土地流转法律规定范文
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篇1
[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）12 ― 0115 ― 02
引言
土地问题是农村三农问题的关键，而三农问题得到有效解决，对我国小康社会建设具有重要作用。自上世纪80年代以来，我国农村地区开始实施土地承包经营权流转，但由于立法建设不足，在其流转过程中相关法律制度不相符，出现了很多无法避免的问题，因此加强农村土地承包经营权流转法律问题研究，对立法建设非常重要。
1土地承包经营权流转概念及其特征
1.1概念
从广义与狭义上来划分农村土地承包经营权，其中广义上主要指坚持土地所有权不变，其他农民或经营者获得土地原承包人对所属土地的占有、使用、收益及处分等权利。只要符合农村经济发展规律与相关法律规定，可以暂不考虑承包地用途是否改变。在狭义上，其主要是在坚持其物权属性基础上，确保无敌所有权归属与农业用途不变的基础上，自愿合法原则，通过转让、出租、互换、入股及抵押等形式将土地承包经营占有、所有、收益及处分权转嫁农民或经营者，这一行为在本质上，就是对土地占有、所有、使用、收益及处分等权利的流转。
1.2特征
（1）、封闭性。在集体经济组织内，对于农村土地承包经营权现行法律规定不多，这是基于其内部安全与方便流转过程，我国土地承包经营权在集体经济组织内部进行流转，不但可以确保土地农业用途，不会为其他成员利益带来风险。但在其向外部单位或个人进行流转时，就有一定的风险，因此法律流转程序比较严格。这种不同的内外部流转形式，使得农村土地承包经营权流转封闭性比较显著。（2）、特定性。相关土地法律规定，土地承包经营权受让方要有一定的农业生产能力，土地农业用途不能改变。众所周知我国人口与用地占比不大，耕地面积对我国粮食总产量有很大影响，一旦土地农业用途改变，就会降低耕地面积，无法保障粮食生产，从而影响到和谐社会的建设。（3）、限制性。首先，土地承包经营权流转要获得发包方同意。其次，在流转中，双方不得改变土地所有权、归属权及其农业用途。在相关流转法律关系中，土地承包经营权是流转客体，属于物权性质的用益物权形式，这也说明土地所有权没有发生变化。土地农业用途与粮食产量及农村社会和谐问题紧密相连，因此在经营权流转中，双方没有权利改变土地r业用途。（4）、契约性。其经营权流转时间性是在承包期限内行使土地承包经营权，不能超出承包期限。在农村土地经营权流转中，针对双方权利与义务，要签订有效合同加以约束，以免出现不必要的责任纠纷。（5）、自愿性。《农村土地承包法》对土地承包经营权流转做了明确规定，必须要遵循自愿原则。这一自愿性，能够加快土地经营权流转，提高其流转效率，增强土地使用价值，承包方权益获得保障。
2我国农村对土地承包经营权进行流转的重要意义
2.1经营权流转促进农业实现产业化发展
家庭承包经营是我国农村土地承包的主要形式，这就使得农村土地经营规模普遍不大，一定程度上不利于农业现代与产业发展。如果土地承包经营权能够自由进入市场，开展大规模集中化的产业化经营，能够有效促进农业产业化进程。随着社会经济的快速发展，城市经济发展速度非常快，农民不断涌向城市，使得部分农村土地被弃耕抛荒。这一现象违背了土地承包经营权流转的初中，不利于现代农业的发展。根据市场经济的发展需求，所需主体可自由获得土地承包经营权，土地集中开展规模化经营，尽最大可能发挥土地使用价值，促进的有序发展，从而促进农业生产实现规模与产业化经营。
2.2提高农民收入
随着社会经济的快速发展，产业结构不断优化，二、三产业比重不断提高，随着产业发展劳动力需求量也不断提升，因而农村剩余劳动力涌向城市，农民工群体不断涌现，大量土地被抛荒，土地资源闲置浪费现象非常严重，农民工的土地收益逐渐消失。通过流转土地承包经营权，农民通过出租或转包等手段将土地流转给其他农民或经营者，土地资源得到优化，农民也能获得相应的土地市场价值，收入增加。
2.3加快了城镇化建设进程
随着改革开放的不断深入，农村社会经济发展成就显著，农民收入水平与生活质量不断提高。但如果不采取有效措施遏制日益加剧的城乡发展，使得城乡发展不平衡现象日益严重，影响到我国社会经济的稳定发展，不利于解决三农问题。但要打破城乡二元结构，建立城乡一体化经济发展模式，就要积极促进城镇化建设，加快转移农村剩余劳动力。通过流转土地承包经营权，农民安心进程务工并安家落户，以此促进我国城镇化建设步伐。
3我国农村土地承包经营权流转中存在的法律问题
3.1颁证流程缓慢
国家明确规定，对于土地承包经营权而言，确权颁证工作需要5年时间，但在实际工作中，确权登记比较落后。比如某市土地流转率已经达到70%，且很多地方开始土地流转，但在实际工作中，本地区还未开展土地确权颁证工作，这就增加了风险隐患。土地流转后进行整理，流转前土地承包界限不存在，这就为日寇土地确权颁证埋下了安全隐患。
3.2土地流转不够规范
土地流转制度约束不够完善，不规范的流转行为普遍存在，使得流转问题不断出现。首先，流转行为不规范，使得土地产权关系混乱。产权不明，利益分配机制发展不平衡，使得土地流转激励措施流于形式，难以顺利开展土地流转。其次，流转行为不规范削弱了农民参与土地流转的积极性。土地是农民的生计手段，没有土地就代表着其失去了生存基础，在此背景下，不规范的流转行为使得农民失去了流转信心，不愿主动分局国家或集体要求对所有土地进行流转。
3.3土地纠纷解决机制法律保障不足
权益保障，是土地流转目的实现的基础，权益保障制度不合理，就难以实现预期流转目的。在实践中土地流转矛盾纠纷比较多，目前针对这些纠纷，我国还未建立程序、规范化的解决机制，同时各地政府与法律工作者自身法律素质不高，不能及时解决矛盾纠纷，阻碍了土地流转的顺利实施。
3.4监管制度有效性不足
目前我国土地流D还处于自发阶段，针对土地流转管理，政府及相关管理部门还未颁布统一的办法，缺乏有效的土地登记规则，土地流转缺乏有效的监管，服务认可度不高，流转市场比较混乱，信息传播不够流畅，经营者切身利益得不到保障。
3.5法律属性与主体不明确
土地承包经营权，实际上属于一种复合型权力，包含身份、物及债等权利。受复合性质影响，权力行使比较混乱，法律属性不明确。要想解决这一问题，就要积极细化权力，明确权利主体。在土地承包经营权流转中，其主体是流转合同的实施与签订者，如果主体不明确，就会影响权益划分，法律保护对象不明确，保护方法不够完善。从目前来看，在我国法律规定中提出的土地承包经营权流转主体不明确，难以统一规定，出现理解误区，公信力不高。
4、我国农村土地承包经营权流转法律问题解决措施
4.1要明确立法任务与目的
在立法过程中，要以为基础，确保现有承包关系的稳定性，保护农民合法权益。同时，还要积极听取农民建议与意见，允许农民可采用不同的土地流转形式，扩大经营规模。通过明确相关法律的立法任务与目的，是为了促进土地流转更加规范化，维护与保障流转人合法权益，为农村社会经济发展奠定良好基础。
4.2明确土地流转原则与前提
在土地承包经营权流转中，要在承包关系与稳定基础上，遵循依法、自愿及平等协商与有偿等各项原则，尊重农民的主体地位，考虑农民基本诉求与意愿，在平等基础上自由协商，严防不法分子的破坏，农民在享受各项权利的同时获得相应利益，实现共赢，促进我国农业的可持续发展。
4.3明确流转主体
在土地经营权流转过程中，双方当事人是流转主体，即所说的出让与受让方。其中出让方要排除村委会主体地位，把承包户或组织、单位等作为主体。村两委会不具有法人地位，也不属于权利所有人，不能完全知晓承包经营，如果让其参与土地流转，就会出现干扰。将其主体地位排除在外，能够有效预防主体不合法性及基层干部造成的破坏，确保土地流转的公平性。
4.4增强政府服务职能
在行政与市场机制有机结合基础上，优化配置农村土地资源。从行政角度出发，在农村土地流转中，强化政府服务职能，如积极财政政策的制定、优惠税收与贷款政策等，为土地流转提供资金支持；设立离农补贴与奖金，不断完善农村社会保障机制，保障范围不断扩大从而提升保障水平；在土地流转中规范政府扶持经营、财政补贴等行为；对于土地流转与规模化经营而言，政策扶持是重要推动力，对农田水利设施、电网改造、土地整理及测土配方施肥等，加大财政支持力度。
结束语
综上所述，在农业问题中，土地问题是非常关键，其对我国农业长远发展具有非常重要的影响。随着社会经济的快速发展，只有积极有效的扩大农业经营规模，才能促进农业稳定发展，因此土地承包经营权流转备受关注。但目前，相关流转法律制度还存在一定的不足，必须要重视这些问题，明确立法任务与目的、流转原则及前提、流转主体。才能更好的做好土地经营，促进农业稳定发展，提高农民生活水平，为我国社会经济发展做出贡献。
〔参 考 文 献〕
〔1〕黄河.试论农地政策与农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建〔J〕.河北法学，2009，09：33-39.
〔2〕王铖.农村集体土地承包经营权流转问题实证研究〔D〕.安徽大学，2012.
〔3〕熊夏子.农村土地承包经营权流转市场的法律规制研究〔D〕.安徽财经大学，2015.
篇2
关键词：土地承包经营权流转；动力因素；制约因素；创新
中图分类号：F301.11 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）03-0062-04
土地问题一直是“三农”问题的核心。以家庭承包经营为基础、统分结合的经营体制作为我国农村的基本经营制度从改革开放初期至今，已经为加快农村经济发展发挥了巨大的政策效应。目前我国农村土地承包经营权流转不断加快，实践证明，推进农村土地有序流转，实行适度规模经营，是发展现代农业的必由之路，也是建设社会主义新农村的客观要求。虽然中央对农村土地流转问题高度重视，但是由于农地流转体制本身存在缺陷，造成我国农村土地流转效率低下，问题不断。因此积极探索承包地流转的动力因素和流转制度的创新路径，对推动我国土地承包经营权流转规范有序具有重要意义。
一、促进农地流转的动力因素
农地流转受到经济、社会、政策法规等诸多因素的影响。探索农户参与土地流转的内在动力和外在推力，理解诱发农户行为的动因，并以此为切入点，改善农户内部约束，优惠外部条件，充分发挥各种有效驱动因素的作用效果，对于推动农地流转更有效的发展具有重要意义[1]。
（一）农地流转的内在动力
参与土地流转各方主体的内在需求与利益动机成为推动农村土地流转的内在动力。这种内在动力也可看作为经济驱动力，因为经济驱动力是各种可供选择的预期收益和成本对经济主体的择业和其他经济行为所产生的吸引力或推动力。经济驱动力对农地流转的推动作用主要表现在两个方面：一是非农就业的经济吸引力和农地经营的经济排斥力导致农业劳动力向外转移，也就是从事非农产业相对于从事农业生产的收入比较差异对农户产生了的吸引力导致农地供给市场的形成；二是规模化经营和农业生产结构调整带来的利润，对投资者经济吸引力的增加，导致农地流转需求市场的形成[2]。
1.按对承包地的使用情况，把农户分为将全部的承包地转出、留有全部承包地自用和将部分承包地转出三类。在完全的市场经济环境中，农户的选择和决策过程是以其预期成本和预期收益的比较作为基础的，在此我们建立一个具体的模型来展开分析。构筑模型：U=Agr（T）+Nagr（1-T），其中U为农户总净收益，T为农户经营土地时间，1-T为农户在外就业时间，总的工作时间设为1，Agr（T）为农户经营土地的净收益，Nagr（1-T）为农民在外就业的净收益。在这里，农户作为理性和利己的经济人，为了追求利益最大化会平衡安排其劳动时间[3]。
对于第一种农户，由于其始终认为从事二三产业投入的时间边际收益始终大于务农的时间边际收益，他们往往选择逐步地脱离农业，进行全职的非农生产，即T=0，因此只要土地租金收入大于交易费用，他们就会把农地全部流转给需求方；反之，宁可抛荒，这类农户也是土地流转市场最现实的供给者。相反，第二种农户始终认为从事农业生产的比较利益高，或者因其本身没有其它的就业技能，会把全部时间和精力投入在农地生产之上，即T=1。对于第三种农户，他们的态度处于游离状态，认为从事农业与非农产业均非坏事，所以他们倾向于选择兼业化，即0
