。

B.软卷皮封面项目。封面项目包括：全宗名称、类目名称、案卷题名、时间、保管期限、件、页数、归档号、全宗号、目录号、案卷号。

C.封面项目的填写方法。

a.全宗名称：填写县级农村土地承包管理部门（应使用全称或规范化简称）。

b.类目名称：填写“农村土地承包经营权确权登记颁证档案”。

c.案卷题名：填写“××（乡）镇××村××组×××（承包方代表）土地承包经营权确权登记颁证（合同编号）”。

d.时间：卷内文件所属的起止年月。

e.保管期限：永久。

f.件、页数：填写卷内总页数。

g.归档号：不填。

h.全宗号；各县级档案馆给立档单位编制的代号。

i.目录号：不填。

j.案卷号：封面案卷号按照《农村土地承包经营权要素编码规则》（NY/T2538-2014）相关要求编号。用农户合同号中的乡代码、村代码、组代码、户代码作为案卷号，共12位数字。

（5）卷内文件目录。

A.卷内文件目录格式。采用国际标准A4型（即长×宽为297mm×210mm）。

B.卷内文件目录项目。包括：顺序号、文号、责任者、题名、日期、页号、备注。

C.卷内文件目录填写方法。

a.顺序号：以卷内文件排列先后顺序填写的序号。

b.文号：不填。

c.责任者：填写形成档案并负有责任的单位或个人。

d.}名：按照卷内每张表的名称照实填写。如，农村土地承包经营权登记簿，承包方调查表；承包地块调查表；农村土地承包经营权公示结果归户表。

e.日期：文件的形成时间。即分别填写每张表形成的时间。填写时可省略“年”“月”“日”字。时间以8位数字表示，其中前4位表示年，中间2位表示月，后2位表示日，月日不足两位的，前面补“0”。

f.页号：填写每份文件首页所对应的页号；最后一份文件，填写起止页号。卷内文件页号应从1开始编制通号。

g.备注：用于填写卷内文件特殊情况的文字。

（6）卷内备考表格式。

A.卷内备考表外形尺寸。卷内备考表规格为：297mm×210mm。

B.卷内备考表项目。包括：本卷情况说明、立卷人、检查人、立卷时间。

C.卷内备考表填写方法。

a.本卷情况说明：填写卷内文件缺损、修改、补充、移出、销毁等情况。立案后发生或发现的问题由有关的档案管理人员填写并签名、标注时间。情况说明可以手工填写，也可用计算机打印。

b.立卷人：由责任立卷者签名。

c.检查人：由案卷质量审核者签名。

d.立卷时间：立卷完成的日期。

（7）装订。装订方式可采用“三孔一线”在案卷左侧装订。

（8）案卷目录。

A.全部案卷装订完后，应填写案卷目录。

B.案卷目录表格规格为：297mm×210mm。

（9）卷盒格式。

A.卷盒外形尺寸。采用310mm×220mm（长×宽），其厚度可根据需要分别设置30mm、40mm或50mm的规格。

B.卷盒封面应填写全宗名称（同软卷皮一致）及“农村土地承包经营权确权登记颁证档案”（可以

直接印制上去）。

C.盒脊项目包括：承包地确权档案、全宗名称、保管期限、年度、起止卷号、盒号。

D.盒脊项目填写方法。其中年度是指文件形成年度，以四位阿拉伯数字标注公元纪年。起止卷号填写××――××卷。盒号可按不同保管期限每年从“1”开始流水编制盒号，用铅笔编制填写，其余项目的填写方法同软卷皮格式。

（10）填写要求

A.填写案卷封面时应使用符合耐久性要求的字迹材料，字迹工整（或先行印制）。

B.签字部分须用钢笔或签字笔填写或盖个人印章，严禁用打印机直接打印。

（11）印制的卷盒、软卷皮应为无酸制品。

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农村土地确权登记颁证工作是规范和推进农村土地管理制度改革的重点，是明晰土地产权的基础性工作。做好这项工作，有利于促进农村土地管理制度的改革和创新，有利于维护农村土地权利人特别是农民的合法权益，有利于加快社会主义新农村建设，有利于促进农业、农村经济发展和维护农村社会稳定。近年来，随着灾后重建、扩大内需和城镇建设项目的实施，我市部分农民承包土地被依法征收或占用，变为国有土地和农民宅基地，农村集体土地的确权登记颁证和农村土地承包经营合同的变更登记等工作量大，任务艰巨。因此，各县区政府和有关部门要充分认识做好这项工作的重要性，利用第二次土地调查成果，依法规范有序地开展国有土地使用证、集体土地使用证和农村土地承包经营权证书的登记发证工作，确保工作质量，切实维护土地权利人的合法权益，促进农村社会稳定。

二、严格规范土地确权登记颁证工作程序

各县区政府和有关部门要进一步增强对行政相对人权益的保护意识，严格按照《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地承包法》和《中华人民共和国农村承包土地经营权纠纷调解仲裁法》等有关规定，参照历次土地市场治理整顿有关政策，抓紧解决农村土地权属纠纷，规范农村土地确权登记颁证工作。登记颁证必须做到权属合法、界址清楚、面积准确、没有争议，绝不允许因为行政执法部门的工作失误而使行政相对人的合法利益受到侵害的现象发生。农村土地被征收为国有土地或者办理了农用地转用手续后的有关事宜要按照征地公告的规定在当地村社及时予以公告。必须明确，土地登记颁证时不进行地籍调查，权属审核不严格，不按规定进行公告，也不征求相邻者的意见的，不得颁发土地使用证书。凡是土地权属存在争议，短期内难以协商解决的，暂不进行确权登记颁证，对存在争议的宗地进行单独造册。

三、加强农业承包合同规范化管理工作

《中华人民共和国农村土地承包法》对农村土地承包的原则和程序都做了明确规定。各县区政府和各有关部门要严格按照《土地承包法》的要求，切实做好农业承包合同的签订、鉴证和管理工作，做到依法规范有序颁证。当前要结合农村承包土地经营权流转，组织力量对二轮承包土地台账、合同、经营权证书进行一次全面核查，发现问题及时纠正。具体工作中，要依据第二次土地调查农村土地调查成果，按照技术要求进行权属调查和地籍测量，《土地承包经营权证书》的颁发，必须严格执行《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》之规定，证书的名称、编号、发证机关及日期，承包期限和起止日期，承包土地名称、坐落、面积、用途，农村土地承包经营权变动情况以及其他应当注明的事项等内容必须如实填写；决不允许将加盖县政府印章的空白《土地承包经营权证书》下发由基层自行填写现象再度发生，从源头严防土地承包纠纷，确保颁发土地承包经营权证书的准确性。

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【关键词】水库移民；后期扶持；法律规制；政策体系

【中图分类号】C913　【文献标识码】A　【文章编号】1002-736X(201 2)05-0045-04

水库移民是人类社会尚未解决好的世界性难题。它不仅涉及大规模的人口迁移，而且影响到经济社会系统的重建。因此，要想做好移民工作，离不开政策的指导和支持。本文主要探讨了我国政府基于扶贫和可持续发展为目标而对大中型水库移民实施的后期扶持政策及其体系构建问题。

一、我国水库移民后期扶持的政策体系

后期扶持是我国为解决水库移民遗留问题、保护移民权益、维护库区社会稳定而采取的一项特殊政策，它起源于20世纪80年代，经历了库区维护基金、库区建设基金和库区后期扶持基金等几个阶段。2006年，国务院《关于完善大中型水库移民后期扶持政策的意见》(以下称《后扶意见》)和《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》的颁布实施，掀开了构建后期扶持政策体系的新序幕。时至今日，我国已初步建立起由法律、行政法规、部门规章、地方性法规和规章以及其他政府规范性文件组成的移民政策体系。

(一)法律

目前，我国还没有制定专门的《水库移民法》，对移民权益的保护主要是通过宪法、民法通则、物权法、土地管理法、农村土地承包法、水法等法律来共同承担的。这些法律对水库移民财产权益的保护，主要分三个层级。

1.根本法规制。作为国家的根本大法，宪法对水库移民权益的规制主要集中在对移民财产权利的保护上。《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”宪法的上述规定，为水库移民财产权益的保护提供了原则和精神。

2.基本法规制。作为调整财产关系的基本法，《民法通则》第75条规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产的，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。”《土地管理法》第14条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。农民的土地承包经营权受法律保护。”

《农村土地承包法》第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”水库移民意味着离开家园，失去住宅和土地，上述法律的规定，为水库移民财产权益的保护提供了具体依据。

3.专门法规制。作为调整水事关系的专门法，《水法》首次以法律形式对后期扶持作出规定。该法第29条规定：“国家对水工程建设移民实行开发性移民的方针，按照前期补偿、补助与后期扶持相结合的原则，妥善安排移民生产和生活，保护移民的合法权益。”虽然只是一项原则性规定，但明显提升了后期扶持的法律地位。

(二)行政法规

为适应大中型水利工程建设的需要，我国先后颁布了一系列水库移民法规，这些法规主要分为两类。一是通用型，适用于所有水工程移民，如《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》、《后扶意见》；二是专用型，即为某项重大工程移民量身定制，如适用于三峡工程的《长江三峡工程建设移民条例》、适用于南水北调工程的《南水北调工程建设征地补偿和移民安置暂行办法》。这些法规，对后期扶持的对象、期限、方式、资金保障等问题进行了规制，是开展移民后扶工作的主要依据。

