土地承包法继承规定范文

导语：如何才能写好一篇土地承包法继承规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键词] 土地承包经营权；继承；用益物权；承包制度

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-104-2

伴随着我国市场经济的飞速发展，农村土地承包经营权的流转问题受到了人们越来越多的关注。其不仅与农民切身利益和农村基本经济制度息息相关，更关系到了整个社会的和谐稳定和国民经济的健康发展。对于继承能否被作为“转包、互换、转让以外”的流转方式，我国现行法律并没有明确的规定，学界也存在着不同观点。实践中，近年有不少土地承包经营权继承纠纷案例见诸报端。因此，探讨农村土地承包经营权的继承问题，不仅具有理论意义，同时也具有深刻的实践意义。

一、土地承包经营权的法律性质

学术界对于土地承包经营权的性质曾存在两种不同的观点，分别为物权说和债权说。物权说认为，土地承包经营权是对土地的占有、使用、收益为内容的权利，实质上是对物的支配，承包经营权的主要作用是保障承包人对发包人的物进行使用和收益，所以它属于用益物权。债权说则认为，土地承包经营权的内容由合同确立，其本质上是一种联产承包的合同关系，它发生在承包人与发包人之间，不具备对抗第三人的效力，基于联产承包合同取得的土地承包经营权属于债权性质，尤其是从土地转包来看，承包人取得的都是短期性的权利，承包人转让承包权也须经得发包人同意，这完全是普通债权的转让方式。

笔者同意物权说的观点，认为土地承包经营权应属于用益物权。首先，土地承包经营权是由法律直接规定的权利，其内容不能由当事人通过承包合同任意创设。虽然《农村土地承包法》规定当事人可以订立承包合同，但承包合同不能随意剥夺法律规定的承包方依法应享有的权利，只能在法定权利范围内确定其具体的权利义务关系，或者使法定的抽象的权利规定具体化，这就意味着我国的土地承包经营权已经由当事人通过合同意定转化为法定，这是权利物权化的突出表现。其次，土地承包经营权具有排他的支配性，其保护带有明显的物权特征。在承包期内，发包方不得擅自收回承包地、不得调整承包地，其保护带有物权的性质，任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权，都应当承担民事责任。再次，土地承包经营权可以流转，发包方不得干涉。《农村土地承包法》第10条规定：“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”因此，土地承包经营权具备了物权所具有的财产性和可转让性特征。

二、土地承包经营权继承问题的法律规定与理论争议

根据《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益， 依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡， 其继承人可以在承包期内继续承包。”法律似乎承认了对林地的继承权，没有承认对林地以外土地的继承权。其实，严格说来，林地承包人的继承人是否对林地具有继承权，仍然值得商榷，因为“在承包期内继续承包”并不完全等同于“继承”。而2007年实施的《物权法》则继续回避了土地承包经营权的继承问题，仍未出现“继承”的字眼，仅在第126条第二款中规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”其对继承能否作为转包互换转让以外的流转方式也没有明确规定。

自全国二十世纪八十年代初推行以来，学界对于这种新型的土地使用权能否继承的问题形成了两种对立的意见。不能继承的理由主要有：首先，土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止，承包合同关系是不能继承的，因而不发生继承；其次，承包人并不享有农村土地的所有权，农地归集体所有它并不是承包人的私有财产，因此不存在发生继承问题；再次，农村绝大部分土地是以家庭名义承包的，因此家庭成员共同享有承包权，家庭中个别成员死亡，其他成员应继续履行承包合同；最后，土地承包经营权并不属于财产继承范围，不是一种纯粹的财产权利，故此种权利不能继承。可以继承的理由主要是：首先，土地承包经营权作为用益物权，是一种财产权，在土地承包经营权人死亡后，法律应当允许其继承人继承该项权利。其次，虽然农村土地承包合同通常是以户为单位签订的，但其实质上是个人承包，这满足了《继承法》中“个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”和《农业法》中“承包人在承包期内死亡的，该承包人的继承人可以继续承包。”的规定，因此，从农业法实施之日起，我国公民即享有了对农村土地承包权的继承权。

三、土地承包经营权的继承问题应区分不同情况确定

根据《农村土地承包法》的规定，我国将农村土地的类型分为耕地、草地以及其他依法用于农业的土地，农村土地承包则分为“家庭承包”和“其他方式的承包”两类。“家庭承包”的承包方是属于本集体经济组织的农户，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖，公开协商等方式的承包，承包方的主体可以是本集体经济组织成员，也可以是本集体经济组织以外的单位或者个人。《农村土地承包法》第50条对于上述“其他方式的承包”有明确规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包权益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”因此，上述规定实质上是针对上述“四荒地”，其并不包含耕地在内。耕地承包人死亡后，在承包期内其继承人是否能继续承包该耕地，我国现行立法并没有明确规定。