2.对于受让方，土地规模经营可以降低经营成本、提高劳动生产率、获得可观的收入，还可以克服小农户面对大市场的弱势，所以经营大户、合作社因其自身的农业种植优势愿意吸纳更多的土地，取得规模经济效益。同时，土地的小规模经营制度不但不能适应农产品结构调整的需要，更不能适应农业的区域性结构调整，需要通过土地承包经营权的流转，适当集中土地，发展规模经营，在连片的土地上，以利润为目的规模农户根据自己的意愿、以市场为导向、调整农业生产结构，发展效益型农业[4]。总之，利益动机是推动农户参与土地流转的主要内在动力，通过非农就业和农地投资获利潜力形成农地供给和需求的双向驱动。
（二）农地流转的外部推力
1.土地流转制度、政策的不断完善。国家法律、政策对土地产权的界定，将产生对农地流转的推动或是抑制作用，如清晰的土地产权界定将推动承包经营权的流转。从20世纪70年代末我国农村实行土地承包责任制以来，农村土地承包经营权流转制度经历了一个“禁止-限制-不段开放”的过程。经过20多年的发展，我国农地流转路径日趋多样化，国家政策和相关的法律规定也日益完善。2002年我国《农村土地承包法》的正式颁布实施，标志着我国土地承包经营权的流转制度正式确立。2007年颁布的《物权法》首次将土地承包经营权确定为用益物权，有效地促进农地流转。党的十七大指出，按照依法自愿有偿原则，健全土地承包经营权流转市场，有条件的地方可以发展多种形式的适度规模经营。十七届三中全会对土地流转的方向和基本原则又做了进一步明确的阐述。国家以及各级政府在土地流转法律制度、政策等方面的积极探索有力地推动了农村土地的规范快速流转。
2.二三产业的发展，为农村劳动力转移提供了条件。随着我国现代化和工业化进程的推进，城市二三产业的不断发展，为农民外出就业提供了更多的就业岗位。由于农业生产在一定程度上市场风险较大和收益较低，再加之近几年国家对务工人员提供了较好的政策环境，越来越多的农民选择外出务工或者自己创业。因此，当家庭主要劳动力在城市找到一份具有稳定预期收入的工作，无心经营农业生产时，他们就会选择将自己的承包地部分或者全部流转出去。
3.农村集体组织对土地流转的推动。农村集体经济组织对农地流转基本持肯定和支持的态度。主要因为，任何集体行为或决策都是集体中各个成员理性选择的结果，当集体中有部分或者大多数成员产生了流转动机乃至行为后，为了获得村集体的政策环境和制度保障，他们会选择向集体领导层施压，集体领导者会根据其成本与收益之间的对比情况进行选择[5]。另一方面，村集体的主要目标是完成各级政府的各项任务和促进本集体经济组织的经济发展。由于通过土地的流转、集中和再发包可以较好地完成定购、征收税费等任务，同时农地流转实现了土地集中连片经营，提高了本村农业的规模化和专业化程度，有力地促进了当地的农业经济发展。所以，一般来说村集体组织对农地流转持支持态度[5]。
二、制约农地流转的主要因素
（一）农地流转法律制度的缺陷
一是集体土地所有权主体虚置。明晰的土地产权界定可以推动农地有效快速的流转，反之则会阻碍流转。我国的法律规定，农村土地属于集体所有，集体包括村集体、乡镇集体和集体经济组织。但是关于集体土地所有权的代表究竟是哪个组织，有关法律法规却没有明确规定。所有权主体及其法人代表的模糊不清，不仅使其自身的利益难以维护，而且间接导致农民无法成为真正意义上的农地使用权主体，使其无法依据土地效益原则和自身条件进行市场化的土地资源配置，阻碍了土地承包经营权的流转。二是有关法律规定阻碍流转。如我国《农村土地承包法》规定，本集体经济组织以外的个人或单位要承包农村土地的，应当经本集体经济组织同意，并报乡镇人民政府批准。这种规定无疑不利于非本集体组织成员的种田能手和专业合作社流入土地进行规模生产，并在客观上加大了土地流转过程中的人为因素，造成集体组织领导层对土地流转过多干涉，不利于其市场化流转。
（二）农地流转市场体系发展滞后
一是缺少统一规范的农地流转市场。目前我国已建立起市、乡、村三级土地流转政府服务平台，但土地流转市场化运作机制还没有完全建立起来，严重制约着农村土地流转的有序进行。尽管全国各地致力于农民专业合作社、种植大户、农业龙头企业等经营主体的培育，但到目前为止农地流转还是以自发和本村农户之间的流转为主，涉及的市场经营主体所占比例较小，农地流转还处在低档次的重复阶段。同时，由于缺少有效的市场化流转运作机制和监督机构，农地流转多是私下并且随意的行为，以口头协议达成流转的居多，这种私下交易的行为既没有法律的保障又缺乏相应的监督机构和市场规则去保证其规范操作，土地流转关系极不稳定，极大地增加了交易成本。
二是农地流转信息供求不畅。由于我国土地流转的市场化运作机制没有完全形成，缺少一个自下而上多功能的中介服务体系，流转信息只能通过乡村组织或政府的推介，信息渠道狭窄单一，限制了流转供需信息大范围、高效益的传播，使土地供需双方无法及时有效地获得流转信息，延缓了土地流转进程。
三是流转价格评估机制和金融支持体系不完善。价格是市场的精髓，农地流转价格评估应该由专业的有资质的土地价格评估机构来完成，而目前我国农村没有专业的农地流转价格评估机构，也没有统一明确的定价标准，价格的制定一般是流转双方相互协商的结果。由于缺乏科学依据，这类随意的“协议价格”难以反映真实的土地市场价值，再加上农地转出方农户由于信息不对称，流转谈判时处于弱势地位，造成了农民利益的损失。同时，通过农地流转发展农业规模生产需要大量资金投入，然而目前我国农村土地流转金融支持渠道单一，现有的农村金融机构对农地流转所需的贷款总量难以满足，所以这在一定程度上挫伤了农业经营大户流入土地的积极性。
（三）农地流转动力不足
在帕累托改进中如果改进现有的资源配置不能使自己的效益提高，那么人们就会缺乏改进的动力而安于现状。同样在我国农地流转中，如果流转后自己的利益难以提高，人们就会缺乏土地流转的动力[6]。流转中动力不足的原因主要有：一是农业比较效益较低。我国农业与二三产业相比一直处于弱势地位，尽管近几年国家对农业的基础设施建设投入和补贴力度不断加大，但与发展农业规模化生产的需求相比，现有的农地配套设施和农村金融支持力度是远远不够的。农业作为弱质产业，面对各种自然灾害，其本身具有自然风险，加上农产品的需求弹性较小和供给弹性较大使得农产品价格波动很大，形成较大的市场风险，农业的双重风险导致其比较利益偏低。再加上发展规模生产需要较高的资金投入，而目前农村金融支持对流转支持力度严重不足，一定程度上限制了种植大户和企业发展高效农业，直接削弱了流入户受让土地的动力[6]。二是农村社会保障体系不完善。在目前农村的养老、医疗、社会救助等社会保障功能还不能达到农民期望的情形下，土地不仅是农民的生产资料也是生活资料，土地的社会保障功能难以增强。即使一些农民已经全职投入在非农产业，其也会把土地看作是最后一道生存防线，不愿意放弃土地，流转动力严重不足。
三、创新农地流转制度的对策建议
（一）修改和完善现有法律，强化对农民土地权益的保护
首先建立以乡镇、村、村民小组三级农民集体所有的土地管理体系，明确规定农村集体土地所有权的拥有主体为村民小组，给予其代行使所有权的法律地位，逐步构建以农民为本位的产权制度，赋予其完整的土地承包经营权物权化权能。完整的土地承包经营权权能不仅包括占有权、经营权、收益权，还应包括处置权（如转让、转包、抵押和入股）。相关法律应该强化土地承包经营权的物权性质，允许其抵押和继承，因为抵押这种形式有利于土地流入方获得资金支持扩大农业生产规模，而承包权的继承也利于承包人法定权益的保护，但抵押和继承后应保证农业用途和所有权不发生变化。其次，应该放宽对农地流转不必要的限制，承包方有权自主决定承包地是否流转和采取何种方式流转，无需经发包方同意，只需报发包方备案即可，这样可以更有效地保护农民土地权益，加快农地流转。再者，相关法律应对土地承包经营权流转中的“其他方式”做出明确规定，如委托转包、反租倒包和入股合作社等实践中已经成熟的流转方式应该明确纳入法律，给予流转双方法律保护。
（二）加强农地流转的管理和监督
农地流转事关农村经济发展和农民切身利益，相关部门特别是市、乡、村三级农村土地流转服务平台，必须加强管理和监督工作，明确自身在农地流转中的职能定位，从流转市场中退出，将干预转变为服务，将强制变为引导，避免“越位和缺位”行为，建立行之有效的土地流转管理体制。首先相关部门应通过建立流转信息库为农户及时提供流转供求信息，并无偿开展流转政策咨询与业务指导服务。同时规范农地流转程序和手续，制定下发统一的流转合同规范文本，积极引导双方签订书面合同，明确双方的责、权、利，加强对土地流转合同的审查、监督，以制度规范合同的登记、立卷、归档管理。再者，健全农村土地流转纠纷调解机制，妥善解决土地流转中出现的各种矛盾，并及时纠正农地流转中的违法违规行为。
（三）健全农地流转市场机制，推进有序流转
一是培育多元化的流转市场经营主体。加快培育农地流转市场主体是推进农业规模化发展的重要保障，按照“政府引导、主体参与、市场化经营、产业化开发”的原则，大力引导土地从以农户之间自发流转为主向专业合作社、规模经营专业大户、龙头企业、工商企业等多元化主体参与流转转变，推进农地流转从低层面的重复阶段向高级形式发展[7]。加强对符合条件的农业龙头企业和规模经营大户的扶持力度，在提供贷款、项目建设、技术支持等方面给予优惠政策，并通过农业招商引资，鼓励各类资本投资农业。创新农民利益联结形式，鼓励农民以土地经营权入股组建多种形式的土地股份合作社，用市场化手段进行资本运作和经营，实现土地生产要素向资本要素转变，促进土地资源的优化配置和农民利益的长期有效联结。
二是发展农地流转中介服务组织。作为联结流转双方的纽带，中介组织可以对市场上各类流转信息进行汇总整理并及时向社会，避免土地供求双方因信息不畅造成的流转困难。通过培育专业化的农地流转中介机构，为流转双方提供信息引导、政策咨询、价格评估和手续办理等多项服务，为实现农地流转创造有利条件，从而减少流转过程中的福利损失和制度博弈成本。同时政府应加大对中介组织的政策和资金支持，在人员培训、办公场所、税费等方面提供优惠条件[8]。
三是完善流转价格评估机制。合理的土地价格，是农村土地流转市场有效运行的必要前提，应建立具有一定专业资质的土地价格评估机构，在遵循科学合理的地价评估标准和统一的评估程序基础上，充分考虑地价构成因素，评估土地收益和投入成本，确定土地的基准地价，最后再通过基准地价确定具体地块的标定地价。制定合理的地价能够准确反映土地的市场价值，发挥其土地价格的调节作用，实现土地资源的优化配置和农民利益的保护。
（四）健全支持机制，激活农地流转动力
一是加大农业扶持力度，夯实农业发展基础。政府部门应加快改变农业基础设施长期薄弱的局面，加强对农田基础设施建设的资金投入，为农业的规模化发展提供良好的硬件支持。同时积极探索对农产品价格补贴的多种实现形式，稳定农产品价格，减小农业生产的市场风险，提高种植大户扩大生产规模的积极性。再者，制定奖励制度，对达到一定规模要求，集中连片流转的专业合作社和种植大户给予适当资金奖励，对起到示范带动作用的农业龙头企业应给予相关税收减免和贷款优惠政策支持。另一方面，拓宽农村土地流转融资的渠道，完善金融支持体系，保障农地流转市场上金融产品的有效供给，解决土地流入方筹资难的问题。
二是完善农村社会保障体系，推进城乡一体化进程。健全农村社会保障体系可以强化农地的社会保障功能，防止因农民转让土地后缺乏必要的社会保障而产生的严重问题。因此政府应当增加农村社会保障项目，除了农村最低生活保障、养老保险、合作医疗以外，还应大力发展意外伤害、失业保险、教育、社会救助等多方面的保障制度，并完善农民工的劳动就业制度，将其纳入统一的社会保障体系，消除农民工对土地的依恋情节，推进农地流转。同时还应为失地农民提供各种形式的就业技能培训，大力发展二三产业以增加就业岗位，推进农村剩余劳动力的顺利转移。最后改革现行的城乡二元户籍制度，在城市的住房、教育、就业、医疗等方面给予农村人口相同的待遇，为农民的非农化转移提供动力。
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参考文献：
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〔3〕卢永生.试述土地流转机制的完善与创新[J].苏州农村通讯，2001，（2）：23―25.
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〔5〕徐旭，蒋文华，应风其.我国农村土地流转的动因分析[J].管理世界，2002，（9）：92―96.
〔6〕黄伟.我国农村承包地流转机制创新研究[D].成都：西南财经大学，2011.