(三)部门规章

为落实后期扶持法律、法规的规定，国务院有关部门制定了一些行政规章。2003年1月，财政部颁布了《库区建设基金征收使用管理办法》，对库区建设基金的性质、来源、征收标准和年限、使用原则和监督管理作了明确规定。2003年3月，水利部颁布了《中央直属水库移民遗留问题处理规划实施管理办法》，明确了移民遗留问题处理的管理体制和规划编制工作程序，并对规划实施中的项目管理、年度计划、年度预决算和资金管理等提出了具体措施和办法。2003年11月，财政部又下发了《关于库区建设基金使用管理有关问题的通知》，对库区建设基金使用的具体范围、预决算和会计管理等作了明确规定。2004年3月，水利部印发了《库区建设基金县级报账制实施办法》，从资金管理、报账支付程序、报账凭证和监督检查四个方面对库区建设基金县级报账提出了明确要求。2004年5月，水利部印发了《库区建设基金会计核算办法》，规定了库区建设基金会计核算的原则、科目和程序。

(四)地方性法规和规章

为落实国家的移民后期扶持政策，地方各级人大和政府制定了相应的地方性法规和规章，取得了较好的社会和经济效益。如《湖南省大中型水库移民条例》、《山西省移民工作管理办法》、《福建省大中型水电站移民安置暂行办法》、《重庆市实施(长江三峡工程建设移民条例)办法》、《湖北省大中型水库移民后期扶持政策实施方案》、《湖北省大中型水库移民后期扶持项目管理办法(试行)》、《江西省移民建镇工程质量责任制若干规定》，等等。

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一、农村土地承包经营权转包纠纷现状及成因

（一）农村土地承包经营权转包纠纷中存在的问题

随着国家城镇化建设进程逐年加快及惠农惠牧政策的不断调整，在经济利益的驱动下，过去将土地承包出去的农户纷纷要求收回土地经营权，土地纠纷案件开始不断增加，分析其成因，可将其归纳为以下四类：1.转包、转让与出租定性不清导致的纠纷。这类纠纷主要体现在当事人法律知识欠缺或对相关概念辨别不清的情形下签订了协议，而相关法律法规又对此概念区分不严密，导致对合同性质的判定而引发的纠纷。2.合同形式、期限约定不清引发的纠纷。这类纠纷主要体现在双方当事人在转包土地时往往只有口头约定，或者有书面协议但不符合相关法律规定，如没有备案、遗漏了转包期限条款。3.发包方违法另行发包引发的纠纷。这类纠纷主要体现在实践中存在发包人随意收回、调整土地，另行发包引发的纠纷。原承包人纷纷到法院，请求确认其所签订的原土地承包合同无效。4.转让方擅自解除合同纠纷。这类纠纷是实务中出现的新问题，主要是承包方因近几年土地价格上涨，要求转包方增加转包费所产生的纠纷。

（二）农村土地承包经营权转包纠纷成因分析

民以食为天，民以地为本。我国农民一直认为自己所承包的土地是其生产、生活的必要生产资料，其转包纠纷成因主要有：1.农民的维权意识不断提高。近年来，伴随着依法治国进程的加快，农民接受新技术、获得新信息的渠道也随之扩宽，其法律意识和维权意识也不断提高，更多的失地农民开始意识到，只有通过法律武器才能将自己的权利维护到底，所以大量长期得不到解决的农村土地合同纠纷、补偿费分配纠纷等案件纷纷涌至法院。在实践中，我们不难发现，现阶段的土地纠纷大都是积累多年的历史遗留纠纷。2.处理土地纠纷案件的相关法律法规还不够完善。近年来，我国出台了包括《土地管理法》《农村土地承包法》《合同法》《合同法解释》《土地管理法实施条例》《最高院关于审理农村土地纠纷司法解释》《农村土地流转管理办法》等一系列处理农村土地纠纷的法律法规，但仍未能形成一部完整的关于审理农村土地转包纠纷的法律体系。法院在审理土地纠纷类案件时，适用的法律法规条文多又较繁杂且很难理解，有的条文甚至前后矛盾，在实践中适用起来有困难。例如：《土地管理法》第37条规定了连续二年弃耕抛荒的，发包人应当终止承包合同，但是《农村土地承包法》《流转办法》《解释》《紧急通知》中又做了相反的规定[1]。3.处理土地纠纷案件的相关制度机制还不够完善。一是土地流转机制不健全。现阶段，在我国农村还没有真正意义上的土地流转机制[2]。从目前的实际情况看，很多农村都不设置土地流转备案部门，导致农村土地流转不申请、不登记、不备案，整体流转无序。二是户籍制度还不够完善。随着大量农村户籍人口进城转为“市民”，但却不能在城镇落户，不能享受与市民同等的权利。因此，在处理农村土地转包纠纷和土地征收补偿费分配纠纷案件过程中，对户籍的认定在整个案件中起着非常关键的作用。例如：土地转包要求受转包方是本集体成员，对集体成员的认定，法院往往就是依据户籍，由于现在的户籍管理制度混乱给成员资格认定带来一定困难[3]。还有，在司法实践中，经常会遇到当事人婚后居住地、生活地均不在户口所在地、“空挂户”等问题。

二、转包、转让与出租定性不清案件的处理规则

（一）农村土地承包经营权转

包的概念与性质现阶段我国农村土地交易方式主要有转让、出租、转包、互换、抵押等多种多样的方式，统称为流转。本文所说的农村土地承包经营权的转包就是上述关于农村土地承包经营权流转的一种方式，是指村集体作为发包方将村集体的土地承包给本村村民，本村村民又作为新的发包人将其从村集体取得的土地承包经营权转包给其他村民的行为，村集体与村民的原承包合同双方当事人的权利义务关系不变，新承包合同双方当事人之间的转包行为仅针对土地承包经营权，而不针对土地所有权。

（二）转包与转让的比较

在农村土地流转的几种方式当中，转包与转让是最常见的两种，也是最容易引发纠纷的两种，因为法律对两种流转方式的规定没有囊括所有实践当中的情形，导致在实践中二者的区分不是特别明显。但在司法实践中,尤其在偏远落后地区，部分群众法律意识淡薄，在适用以上这两种土地流转方式时具有随意性，一旦发生纠纷，在具体案件中如何认定转包还是转让时就会有很大的争议。

（三）转包与出租的比较

《流转办法》第35条[7]对转包概念做出了明确规定，同时该法第35条第5款[8]也对出租做出了明确定义。由以上定义可以看出，转包和出租都不影响原承包合同关系，只是转包强调受包人需为本集体经济组织的成员，而出租对此没有限定。事实上,这两种流转方式在本质上没有区别，和租赁合同的性质相同[9],只是在转包合同当中要求的受转包方是本集体经济组织的成员[10],在出租合同当中对此并没有限制[11]。在解决此类纠纷时，法院很少会对合同的性质做出明确区分，通常的做法是不论当事人将土地流转给本集体成员还是本集体以外的人，都按转包论。

三、承包经营权转包合同形式、期限约定不清的处理规则

（一）承包权转包合同形式不完备的处理规则

1.口头转包合同的效力认定规则。在当前我国农村地区，大部分农民的法律意识还比较淡薄，农民之间流转土地经营权时，大都是口头约定，很少考虑到日后是否会发生纠纷。根据我国《合同法》规定，口头协议也是合同的一种形式。如果双方当事人都遵循合同的约定，并不存在任何争议。但是随着近几年农村土地价格上涨，农民受利益驱动，就有当事人拿着农村土地承包经营的有关法律到法院，认为法律法规规定了农村土地承包经营权流转要签订书面合同,凡是没有签订书面合同的，都应该是一种无效的合同，合同无效的法律后果就是根据该合同取得的财产予以返还。2.未履行备案手续的转包合同的效力认定规则。履行备案手续是取得法律和有关部门认定的有效途径之一。《农村土地承包法》规定，“对除了以转让方式流转土地的其余流转方式，即采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地的，应当报发包方备案。”但是不能仅仅因为没有备案就否定了农民自主流转的权利，不能将备案作为发包人限制土地承包经营权自由流转的砝码，这样有违我国立法的初衷，更不符合当前农村的实际。《解释》第14条[12]对未备案转包合同的效力有了明确的规定，根据该适用法律的解释规定可知，发包方不能以土地承包经营权的流转未报其备案为由请求确认合同无效。

（二）承包权转包合同期限约定不明的处理规则

1.农村土地承包经营权转包期限约定不明时的认定。我国《合同法》规定租赁的最长期限为20年,但从关于农村土地承包经营权转包合同的有关法律规定看,租赁为30年、50年、70年不等。这就出现了如果农村土地承包经营权转包超过20年，其效力如何判定。对于土地转包合同期限的问题，我们可以借鉴《合同法》的规定，租赁期限不得超过20年，超过20年的,超过部分无效。但由于国家第二轮土地承包合同是30年不变，对于特别法的规定，也不能视之不理。相对《合同法》来讲,《农村土地承包法》又属于特别法,所以根据《立法法》的规定,这对现在农村土地承包经营权转包中出现的关于期限的问题，应适用《农村土地承包法》的规定,即转包期限是可以长于20年的，只要在原承包合同期限内即可。2.不定期转包后转包人收回承包地问题。这样的纠纷在当今农村普遍存在，一旦发生纠纷，当前法院的做法是如果当事人能够通过有效证据证明，对转包的期限有约定的，按照约定执行。如果没有其他有效证据证明转包期限的，承包人要求收回转包的承包地的，应当支持。理由是根据最高人民法院《解释》第17条[13]、《合同法》第232条[14]规定，没有约定转包期限的转包合同，视为没有约定租赁期限的合同，当事人就转包期限不能达成补充协议的，则当事人可以随时解除合同。