有学者认为，由于林地的见效周期长，投资大，“四荒地”的先期投入更多，风险更大，因此，明确继承人在承包期的继承权，对防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆盖率，改善农业生产条件和生态环境，促进农民脱贫致富，推动农业可持续发展，具有重要意义。但因耕地在我国有着其特殊的地位，农村人多地少，在大部分经济比较落后的地区，耕地不但是农民基本的生产资料，而且是他们最主要的生活来源，其承载了农民生存权的保障功能，因此，耕地承包经营权的继承问题需要特别审慎对待。

如果赋予公民对耕地承包的继承权，可能会导致日益减少的农村耕地变得更加紧张，耕地承包合同失去原有的本质和意义，履行农村耕地承包合同失控，广大农民的生产积极性受挫等不利影响。例如，继承人本身就属于集体经济组织内部的其他户，若继承了被继承人的土地承包经营权，其享有的土地份额将明显多于本集体经济组织的其他村民，这有违公平原则。再例如，继承人是属于其他集体经济组织的农户，如若继承了被继承人的土地承包经营权后，则本集体经济组织的土地由其他集体经济组织的农户耕种，这就出现了非本集体经济组织成员与该集体经济组织的农民争夺田地的混乱局面。这有违集体土地所有权使用、收益权应当由本集体经济组织成员共同享有的性质，并侵犯了本集体经济组织的成员的利益。

因此，笔者认为，土地承包经营权作为用益物权不能成为继承权的客体。以家庭承包方式为主的土地承包经营权，它是农户基于本集体经济组织成员的身份，通过签订合同的方式从而无偿取得的一种财产权。因集体土地所有权的限制，土地承包经营权也被严格限定为本集体经济组织成员享有，这种财产权具有严格的人身依附性，因此，它不具有可继承性。

我国《土地承包法》确定了以“户”为生产经营单位的耕地承包经营权模式。土地承包权在性质上是家庭成员的财产共有关系，即共有的用益物权。因此，家庭中部分成员死亡，只要作为承包方的户还在，就不会发生继承的问题。若在承包人死亡，且作为承包经营的家庭消亡的情况下，因耕地不属于该户的私有财产，其承包经营权不允许继承，该承包经营合同因“户”这一主体的消亡而终止，此时应当由集体经济组织收回耕地或另行发包，或者用于解决新增农村人口生活用地的矛盾。集体经济组织在收回耕地时应当将土地上的收益抵偿给继承人。

参考文献：

[1]韩志才.土地承包经营权继承问题的若干探究[J].科学社会主义，2007，（3）.

[2]李长健，陈志科，蒋诗媛.土地承包经营权之继承问题探析[J].南京农业大学学报：社会科学版，2008，（1）.

[3]李士虎.对农村土地承包经营权继承问题的思考[J].四川理工学院学报：社会科学版，2009，（1）.

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一、问题的提出

笔者在律师执业的过程中，遇到了这样一个关于土地承包经营权继承的案例。案件情况大致是这样的：在贵州省威宁县有夫妇俩一对老人，老人有一女儿，女儿出嫁到外乡。在外乡生育了一个孩子。女儿先于两个老人离开了人世。近年来，由于二老年老体弱，经常生病。老人的外孙就到老人家中帮助老人管理承包地并照顾老人。待到二老离开人世后，老人的侄儿认为老人的外孙是“外姓”人，并且不是本村的人，没有权利继承二老的土地承包经营权。阻止老人的外孙经营管理二老的承包地。那么，老人的外孙到底能够经营管理二老的承包地呢？土地承包经营权到底能否继承呢？

二、分析问题

所谓农村土地承包经营权的继承，是指在土地承包期限内，承包方的最后一个去世的家庭成员的继承人按照法律的规定继承通过农村家庭承包方式取得土地承包经营权的行为。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”其并未规定土地承包经营权是否属于继承的范围。导致了实践中对法律理解的不一致。

主张农村土地承包经营权不能继承的理由如下：第一，农村土地承包经营权的客体是农村集体土地，按照我国相关法律规定，承包人不是农村集体土地的所有者，因此不能继承。第二，承包合同关系是不能继承的。在农村土地承包经营中，作为发包方的集体组织和作为承包方的承包人之间是一种承包合同关系，这种合同关系因当事人一方死亡或终止而结束，因此不存在继承问题。第三，在承包人一个家庭成员全部死亡的情况下，如果承包经营权可以继承的话，则本集体经济组织以外的继承人就成为了承包地的经营权人，有的是外村人，有的是城市人口，还有可能生活在国外。这样就势必造成不是本集体经济组织的成员享受了本集体组织成员的待遇，而侵害了本集体经济组织成员的利益。本集体经济组织的土地只能由本集体经济组织的成员占有、使用、收益。