篇3
关键词：农村；土地承包经营权；流转；农民利益
一、农村土地承包经营权流转中农民利益受损的主要表现
在目前农村社会保障很不完善的情况下，土地是农民最基本、最重要的生产资料，起到保障农民基本生活的重要作用，在农村土地承包经营权流转后，流转收益便自然地成为农民生活的最后保障，但农村土地承包经营权流转过程中，农民利益受损、流失的现象却时有发生。
1.农村土地承包经营权强制流转违背了农民意愿。地方政府的适度参与对于流转具有积极作用：一方面可以通过贯彻宏观调控政策弥补市场机制的不足；另一方面可以为农村土地承包经营权流转市场机制的形成提供良好的条件。但是，实践中部分地方政府在多种利益目标的诱导下，对土地流转的参与性过强，在流转中扮演着十分强势的角色。如有的乡村组织不尊重农民的意愿，直接充当土地流转的主体，随意改变土地承包关系，搞强制性的土地流转；有的把农村土地承包经营权流转作为增加乡村收入的手段，或者作为突出地方政绩的形象工程，下指标、限时间、限面积，强迫农民流转农村土地承包经营权。湖北省2006年对9个县(市)的40个村200户农户实地调查资料显示，19.7%的农户反映参与农村土地承包经营权流转是服从村里的安排[1]。
2.农村土地承包经营权流转利益分配不合理。一是农村土地承包经营权流转缺乏合理的价格机制。农村土地承包经营权流转过程中，价格一般是由集体组织与农民个人或其他经营主体协商达成的。但由于各地流转市场的发育程度不同，在流转市场发育较完善的地区，市场已经具有根据供需自发形成价格的能力，但在交易案例少、土地市场不发达的地区，价格的随意性就很大。加之客观上农民受教育程度有限，对其所拥有的农村土地承包经营权的价值缺乏科学的认知，在流转过程中比较容易出现低价流转或漫天要价的极端情况。二是农民的流转收益缺乏增长机制。在流转合同的约定上，农民土地流转收益一般按每年一定数额现金的方式予以确定，由于没有考虑物价上涨等因素，可能会损害农户利益。
3.农村土地承包经营权流转中农村土地被擅自改变用途。农村土地承包经营权转入方从农民手中拿到土地后，由于缺乏科学论证，业主经营不善，导致项目搁置，土地抛荒，造成严重的资源浪费；有的经流转得到土地的农户，为了达到短期内实现效益的最大化而改变土地用途，用于办厂、造鱼塘、修圈舍等，对土地进行掠夺性经营，土地用途改变后短期内很难恢复原貌。
4.农村土地承包经营权流转后农民的后续生计问题凸显。一是面临失业的风险大。农村土地承包经营权流转后，农民到城里打工，打工收入称为他们的主要收入。由于农民工文化素质低、就业技能差，他们多集中于第二、三产业中技术要求不高、就业门槛较低、人员容量大的劳动密集型行业。一方面，这些行业因进入门槛低而竞争激烈；另一方面，随着资本有机构成和技术水平的提高，用工相对减少。二是在社会保障体系还不完善的情况下会出现许多问题：首先，基本的生活费用的明显增加。转换身份进入社区生活的失地农民，需交纳取暖费、物业管理费、卫生费、燃气费等，根据不同地区生活水平的不同，年户均比农村土地承包经营权流转前多支出千元到几千元不等。其次，其子女教育支出增大，部分农民不堪重负。虽然现在中小学收费实行“一费制”，学生减免了学费，但伙食费、住宿费、补课费等却相应地提高了，总支出没有实质性变化，农户中有子女在上大学的，每年家庭开支至少在万元以上，这对大多数农民工家庭来说是很重的负担[2]。
二、农村土地承包经营权流转中农民利益受到损害的原因
1.农村土地承包经营权流转法律体系不健全。目前，虽然土地承包法和土地管理法以及物权法对农村土地承包经营权流转有大体方向上的规定，但具体到细节问题上农村土地承包经营权流转的法律法规仍不健全，对于强制流转和擅自改变农村土地用途的现象，各地也只是用行政性指导意见的方式予以禁止，这就为农村土地承包经营权流转中农民利益受损埋下了隐患。另外，由于缺乏明确的法律规定，造成农村土地承包经营权流转缺乏法律支撑，登记体系不完善，流转主体不清等问题制约了流转工作的开展。
2.农村土地承包经营权流转监督机制不完善。自农村土地承包法颁布实施后，特别是乡镇机构改革后，农村经济管理人员在减少，农村土地承包经营权流转出现放任自流，流转行为无人监管的趋势，个别经管站鉴证过的农村土地承包经营权流转合同，仍存在诸多问题，从而留下了许多导致土地流转纠纷产生的隐患。虽然各地纷纷出台规定，禁止强制流转和农村土地承包经营权流转改变土地用途，但在实践过程中，由于巡查力度的不够或者监管的不到位，违反农民意愿和土地利用总体规划的现象时有发生。
3.农村土地承包经营权流转价格机制不健全。如市场体系尚未形成，包括市场主体、客体及场所还未形成和完善起来，特别是缺乏正规的中介组织[3]和土地产能的评估机构，不能对土地价值进行合理的定价，使农民无法及时获得准确、权威的农村土地承包经营权流转信息，使土地被低价流转或在长期流转中出现明显的薄利现象，影响了农村土地承包经营权流转的供求互动，降低了土地承包经营权流转的成功率。
4.农村社会保障体系的不完善。长期以来，由于工业化的压力以及现实条件的限制，绝对数量庞大的农民一直处于社会保障制度之外，正因为如此，土地对于农民的重要性和保障功能非同一般。随着农村土地承包经营权流转制度的实施，土地进一步流向农村中的少数人，而脱离了农业劳动、尚未摆脱农民身份的这部分人（如农民工）在失去土地之后，为应对现代社会中的种种风险必然要求农村社会保障有新的内容和新的制度。同时，农村社会保障体系的不完善，也阻碍了农村土地承包经营权的流转。很多农民即使在非农产业中已经得到了一份比较固定的职业，也不愿意轻易放弃土地，视土地为在外经营的一条生活退路，这在一定程度上固化了小农经营，阻碍了土地流转和农业产业化发展，进而影响着新农村的建设。
三、农村土地承包经营权流转中保护农民利益的建议
1.建立健全农村土地承包经营权流转法律体系。第一，尽快出台《土地流转法》，从根本上解决农村土地承包经营权流转的管理机构、管理程序、操作规范、合同签订、违约责任等问题。规范政府、企业和农民三方行为，杜绝违背农民意愿强制流转和擅自改变农村土地基本用途情况的出现，依法保护农民和涉农企业的利益。第二，完善各地行政法规和指导性意见，做好有益补充。对在农村土地承包经营权流转中新出现的、法律条文中没有明确规定的现象和行为，及时给予指导意见，以对其进行规范或禁止。
2.完善农村土地承包经营权流转监督机制。第一，加大农村经济管理人员队伍建设力度。不仅要加强业务培训，提高专业技术素质，而且要加强农村经济管理人员的工作态度和责任心的教育。第二，对于农村土地承包经营权流转应建立有效的动态机制进行监管。有关政府部门可在村级层面成立农村土地承包经营权流转信息员队伍，及时反映农村土地承包经营权流转中的违背农民意愿强制流转、改变土地用途、损害农民土地承包权益等违法行为。
3.完善农村土地承包经营权流转价格机制。第一，通过法律对农村土地承包经营权流转的价格机制进行规定，促使其形成农村土地承包经营权流转的市场化，例如可规定按每亩一定数量稻谷的当地政府收购指导价来计算流转价款。第二，设置土地产能的评估机构，使农民及时获得准确、权威的农村土地承包经营权流转信息。第三，建立农村土地承包经营权流转的有形市场，这个有形市场不仅要有具体的交易场所，而且要有三个完善机制：一是价格形成机制，二是谈判机制，三是规范的管理机制。第四，建立公正合理的调价机制。可对流转期限超过五年的，建立价格调整机制，明确约定调整时限和幅度，分时段确定流转价格。
4.完善政府政策和社会保障体系。第一，采取措施促进失地农民就业。将失地农民纳入城镇就业体系，积极开发就业岗位，安置失地农民就业。将未就业的失地农民纳入再就业服务体系，依托现有技工学校和各类培训机构，为失地农民提供职业培训、就业政策咨询、用工信息、职业指导和职业介绍等服务，有计划、有步骤地组织他们参加就业培训和职业技能培训，积极为他们提供就业援助和创业指导。第二，在农村税费改革过程中，逐步完善村一级的社会保障，要由农村土地承包经营权的转入方来负担一部分本村集体成员的保障基金。第三，积极宣传和鼓励农民参加农村社会新型养老保险。筹备阶段要积极组建办事机构、完善配套措施、对业务人员展开培训；宣传动员阶段可以借助动员大会广泛开展宣传，同时要开展资料准备和人员信息的收集工作；具体实施阶段，要全面展开新农保的参保工作，并注意进行阶段性总结。
参考文献：
[1]王春超，李兆能.农村土地流转中的困境:来自湖北的农户调查[J].华中师范大学学报，2008，(7):51-56.
篇4
我国的专门法律一直限制着集体土地权利行使,在我国现行的法律体制下,农村集体建设用地使用权的流转除少量例外情况外,基本上是被禁止的。虽然《宪法》第十条第四款规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,但我国现行《土地管理法》却把可以转让的土地使用权限定为国有土地使用权。《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地;但是,兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的,或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”
根据上述规定,除了破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的,农村集体建设用地只能用于本集体经济组织及其成员开办企业或建造住房,不得出让、转让或出租。其他企事业单位和个人进行建设,必须申请使用国有土地。
二、农村集体建设用地使用权流转现实情况
集体建设用地是指由农民集体所有用于建设目的的农村地。我国农村集体建设用地的流转主要呈现出以下几个特点:
(一)流转形式多样,但以出租为主
目前集体建设用地的流转已涵盖出让、转让、出租、入股等多种形式。既有农村集经济组织直接出让、出租建设用地使用权或将建设用地使用权作价入股的情况,也有农民以转让、出租房产形式,连带转让、出租宅基地使用权的情况,还有在乡镇企业合并、兼并及股份制改造改组中隐含的集体建设用地使用权转让、出租等情况。在上述流转形式中,最常见的形式是出租。
(二)流转主体多元化,流转法律关系复杂
参与集体建设用地流转的主体,从转让和出租方来看,既有乡(镇)、村、组集体经济组织,也有乡(镇)政府和村委会,还有乡(镇)、村办企业和农民个人;从受让方和承租方来看,既有本集体经济组织内部成员,也有本集体经济组织之外的其他组织或个人。
(三)流转的区位特征明显
在受城市社会经济辐射强度大、市场化水平较高的城乡结合部,社会对集体建设用地流转的需求较为迫切,其流转也较为活跃;在城镇化水平不高的远郊区,流转的活跃程度下降,形式单一,数里也少;而在一些远离城市的农村,流转的数量更少。
三、农村集体建设用地流转中存在的主要问题
虽然集体建设用地使用权的流转早已存在,可由于缺乏法律的支持,集体建设用地使用权的流转基本上一直处于一种无序的状态。另外,由于流转缺乏法律和制度的约束,也导致土地利用混乱,缺乏整体规划,建设用地总量难以得到有效控制,耕地保护受到冲击,由此引发了一系列的问题:
一是因现行土地管理制度中,缺少了对农村集体建设用地流转管理的内容,流转缺乏制度约束,加大了土地市场管理和耕地保护的难度。不少地区在利益驱动下,未经规划许可和正常审批擅自将农用地转为建设用地,或者以乡(镇)、村集体公益需要为名,采用“征地”方式从村或小组集体中无偿或低补偿“征”得土地,用以建厂房出租或其他经营,直接导致土地利用混乱。
二是农村集体建设用地流转无法可依,流转双方当事人的权利义务得不到任何法律的约束和保障,流转的可靠性差,交易安全得不到保障,一旦发生法律纠纷,经济损失往往较大。
三是农村集体建设用地流转分配关系混乱,大部分流转收益被乡(镇)政府或村民委员会所得,而且还滋生了大量的腐败,而国家利益在流转中完全没有得到体现,农民个人的权益也无法得到法律保障。
四、农村集体建设用地使用权流转制度的构建设想
(一)落实《宪法》第十条第四款的内容,从法律上赋予农村集体所有土地的使用权与国有土地的使用权具有同等的转让权利。《宪法》第十条第四款规定:“土地使用权可以依照法律的规定转让”,而现行《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律将该处的土地使用权限制解释为国有土地使用权,确有违宪之嫌。因此,要解决“同地、同价、同权”问题,必须在法律上明确可以依法转让不仅仅是国有土地使用权,也包括集体土地使用权。
(二)完善现行的土地征收制度,严格限制土地征收,打破政府对建设用地一级市场的垄断。《宪法》第十条第三款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《宪法》对土地征收限制为公共利益需要,但现行《土地管理法》却对“公共利益”作了无限扩大解释,规定“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”。国有土地从何处而来,向农民征收。这导致任何商业性开发及建设均被理解为“公共利益”需要。法律应以列举或排除的方式对公共利益作出严格的界定,这种严格限制也是各国普遍采取的方式。为了防止国家权力的滥用,我国相关法律也必须对《宪法》第十条所述的“公共利益”作出明确的解释并将土地征收严格限制为公共利益需要。
(三)灵活掌控集体建设用地使用权流转的期限。从长远来看,集体建设用地使用权期限的设计应考虑两个问题,一是要考虑和国有土地使用权的期限设计相接轨,二是要考虑到对土地的开发建设和长期利用。因此,期限的设计不宜过短,具体可参照国有土地使用权出让的期限设计,商业用地期限最长不超过40年,工业用地和综合用地不超过50年等。
(四)制定农村集体建设用地使用权流转规范,建立有形市场,以规范流转秩序。在农村集体建设用地使用权流转中,政府不是资产者代表,不应该参与、干涉当事人之间的交易行为,但对流转过程仍应尽到监管义务。
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关键词：土地承包经营权；流转限制；流转机制；制度构建
中图分类号：D912.3
一、农村土地承包经营权流转现状分析
（一）农村土地承包经营权流转基本概述
根据《农村土地承包法》及《物权法》第128条的规定，农村土地承包经营权流转，是指在确定物权属性的土地承包经营权的前提下，在土地所有权归属和农业用地用途不变的原则下，依法享有农村土地承包经营权的主体，依照法定方式和程序将农村土地承包经营权转让、转包、出租以及在其上设定其他负担等各种法律行为的总称.
（二）农村土地承包经营权流转主要问题
《物权法》将农村土地承包经营权归入用益物权进行规范，赋予其物权性质的救济手段，然而就其整体而言主要依据《农村土地承包法》的架构而没有实质性突破.同时《农村土地承包法》对农村土地承包经营权流转形式也多是原则性规定，缺乏对各种具体流转形式的实际操作规范，难以真正指导农村土地承包经营权流转的实践和真正维护双方的合法权益.