四、发包人另行发包土地及承包人擅自解除转包合同纠纷的处理规则

（一）发包人另行发包土地纠纷的处理规则

如该类型土地纠纷发生，发包方没有履行法定程序，违法将土地重新发包给他人，原承包人完全可以将发包方和另一接包人一同，请求法院确认该重新发包合同无效。《农村土地承包法》规定：“除因承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，发包方不得收回承包地；除因自然灾害严重损毁土地的情形，不得调整土地。”同时《物权法》又将土地承包经营权上升为物权，根据物权的法定性、排他性也不允许发包方违法收回、调整。最高人民法院《解释》规定：“因发包方违法收回、调整土地引发的纠纷，发包方已将土地另行发包给第三人的，原承包人请求确认其所签订的承包合同无效的，应当支持。”

（二）承包人擅自解除转包合同纠纷的解决

这类纠纷在司法实践中出现的新问题主要是承包方因近几年土地价格上涨要求转包方增加转包费所产生的纠纷。当这类纠纷发生后，如果当事人之间不能自行协商解决，可否向法院要求变更或解除合同？从合同的严肃性、稳定性以及基本的诚实信用原则考虑，合同一经生效，必须履行，不得随意解除和变更。但是，《合同法解释二》对情势变更做出了的规定[15]，适用情势变更原则处理这类纠纷时还要注意以下问题：一是必须严格界定情势范围，根据该解释的规定情势必须是客观情况；二是对“明显不公”的把握；三是若可以变更合同，则要尽量不要解除合同。只要通过变更价格、调整履行期限等可以维持公平的，就不应解除合同。

五、承包权转包后征收补偿款分配纠纷的处理规则

（一）农村地征收补偿款分配的规定及存在的问题

我国关于农村土地征收的具体补偿标准既明确又富有弹性，主要体现在我国《土地管理法》第47条、《物权法》第42条[16]，同时《土地管理法》第47条[17]对征收集体土地的具体补偿标准也有所体现。《土地管理法实施条例》第26条规定：国家征收集体土地应当支付相应的补偿费，该补偿费中“土地补偿费”所占比例最高，而“土地补偿费”归农村集体经济组织所有。对于该补偿款是否可以在集体组织成员中进行分配，法律没有明确规定。在实践中，该补偿款一直是被分配的，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》的精神要求，各地都出台了相应的规定和办法，基本分配原则就是被征土地的承包农户，应分得土地补偿款的大头。

（二）承包权转包后征收补偿款的分配规则

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关键词农村；土地制度；改革

中图分类号F321文献标识码A文章编号 1007-5739（2013）12-0338-02

DiscussonDeepeningReformofRuralLandSystem

ZHANG Zhen-peng 1ZHANG Zuo-yi 2ZHANG Xiao-li 3

（1 Xiji Land Resources Bureau in Guyuan City of Ningxia Hui Autonomous Region，Xiji Ningxia 756200； 2 Agriculture and Animal Husbsndry Water Authority in Xixia District of Yinchuan City； 3 People′s Government of Zhenbeibao Town in Xixia District of Yinchuan City）

AbstractIn rural areas，the land is not only the most basic production material，but also the most reliable of the social security for farmers. At the present stage，our rural land system is the core of the rural land problem. The land requisition system reform for the first time listed in the report of the Communist Party of China in the eighteenth big meeting，reflected the determination of the Communist Party of China and the government strictly the land requisition system，deepen the reform and protect the interests of the farmers. Through in-depth analysis of the current our country faced with the problems and challenges about the rural land system，this paper put forward some suggestions on further deepening the rural land system reform.

Key wordsrural area；land system；reform

1我国农村土地制度基本情况

在建国后60余年的发展过程中，我国农村土地制度经历了比较曲折的变革。1949—1957年和社会主义改造阶段，建立了农民土地所有制，按人口平均分配土地，实现了“耕者有其田”，农民集所有者与经营者于一身，集所有权与经营权于一体，土地产权可以自由流动，允许买卖、出租、典当、赠予等交易行为，国家通过土地登记、发证、征收契税等对土地进行管理；1958—1961年化运动阶段，对土地实行集中劳动，集体经营，“产品按需分配”，取消了按劳分配原则，土地所有制从集体所有制向全民所有制过渡；1962—1978年“三级所有，队为基础”的农村经济体制和土地制度的确立阶段，土地由公社、大队、生产队3级所有，土地使用是在生产队为基本单元的框架下由农民统一劳动，生产队集中表现为不完全的土地所有者和经营、使用主体，劳动报酬按劳动工分分配；1978年至今实行土地家庭承包责任制阶段，实行土地集体所有、家庭承包的基本经营制度，把土地使用经营权发包给农民，实行以农户家庭为单位的分户承包经营，调动了农民的生产积极性，促进了农业和农村经济的快速发展[1]。

2农村土地制度改革面临的问题

2.1农村土地产权主体模糊不清

近年来，农村土地产权制度改革的主要内容是确权登记颁证，但这项工作进程缓慢，还没有建立起完善而系统的农村土地地籍档案，构建统一的建设用地市场缺乏基础，不能正确反映集体建设用地的真正价值，最重要的“还权赋能”问题也没有真正解决，农村土地集体所有制是一种虚化的土地所有制，集体成员、集体经济组织都没有法律上的界定，“农民集体”法律地位模糊，“集体所有”规定不明，而对土地的实际管理一向都是国家土地管理部门的行政职能，行政权侵犯所有权、代表权侵犯所有权的现象时有发生，承包经营权代替了使用权甚至所有权，集体土地用益物权受到严格限制，使各权利主体对土地的权利、义务、收益和责任不能明确。

2.2农村土地征用和补偿制度不完善

我国土地管理法规定，除农村集体兴办乡镇企业、基础设施、公益事业以及村民建设住宅外，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，政府可行使土地征用权。尽管法律有明确规定，但现实中征收集体土地，并未区分公益性还是经营性建设用地，使得征地范围难以缩小[2-3]。此外，未充分考虑土地转性后的增值收益，对农民的征地补偿不到位，大量农民不能凭借土地权利分享工业化和城镇化的利益，不仅导致对农民土地利益的侵害以及失地农民问题，而且加剧了对土地资源的乱占滥用现象以及腐败滋生问题。

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[关键词] 农村 集体土地 流转

一、农村土地流转的现状

周口市川汇共辖8个乡（办），68个行政村，462个村民组；农户数3.27万户，农业人口13.18万人，耕地面积9.84万亩，劳动力70231人；川汇区目前家庭承包耕地流转总面积15087亩，其中：转包8775亩，互换800亩，出租5462亩，其他形式50亩。流转出承包耕地的农户2643户，签订耕地流转合同共618份，签订流转合同的耕地流转面积共3462亩。家庭承包耕地的流转去向，主要有流转入农户，流转入专业合作社，流转入企业，流转入其他主体。

各项土地流转政策的推行，极大地调动了全区农业干群的积极性，土地流转已经成为‘三农’工作的重点。从种植到养殖，已经渗透各个行业，效果十分突出。家庭承包耕地的流转去向主要有：流转入农户4525亩；流转入专业合作社3526亩，其中，周口市川汇区佰利食用菌农民专业合作社，位于周口市川汇区官坡行政村，成立于2008年11月，有社员60人，成员出资总额240万元，种植户80户，技术员10人，生产基地40亩，食用菌种植是一项投资小、周期短、见效快的致富好项目。通过食用菌基地建设，进一步扩大了合作社生产规模。为农民增收、农业增效做出了的贡献。流转入企业6036亩；其中大用集团在城北办事处邵寨行政村占地120亩，建高标准大型养殖小区，年出栏300万只商品鸡，年获利500万元。流转入其他主体1000亩。其中，商水县农民卢伯林，在城北办事处后石店承包100亩，建40个大棚，每个占地2亩，年获利50万元。

二、土地流转的特点和存在的主要问题

随着国家各项农村经济政策的推广，土地成为了制约规模经营的重要因素。

1.农民自发流转多，行为不规范

其产生的主要问题是流转行为不规范引发的潜在矛盾。主要表现在：

1.1农民自发流转不签订书面流转合同。调查发现，目前川汇区的自发流转的只是口头协议，书面合同的签订仅占流转总面积的2.2%。大多数的口头协议只是规定的价格和期限，对双方的权利义务不明确，容易发生纠纷且难以解决。

1.2农户自发流转不报发包方同意或备案，违反了土地承包法的规定，不利于农村土地管理部门的规范管理。

1.3部分农户为逃避应尽的义务而不签订书面流转合 同。如有的农户已全家外出务工或经商，他们只依法享受权利，却不承担农田水利基本建设等公益事业建设的义务，造成村集体成员间的不平等。

2.土地流转的管理难以规范，有部分农户瞒报或不报流转情况，给土地管理部门造成漏洞

3.土地流转范围较小，规模化经营程度不高，流转形式单一

川汇区的流转目前还没有实现土地、资金、技术和劳动力资源的最优配置，不能很好的适应加快建设现代化农业的新要求，还没有出现以土地入股建立合作社或土地生产合作社。

4.有部分劳动力外出，土地基本处于撂荒状态

劳动力的转移使土地效益降低，主要是家庭主要劳力外出无法进行机械化耕种，产出率低、效益低。

三、影响土地流转的主要因素

1.乡级土地流转机构未建立，区级主管部门无法发挥很好的作用

2.农业机械化水平不高

3.社会化服务增加、惠农政策的出台、农产品价格的上涨等多个因素使很多农民不愿意放弃土地但又不愿意加大对土地的投入

4.川汇区地处中心城区，随着务工收入等其他行业收入的增加，第一产业收入呈递减趋势

但是中国根深蒂固的传统思想仍然使农民不愿意放弃土地，即使撂荒、粗放经营也不愿进行流转。多数农民小富即安的小农意识仍然严重，满足与土地经营的现状。农村的养老、医疗、社会救助等社会保障体系不健全，农民主要还是依靠土地收入解决看病、上学、养老等问题，因此普遍把土地作为最基本的生活保障来看待，对于土地流转存在顾虑。