立法对土地承包经营权流转主体的严格限制，在一定程度上制约了土地承包经营权流转市场的形成.农村集体组织成员身份的限制性法律规定，限制了土地承包经营权流转买方市场的发展.《土地管理法》、《农村土地承包法》均对非农村集体组织成员受让该组织的农地承包经营权做出了限制性规定，一定程度上造成了土地承包经营权流转的封闭性.
二、现行农村土地承包经营权流转制度评价
（一）限制流转根据之评价
立法对于流转的限制较为严格，主要是基于以下几方面考虑：第一，土地问题关系国计民生，关系粮食稳定问题，土地承包经营权流转“非粮化”倾向可能影响粮食产量；第二，土地承包经营权的流转放开可能使农民面临失地风险；第三，相关的法律法规不完善，缺乏相应配套的法律制度加以规范。
土地问题关系到国计民生，关系到粮食稳定，必须严格把关.另外，农民失地问题已经成为社会性问题，影响社会的和谐稳定.在城乡二元化体制下，农村社会保障制度的不健全，进一步加剧了这一困境.加之，法律制度的不完善难以起到引导、规范作用.对于上述三点限制流转的考虑因素，不可否认有其客观原因.不过，基于土地承包经营权流转“非粮化”倾向的考虑就限制其流转似乎带有因噎废食的痕迹，真正的症结依旧尚未解决.再者，对于土地权利的静态保护并非是法律所追求的终极目标，《物权法》凸显了其财产性权能，法律所追求的终极目标应当是在权能充分发挥的基础上实现利益的平衡与保障.
（二）经济学原理之评价
1897年，意大利经济学家帕累托在研究资源配置时，提出了一个最优状态标准，人们简称为“帕累托标准”.主要内容包括：在某种既定的资源配置状态，任何改变都不可能使至少一个人的状况变好，而又不使任何人的状况变坏.否则，就不是帕累托标准，而是帕累托改进.如果一种改进剥夺了一部分人的既得利益，不管是否能带来更大的整体利益或者是否有助于实现崇高的目标，都不是帕累托改进。帕累托改进是通过持续改善，不断提高社会的公平与效率，从而使社会和事物发展达到“理想王国”.简而言之，各方都有利、都同意的事情或制度安排，一定是帕累托改进，社会没有理由不让每个人都得到好处的事情进行.在市场失效的情况下，一项正确的措施可以消减福利损失而使整个社会受益.在某种经济境况下如果可以通过适当的制度安排或交换，至少能提高一部分人的福利或满足程度而不会降低所有其他人的福利或满足程度.
对于土地承包经营权的流转，从经济学角度而言，这是资源配置效率的提高.土地作为基本的生产要素，承载着经济发展职能与社会保障职能，经济发展职能应当是其基本的存在价值，只有在充分发挥土地的经济发展职能的基础上，土地的社会保障职能才能得到有效凸显.
从市场经济的内在要求来看，市场在资源配置中起基础性调节作用.对土地承包经营权流转的限制，与市场经济所要求的生产要素自由流动原则相背离.市场经济讲究效率，如果一味地延续限制土地承包经营权流转的政策取向，容易造成市场失衡状态，农业发展也难以摆脱细碎化小农生产的困境。
（三）权利效力构造之评价
首先，对于财产权而言，非基于重大理由应当允许财产性流转，然而现行立法是基于何种重大理由限制流转呢？其次.作为财产性权利，当事人享有经济活动自由，立法加以限制之后.又将如何控制潜在的不安定因素呢？再者，对土地承包经营权的权利效力构造分析.我们不禁问道：在土地承包经营权流转过程中处分的是土地还是权利本身？答案是权利本身.既然如此农村土地承包经营权作为一项财产权利，应当具有相应的融资功能.当然，在鼓励、放开流转的基本前提下，制度调整性设计是关键.《物权法》作为调控财产归属与利用的立法机制，在财产权利凸显的情形下，我们应该突破传统观念，将《物权法》不仅仅视为一种财产归属控制机制，更应该将其设置为一种财产交易引导规范，“通过借助市场交易来消除资源配置障碍的动态市场引导规范”.
三、结语
土地承包经营权作为一项极富中国特色的土地权利.在权利主体、创设、归属、流转和消灭等各个方面，都有着传统大陆法上的农地用益物权所不具有的特点/这些特点的形成有着多方面的社会背景和原因.正是这些特点的存在对当前我国土地承包经营权流转构成了种种限制，并使土地承包经营权流转制度蕴涵多方面的冲突和矛盾。因此土地承包经营权流转制度的革新具有重大的现实意义。期待在不久的将来，在社会保障制度逐步健全完善的同时.通过土地承包经营权合理、有序地流转，能够给农民带来更好的经济收益.
参考文献
[1]王月春.我国农村土地承包经营权流转法律制度的不足和完善[J].湖北警官学院学报，2011，（3）：47-48.
[2]丁关良，童日晖.农村土地承包经营权流转制度立法研究[M].北京，中国农业出版社，2009：300.
篇6
[关键词]农村土地流转；农民权益；自愿原则
一、农村土地流转过程中保护农民利益的必要性
我国人多地少,人地矛盾突出,人均耕地面积仅0.1公顷,不及全球平均水平的1/3。本世纪以来,科技迅速发展，全球面临能源危机,不可再生资源日益枯竭,生物能源开发利用技术逐步成熟,粮食安全问题成为一个全球性问题。在土地总体数量不可变的情况下,实现土地规模化经营,提高土地生产效率,是解决粮食安全问题的必由之路。然而,后,我国土地分包到户,条块分割,只有允许农村土地流转，才能实现土地的规模化经营。土地对农民来说,不仅是一般意义上的财产,还承担着社会保障的特殊功能，土地流转过程中必须把保护农民利益放在首要位置。尽管国家一再强调要土地流转不能损害农民利益,但土地流转过程中坑农害农事件频频发生；尽管专家学者和实务界人士结合本地实际情况创造了多种土地流转模式,如反租倒包、土地信托、土地入股等，但农民利益受损的现状并没有根本改变。有学者断言，土地流转是农民利益受损的根源，并以此为由反对土地流转。笔者认为，农村土地流转是中国经济政治发展的必然选择，农民利益受损和土地流转之间没有必然的因果关系，应在厘清土地流转过程中农民利利益受损成因的基础上，采取措施，保护农民利益。
二、农村土地流转过程中农民利益受损的原因
农村土地流转过程中，农民利益受损的成因是多方面的，本文试图从农村体制、农民自身弱势地位以及土地流转机制等方面论证。
（一） 现行农村土地二元结构的模式，是农民利益受损的体制原因。
中国宪法规定，“农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，“农民享有土地的使用权和收益权”。然而“集体”却是一个模糊不清的概念，法律上并没有明确界定集体是谁，谁来代表；农民对土地权利的属性也模糊不清，物权法将其界定为用益物权，但是这种用益物权是无偿取得的，权利的行使受到诸多限制。【1】而且从法律的角度来看，集体是土地的真正所有权人，在土地流转过程中，作为所有人的集体势必会以各种借口和方式参与到土地流转过程中，和农民分享土地流转的收益。现行法律又没有明确规定农民和集体之间权利义务的划分，这使得地方政府在土地流转中过度强调集体所有，忽视了土地的家庭承包经营权，地方政府的权力寻租以及土地流转中收益分配不均损害了农民权益。
(二)从流转机制来看，土地流转期限较长，土地价格形成机制不健全。
土地流转期限和流转价格是关系农民长远利益的两个实质性问题,有关法律没有对土地流转价格问题作出规定,对流转期限规定了不得超过承包期的剩余期限。但从现实情况看,流转期限过长,短则三年，长则10年20年，有的甚至超过土地承包经营期限。随着人口增长，环境恶化，物价不断提高，土地的价值将持续提高，而在目前农村土地流转价格制定中，无视土地价格的增值趋势，使农民无法分享土地增值收益。
（三）农民社会地位的弱势是农民权益受损的深层原因。
亚当・斯密在《国富论》中写到：每天所需要的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家和面包师的恩惠，而是出于他们自利的打算。【2】这种“自利打算”的人就是经济人，尽管很多专家学者都一再主张，要相信农民的理性。但经济人假设不符合实际，每个人的理性是有限的，而且受其所接受的教育、自身的智力水平、所处的环境以及经济条件等因素的制约，即使都有理性，差异也很大。我国农民由于长期以来没有受到良好的教育、认识能力、保护自身利益的能力明显偏低，土地流转过程中不了解土地流转法律法规，不清楚土地流转过程中自已的权利义务，无法合理的做出决策利益受损。
（四）农民无法理解不断创新的农村土地流转模式，也是其利益受损的原因之一。
最近几年，各地创造了多种新型土地流转模式：如借鉴公司制的土地入股，借鉴信托制度的土地信托。这些流转方式，专业性非常强,农民很难理解其利弊。例如在土地入股过程中，农民认为其土地入股后就成为股东，分享红利，和把钱存入银行一样，只不过是利息更高。殊不知土地入股后只在企业有利润时才有红利，而公司成立后是否盈利、盈利多少、是否亏损、因何亏损，农民却不清楚。尽管法律规定，农民土地入股后，享有股东权，可以参加股东会，但农民所持股份分散,在股东会表决时不具有决定行意义。如果公司内部监管不严，公司的高层管理人员有足够的动机和机会将利润收入自己的腰包，把亏损留给农民。
三、农村土地流转过程中保护农民利益的措施
在分清了农村土地流转过程中农民利益受损成因的基础上，对症下药，才能解决农民利益受损的问题。
（一）在坚持集体所有权不变的前提下，进一步明确集体和农户的权利划分。
土地所有权表明的是土地归谁所有；土地经营权表明的是土地由谁使用。如何调整和理顺土地所有权与经营权之间的关系，是农村土地制度改革的中心内容。【3】在我国，农村的土地原则上属于集体所有，农民通过与集体经济组织签订土地承包经营合同取得农村土地的使用权，还可依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行流转。在土地流转过程中，集体组织作为土地所有权人，势必会参与到土地流转过程中，无视集体利益也不现实。比如土地流转后，集体组织要对土地使用方进行监督、组织农田水利建设、一定程度上还承担化解土地纠纷的职责，因此其理应分享土地流转的收益，对土地流转收益按一定比例进行提留，用来发展乡村公共事业。问题的关键是其分享土地流转收益的比例是多少，由谁来决定，其收取的提留如何支出，应该有章可循、公开透明。
（二）土地流转过程中，以意思自治原则为主、民主原则为辅，协调集体和农户利益。
意思自治原则是民法的最高指导原则和其他制度构建的基础。【4】意思自治要求当事人平等协商，自由设定权利义务关系。尊重权利人的自由意志，是一切法律关系的根本规则，土地承包经营权流转也不例外。土地承包经营权物权化以后，农户拥有的土地承包经营权是一种支配权，对世权，其是否流转、流转的对象、流转的金额以及采取何种方式流转等问题都由承包方自主决定，任何组织或个人都不得强迫命令，即使是发包方也必须尊重承包方依法取得的权利。【5】但现实是农户数量众多，意见不一，土地条块分割，充分尊重每一农户的意见，取得完全一致意见后再进行土地流转，不仅大大增加交易成本，而且在实践中完全不可行。此时就应采取民主原则，少数服从多数，如果享有土地使用权2/3以上的农户同意流转，就应当允许土地流转。对不愿意流转土地的农民，集体可在土地流转前，聘请专业机构对全部土地进行等级认定，为其在其他位置置换相同等级、相同面积的土地。
（三）构建市场为主、政府为辅的集体土地价格形成机制。
市场经济的核心就是市场机制在资源配置中起基础性作用，土地作为基本的生产要素之一也不应例外，在土地承包经营权流转中也应坚持市场机制的基础性作用。然而，长期以来，我国农村土地一直没有进入市场进行流转，土地价值几何，没有明确的界定；如何界定土地的价格，也没有统一的标准。目前土地流转过程中一般是由用地方定价，而且价格在整个土地使用期间都保持不变，没有考虑物价上涨因素，土地增值因素，导致农民无法分享土地增值收益。因此，在土地价格形成过程中，应引入市场机制，设立土地流转中心，土地交易所等中介机构，让市场自发形成价格。同时各地政府政府应制定土地流转最低价格标准，明确土地流转应采用浮动定价模式，让土地价格在流转期限内逐年增加。
（四）构建高效便捷的纠纷解决机制。
在土地流转过程中，势必发生纠纷。土地流转纠纷能否公正、高效、及时的解决，也会影响农民权益。我国目前处于社会转型期，社会矛盾剧增，司法机关公信力下降，如果大量的土地流转纠纷涌入法院，不仅司法机关不堪重负，对流转土地的农民来说也是一个无法承受的巨大成本。很多农民迫于高昂的司法成本，权利收到侵犯后选择自认倒霉或者上访甚至搞一些极端的，因此，建议制定专门的法律，构建专门解决土地流转纠纷的调解机构、仲裁机构和审判机构，使得农民能够方便的获得法律救济。
结语：土地流转在中国不仅仅是一个经济问题，更是一个社会问题、政治问题。而农民利益保护又是土地流转的核心问题。因此应在分清农民利益受损成因的基础上，采取措施保护农民利益，特别是要大力发展农村教育事业，提高农民的科学文化水平、培养农民的法制意识和市场经济意识，提高农民的自我保护能力。
参考文献：
【1】田霞,王文昌.农地流转中农民土地权益保护问题探析[J].山西农业大学学报,2009,8(5):461-464.
【2】经济人假设.百度百科.baike.省略/view/61950.htm.
【3】杨慧.完善土地承包经营权流转制度的法律思考（D）成都：西南财经大学.