5.土地流转机制不健全

土地流转尚处于自发阶段，缺少土地流转服务平台，流转信息不畅通，农民对土地流转对象与范围选择余地小，鼓励机制缺乏。乡、办、村组织怕承担风险，引导和服务不到位，乡、办农经管理体系不顺，职责不明，队伍不稳，疏于对土地流转的指导和管理。

四、对农村土地流转的建议

最近几年，从土地流转发展的实践来看，加快土地流转，推进农业生产规模化，是改造传统农业、转变农业增长方式、发展现代农业的重要举措。

1.坚持原则，积极稳妥推进农村土地流转

土地流转事关农民切身利益，应遵循以下原则：一是三权分离的原则。即在稳定家庭承包制的基础上，实行农村土地集体所有权、农户承包权、经营者使用权三权分离，明确所有权，稳定承包权，搞活使用权。只有明确了土地承包权对农民的法律意义，才能切实保障土地使用权转让的合法性。二是依法、自愿、有偿的原则。土地是农民最大的社会保障，维护农民的基本权益最重要的就是维护土地权益。农村土地流转必须严格执行国家法规政策，依法签订合同，土地流转必须坚持自愿，不论采取那种流转方式，都应尊重农民的选择和意愿。土地流转必须遵循市场规律，坚持有偿流转。三是积极稳妥的原则。农村土地流转对于促进农村经济发展和农民增收具有重要意义，因此，土地流转必须因地制宜，积极稳妥。对流转后的土地用途要给予产业发展方向上的引导，尽量符合本地农业结构调整和区域布局的要求，不得改变土地的农业用途。总之，必须使流转的土地得到综合利用和开发，促进当地经济发展和农民增收。

2.强化制度，为农村土地流转创造条件

加强对农村土地流转的引导，建立健全农村土地流转的相关制度，推进流转的规范化，提高流转质量。一是明确管理职能。区、乡农村农村土地承包合同管理部门要切实肩负起农村土地流转管理的工作责任，及时发现和研究新情况、解决新问题，制定工作规程，使之形成配套的流转管理办法和经常性的工作制度，促进土地的顺利流转。二是完善管理办法。农村土地流转还处在自发阶段，各方面的利益关系缺乏调整的法律依据。政府要制定、完善和出台指导土地流转的政策性文件和农村土地流转管理办法实施细则，使基层在实际操作中有规可依，有章可循，尽可能避免土地流转纠纷发生。三是培育流转市场。建立完善农村土地流转价格制度，以社会、经济、生态综合效益为标准，在充分考虑土地级差、质差、地区价差的基础上，因地制宜地制定不同类型农地流转的指导性价格，成立土地流转服务中心，为农地流转提供法律咨询、政策宣传、信息、流转合同签证以及流转纠纷调解等。四是创新流转方式。用好国家赋予的政策，积极探索集体建设用地和农民宅基地的流转方式。如通过置换，建新型农村社区，把村社废弃的厂房以及农民废弃的宅基地在复耕的基础上，按同等面积置换到乡镇周边进行综合开发利用。五是创造良好环境。首先要建立多层次的社会保障体系，包括农业保险、社会救济、优抚安置、社会互助、农村社保以及农村新型合作医疗制度等，逐步弱化土地的福利和社会保障功能，为土地转出者解决后顾之忧。其次大力发展非农产业，加快农村劳动力的就地转移。进一步加快乡镇的城镇化进程，大力发展中小企业、服务业等非农产业，创造更多的就业岗位，使农村劳动力能够得到合理转移，为土地流转创造条件。

3.组建农村土地流转专业合作社

指导有意流转土地的农户组建农村土地流转经营专业合作社，将土地依法集中流转到合作社，再由合作社对外土地流转信息，将土地流转给有资质、讲信誉的业主，最大限度地发挥土地效益和增加农民收入。

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关键词：集体土地使用权；集体建设用地使用权；集体农用地使用权；抵押；建议

中图分类号：F832.45 文献标识码：A 文章编号：1003－9031（2009）01－0022－03

集体土地使用权抵押，是解决农业资金短缺的有效途径，也是世界各国的普遍做法。[1]集体土地使用权，可以分为集体建设用地使用权与集体农用地使用权两大类。探索和尝试集体土地使用权抵押有利于金融机构拓宽抵押物范围、开拓小企业与“三农”信贷市场。中国银监会在2008年8月29日的《中国银监会关于认真落实“有保有压”政策进一步改进小企业金融服务的通知》中明确提到要探索土地承包权抵押贷款问题，有关文章也提到“要针对农村缺乏抵押物的情况，积极开展‘集体建设用地使用权流转’试点，探索集体建设用地抵押融资的办法和途径。”[2]但在实践中，对于集体土地使用权在何种情形下可以抵押、抵押的具体要求等问题仍存在着一定的争议。笔者在此试图结合法律、法规和部门规章规定，就相关问题作一分析，以进一步增强大家对集体土地使用权抵押的认识，也希望能抛砖引玉以推动大家研究探讨这一问题。

一、关于集体建设用地使用权抵押

根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，集体建设用地使用权包括三类：因兴办乡镇企业取得的集体土地使用权、因村民建设住宅取得的集体土地使用权、因乡（镇）村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权。其中，《物权法》明确规定，用作宅基地的集体土地使用权不得抵押。下面，笔者就对另外两类集体建设用地使用权是否可以抵押作一具体分析。

（一）因乡（镇）、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权是否可以抵押

《担保法》第三十七条第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五十三条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。上述两个条款实际上是从正反两个方面规定了公益性事业单位、社会团体的哪些财产可以抵押。但我们是否可以依据这两个条款来否定因乡镇、农村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权可以抵押？

在实践中，不少人都直接以此为依据得出否定答案。但若仔细分析一下，并不能以此为依据直接予以否定。第一，农村农民集体既不是社会团体也不是事业单位，因此，《担保法》及《解释》的相关规定并不适用于农村农民集体。第二，在实践中，有人提出，《担保法》及《解释》的上述规定中的“其他社会公益设施”可以将“因乡镇、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权”涵括在内，从而以此为依据认为该类集体土地使用权不可以抵押。但若仔细分析上述规定的语法逻辑机构，可以认为上述规定中的“其他社会公益设施”是指属于“事业单位、社会团体”的“其他社会公益设施”。因此，《担保法》及《解释》的上述规定并不是认为该类集体土地使用权不可以抵押的理由。那么，这是不是意味着其可以抵押呢？而且按照《物权法》第一百八十条第七项的规定，法律、行政法规未禁止抵押的其他财产都可以抵押。

笔者认为，综合现有的法律、法规规定，否定该类集体土地使用权可以抵押的依据并不充分；从形式上讲，根据《物权法》第一百八十条第七项的规定，可以接受其为抵押物。因为，第一，虽然1995年国家土地管理局下发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》第一条规定，除了集体荒地土地使用权和乡村企业土地使用权可以设定抵押权外，其他类型的集体土地使用权不得抵押，但该规定仅仅是当时的部门规定，不属于法律、行政法规的范畴。第二，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，其属于合法的建设用地使用权，而《物权法》第一百八十条第三项规定“建设用地使用权”可以抵押。第三，根据上面的分析，其不属于禁止抵押的“事业单位或社会团体所有的其他社会公益设施”，即使对于那些属于事业单位、社会团体所有的社会公益设施，也有观点提出可以抵押，因为“公益设施设定抵押权，并不当然改变其用途，限制设定抵押没有必要。承认这些财产可以抵押，使这些单位可以担保进行融资，有利于其事业的发展。”[3]

当然，在银行信贷业务实践中，若接受这类集体用地使用权作抵押，还应注意以下三个方面的问题：一是应参照《物权法》第一百八十三条的规定执行。因为，既然连“乡镇、村企业的建设用地使用权”都“不得单独抵押”，则此类建设用地使用权也不应单独抵押，而应当同相应的公共设施、公益设施一并抵押。二是虽然根据现有法律、法规分析，该类集体用地使用权可以抵押，但抵押权人必须要考虑抵押物处置的可行性。因此，如果该类集体用地上的建筑物是学校、养老院之类纯粹公益性设施时，原则上不宜接受为抵押物。三是该类集体用地使用权抵押时，应履行村农民集体内部的合法手续。

另外需要指出的是，笔者在此综合相关法律规定并主要运用逻辑解释的法律解释方法得出了“因乡镇、村公共设施和公益事业建设而取得的集体土地使用权”可以抵押的结论，固然这在法律逻辑上是完全成立的，但是否能完全得到国土部门以及司法实践部门的支持还有待于验证。同时，这一问题应该引起立法机关、国土管理部门以及司法实践部门的重视。如果立法者、国土管理部门的本意是否认其可以作为抵押物的，则应当通过明确的规定将这一问题清晰化，但愿未来出台的关于《物权法》的解释能够将这一问题明晰化。如果能明确肯定其可以作为抵押物，则对于支持金融机构开拓小企业以及“三农”信贷业务将发挥一定的作用。从谨慎角度考虑，在目前，金融机构至少可以将其接受为辅助抵押物，以达到进一步强化担保的效果。

（二）因兴办乡镇企业而取得的集体建设用地使用权抵押的程序与要求

关于因兴办乡镇企业而取得的集体建设用地使用权抵押问题，除个别用词上有所区别外，《物权法》与《解释》的规定是一致的，即乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。同时，国土资源部门的有关规章和一些地方性规定对于此类集体建设用地使用权抵押的具体程序和要求进行了明确。按照原国家土地管理局（现为国土资源部）印发的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》（1995年）、《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（1997年）以及一些地方性规定，此类集体建设用地使用权抵押首先应由集体土地所有者出具同意抵押的书面证明，该书面证明应包括在实现抵押权时同意按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地以及征地费是否作为清偿资金等内容；同时，集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在村农民集体内部履行合法手续。参照相关规定，该合法手续应是提供本集体经济组织的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意抵押的书面材料或提供集体所有者代表同意的意见(注：该类规定源于1999年12月21日国务院办公厅的《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村"四荒"资源工作的通知》（[1999]102号），该《通知》第二条第二项规定：如果承包、租赁或拍卖对象是本集体经济组织以外的单位或者个人，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；以及《中华人民共和国农村土地承包法》，该法第四十八条规定：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。)。另外，按照《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》及《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》的规定，抵押土地使用权还应进行评估。但根据《物权法》第十三条的规定，登记机构不得要求对不动产进行评估，因此，现在以集体土地使用权进行抵押不再必须进行评估。

二、关于集体农用地使用权抵押

关于集体农用地使用权抵押问题，《担保法》第三十七条作了规定。根据该条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。《物权法》对《担保法》的这一规定作了修订。根据《物权法》第一百三十三条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以抵押。

同时，《物权法》第一百二十四条规定，农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。另外，按照《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）的规定，土地承包经营包括：家庭承包与通过招标、拍卖、公开协商等方式承包两类方式。由以上规定可以得出：国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地也可以通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。但这样我们就面临一个问题，那就是国家所有由农民集体使用的用于农业的土地，若是通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，其承包经营权是否也可以抵押？笔者认为是可以的。对于这一问题，关键是要分析《物权法》第一百三十三条中的“农村土地”是否仅仅限于“农村集体所有的土地”；如果仅仅限于“农村集体所有的土地”则上述问题的答案就应是否定的。但笔者认为，“农村土地”不应仅仅限于“农村集体所有的土地”，而应包括“国家所有由农民集体使用的农业土地”，即这里的“农村土地”实际上是指位于农村的土地、是从地理位置的角度而不是从产权的角度来限定“土地”的。具体理由是：第一，纵观《中华人民共和国土地管理法》中与土地产权相关的条款，可以发现其都是使用“国有土地”、“农民集体所有的土地”两个概念，因此，如果《物权法》第一百三十三条中的“农村土地”不包括“国家所有由农民集体使用的农业土地”，那就应该使用“农民集体所有的土地”这一概念、而不会使用“农村土地”这一概念。第二，《土地承包法》第二条对“农村土地”作了界定。根据该条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。如果第一点理由是间接根据的话，则第二点理由就应该是直接根据。

关于土地承包经营权抵押的程序问题。该问题主要包括两个方面：一是抵押是否需要发包方同意；二是抵押是否需要参照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定在农民集体内部履行相关手续，下面作一具体分析：

首先，笔者认为抵押需要经发包方同意。因为，虽然《物权法》第一百三十三条没有沿用《担保法》第三十四条第（五）项的规定，即没有明确规定“经发包方同意”，但《物权法》第一百三十三条明确提到要“依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”。而根据2005年3月1起实施的、由农业部制订的《农村土地承包经营权流转管理办法》规定，抵押时需要经过发包方同意。该法第三十四条规定，通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转方式参照本办法执行；该法第二十五条第二款规定，承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇）人民政府土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。考虑到抵押就意味着可能发生转让，因此土地经营权抵押仍然应根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十五条第二款的规定履行相关手续。另外，一些地方性规定，也明确规定应取得发包方同意，如2004年2月1日起施行的《江苏省农村土地承包经营权流转办法》第十五条规定：土地承包经营者将通过招标、拍卖或者公开协商等方式取得的“四荒”承包经营权和其他依法律、法规规定允许抵押的土地承包经营权，在发包方出具同意抵押的书面证明的情况下，可以到原发证机关办理抵押物登记。

对于第二个问题，笔者认为应分两种情况分析：第一，如果承包人（抵押人）本身就是本集体经济组织以外的单位或个人，就不再需要履行农民集体内部的相关手续。因为此种情况下，承包人开始承包时，发包人就已按照《土地承包法》（第四十八条的规定履行了内部程序。第二，如果承包人（抵押人）本身是集体经济组织的成员，则原则上需参照《土地承包法》第四十八条的规定，事先经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报（乡）镇人民政府批准。但这只是为了以后处置抵押物更方便，若考虑到为履行这种内部程序可能产生的麻烦，也可以不履行这种内部程序。实际上，无论是《土地承包法》还是《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》都没有对这一问题作强制性要求，尤其是《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》的第四条仅明确规定“集体土地所有者在出具同意乡村企业集体土地使用权抵押的书面证明前须将土地抵押有关事项在农村农民集体内部履行合法手续”，而对于集体荒地使用权抵押是否需要在农民集体内部履行合法手续则没有规定。《关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》第三条也规定，只需要提供集体土地所有者同意抵押的证明。

另外，对于家庭土地承包经营权是否可以抵押问题，虽然《物权法》对此没有明确规定，但《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条明确规定，（家庭）承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。■

参考文献：

[1] 刘芳.对我国农村集体土地使用权抵押问题的法律思考[J].黑龙江金融，2007，（5）.

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1农村土地流转的前提条件

农村土地流转是一个渐进的过程，不能冒进，更不能不考虑中国实际盲目推进，急于求成，应在进一步完善政策法规，坚守基本条件的前提下，逐步实施。

1.1保证土地的使用效率

农村土地流转的出发点是要合理配置土地资源，确保土地的使用效率，实现土地适度规模经营。从目前农村土地利用情况看，“”，经营规模过小，增加了农业生产的管理成本，从而难以形成规模经济效益，难以形成有效竞争，也不利于农业科技水平的提高1。这阻碍了土地利用效率的提高，造成土地资源的浪费。因此，今后必须改变这种状况，一方面，加大先进科技成果的应用推广，提高农业生产率，调动农民生产的积极性，通过规范土地合理流转，实现土地适度规模经营，防止出现土地抛荒现象。另一方面，改变现有农户家庭半自给性、小规模土地承包经营基础上的农民兼业化，追求土地经营目标投入产出收益的最大化，提高土地配置效率。

1.2把保护农民土地财产权放在首位

一旦农村土地流转放活之后，城市资本允许进入农村土地，掌握大量资本的城市居民可以拥有几千亩、甚至上万亩的土地，他自己不耕作，雇佣原地居民耕作，这样就可能出现农民将大量土地卖给城市居民的现象，当然这只是一种假设。如果政府不采取措施强制规定，就会有一些地方政府为了推行所谓的“规模经营”，通过各级政府的权力，很有可能将大片土地转让到城市居民手中，导致出现城里的所谓“大地主”。而这不是我省推进农业“适度规模经营”的初衷。因此，有必要采取一定措施，对相关法律法规进行修订完善。此外，鉴于现阶段农村土地的社会保障功能，如果不把保护农民土地财产权放在首位，对个人最高农地拥有量进行限制，则很有可能出现一边超大规模的“地主”，一边无地农民的情况，导致农村两级分化，影响社会稳定。

2农村土地流转后的合理使用

2.1加大土地流转宣传力度

加大土地流转的宣传，提高农民“土地是财富之母”的意识，特别要让农民了解土地流转的前提条件和农村土地流转应遵循的基本原则，熟悉土地流转的相关政策法规；同时，还应让农民知道，土地不仅仅是就业和生存的手段，更是一笔庞大的资产，加快土地流转正是合理利用这一资产、增加要素收入的有效途径，因此，一定要规范土地流转，确保土地性质和用途不变。此外，还可通过板报、村民广播等载体，让农民了解到除国家建设依法征用集体土地外，村集体无权在承包期内单方面不签合同、不发证书、解除承包合同、强行收回和调整农民承包地，进一步规范农村土地流转，确保土地合理使用。

2.2严格按照相关政策法规进行土地流转，确保土地农业用途不变

当前，我省仍是一个农业大省，而且土地资源十分有限，耕地数量更是有限，无论从土地作为农民的社会保障角度来讲，还是从粮食安全角度考虑，严禁借用土地流转之际随意改变土地农业用途就显得格外重要。因此，有必要按照产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理的原则，不断完善农村土地管理制度，坚持最严格的耕地保护制度，规范农村土地流转及流转后的使用。

2.3加强土地流转监管，规范土地农业用途

当前，各级国土资源部门一定要加强流转土地用途的监管，坚决禁止以土地流转为名改变农用地用途特别是基本农田用途的违法行为。同时，要建立健全全省各地农村土地流转市场体系，培育土地流转主体，加强农村土地流转的管理和服务，鼓励引导专业大户、农民专业合作社、农业龙头企业等主体，发展多种形式的适度规模经营，鼓励引导农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，防止出现土地撂荒和粗放经营等现象。此外，应全面规范农村土地流转合同，使用统一规范的合同文本，并指导土地流转双方签订合同，及时办理土地流转当事人提出的签证申请，纠正土地流转双方违反有关土地管理法律、法规和政策方面的约定，确保流转后的土地农业用途不变。

3农村土地流转的产权主体

当前，我省农村土地流转存在由于土地权属不明而导致的流转混乱、效率低下等问题，相关法律法规对土地所有权主体的经济地位、法律地位、财产地位及其职能范围、行为方式等没有明确规定，这不利于农村土地流转的有序健康进行。