篇7
（一）农村集体建设用地流转收益分配基本情况
1.农村集体建设用地首次流转收益分配突出了农村集体作为土地所有权人的主体地位
农村集体建设用地首次流转是指土地所有权人出让土地使用权的行为，在此环节收益分配主要有两种类型：一是集体独享。流转收益按照所有权隶属全部归集体组织所有。这类地区土地流转交易规模和交易量都比较小，如江苏省南京市遵循“谁所有，谁受益”的原则，规定流转收益按土地所有权分别归乡镇、村、村民小组集体所有；二是以所有者为主，政府适当分享。
2.地方政府在再流转环节得到收益的比重高于首次流转环节
农村集体建设用地再流转是指通过流转取得土地使用权的单位和个人转让土地使用权的行为。再流转的受益主体是使用权人，而且再流转土地增值空间较大。因此，部分地方政府在再流转环节得到收益的比例要高于首次流转环节，也有地区对增值收益比照土地增值税征收流转收益金。例如安徽省芜湖市首次流转按4—6元/平方米收取土地流转收益金，再次流转土地的增值收益按评估核定收取，比照土地增值税实行超率累进。
3.各地对农村集体经济组织土地流转收益的使用管理较严格
在资金管理上，试点地区均规定，集体组织取得的流转收益纳入资金专户，实行收支两条线制度。浙江省湖州市为乡镇集体和村集体设立了土地收益资金专户，农村集体建设用地使用者向土地所有者缴纳的土地流转收益全部进入资金专户。在支出上，试点地区明确集体经济组织流转收益的使用方向为农民社保、土地开发整理、农村集体经济发展、农村公用事业和基础设施建设等。广东省中山市规定流转收益的50%用于村民的社会保障，30%分配给村民，10%用于发展集体经济，10%用于集体经济组织公益设施和基础设施建设。
4.少数地区比照有关规定在流转环节开征了部分税种
在税收方面，试点地区普遍采取了宽松做法，大致有三种情况：一是明确农村集体建设用地使用权流转税收政策参照国有土地出让、转让税收政策执行，如广东省佛山市顺德区，所征的税种包括契税、印花税、营业税、土地增值税、所得税等。二是对农村集体建设用地首次流转暂不征税，在再次流转环节参照国有土地转让相关税收政策，如江苏省昆山、海门市等。三是农村集体建设用地使用权流转暂不征税，如浙江省湖州市，安徽省凤台县、河南省南阳市等。上述三种情况中，比较普遍的方式是暂不征税。
（二）试点地区流转收益分配中的主要问题
1.农村集体土地流转收费缺乏统一标准和规范依据
各地政府为参与流转收益分配自行设立了一些收费项目，名称不一，征收方式和标准也各不相同。例如，对首次流转，广东省佛山市南海区按11.2元/平方米征收市政设施配套费，顺德区则按土地价款的7%征收市政设施配套费，而安徽省芜湖市按4—6元/平方米收取土地流转收益金。大量农村集体建设用地在隐形土地市场交易，多以租赁方式流转，很少到国土部门进行登记，纳入管理并缴纳税费。实际流转的农村集体建设用地量要远远大于政府部门统计的数量，个别区的流转数量甚至超过几倍。政府规定的税收和收费很难操作。
2.农村集体建设用地使用权流转涉及的税种缺位
现行税制中，与农村集体建设用地流转有关的税种包括营业税、城市维护建设税、企业所得税、个人所得税、契税、印花税、土地增值税、房产税、城镇土地使用税等9个税种，且都是在农村建设用地不能流转的背景下出台的。在农村集体建设用地流转后，现行的税收制度难以在土地收益分配中发挥调节作用。一是现行契税条例的征税范围只规定了国有土地使用权出让，没有规定集体土地使用权出让，这就造成国有土地和集体土地使用权出让的受让方税负不平等。二是国有土地出让的增值收益由土地出让金进行调节，直接入市的集体土地增值收益没有相应的税收来调节，政府投入形成的土地增值收益不能收回，难以保障土地增值收益的公平公正。三是现行房产税和城镇土地使用税条例规定的征税范围仅限于城市、县城、建制镇和工矿区，没有将农村集体建设用地纳入征税范围，形成了城乡税制的割裂，不能适应建立城乡完全统一的建设用地市场的需要。四是现行营业税政策规定国有土地使用权出让和集体建设用地使用权出让不属于营业税征税范围，不能充分发挥对销售无形资产的收入调控作用。五是对集体建设用地所有权人出让、出租土地使用权以及企业转让、转租集体建设用地使用权取得的所得，应纳入企业所得税应纳税所得额中统筹考虑，在实际征管中，需要进一步研究对农村集体经济组织征税时成本、费用的合理扣除等问题。六是农民个人取得集体建设用地使用权出让、出租收益征收个人所得税，需要与农村集体经济组织征收企业所得税统筹考虑，避免重复征税或漏征；对农民个人取得的集体建设用地使用权出让、出租收益按哪一收入类别征税需要进一步明确。
3.对再流转环节中所有权人权益的保护缺乏有效制度和办法
试点地区集体建设用地的再次流转的收益要比初次流转高，在珠三角等集体土地流转活跃的地区尤其明显，在土地增值税等税收缺位的情况下，只有少数地区做了特殊的制度安排，保证所用权人能分享土地增值收益。如芜湖市在再流转环节比照土地增值税按评估核定收取流转收益金，并在集体经济组织、乡镇、县之间按5∶4∶1分配。南京市规定再流转产生的增值收益由土地使用权转让人与土地所有者协议分配，土地所有者分配额不得低于50%。
二、完善农村集体建设用地流转税收政策的建议
随着农村集体建设用地使用权流转制度的改革，国家征地范围缩小，农村集体经营性建设用地入市范围扩大，政府土地出让收入将面临大幅减少，地方公共基础设施建设将面临资金缺口，现行的土地税收体系和政策已经不能很好地适应深化农村土地制度改革的需要，有必要进行调整。
（一）明确农村集体建设用地流转的税收政策
税收政策调整的总的原则是保证政府对土地增值收益的分配权，同时为农村集体土地流转提供一个公平的市场环境。具体来说应该坚持三个原则：一是总体设计，分步实施。对于农村集体建设用地流转的税收设置，总的原则是依据现行税制，参照国有土地税收政策，应收尽收。但是，目前农村集体建设用地尚不能与国有土地同权，而且农村集体土地流转具有特殊性，流转规模相对较小，因此应结合各个税种改革方向和总体税负设计，先对其开征部分税种，条件成熟后再增加税种。二是轻税负。为支持农村集体建设用地流转市场的发展，保障农民土地权益，应对仍处于起步阶段农村集体建设用地流转实行较轻税负。三是以转让环节为调节重点。农村集体建设用地转让环节可能会有较大增值收益，而土地所有权人又很难分享，因此政府应通过税收参与分配，并用于加大对农村的投入。根据上述原则，提出如下具体政策建议：第一，明确对农村集体建设用地转让征收契税、营业税、印花税、城建税，研究征收土地增值税。明确对承受农村集体建设用地征收契税，并修订契税条例，将农村集体建设用地使用权出让纳入征税范围，对通过出让方式取得农村集体建设用地使用权征收契税。在营业税改征增值税过程中，明确对农村集体土地使用权转让征收增值税，征免税政策与国有土地统筹考虑，城市维护建设税按增值税的数额征收。重点加强对农村集体建设用地再流转环节的税收调节力度。由于土地所有人难以分享农村集体建设用地再次流转产生的增值收益，大部分土地收益可能会落入中间人的口袋，这有违农村集体建设用地流转增加农村集体和农民收益的初衷。
因此，为保障所有权人利益，抑制土地投机，应将农村集体土地使用权转让纳入土地增值税等征税范围，加大对该环节的税收调节力度。第二，对农村集体经济组织获得的土地流转收益以及农民个人取得的收益暂不征收所得税。按照企业所得税法规定，应该对农村集体经济组织获得的土地流转收益纳入应纳税所得额中统筹考虑。农民个人取得的农村集体建设用地使用权出让、出租收益，应该按照个人所得税法及其实施条例的规定缴纳个人所得税。但是，所得税作为直接税，对农村集体经济组织和农民的收入影响较大，而且在实际征管中也面临一些问题，比如：对农村集体经济组织征企业所得税存在如何进行成本、费用的合理扣除等问题，对农民个人分配的集体建设用地使用权出让、出租收益需要明确按哪一收入类别征收个人所得税，并需与对农村集体经济组织征收企业所得税统筹考虑，避免重复征税或漏征。农村集体建设用地流转仍处于起步阶段，应多给予鼓励支持。第三，在房地产税改革中统筹研究对农村集体建设用地的房产税、城镇土地使用税政策。现行房产税、城镇土地使用税规定的征税范围是城市、县城、建制镇和工矿区。实际征管中，建制镇和工矿区的具体征税范围由省、自治区、直辖市人民政府明确。农村集体建设用地使用权流转规模扩大后，集体土地的经营性现象也会越来越多，应考虑是否对这部分房地产征收房地产税。鉴于我国房地产税改革以合并房产税、城镇土地使用税，统一征收房地产税为方向，因此建议在改革中统筹研究这部分房产、土地的房地产税政策。
（二）尽快出台统一、完善的农村集体建设用地流转法规
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关键词：土地承包；物权法；继承
一、土地承包经营权属于用益物权，是财产性权利
在《物权法》颁布之前，我国法律尚未对土地承包经营权的性质进行明确界定。但2007年颁布的《物权法》于第十一章明确了土地承包经营权的用益物权性质。依物权法原理，物权具有支配性，物权权利人有权对物权标的或者物权本身行使占有、使用、收益、处分等相关权能。因此，如果赋予土地承包经营权物权属性，就意味着赋予了土地承包经营权利人对土地承包经营权的独立处分权。
既然农村承包经营权是一种物权，属于财产性权利，那么当承包人在承包期间死亡后，土地承包权理应成为遗产，作为继承的标的，继承人是可以予以继承的。但是，这是基于土地承包经营权的设立背景和肩负的社会保障功能的特殊性，且对于家庭土地承包经营权的可流通性有一个从限制到逐渐放开的过程。从国家政策和各地进行的土地承包经营权流转的试点看，赋予土地承包经营权以完全流通性是改革的趋势。当前受限的处分权并不影响土地承包经营权的物权属性，应当作为一项财产性权利允许继承。
二、现行立法并未禁止土地承包经营权的继承
翻阅下我国关于农村问题的诸多法律规定，就能找到相关的立法精神。例如《农村土地承包法》立法目的在于，“赋予农民长期而有保障的土地使用权，维护农村土地承包当事人的合法权益，促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”。虽然我国法律中并未明确土地承包经营权的继承问题，但是允许土地承包经营权继承并未与我国的立法精神相悖。究其原因在于，土地承包经营权是有期限的，一旦期限届满，土地承包经营权将消灭而土地仍归原集体经济组织所有，不会演变为变相的土地所有权。①
而且从《继承法》第3条列举的第七项“公民的其他合法财产”这一兜底条款来看，土地承包经营权作为一种独立的财产权，应纳入第七类财产中。因此，从我国法律的立法精神和立法目的来看，现行相关立法并未禁止土地承包经营权的继承。对于制定较早，需要随着变化了的社会经济状况予以修改和完善的《继承法》应早日修订。
三、继承不损害土地承包经营权的社会保障功能
土地承包经营权的社会保障功能和福利性质毋庸置疑，但允许土地承包经营权的继承并不影响其社会保障功能的发挥。土地承包经营权的社会保障功能要从农村集体经济组织的所有成员出发，既要考虑部分死亡成员的“户”中其他成员的利益，也要兼顾其他“户”的利益；既要考虑老人的利益，也要考虑年轻人的利益；既要考虑留在农村中人员的利益，也要考虑进城务工人员的利益。
首先，土地承包经营权的继承不是影响新增人口获得土地的因素。并不是土地承包经营权的继承影响了新增人口土地权益的实现，损害了土地承包经营权对新增人口的社会保障权功能。我们不能把均田制的目标加之在土地承包经营权的社会保障性上。而且，允许土地承包经营权继承，完善土地流转的平台和市场，利于促进农户手里多余土地的流转，从而保障新增人口的土地权益。
其次，即使在承包期内收回承包地会补偿承包土地的收益，但是如何合理衡量成包期未到，收成不明显的土地收益在现实很难操作。这样就很可能减少户中其他成员应继承的遗产，影响其生活质量。另外，收回的土地按照什么标准，重新发包给哪一户还可能引起其他农户间的纠纷。
再次，允许土地承包经营权的继承实际上利于其对老人和年轻人社会保障功能的发挥。子女独立出去后，父母随着年龄的增长，对土地的承包经营权的行使能力愈发下降，允许土地承包经营权的继承有利于子女对父母尽赡养义务，同时也可以使成年子女代经营父母的土地，发挥土地使用价值的同时也利于兼顾父母和其新生子女的生活，实现多方生活的保障。
最后，土地承包经营权的社会保障功能还应兼及进城务工人员。成年子女独立出原来的户后，如果进城务工把自己份额的土地承包经营权转让给别的农户，但仍保留集体经济组织成员身份的话，如果不允许对其父母的土地经营权享有继承权，就会使这部分群体丧失其保底的保障。当进城务工人员无法保证自身生活而又回到农村时，其应享有的土地承包经营权就无法实现，也就无法享有农地的社会保障功能。
另外，对继承人的范围，不应作限制。但是，为了防止土地零碎化，或者为了防止土地过度集中，对不同的继承人，可以提出不同的要求。对于土地承包经营权的身份性只是在初次取得上的限制，不应在继承时也有身份限制。转入城镇户口的继承人继承了土地后可以流转给集体经济组织的其他农户，并不损害土地承包经营权的社会保障功能。
四、利于节约土地管理成本
土地承包经营权按照土地类型不同有其各自的承包期限，除特殊原因②外，不得调整、变动。这不仅是物权保护的要求，也节约了土地管理的成本。如果不允许土地承包经营权的继承，由于户中成员的死亡和新增人口的变动就经常调整土地，频繁收回、整理、规划再依照法律规定的程序重新发包的话，势必会加重农村土地管理的各种成本。再者，即使不允许土地承包经营权的继承，允许转包也会产生同继承一样的效果。因此，允许土地承包经营权的合法继承，利于节约土地管理的成本。
五、利于调动农民生产积极性，切实保障农民利益
允许土地承包经营权继承能够激发农民从事农业生产的积极性，增加对农业农村的投入，促进农业生产力提高，从而避免出现农民行为短期化和农村土地质量下降。农民的生产积极性被充分调动起来，势必会增加农地的收益，从而提高农民的生活水平，早日解决好三农问题。同时，对于迁入城镇户口的人员来说，允许土地承包经营权的继承在平等的实现继承权的基础上，发挥了土地的财产价值，利于城市化进程的推进；对于进城务工的农民来说，既发挥了土地的社会保障功能，又实现了土地的财产价值，维护了农民的利益。
再者，统一规定土地承包经营权的合法继承还有利于完善现行法律体系，减少法律法规和政策间的冲突，使得司法实践有法可依，避免同案不同结果的出现。
六、结语
任何法律都不是完美的，都不能解决社会生活诸方面的问题和兼及所有人的利益，我们应通过配套制度的出台和完善来努力减少和解决存在的问题。随着我国农村社会保障体制的完善、农村土地流转市场化平台的建立以及城市化进程的推进，土地承包经营权的合法继承是大势所趋。因此，我们应在《土地承包法》、《继承法》等相关法律法规中明确规定土地成包经营权继承的合法性，并出台相关司法解释和完善配套制度建设。（作者单位：西南大学法学院）
注解：
① 冯h：《论土地承包经营权的继承》，《现代商贸工业》2013年第18期。
② 《中华人民共和国土地承包法》第27条第1款规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”
参考文献：
[1] 石胜尧：《土地承包经营权的继承：流转的依据与对策》，《中国土地科学》2010年第1期。
[2] 冯h：《论土地承包经营权的继承》，《现代商贸工业》2013年第18期。
[3] 张钧：《土地承包经营权继承法律问题研究》，《云南大学学报（法学版）》2010年第2期。
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[关键词] 农地使用权流转 农村土地承包经营权 物权性质
一、现行法律制度中对农地使用权流转的相关规定及其缺陷
我国现行法律中与农地使用权相关的法律规定散见于《土地管理法》、《农业法》、《担保法》等中。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第81条正式规定了农村土地承包经营权，并将该权利编排于第五章第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而通常我们认为该节实际上是对物权制度做出规定。①同时，于2003年3月起施行的《中华人民共和国土地承包经营法》也承认了土地承包权的物权性质。但《农业法》13条中规定“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转让所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者，承包期满，承包人将原承包的土地、山岭、荒原、荒地、滩涂、水面享有优先承包权。承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”可见我国《农业法》是将承包经营权作为债权保护的，与《民法通则》的规定存在冲突，并且由此导致土地承包经营权人的处分权受到限制，土地承包经营权流转方式较为单一。《担保法》第34条第三项、第五项，第37条第二项的规定表明：耕地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权，除了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押外，其他均不可抵押。简言之，除“四荒”外，农地使用权不得作为抵押权的标的。
由上述内容可见，现行法律关于我国农地使用权流转的规定存在以下缺陷：
（一）、就其性质而言，《民法通则》上的物权性质规定原则但是抽象，而《农业法》、《担保法》中的债权规定是具体的并且有较强的适用性和可操作性。由此，诸法的规定的不一导致了实际运用中的诸多不便。
（二）、土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。因为《农业法》规定，只有在发包方同意的前提下，承包权人才可转包或转让土地承包经营权。
（三）、承包人于承包期内死亡，其继承人不是以继承方式取得该承包经营权，而只能以继续承包方式取得该权利。
（四）、目前法律许可的农地使用权流转的方式仅限于转包、转让等几种，流转方式单一，对于现实生活中常见的出租、入股、抵押等未予以详细确认和规范，表现出了一定的滞后性。
（五）、对承包地的分割转让过于放任，易造成农地在转让过程中越分越细，不利农村稀缺资源优化配置，不符合农业现代化、产业化趋势。
以上缺陷均需在今后我国相关土地立法中予以完善。
二、从法律上完善农地使用权流转制度的理论基础与现实意义
（一）、农地使用权流转具有深刻的理论基础
1、产权经济学认为，土地作为农业发展不可或缺的生产要素，不仅是宝贵的自然资源，还是一种资产，具有商品属性。农地使用权的流转是市场经济的内在属性和基本要求，因为只有流动起来才能实现最优配置，只有进入市场才能产生交换价值。产权若不能流通转让，则产权效益实现的交易成本就会提高，同样土地若不能合理流转，则土地的配置效率就难以提高。国内外经济发展的历史表明：一切稀有资源优化配置的主要途径是流通转让。②
2、根据哲学上的唯物辩证法，稳定是相对的，流转是绝对的，稳定是流转的前提，流转是稳定的存在和实现方式。二者对立统一于土地资源的优化配置当中。
地权的稳定性固然会影响农民对土地的投资，但这种影响并不是最明显的，而且有时会集中表现为产权的其他方面，例如拿产权证抵押贷款等等。所以，不能夸大地权稳定性对投资的影响。③
3、再者，众所周知，土地对农村人口有很强的保障功能。但这种功能不光只能通过提供粮食来实现，还应该可以通过土地出租获取租金或者其它方式来实现。④
（二）、推动和促进农地使用权流转符合我国的现实需要和发展趋势。随着我国农村经济的发展，第二、三产业的兴起，农村城市化的推进，农村剩余劳动力转移，种地不再是一些农户的唯一依靠，农户对土地的依存关系逐渐发生变化。推动农地使用权流转可以实现物尽其用，避免耕地的闲置浪费。其次，在一些地方，农户仍按传统方式经营，效益低下、农业生产率不高，农业收入甚至连年下降，不少农民愿意把承包地租给业主而收取租金，促进了农地向种田能手集中。再者，随着我国进入WTO后，要提高我国农业竞争力，必须促进规模经营，加快农业产业化，而这需要首先加快农地使用权的流转，促进土地集中。
由上可见，无论是理论上还是现实需要或者发展趋势上都客观要求加快农地使用权的合理流转。法律作为社会的调节器，应当尽快完善相关规定，避免其滞后性，调整新的社会关系，在明确所有权、稳定承包权、保护收益权、尊重处分权的基础上，推动农地使用权的流转。
三、与农地使用权流转相关的问题的法律制度的改革
农地使用权流转的法律制度完善问题，实际上具有不系统性，其涉及到许多相关的配套改革。下面将从土地承包经营物权化，赋予农民长期而稳定的承包经营权和完善农村社会保障机制、改革户籍制度等三个方面来进行具体分析。
（一）土地承包经营权物权化的法律改革是农地使用权流转的基础，作为法律上的明晰的物权是土地进入市场的条件。
1、如前所述，土地承包经营权的性质仍未达到统一。本文认为赋予其物权性质的观点应得到支持。如果土地承包经营权只是一项债权而债权本身进入流转过程是要受很多限制的，如需发包方同意，制约了流转关系，为集体土地所有者用行政手段、准行政手段干预留下了余地。承包经营权物权化使得权利人所享有权利的性质、内容、种类具有法定性。并且，作为一种绝对权、支配权，物权人处分其权利无须征得土地所有权人的同意，从而有利于农地使用权的合理流转。⑤
2 、明确了农村土地承包经营权物权化这一趋势后，我们需要解决如何实现其物权化的问题。对此，我国学者有许多争议。如土地使用权说、土地承包经营权说、永佃权说、农地用益权说和耕作权说等，其中争议较为集中的是“农地使用权说”与“土地承包经营权说”。前一种观点以梁慧星为代表，梁慧星研究员领导的物权法起草小组于99年10月完成的《中华人民共和国物权法草案》中第四章使用了“农地使用权”这一概念；后一种意见以王利明教授等为代表，其在《中国物权法草案建议稿及说明》中使用了“农村土地承包经营权的概念”。本文较为赞同前一种意见，认为农地使用权应作为土地承包经营权物权化后的适当形式。
首先，基于过去法律规定的不统一以及多数人对土地承包经营权的性质、内容的传统认识，土地承包经营权物权化后若继续使用“承包经营权”这一概念，可能会从其名称上导致对这项权利的性质、内容的误解。为了避免与债权法上的“承包经营”相混淆，从而使得土地承包经营权物权化这一立法初衷得以实现，故有必要提出“农地使用权”这一概念。第二，农地使用权这一概念的提出是“所有权、承包权、使用权”三权分离的结果。其目的、内容和性质都可以从农地使用权这一概念中得到体现，明确易懂，注重土地的价值，具有科学性。而“土地承包经营权”这一概念，无法清晰表明三权分离的关系。再者，“农地使用权”这一概念的提出，有利于法律体系的完整性与协调性。因为“土地使用权”这一概念早已为先行立法和实务所接受，在这一概念基础上提出“农地使用权”这个子概念具有合理性。同时与“宅基地使用权”、“国有土地使用权”等概念相互协调，有利于建构我国的法律体系。而“土地承包经营权”则容易导致法律体系的混乱。可见，农地使用权是土地承包经营权物权化的适当形式。物权化后，农户具有明晰的物权。“农地使用权”作为一种物权，除包括占有、使用、收益权外，还包括了一部分处分权，如转让、入股、抵押、出租等，由此也为其流转提供了可能。
（二）从法律上赋予农户长期而稳定的农地使用权是农地使用权流转的保障。
我国《土地承包经营法》规定“承包期限至少30年”。目前，基层干部用行政手段调整承包地频繁，这样做的缺点是农民没有稳定的预期和信心，不敢做长期性投入，不利于提高生产水平；每次调整表面上解决了一些人地矛盾，但又会产生新的不公平；另外，频繁调整承包地为一些干部提供了谋取私利的机会，加剧了农村社会的不稳定。⑥而且承包期内的经常行政性调整，阻碍了土地使用权流转制度的发育。道理很清楚：由于承包期内发生人地关系、就业方向上的变化，使农地使用权流转的条件才开始，但还未等农民自愿、依法、有偿开始转让，就发生用行政手段调整，就不可能再有农地使用权流转了。如果土地承包关系是不断调整的，农地使用权的转让就是很不确定的，使人不敢转入也不敢转出，流转机制必然发育不起来。承包期限过短，转让权、抵押权等农地使用权的诸多权能也将难以付诸实施。
但这里需要我们注意的是赋予农民长期而稳定的农地使用权与土地权利的流转并不矛盾。关于这点，本文在前第一部分中关于“稳定”和“流转”的辨证关系中已做了阐述，此处不再重复。
当然，承包期内不调地是一般情况，在自然灾害毁损土地时，经县级政府批准可以适当调整。坚持“增人不增地、减人不减地”的政策，法律给予起点公平，今后出现人地矛盾，可通过土地流转、发展二、三产业健全农村救济制度、建立农村社会保障制度方法予以解决。⑦
（三）完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度，解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。
长期的城乡二元经济结构，抑制了农村剩余劳动力脱离土地的可能性，现行的户籍制度、社会救济制度等对农户脱离土地进入城市形成障碍。建立和完善农村社会保障制度、改革现行的户籍制度，赋予农民“迁徙自由权”，实现城乡的自由流动，城市居民与农村人口的就业平等，社会保障权利平等，才能免除后顾之忧，从而有利于农地使用权的流转。
可见，农地使用权流转的法律制度的完善需要以上三个方面相应的配套法律制度改革的支撑和促进，才能形成健全完整的农地使用权流转制度。
四、我国未来立法中关于农地使用权流转需要完善之处
（一）流转的客体应由债权性质的农村土地承包经营权转变为物权性质的农地使用权。物权模式下，农地使用权的排他性能防止他人滥用征地权，限制基层政权和乡村干部滥用土地处置权。有效的保护农地使用权人的合法权利；有利于农地使用权的自主流转。农地使用权的可让与性有利于农地使用权的流转机制的建立，使农地使用权作为一项财产在不同主体间合理流动，实现物尽其用。
（二）农地使用权流转的法律原则“自愿、合法、有偿、有序”。
自愿即在农地使用权流转中，应尊重确保农户的主体地位，尊重农民意愿，不得强迫、阻碍承包方依法进行的农地使用权流转，乡村组织不可，也不可撒手不管，应积极引导、规范、管理。农地使用权物权化后，农户拥有的农地使用权作为一种支配权、对世权，不受他人非法干预，即使发包方作为土地所有人，也必须尊重农地使用权人依法进行的农地使用权流转，不得非法进行行政手段、准行政手段的干预。也就是说，自愿原则是由农地使用权的物权性质决定的；合法即农地使用权的流转必须依法进行，包括主体资格合法、程序合法、内容合法、形式合法；有偿即农地使用权流转中必须注意保护和弥补农户利益，其进入市场进行依法流转应当市场经济的等价有偿原则；有序即农地使用权的流转不可一蹴而就，应坚决杜绝以规模经营的名义，使农民失去土地。流转应当循序渐进地进行。
（三）农地使用权流转的形式应由单一化向多样化发展，具体形式应包括转让、出租、抵押、入股等。法律不仅应对现行的农地使用权的流转方式予以确认规范使之有章可循，并且在未来土地立法中应对农地使用权的流转形式规定一个弹性条款，使法律具有前瞻性和灵活性。本文将对以下几种形式进行具体分析。
1、农地使用权的抵押
农地使用权的抵押指在不转移土地占有的前提下，债务人或第三人将依法享有的农地使用权向债权人提供担保，承诺若债务人在合同期限届满仍不履行债务时，债权人有权将农地使用权拍卖、变卖、折价抵偿。我国现行《担保法》规定：除“四荒地”外，农地使用权不可抵押。这样的立法目的是考虑到土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且农民可能因此失去土地和生活保障。⑧本文认为立法的此项规定不妥，立法者的考虑也是值得商榷的，原因如下：