3.1健全农村土地流转的相关法规政策，明晰农村土地产权制度

土地是农民的基本生产资料，农民对土地的依赖性很强。因此，有关部门应重视对《农村土地承包法》的修订和完善，切实解决当前土地流转过程中的产权主体不清的问题。同时，还应进一步建立和完善土地流转的其他政策法规，尤其是土地分配政策，应适当体现均衡原则，即实现农村土地经营权的动态监管和分配。区分情况收回符合条件成员的承包权并再流转或承包给新增人员。具体做法建议将其写入相关规定中，制定成《农村土地承包细则》，使其具有很强的可操作性。

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[作者简介] 王曦（1972 ― ），女，湖北武汉人，江苏第二师范学院经济与法政学院副院长，法学博士，教授，研究方向：法学。

我国农村“四荒”土地权利流转受限较少，市场化程度高，经济价值日益凸显。如何更好地统筹配置、合理利用农村“四荒”土地，切实发挥其综合效益与价值，是城乡整体可持续发展的重大问题。

一、农村“四荒”土地权属界定

1996年国务院办公厅《关于治理开发农村“四荒”资源进一步加强水土保持工作的通知》（以下简称《通知》）明确指出，“四荒”土地是指“荒山、荒沟、荒丘、荒滩”。据我国《土地管理法》、《农业法》的相关规定，农村“四荒”土地的所有权归属于农民集体。农村“四荒”土地使用权的明确大体为几个层次：《土地管理法》、《民法通则》明确了农村“四荒”土地使用权即承包经营权可以让渡，可以依法通过签订土地承包合同的形式取得；《通知》、《农村土地承包法》进一步明确了农村“四荒”土地使用权取得的家庭承包、招标、拍卖、公开协商等合法方式，以及承包经营权取得的程序；《通知》在明确治理开发者在享有“四荒”土地使用权的同时，还指出购买者以拍卖取得的使用权，并非完全使用权，不包括地下埋藏物和矿产资源的使用权。

二、农村“四荒”土地权利运行现状

（一）所有权的不完整运行

《土地管理法》、《农业法》都明确了农村“四荒”土地的农村集体所有，但在“四荒”土地资源开发利用形式日趋多样化的今天，农民集体对于“四荒”土地所表现出的并非完整意义上的所有权。所有权被称作为“完全物权”，是最充分的物权，由占有权、使用权、收益权与处分权四项权能构成。对农村“四荒”土地而言，最核心内容，一是土地使用权的充分发挥以及由此带来的应得利益的充分实现；二是土地所有权发生改变的方式、条件以及由此所带来的利益合理补偿与充分实现等问题。目前“四荒”土地所有权对于农民集体的意义仅表现为，农民集体能够凭借“四荒”土地的法定承包、租赁或拍卖等，获取来自土地开发者的一定量合同收益；基于国家需要而发生的，农民集体对“四荒”土地被动且极不完善的最终处分权，即“四荒”土地所有权的变更。何时何条件下“四荒”土地所有权从农民集体所有转变为国家所有，以及农民集体因为“四荒”土地所有权的丧失能够获得多少补偿、怎样补偿，既非由农民集体说了算，也非交由市场说了算，而是全部由国家说了算，即《宪法》、《土地管理法》所规定的：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。

（二）使用权流转的效益性目标日渐凸显

“四荒”土地使用权与所有权的分离与流转，从最初的土地承包经营，到后来的土地使用权的租赁、股份合作，再到以拍卖形式取得“四荒”土地使用权，以及抵押“四荒”土地使用权，经历了不断市场化的变迁。这种变迁中，包含“四荒”土地使用权的一级市场和二级市场流转两种类型。一级流转完成了“四荒”土地所有权与使用权的分离，即“四荒”土地使用权初次转移给使用者，反映出土地所有者与土地经营者的关系，实践中主要体现为“四荒”土地使用权的承包、租赁、拍卖等行为；二级流转与所有权没有直接联系，是指经营人在经营期内，将其依法取得的“四荒”土地经营权再让渡给第三者的交易关系，如“四荒”土地使用权的转让、出租、抵押、入股等行为。

“四荒”土地的使用权，即承包经营权流转的相关法律规定，主要体现在《农村土地承包法》（2003）、《农村土地承包经营权流转管理办法》（2005）（以下简称《流转管理办法》）、《农村土地承包纠纷解释》（2005）以及《物权法》（2007）等法律文件中。总体来说，“四荒”土地承包经营权与《农村土地承包法》的立法旨趣本质上一致。即：赋予农民长期稳定的土地使用权，维护承包当事人合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定。但耕地与“四荒”土地存在功能的差异性，对农民而言，“四荒”土地没有耕地那么明显的现实福利性和社会保障功能，因此，“四荒”土地目标效益更倾向于实现社会综合效益，即通过合理开发，改善生态环境，促进经济与社会可持续发展。而且我国农村目前还有相当丰富的“四荒”土地资源，开发潜力巨大，因此，“四荒”土地承包经营权立法更多着眼于效率实现。

体现这种效率性目标的制度设置，在一级市场流转上，“四荒”土地承包经营权更多是以市场化方式有偿获得，如拍卖的方式。在承包经营人方面，相对于家庭承包经营中耕地承包人一般为本集体经济组织成员而言，农村“四荒”土地的承包经营人允许非本集体经济组织成员进入。以其他方式承包农村“四荒”土地时，承包期限还可以由双方协商确定，更自由。在二级市场流转上，《农村土地承包纠纷解释》、《流转管理办法》、《农村土地承包法》明确了“四荒”土地承包经营权流转问题援引家庭承包中的相关规则，包括流转原则、限制条件、流转方式的适用前提和程序性要求等方面。其中，二者对权利处分所应遵循的条件及程序等细微处有所区别：即家庭承包中的转包、出租、互换，双方当事人合同签订后，要报发包方备案；采取转让流转的，要求转让方应当有稳定的收入来源，而农村“四荒”土地承包经营权则无此要求。此外，就是农村“四荒”土地承包经营流转接受方受限较少，可以是本集体经济组织以外的个人、农业公司或其他组织。二者较突出的差别在于，“四荒”土地承包经营既可以家庭承包经营下的转让、出租、转包、互换等方式处分权利，还可以抵押或入股等形式处分权利。这使得“四荒”土地承包经营者享有更独立的处分权，利于“四荒”土地承包经营权更充分流转及其效率性目标的实现。

不可否认，“四荒”土地使用权呈现不断物权化的发展过程，土地权益日益明晰、完整与稳定。但笔者认为，以“四荒”土地侧重效率追求，实现综合效益的目标来论，放在当前经济社会高速发展与城乡统筹协调发展的现实环境下，“四荒”土地所有权、使用权的发展，都有更深入推进的可能与必要。在此，笔者意于对现有农村“四荒”土地所有权与使用权流转制度设置中的一些问题做些商榷与探讨。

三、关于农村“四荒”土地产权制度

变革的商榷与建议

法律是通过对不同利益的取舍来实现对利益关系的调整和分配。平衡和保护各方当事人利益应是立法的宗旨和价值尺度。具体到“四荒”土地所有权享有、使用权流转的制度设计上，是要平衡和保护土地所有权人、使用权人，以及社会公共利益。

（一）对农村“四荒”土地所有权变更的商榷

在现今城乡统筹发展背景下，国家发展，城市化推进对土地的需求客观现实，一定条件下对农村集体土地所有权给予限制，以及将一定量农村土地变更为国有具有合理性。基于此，宪法和土地管理法都明确了，基于公共利益的需要，可以依法征收或征用农村土地并给予补偿。但是，公共利益不能等同于国家建设。

笔者认为，基于公共利益优先原则，若确属公共利益需要，如基于国家安全和军事用途或者基于交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业建设需要，国家依上述规定征收农民土地无可厚非，这是社会公共利益实现的需要，也是社会个体义务。但在征地后，就存在补偿问题。它关涉农民土地所有权不得已发生变更时，其项下利益是否会一并受损。对此，笔者认为，应该也必须给予农民以合理补偿，以确保其不遭受实质性利益损害。这种补偿在“四荒”土地上至少体现为两项：一是，对“四荒”土地所有权人的补偿。从“四荒”土地所有权存在现状看，表现为对于所有权人，即农民集体凭借该土地从开发经营人手中获取的收益，以及农民集体丧失土地所有权的应得补偿。二是，对“四荒”土地未到期使用权人的补偿，即基于公共利益需要征收“四荒”土地，导致该土地使用合同未到期而终止，给土地使用者造成的损失补偿。公共利益下的土地征收，土地所有权人未从中获益，因此，对未到期使用权人的补偿就应该由国家承担，即国家需要对未到期使用者对该项“四荒”土地的治理成果，以及未到期的预期利益进行综合评估并做出合理补偿。

对于不属于“公共利益”下的征地，即使是打着国家建设需要的招牌，也不应予以所谓“公共利益”的支持。笔者认为，此种情况应严格依宪法确定的国家财产权、集体财产权与公民私有财产权平等原则，以及“国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”的规定，将农民集体所有权与国家土地所有权等同对待，即对于城市建设需要下的“四荒”土地，进行以农民集体为主体的市场化出让――不改变所有权，由农村集体作为所有权人代表进行土地的市场化出让，期限对应国有城市土地；终止原有土地经营合同，由农民集体对原经营权人未完成承包期内的损失，包括治理投入、预期回报等商定合理补偿。