（1）允许农地使用权抵押是土地承包经营权物权化的必然要求，物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押也属处分权的范畴，承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益物权的价值。（2）允许抵押与保护耕地，保障农户基本生存条件，以及防范银行金融风险等立法政策并不矛盾。立法上可以在允许抵押的同时，对抵押的土地的用途加以限制，规定作为抵押物的农地使用权的受让人不得改变农地的农业用途；对抵押人利益的保护可通过规定在抵押人丧失农地使用权后对该土地享有优先承租权来实现；银行的金融风险可在技术操作上加以防范。（3）允许农地使用权抵押可以融通农业资金，特别是农业中长期发展资金，解决投资资金不足问题。在发展资金相对匮乏的农村，没有理由不采取此机制。（4）目前世界上许多国家都普遍建立了农业土地抵押为特征的农地金融制度。如德国的土地抵押合作社、公营的土地银行和中央土地银行；日本的劝业银行、农工银行及北海道拓植银行等。对此我国可借鉴参照国外法律制度方面的先进经验，建立符合我国国情的农地使用权流转制度。⑨
故，未来的土地立法中应将抵押作为农地使用权的流转方式之一。
2、农地使用权的入股
农地使用权的入股指农地使用权人将量化为股份的农地使用权用于出资，实行土地股份合作，从而获得利益。在沿海经济发达地区推广此方式，可以解决大量农民在乡镇企业工作或外出务工而无力耕种情况，又能把农户手中的股份集中起来实行规模经营。
3、农地使用权的转让
指农地使用权人有权将农地使用权转移给其他公民、法人、其它组织，转让后，转让人退出原法律关系，转让包括出售、交换、赠予等。
4、农地使用权的继承
指农地使用权人为公民的，当其在农地使用权期限内死亡的，可由其继承人以继承的方式取得农地使用权。
5、农地使用权的出租
农地使用权人可以根据需要将其农地使用权租给其他公民、法人、其他组织使用，并向对方收取租金。租赁权原则上是一种债券，但其物权化的倾向较为明显。并且，值得一提的是，我国《农业法》中规定的转包与我们此处所讲的农地使用权的出租在实质上是相同的。当农村土地使用权物权化后，转包在物权法中的解释只能是出租。
总之未来土地立法中，应规定多样化的农地使用权的流转方式，采取弹性规定，以因地制宜，使农地使用权流转方式能够适应各地不同的客观状况和发展层次。并鼓励探索创新建立先进的农地使用权流转方式。
（四）农地使用权流转的限制条件
农地使用权的流转必须符合法律，不得违反下列强制性规定：
1、不得改变农业用途，坚持农地农用。
2、农地使用权的转让、租赁、继承等期限不得超过农地使用权的法定最长期限的剩余期限。
3、农地使用权的流转，应当签订书面合同，报集体土地所有权人备案，并到相关部门办理登记。
关于书面合同，本文认为只要符合合同主体资格合法、当事人意思表示真实一致、合同内容合法、合同形式合法即可发生效力，无须登记才生效。而对于登记的效力问题，目前学者存在较多争议，主要有“登记生效主义”与“登记对抗主义”说。前者指仅有当事人对农地使用权流转达成合意，未经法定登记，物权变动不发生任何效力，更不会对抗第三人。后者是指农地使用权流转的登记仅具有社会公信力，即产生对抗第三人的效果，而非物权变动的必要条件。按照“登记对抗主义”说，当事人对农地使用权流转意思达成一致时即发生物权变动的效果，只是未经依法登记不能对抗善意第三人。本文认为对于农地使用权流转登记的效力应视具体情况而定。
（1）对于继承等原因而取得的农地使用权，应采取“登记对抗主义”。因为继承属民事法律行为以外的法律事实，只要继承这一法律事实发生，主体就取得农地使用权。只是未经登记不得对已经取得的农地使用权处分。我国现行不动产物权登记立法规定非经登记不发生物权变动的效力，这一做法存在不妥。因为根据现行《中华人民共和国继承法》的规定，继承人从被继承人死亡时就取得了遗产权利。故未来土地立法中应规定农地使用权人为公民的，自其死亡时起，其继承人取得该农地使用权，从而使其与我国《继承法》的规定相协调。⑩
（2）对于农地使用权的转让、抵押、出租、入股等，应采取“登记生效主义”。即非经登记，以上民事法律行为不产生物权变动的效力。原因如下：①如果把农地使用权的流转这样一个重大实际问题仅系于当事人的合意，则易产生农地使用权的享有与物的现实支配脱节的弊端。不利于维护交易安全和稳定现实的财产占有关系。登记生效主义则可以克服这一弊端。②“登记对抗主义”说中，当事人双方达成合意则产生物权变动效果，但非经登记不能对抗第三人，与物权的排他性存在着逻辑上的矛盾。而采取“登记生效主义”能够避免这一矛盾。③“登记生效主义”的反对者认为，“登记生效主义”中未经登记不产生物权变动效力，则在农地使用权转让、抵押、出租、入股中不利于保护受让人、抵押人、承租人等的利益。本文认为，“登记生效主义”仍然能平衡当事人双方利益，因为根据前文分析我们已知，农地使用权流转合同在当事人双方达成合意后即生效。这时即使未经登记产生物权变动效力，受让人、抵押人、承租人等人可根据已生效的农地使用权流转合同，在相对方侵犯自己合法权益时要求其承担违约责任。可见，“登记生效主义”仍能使双方利益达到平衡而非片面保护转让人、抵押权人、出租人的利益。可见，根据不同登记原因、不同农地使用权流转方式而采取不同的效力方式较为合理。
4、限制承租人、受让人等的主体资格。必须对受让人的投资能力、从事农业生产的技术经验等进行规范。防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利。
5、限制最低出租、转包、转让的农地面积。如果不对农地流转面积进行最低限制，会导致农田碎化，不利于农地规模经营和农业产业化的发展趋势，规范农地流转最低面限是当今许多国家采用的法律制度，我国也应予以适当参照，对此进行限制。
6、使用权流转的手段。应禁止用行政、准行政手段进行农地使用权流转的不合理干预，坚持市场手段，使农地使用权在市场上合法自由流转。
我国的农业发展现状和未来发展趋势都迫切的要求促进农地使用权流转制度，而现行的相关法律表现出了明显的不足，成了制约农地使用权流转的瓶颈。所以，必须改革这种现状，加快我国农地使用权流转法律制度的完善。使未来的土地立法能准确、及时、有效地调整、规范我国的农地使用权流转的现实，让其有法可依，有章可循。
[参考书目]
1、《制定中国物权法的基本思路》， 社科院课题组，《法学研究》95年第三期。
2、《农业经济学》，社科院课题组，2001年第10期第94页。
3、《让农民自己为土地做主》，马革非著，《南方周末》2001年11月1日第2版。
4、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。
5、《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编。
6、《论土地承包经营权人的权利和义务》，施晓琳著，《中国农村经济》（京）2001月5日P60-66，《农业经济学》2001年第9期。
7、《民法学》，彭万林主编，中国政法大学出版社1999年8月第二版。
8、《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。
9、《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版。
注释：
① 《中国物权法研究》（下），梁慧星主编，法律出版社1998年6月第一版，第705页。
② 《论土地承包经营权人的权力和义务》，施晓琳著，《农业经济学》2001年第9期。
③ 《中国农村制度改革与物权法的制订》，姚洋著。
④ 同上。
⑤ 《中国物权法草案建议稿及说明》，王利明主编，中国法制出版社2001年4月第一版。
⑥《保护农民土地使用权的空间究竟有多大-〈农村土地承包法〉（草案）起草的六个争议》，柳随年著。
⑦ 同⑥。⑧ 同⑥。
篇10
关键词：土地承包经营权 物权化 流转
《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《土地承包法》）已于2003年3月1日正式实施。这是一部深刻农民心理和行为方式的重要法令。该法对农村土地承包经营权实行物权化保护，对承包经营权的流转也作了较多的规定。这意味着20多年前开始的农村土地承包经营权有了更为严格的法律保护。回想过去，在我国改革开放进程中，农村土地利用方式由集体集中利用转变为以农户为单位的承包经营，在很大程度上，这就是为了寻找一种土地分散利用并使这种利用成为一种民法上的财产权的具体步骤。这一过程从《民法通则》到《土地管理法》到《农业法》，再到今天的《土地承包法》所呈现出来的权利变化的轨迹，就是土地承包经营权的物权化。伴随着土地承包经营权物权化进程的另一个问题就是农村土地的市场化。农村规模的、经济结构调整、劳动力向二三产业的转移导致的土地抛荒现象，都在推动着农村土地市场化进程的发展。承包经营权的流转已悄然在农村开始动作。农村土地承包经营权的物权化和土地承包经营的流转已成为今日农村经济发展进程中的两大课题。以下本文将对这两大课题逐一论述。
一、农村承包经营权的物权化保护模式
在近些年的学术和立法实践中，无论持“农地使用权”概念的学者还是主张“承包经营权”的学者，都普遍认为，农地承包经营权（农地使用权）在性质上应定位于用益物权。因为学者们认为民法上物权具有优先于债权的效力，同时，承包经营权本身就具有物权属性。法律一旦确立了农地承包经营权的物权性质，则依据物权法定原则，农村土地承包经权的设立、变更和终止等都要严格按照法律规定的条件和程序。从而，有利于界定发包方与承包方的权利界限，有利于懂事活动的稳定，减少交易的纠纷。有利于农民享有真正意义上的民事权利，提高农民法律地位和社会地位。
（一）农地承包经营权的物权性
农地承包经营权具有用益物权的属性，原因在于它具有一般物权所共有的特性和效力。物权为权利人直接支配标的物而享受其利益的权利。其效力主要表现为：物权的排他效力、优先效力、追及效力和请求权力效力。以下笔者将就物权效力的这四个方面逐一对农地承包经营权进行分析，以证明其物权性。
1、排他效力。[1]“物权的排他效力，即所谓的一物一权主义。指在同一标的物上依民事法律行为成立一物权的，不容许该物上，再成立与之有同一的物权。物权的排他效力，依通说发端于物权对特定物的直接支配权。”所谓的直接支配权，简单地说就是权利直接附着于标的物上，故权利之实现无需中间行为的介入。也就是说权利人由于直接支配标的物而形成的，义务内容是消极的（不作为义务），故传统民法把物权称为对世权。《土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”。此规定赋予承包人对承包地的直接支配权和经营自主权。另外，该法第九条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”此条规定了承包经营权的排他性特征，使得承包经营权具有了一般物权共有的排他效力。其体现在两个方面：一是在同一土地上仅得成立一个承包经营权，而不得同时成立两个以上的承包经营权；二是承包经营权一旦成立，则在法定期限内绝对排除来自任何方面的非法侵害。
2、优先权效力。一般认为：[2]“物权的优先效力系指“同一标的物上有两个或两个以上不同内容或性质的物权存在，或者该物权的标的物也为债权给付的标的物的，成立在先的物权有优先于成立在后的物权的效力。物权有优先于债权的效力”。“物权的优先效力发端于物权的排他效力与物权支配性质的合力作用”。如前所述，承包经营权人得直接支配承包地，且该权利具有法定的排他效力。因此，农地承包经营权具有优先效力，当属其中之意。况且从《土地承包法》的立法精神也可以推断承包经营权奉行严格一物一权主义，由此派生出承包经营权的绝对优先效力。
3、追及效力。物权的追及效力同样发端于物权的排他效力与物权的直接支配性的合力，是指物权成立后，其标的物不论辗转到达任何人之手，权利人均得依法追及物之所在，行使物权的效力。就农地承包经营权而言，尽管现行法对其实施绝对优权保护，但在当前复杂的农村经济环境下，也难保免受非法侵害。正基于此，《承包法》第五十七条规定了承包经营权的追及效力，即“任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。”言外之意在于，在承包期限内承包经营权一旦非法为他人享有，则承包方可以物权追及效力，追索至权利所在处，并可获得诉讼上的保护。
4、请求权力效力。物权请求权力又称物上请求权，即基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或者有被妨害之虞时，物权人为回复印其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。物权请求权为基于物权而生的一项请求权，它不因物权的类别的差异而有所不同。农地承包经营权如以物权论，则为用益物权。农地承包经营权具有对农地直接支配性，且存续时间和空间内，其权利对所有人及其他人均具对抗力与排斥力。故于受到妨害或有遭受妨害之虞时，权利人均可提起返还之诉、消除妨害或防止妨害之诉，以保全其权利。《土地承包法》第五十三条规定：“任何组织和个人侵害承包经营权的，应当承担民事责任。”第五十四条规定：“发包方有下列情形之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任……。”这些规定肯定了承包经营权的请求权效力。
（二）农地承包经营权的物权化建构
农地承包经营权物权化建构，概括起来主要从以下几方面进行：