此外，《通知》明确禁止将“四荒”改作非农用途，尤其是城镇郊区，并对此类行为做了限期改正，收回使用权，依法处罚等规定。这一看似属于土地使用权的规定，笔者认为在现实条件下，与“四荒”土地所有权变更不可分割。现今城市化建设快速推进中，城镇郊区“四荒”土地非农化的房地产开发绝不只是获取更大收益的问题，已然是不可回避的事实。与其不分情况地强行管制，不如厘清产权，因势利导引其健康发展。简单说，即如果基于城市化建设的需要，该项“四荒”土地资源真的具备进行房地产开发的条件，就确定由土地的所有权人收回该土地使用权，补偿使用者未到期损失，然后由农村集体经济组织作为所有权人代表将该项土地进行市场化出让，所得利益归农民集体所有，以体现农村“四荒”土地资源的效率性追求，也更充分实现收益权权能。而对于不符合城市化建设需要下所谓房地产开发，则给予坚决制止，以维护农村“四荒”土地资源生态价值的实现。

（二）进一步完善“四荒”土地使用权制度设置的思考

1. 对“四荒”土地使用权一级流转资金“村有乡管”的质疑

《通知》中关于承包、租赁和拍卖“四荒”土地使用权所收取的资金实行“村有乡管” 专款专用的规定，就是说，资金取之于“四荒”，用之于“四荒”，专款专用，对此，笔者认为无不妥当之处。但这笔资金所有权虽归农民集体，却要由乡镇农村集体资产管理机构代管，村集体使用该项资金时，需要到乡镇管理机构申领，获批后方能使用，对此笔者认为有待商榷。《通知》明确规定，农村“四荒”资源属当地农民群众集体所有。农村集体经济组织依法成立由村民代表组成的工作小组，拟定方案，实施“四荒”使用权的承包、租赁或拍卖，须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续。由此可知，一者，农民集体既然是土地所有权人，其依法流转土地使用权所获资金，该资金所有权人当然也还是农民集体。所有权由占有、使用、收益与处分四项权能构成，而占有是使用权得以充分实现的重要前提。在此，只要是农民集体依法流转土地，除经所有权人同意外，其他任何人无权占有该项资金。再者，农村“四荒”资源流转的行政主管机关是县级以上人民政府，与乡镇农村集体资产管理机构并无必然联系，流转资金由乡镇农村集体资产管理机构代管无从说起。第三，所有权是最充分的物权。确保资金专款专用，不被村集体挪作他用，不能成为削弱农民集体法定所有权权利的正当理由。据此，笔者认为，“四荒”土地使用权流转的资金实行“乡管”于法无据，于理不通。

2.“四荒”土地使用权二级流转法律设定的商榷

物权法定原则，是指物权的种类、内容、效力、公示方法等必须由法律明确规定，而非由当事人协议设定。“四荒”土地承包经营权作为用益物权，不得例外。但现行相关规范性文件中关于“四荒”土地承包经营权流转的规定很不完善。首先，从流转方式看，现有法律是以不完全列举的方式予以规定。这种列举方式未能涵盖实践中已然存在的赠与、互易、代耕等流转方式，也未设定未来实践中可能出现新的流转方式。进而，从现行规范适用看，现行立法是以“原则+例外”模式设计家庭承包方式和其他承包方式的流转，规定“四荒”土地承包经营权可以转让、出租、抵押、入股或其他方式流转，但对于各种流转方式适用的前提条件、程序却未予明确，需要援引家庭承包方式中的相关规定。家庭承包取得的土地承包经营权和“四荒”土地承包经营权的法律属性虽然都定位于用益物权，但二者有差异。农地家庭承包经营权是以实现社会公平价值为追求。“四荒”土地承包经营权侧重于资源利用率，经济效益的实现。不同的功能定位决定了二者的适用条件、程序等都必然存在差异，不宜简单套用。而依据现有法律设置，则必然致使不同功能与价值取向的用益物权适用相同规则，如此“四荒”土地使用权流转自身的立法价值则难实现。

笔者认为，“四荒”土地承包经营权流转立法价值取向既然定位于实现综合效益，效率优先，兼顾公平，体现在流转方式上，就应该放开对“四荒”土地流转方式的限制，但应明确不同流转方式各自的前提条件和程序性要求。对待实践中客观存在的，如赠予、代耕，以及未来可能出现目前尚未法定化的流转方式，取舍标准应在于：只要该流转方式不违反法律、法规等强制性规定，不损害社会公共利益，能够被现行法定方式吸收的，不再另行设定；不能被吸收的，应予以法律认定，同时明确各自的适用前提条件和程序性要求。如互易、赠予的流转方式即属此种情况，既不能被现有的转让、出租、抵押、入股等法定方式吸收，也并不违法损害社会公共利益，故应予以确认，同时需明确相应规制促其正轨发展。

3. 有关“四荒”土地使用权抵押制度设置的思考

抵押，是债务人或者第三人不改变对财产的占有，而以该财产作为债权担保的法律设置。如果债务人不履行债务，债权人有权依法以该财产抵价受偿。具体到农村“四荒”土地，抵押标的物是土地使用权，不是土地本身。其抵押权是指“四荒”土地使用权人依法在规定年限内，不转移对“四荒”土地占有，将“四荒”土地使用权抵押给金融机构，同时获得相应资金。如果抵押人不履行债务，金融机构有权依法处分该“四荒”土地使用权，并由处分所得价款优先受偿。

“四荒”土地使用权的抵押属于二级流转。物权法确认了“四荒”土地承包经营权的用益物权性质，其处分权能理论就是“四荒”土地承包经营权流转，包括抵押的坚实支撑。当然，基于其农用用途的限定，农村“四荒”土地相对于一般国有土地使用权的抵押应该有土地用途受限等方面的要求。但现实中，“四荒”土地抵押实现的限制远非这些。一方面，现有立法规定不明确且操作性不强，致使凭借法律有效解决争议之路不畅。目前，我国对土地使用权抵押明文规定的法律法规，如《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990）、《城市房地产管理法》（1994）、《担保法》（1995），《土地管理法》（1998）、《农村土地承包法》（2002）、《物权法》（2007）等在“四荒”土地使用权抵押的规定上衔接不畅，甚至存在内容相互冲突的情况。法律规定不明确，则必然带来操作性不强的问题。另一方面，各职能部门责权利不明确规定，不科学，易导致法律适用力度不足。长期以来，缺乏专门机构，系统科学评估“四荒”土地抵押价格，交易价格不规范。目前，农村“四荒”土地抵押价格确定基本是由农村集体组织、村委小组对土地抵押价格进行商议、评估、定价，然后组织抵押双方确定最终价格并进行抵押办理。交易中，由于没有科学的价格估算标准，金融机构为获取最大利益而减小风险承担，往往竞相压低地价，导致“四荒”土地抵押价格普遍偏低；而土地所有者更多只是考虑税费成本，博弈之下，不利因素最终皆由土地使用权人承担。基于农村地域特点，农村集体成员相互间，成员与集体间具有事实上的依附关系。抵押过程中，抵押人遭受侵害虽可以诉诸法院，但面对势力强大的农村集体、金融机构，证据调取、诉讼成本等都处于明显弱势。由于缺乏有力的救济途径，农民合理权益难以保障。

现实中，农民发展现代农业需要资金，主要还是依靠发挥土地的财产属性，抵押是很好的融资手段。为进一步深化农村金融改革创新，国家加大了对“三农”的金融支持力度，引导农村土地经营权有序流转。国务院2015年8月颁布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，以慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让试点工作。其所指农村承包土地为耕地，工作将农户所承包耕地的经营权从承包权中分离出来，并赋予该承包土地经营权以抵押担保权能。并且，经营权的抵押担保不会改变土地承包关系，如果农民到期不能偿还贷款，失去的是几年经营收益，不会危及承包权。这无疑是在农村承包土地制度改革方面的推进。然而，制度既然能在社会保障功能强的耕地上给予支持，对于更侧重效率性的农村“四荒”土地，限制因素理应更小。但现实中却并非如此，“四荒”土地的制度推进落在了耕地之后。由上述分析即知，“四荒”土地使用权抵押面临诸多困难和阻力。必须解决抵押估价程序不透明、金融机构肆意压低地价致使抵押人利益受损等问题，同时也要处理好抵押权人的经济期望与社会稳定、生态平衡间的关系。

笔者认为，对于农村土地承包经营权抵押工作的推进决不能只在耕地方面，它应该是各类型农村土地的全面推进，对此，修订完善现有的土地使用权抵押的法律制度体系，切实完善抵押制度，对于“四荒”土地是当务之急。

要建立“四荒”土地抵押制度的基本架构。明确“四荒”土地使用权抵押的涵义，明确规定抵押主体、客体和内容；明确抵押权取得条件、方式与程序；建立科学合理的“四荒”土地使用权价格评估机制和抵押拍卖等配套制度，保障抵押顺利进行；建立“四荒”土地使用权登记制度，即权利取得、变更、消灭等全方位的登记，明确抵押权变化过程中的权利归属，实现对“四荒”土地使用权权属变化的全过程监管。

进而要进一步厘清几个重要问题。一是明确“四荒”土地抵押权的法律性质是权利抵押，厘清“四荒”土地抵押权客体的具体内容。“四荒”土地抵押权的客体是“四荒”土地的使用权。现实中，是指以承包、租赁和拍卖等方式取得的该项土地的使用、收益等权利。那么该“四荒”土地上的植物与建筑物是否属于抵押权客体，即这些植物和建筑物是否应当作“四荒”土地不可分割的组成部分一并抵押。对此，笔者持肯定态度。关于“四荒”土地上的植物。土地使用权抵押不转移对“四荒”土地的占有，也包括对土地上植物的占有，则利于防止他人滥砍滥伐破坏生态，此为“四荒”土地治理的题中之意，是其生态价值追求有力体现。并且，“四荒”土地与尚未收获的植物本是物理上连为一体，即法律所称地上物或定着物，法律界定明确。关于“四荒”土地上的建筑物。我国《城市房地产管理法》中关于土地使用权与地上房屋同时转移的相关规定已然很明确。基于权利平等原则，“四荒”土地上的建筑物，完全可以参照执行，即将“四荒”土地连同土地上的建筑物一并抵押，抵押权人同时享有“四荒”土地以及该项土地上建筑物的使用权。