1、土地承包经营权法定化。所谓法定化是指依照物权法定主义对土地承包经营权的规范、界定和保护，由主要依靠政策手段的做法过渡到依靠法律手段来规范的作法上来，通过完善我国的民法建设和土地制度立法，用具有严格物权法意义的尺度来界定承包经营权，并最终将农户的土地权利法定为农户对土地的当然权利。经依法取得的土地承包经营权的权利人享有与所有权人同样的权利。《土地承包法》不仅规定了承包人享有占有、使用、收益等权能，还规定离地有处分权利以及排除他人干扰承包经营权政常动作的权利。这些权能均为物权年具有的属性。《土地承包法》的规定显然使得承包经营权的物权化向前迈进了一大步，但是它的规定并不明确系统，它只解决了承包过程中某些方面的问题，对承包经营权的系统性规定学有待即将出台的物权法进一步构建。
2、土地承包经营权长期化。“农村土地承包经营权制度改革最重要的环节就是赋予农民长期而有保障的承包经营权”。长期化的作用在于稳定权利关系，从而强化承包经营权的物权性。从1993年开始，我国大部分地区开始落实“土地承包再延长30年不变”政策，此后的《土地管理法》、《农业法》和《土地承包法》均规定了“承包经营权30年不变”的承包期限。承包期限的延长使发包人中途收回承包权的机会受到扼制，强化了承包经营权的排他效力和优先效力。由于土地承包经营权也是一种有期限的物权，故在期限届满时，这一物权仍然有延期的条件和基本程序问题。为稳定农业经济秩序，鼓励农业经营者建立长期规划，应建立“到期自动顺延”的制度。即在承包期届满时，如果承包人愿意，而且没有违背法律明确禁止的行为时，承包人可以自动获得另一个顺延的承包周期。亦即承包人因其承包权而获得另一轮的优先承包权，原承包人在承包期届满后，有权依同样条件声明延包，有权排除第三方取得该项权利。同时，又可依此对抗发包人的另行处分权。
3、承包经营权固定化。所谓固定化就是在长期化的基础上实行“增人不增地、减人不减地”的政策，对土地不再做行政性调整，把土地承包权最终完全固定在具体的地块上。《土地承包法》第二十七条规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”把农民对土地的权利稳定在承包期内，避免发包方通过行政手段频繁调整使农民的承包经营权处于不断变动之中。固定化有利于稳定承包关系，利于鼓励农民对土地的投入、培肥地力。这符合大多数农民意愿、意义重大。
禁止调整、尤其是将人口增减这一导致土地频繁调整的因素排除在外，从而割断了在承包期内人口增减与土地调整的必然联系，是立法的一大进步。然而，从《土地承包法》第二十七条第二款的规定看，对于禁止土地调整的规定并不彻底，仍为土地调整留下余地。但如果换一种思路，该款规定的土地调整是可以避免的。对于因灾害导致土地丧失的，各级政府可以救灾赈灾救济金中拿出一部分款项，供灾民作为有偿租赁他人承包土地的费用，会更有利于土地有效利用。同时，也可通过保险或社会救济解决。对因特殊情形如国家征用公共设施或公益事业等因素导致农民丧失土地的，国家及有关单位应首先对被征用或占有土地的农户负起社会保障的责任。而不是将这种责任转嫁给其他集体经济组织的成员，用减少其他集体经营组织成员土地的办法解决丧失土地农民的生活和保障问题。为确保农民权利，应通过相关法律对有关问题作出规定。如严格限制国家征用土地的范围，建立健全的征用补偿制度；鼓励和探索新，保护农民权利。总之，对土地的调整严格限制，应尽量从法律上少开导致土地调整的口子。
4、实现农地承包经营权的可继承化。可继承化是指承包经营权可按照法定顺序让度。《土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包利益依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡后，其继承人可以在承包期内继续承包。”该条规定反映出如下内涵：农地承包经营权人死亡后，可由其继承人继承的财产分为两部分：价值形态的财产和承包经营权。因此，在设计农地承包经营权的继承制度时，应分别不同的情形，设计各自的制度规则。
对于价值形态的财产的继承，应严格依照继承法的规定办理。其中包括遗嘱继承、遗赠、无第一顺序继承人时第二顺序继承人继承等。各继权人应严格贯彻各继承人一律平等原则，不得区分民事行为能力之差异和城市、农村户籍的差异。
对于非价值形态的承包经营权的继承，重点是设计出作为实物形态的承包地应由谁来继续承包的问题。设计这一制度不仅要考虑土地承包经营制度本身的问题。也要考虑与我国继承法律制度相协调的问题。前者强调土地利用的效率，后者强调继承权的平等。笔者认为，在设计这一制度时，应遵循效率优先兼顾公平的原则，制度的设计要首先有利于提高土地的利用效率，其次兼顾各继承人的平等继承。在操作上应采用大陆法系各国（地区）农地继承的一般做法——继承不得分割农地。鉴于以上考虑，有人设计如下规则，值得。“①允许遗嘱继承和遗赠。但是，如果与承包经营权转让的限制性规定相抵触，则其遗嘱继承人和受赠人只能得到相应的价值补偿。②本集体经济组织内从事农业生产的继承人优先分得其土地承包经营权。③有两个或两个以上的继承人均为本集体经济组织内从事农业生产经营者，则家庭人均承包地少者优先分得其土地承包经营权，其他继承人可从优先权人处获得价值补偿。④如果继承人均为非农业人口且不能从事农业生产经营活动的，则在法定期限内将其土地承包经营权转让给集体经济组织内部成员，超过此期限的，其土地承包经营权得以撤销”。
5、承认农地承包经营权的可抵押。农地承包经营权立法是否应该承认抵押？回答是肯定的。从本质上来看，抵押是对标的附条件的转让。一旦债权到期无法清偿，抵押标的物同样发生转移。因此，有人说，“不承认抵押就是不承认转让，也就不承认承包经营权的物权性和土地市场的配置。”现行《土地承包法》只承认承包经营权的抵押而不承认耕地承包经营权的抵押。现行担保法也规定，耕地的承包经营权不能抵押。这主要是考虑到承包经营权的抵押在实践中不好操作。抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行又难以处理土地。而且农民可能因此失去土地和生活保障。但在一些发达地区专家学者认为，随着经济的，土地向专业队组或种植大户集中，实行适度规模经营，生产过程中往往需要较大数量的资金，应当允许承包经营权抵押贷款。这有利调动农民生产积极性，增强农村经济活力。而且，土地承包经营权的抵押，是推进承包经营权物权化的重要环节。
当然，由于抵押之实行，实质是对抵押物的一种变价求偿，是财产转让的一种形式。在现行法中，土地承包经营权虽然允许转让，但是受到严格限制的。因此，土地承包经营权的抵押也应受到限制，并且“对于集体土地使用权转让的种种限制性规定原则上适用集体土地使用权的抵押。也就是说，农地承包经营权地允许转让的情况下，应允许抵押：在法律不允许转让的情况下，原则上不允许抵押，法律对转让的限制，原则上适用于抵押。
抵押作为融通资金的一种手段，对优化农业生产要素具有重要意义。但为维护农民基本生存需要，在操作上应对抵押作适当限制。抵押的设定须经集体经济组织同意，而且，必须采取书面形式。登记为其生效要件。执行抵押不得危及农户基本生活条件，严格限制在农用之内。在此限制下的抵押。当债务人不履行债务需要对抵押财产变现时，只限于向本集体经济组织成员转让，即其权利转让的受让人限制在本集体经济组织内部成员。如果超出这个范围，在抵押财产的变现上可能较为困难，不过这是抵押人所应当考虑到的，法律对此不宜作出禁止规定。
6、建立、公正的农地承包经营权的物权登记制度。登记是物权变动的公示。物权的公示与公信是对物权效力有根本性的原则。我国不动产权登记的现行立法，未区别不动产物权变动的原因，一律规定不经登记不发生物权变动的效力。然而，由于制度的欠缺，我国尚没有统一的不动产权物权登记制度，尤其是农地承包经营权长期欠缺必要的民事登记。建立农地承包经营权的登记制度必要性有：第一，农地承包经营权具有抽象性。农地承包经营权是以对农地的直接利用为的用益物权。虽然在静止情势下权利的外表支配关系可与权利状态相符，但是随着农地承包权的流转，或者承包人与他人发生雇佣、转包等债的动态关系，农地形成间接占有，其外观状态无法反映出真正的权利关系，需以登记作为判断权利的唯一标准。第二，农地承包经营权的价值性。现代物权法发展的结果，物权已有自静态利和转向价值化利用之趋势。农地承包经营权的转让、入股弘扬了农地的价值属性。在同时发挥使用价值和价值功能的同时，占用与融资的利益主体分离，需以登记公示权利关系。第三，农地的公益效用。登记系国家行政主管机关介入不支产物权交易的积极形式，其意义在于监督不动产的利用，确保实现其社会效益。农地承包经营权作为我国农地经济体制的基础，攸关农村社会保障，是国家不动产干预政策的重心。所以，登记不仅可以从民事角度公示承包权的静态和动态状况，也是国家规制度农地秩序的基本需要。
为了充分利用现有的管理资源，应以土地行政管理机构为基础，按属地管辖确立农地的民事登记机构，即依据《土地管理法》的有关规定，由县级以上地方人民政府就国有单位、农村集体经济组织所有而由农户承包的农村土地进行登记。考虑到土地承包经营权主体的分散性，由县级以上地方人民政府统一负责登记工作难度过大，可由县级以上地方人民政府土地行政管理机关授权其在乡（镇）的派出机构例行登记事宜，统一备案后，再提交县级以上地方人民政府土地行政管理部门收录。农地承包经营权经登记机关登记后，登记机关应向农户发放《农地承包权证书》，使农户对承包地的权利最终确定化。
二、农村土地承包经营权流转的保护模式
在稳定和完善土地承包经营权关系的基础上，如何更进一步加强对土地承包经营权流转的规范和管理，是当前农村经济工作的一个紧迫课题。
（一）土地承包经营权流转的方式
依《土地承包法》的规定，承包经营权的流转可采用以下方式：
1、转包：指农户在承包期内将全部或者部分承包地以一定条件有偿或无偿地转交给第三方经营，承包方和发包方仍按原承包合同履行权利义务关系。
2、出租：指农户在承包期内将全部或部分承包地出租给第三方经营，收取一定租金。承包方与发包方仍按原承包合同履行权利义务关系。
3、互换：指为耕种方便或者发展大型种植业等设施农业的需要，农户之间或者农户与集体之间通过自愿、互利的办法互换、串换使用权，原承包关系不变。
4、转让：指承包方将土地承包合同转移给第三方，由第一方向发包方履行承包合同，发包方与原承包方的承包关系即行终止。
5、联营：承包方之间为发展农业经济，自愿联合，以土地承包经营权出资从事农业合作生产。
6、入股：指承包方将土地承包经营权入股参加农业股份经营，以入股股份作为分红的作生产。
值得一提的是，《土地承包法》对承包经营权流转方法的规定并没有穷尽，这绝不意味着该法规定以外的流转方式皆不可行。可以想像，农村土地承包经营权的流转还会因农村经济的发展、农民在法律制度的博弈下向前发展。立法不应该成为社会发展的障碍。制度变迁之立法应该是开放性的，应当允许法律规则通过习惯、地方惯例、当事各方在诚实信用原则前提下的协议加以发展。立法应当尊重农民的首创精神，只要农民愿意、不违背社会公益，法律应当予以承认。
（二）土地承包经营权流转的程序
1、土地承包经营权的流转，当事人双方应签订书面合同，一式四份，发包方、承包方、授让方、土地登记部门各一份。流转合同一般应包括如下内容：双方当事人姓名、住所；流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；流转的期限和起止日期；流转土地有用途；双方当事人的权利义务；流转的价款及支付方式；违约责任；其他条款。
2、采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换等方式流转的，应当报发包方备案；采取互换、转让等方式流转的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记不得对抗善意三人。
3、向村集体经济组织以外的单位或个人流转的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府备案。
（三）土地承包经营权的监督。
权利缺乏监督，必然滋生混乱。在当前土地流转机尚不健全的形势下，应当加强对流转程序的监督。笔者认为，主要应从以下方面做起。第一，村集体经济组织作为发包方，应建立转合同专项帐目。对各种不同形式的流转合同实行分类管理，以便监督合同双方权利义务的履行情况。第二，在集体经济组织内部，建立土地信托管理站，负责土地流转的监督和服务工作。第三，建立完善的流转登记制度，以土地行政管理机关在乡（镇）的派出机构作为登记机构，把土地流转情况，尤其是向集体外的单位和个人流转情况予以登记。
（四）土地承包经营权流转的法律责任
国家保护承包方依法进行的承包经营权的流转，非法流转的，应依法认定流转无效。因无效流转而造成损失的，由过错的一方承担民事责任，双方都有过错的，按各自的过错承担民事责任。因流转无效给发包方造成损失的，由原承包方承担责任。原承包方承担责任后，可向有过错的第三方追偿。流转后，擅自改变土地用途的，用于非农用项目的，依据有关法律追究责任。
综上所述，关于农地承包经营权的物权化保护，必将《土地承包法》的基础上有更大进步。而有关承包经营权流转机制的立法尚不健全，单靠《土地承包法》的笼统规定不能很好规范、指引复杂环境下农村承包经营权的有序运转。只能寄希望于尽快出台一部《土地流转法》来对农村土地流转秩序加以规制。 注释：
[1]梁慧星、陈华彬。物权法 北京：法律出版社1997 P48
[2]梁慧星、陈华彬。物权法 北京：法律出版社1997 P46
：
（1）《物权法》[M]。作者:梁慧星，陈华彬。法律出版社，1997。
（2）《把土地使用权真正交给农民》。作者：迟福林，经济出版社，2002。
（3）《论物权法》[M]。作者：孙宪忠，法律出版社，2001。