篇10

1．注重制度设计。宁国市制定了《宁国市林权抵押贷款管理办法》、《宁国市森林资源资产评估办法》，宣州区制定了《农村房屋发证与抵押流转改革试点工作实施意见》，郎溪县出台了《关于大力发展家庭农场的实施意见》和《郎溪县示范家庭农场认定管理办法(试行)》。当地农林、国土、房管、财政、金融、法院等单位也制定了相应的配套措施，为推进“三权”抵押贷款提供了良好的制度环境。

2．做好颁证确权。宣州区1994年即启动农房确权颁证工作，目前农房宅基地确权颁证已完成83．9%;宁国市2007年6月启动林改，目前全市集体林权确权颁证完成97．5%;郎溪县2013年5月启动农村土地承包经营权确权工作。上述颁证确权工作都将有今年完成。

3．组建服务平台，完善风险补偿机制。宁国市设立了林权交易平台，为抵押贷款提供多种服务;郎溪县也将于近期设立农村土地流转交易平台。为降低贷款风险，宣州区设立风险补偿专项基金，对按新增农房抵押贷款金额的5%拨付风险补偿金。此外，当地还积极拓展涉农保险品种，新增林业等政策性农业保险品种以规避运营风险。

4．严控贷款风险。一是金融机构细化“三权”抵押贷款条件、额度、期限、利率、风险管理、抵押登记、抵押处置制度。二是限定抵押条件，以提高处置流转率。如农房抵押贷款规定不得为他人作抵押担保，且抵押权人仅限于金融机构，以控制过度放开风险。三是扩大处置范围。如《宣州区农村房屋抵押贷款实施办法(试行)》规定，抵押处置的房屋经房管、国土等主管部门审核后，可在全区范围内转让，农房处置受让人由集体组织(村)内部成员之间扩大至城市居民。

二、“三权”抵押贷款的外部制约因素分析

1．我国现行法律未能为“三权”抵押贷款提供充分依据，抑制了其进一步发展和推广。以宅基地使用权为例，《物权法》184条和《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山集体所有的土地使用权不得抵押。《土地管理法》第8条规定，宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。第62条规定，一户村民只可以拥有一处宅基地。由于宅基地证是村民合法拥有房屋和用地的权利凭证，且其只可以在集体内部成员之间转让，不得向非集体组织成员转让。宅基地申请标准上的限制，实际上是变相限制了宅基地的出让。［2］同时，由于现实中的“房地一体主义”，宅基地使用权的受限也使农房抵押、流转难以在法律上成为有效。再以土地经营权为例，《农村土地承包法》第32条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘列为可以抵押，却将耕地承包经营权抵押排除在外。而根据物权法定原则，“法无规定即禁止”，因此也缺乏明确的法律支持。

2．金融机构难以有效处置抵押物，降低了“三权”抵押贷款发放的积极性。以林权抵押贷款来看，宣城市目前共产生15笔逾期贷款，但还没有信用合作机构成功处置抵押山林的案例。从农房抵押贷款来看，虽然宣州区在试点进程中将农房处置受让人由集体组织(村)内部成员之间扩大至宣州区范围，但户籍等配套制度尚未跟进，导致实际无法执行;本地农民受传统观念影响，碍于情面不愿去购买抵押房屋，城镇居民和农村集体经济组织外的村民因法律、政策限制又不能购买抵押房屋。此外，在农村社会保障体系未全面建立的情况下，农房处置后可能将导致农民无安居之所，进而影响社会稳定。此外，土地承包经营权规定不能改变集体性质，不能流转到集体之外，不能改变土地用途，这造成了此类权益难以流转处置。

3．土地价值难以有效评估。由于农村土地长期归集体所有，既没有城市中成熟的土地评估制度，也缺乏良好的评估经验和手段。如果盲目开展“三权”抵押贷款，可能对农民切身利益造成不利影响，甚至危害农民的基本生活保障。现阶段有必要结合农村实际研究制定农村土地评估制度，为拓展“三权”抵押贷款做好准备。四是市场风险较大，需要相关政策支持。由于农村土地和宅基地的特殊性以及林业生产易受气候、环境等自然因素影响的特点，加大了农村企业和农户生产经营的风险，需要在推行“三权”抵押贷款的同时建立风险补偿基金等政策措施支持。

三、“三权”抵押贷款的内部影响因素分析

依据现有研究成果和调查问卷的测评结果，综合考虑农村“三权”抵押贷款贷款以及研究区域自身特点，本文将影响因素分成三大类型:［3］

1．户主特征变量。(1)性别。女性由于与男性相比就业能力较弱、思想较为保守，获取“三权”抵押贷款需求意愿也相对较弱。(2)年龄。年龄愈大的人投资行为愈加保守，投资意愿薄弱，风险承受能力较弱，因此“三权”抵押贷款需求意愿愈弱。(3)学历。学历愈高，视野更开阔，接受新事物和新知识速度愈快，对贷款投资收益的预期会更高，对“三权”抵押贷款需求意愿也更强。(4)是否有外出打工经历。有过外出打工经历的农户相对见多识广，具有社会资本和人脉关系优势。

2．家庭特征变量。(1)是否有人(曾)担任村领导。家庭里有人担任过村领导，思想更开放，更容易获得信息，对“三权”抵押贷款制度的认知和接受速度更快，贷款需求相对也更强。(2)非农就业人口占家庭总人口比重。非农就业人口占家庭总人口比重愈高，对农业生产性经营的依赖性和积极性愈低，通过“三权”抵押贷款来增加农业生产性投入的意愿也愈低。

3．社会经济特征变量。(1)家庭可支配收入用途。家庭可支配收入用于扩大再生产比存放银行高的农户更倾向于申请“三权”抵押贷款。(2)距离县城远近。距离县城愈近，产品的运输成本愈低，农户的生产经营积极性也愈高，“三权”抵押贷款的需求也愈强。(3)生产资金是否不足。生产资金愈不足，“三权”抵押贷款的需求也愈强。(4)有无民间借贷经历。有民间借贷经历的农户对农户信贷需求具有显著的正向影响。(5)农业收入占家庭总收入比例。农业收入占家庭总收入比例愈高，农户对农业生产性经营依赖度与重视程度愈高，从而更愿意通过“三权”抵押贷款来增加农业产业化投入，进一步提高收益水平，由此假设农业收入占家庭总收入比例愈高，“三权”抵押贷款需求意愿愈强。

四、样本分析及模型构建

以安徽省宣城市农户“三权”抵押贷款的需求意愿为因变量，以农户自身、家庭及社会经济特征为自变量，由于因变量是一典型的二元选择问题，农户在需要与不需要“三权”抵押贷款之间进行选择的概率是由所决定的，故选择建立Logistic回归模型。本文运用SPSS软件对调查数据行进了二元Logistic回归分析，采用向后逐步似然筛选进行变量选择，自变量进入回归方程的显著性水平为0．10，运行结果如表2。从估计结果看，X1、X2、X3、X5、X6、X7、X10、X11等8个变量通过显著性检验。模型整体拟合效果较好、检验基本可行。户主自身特征对农户农村“三权”抵押贷款需求意愿的影响。性别和学历对农村“三权”抵押贷款意愿有显著正影响，年龄对农村“三权”抵押贷款意愿有显著负影响，符合预期。性别和学历影响系数为2．190和0．761，且系数为正，表明男性和学历较高的人依靠投入增加收益的愿望更强;年龄的影响系数－2．153，表明年龄愈小的农户对农村“三权”抵押贷款意愿愈强。农户家庭特征对农户农村“三权”抵押贷款需求意愿的影响。非农就业人口占家庭总人口比重对农村“三权”抵押贷款意愿有显著负影响，是否有人担任村领导有正影响。非农就业人口占家庭总人口比重影响系数为－3．5，表明非农就业人口占家庭总人口比重愈大，农户愿意贷款进行农业投资意愿愈小，因此对农村“三权”抵押贷款需求意愿愈小。而家中有人担任过村领导，对“三权”抵押贷款意愿较大。社会经济特征对农户农村“三权”抵押贷款需求意愿的影响。农业收入占家庭总收入比例、距离县城远近、有无民间借贷经历对农村“三权”抵押贷款意愿有显著正相关。家庭农业收入占家庭总收入比例影响系数为2．965，表明农业收入占家庭总收入比例愈大，农户愈愿意进行农业投资，对农村“三权”抵押贷款意愿也愈强;距离县城远近影响系数为0．66，表明距离县城愈近的农户对农村“三权”抵押贷款意愿愈强。有无民间借贷经历影响系数为2．541，表明有民间借贷经历的农户对农村“三权”抵押贷款意愿愈强。

五、法律政策建议

1．修订相关法律制度，为农村土地、林地和宅基地的流转提供法律支持。吸收各地农村“三权”抵押贷款的试点经验，适时修改《土地管理法》、《物权法》和《担保法》中关于抵押品的限制性条款，构建适合现代农业发展的“三权”流转法制平台。

2．有效解决抵押物处置问题。建立农村产权交易中心，在国发〔2011〕38号文和〔2012〕37号文的政策框架内，组织开展承包地、农房、林权的招标拍卖、挂牌交易，同时推进农业保险、农业担保公司组建等配套建设，完善农业要素市场建设。