那么，农村土地承包经营权是否可以继承呢。要搞清楚这个问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的内涵。

（一）关于农村土地承包经营权内涵的各种观点

我国法律对土地承包经营权的涵义并没有正式解释。这导致学界对土地承包经营权的性质产生争议。归纳起来，学者关于土地承包经营权的性质的学说主要有三种，即债权说，物权说和混合说。①

对于土地承包经营权内涵理解的不一致，又必将导致对土地承包经营权概念定义的众说纷纭。有的将土地承包经营权称为农地使用权，有的称为土地使用权，还有的称之为永佃权。

称土地承包经营权的学者，也因对土地承包经营权性质及内涵的理解不一，对土地承包经营权概念表述亦不尽相同。如：“农村土地承包经营权是指在农村土地上所享有的用益物权。”②“所谓土地承包经营权，是指自然人或法人占有集体所有或国家所有的土地从事农业生产经营活动的权利。就其法律性质来讲，是一种独立的物权。”③

“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或其他组织，对农村建设用地之外的土地通过农业生产的方式加以利用的用益物权。”④

“所谓土地承包经营权，是指自然人、法人或者其他组织以种植业、畜牧业等农业生产为目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地进行占有、使用、收益的权利，它是用益物权的一种类型。”⑤

“土地承包经营权，是指由农业生产经营者对国家所有或集体所有的土地从事农业生产获得，依法享有的占有、使用和收益的权利。”⑥

“承包经营权就是承包人（个人或者单位）因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或者其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或者国家所有的土地或者森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”⑦

“土地承包经营权，是指土地承包经营权人为农业目的，直接支配承包的国家或者农民集体所有农村土地，并排除他人干涉的权利。”⑧

笔者深知，法律概念对于法律的运行和法学研究具有重要的意义。鉴于学者对农村土地承包经营权的定义的混乱，有人提出，关于农村土地承包经营权的问题，关键在于它的性质及流转的自由度，而不在于承包经营权名称本身的缺陷。笔者对此表示赞同。尽管大多数人都认为，要研究土地承包经营权流转问题，首先必须弄清楚土地承包经营权的概念。因为，“没有概念，我们便无法将我们的对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。”⑨

但是，正如学者指出：“法律规范有着独特的概念和表达方式。作为体现了法律外在现象和内在精神的法律概念。常以逻辑严密而著称于世。但是，仅仅注重概念所蕴含的深义，极有可能导致概念误用，造成许多不必要的纠纷，……”⑩因此，我们应该暂时搁置对土地承包经营权概念的争论，而更加关注其内涵。

（二）作者对土地承包经营权内涵的观点

上述各种关于土地承包经营权的定义中，多数观点都强调土地承包经营权的用益物权属性。只有最后三种观点，学者并未特别强调土地承包经营权属于用益物权。实际上，根据我国法律规定，土地承包方式有两种。第一种承包方式，也是目前我国最为普遍的承包方式是家庭承包；第二种承包方式，即法律所说的以其他方式承包。以其他方式承包即通过法律规定的招标、拍卖、公开协商等特定方式承包农村土地。广义上的农村土地承包经营权，实际上包括了以上所说的两种承包方式承包农村土地的权利。通过对《中华人民共和国农村土地承包法》第四十九条认真揣摩，笔者认为，并非所有土地承包经营权都属于物权，只有通过第一种方式承包方式取得的土地承包经营权和通过第二种方式承包并经并经依法登记的土地承包经营权，才属于物权性质的土地承包经营权。

农户之所以拥有以家庭联产承包的方式承包集体土地，是由农户是农村集体经济组织成员这一特殊身份决定的。对作为集体成员的农户来说，这是一种成员资格权利。笔者认为，农村集体土地上应当包括三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权三种。其中，集体经济组织享有集体土地所有权，集体组织中的农户基于其集体成员身份而享有集体土地承包权和经营权。而对于土地经营权，农户可以自己行使，也可以将其流转给别人来行使。而通过其他方式承包的，经依法登记后，承包方即可将土地承包权和经营权一并进行流转。因此，笔者认为，土地承包经营权，是指权利人为农业生产目的，对集体所有或者国家所有交集体使用的土地按法定条件和程序加以使用、收益的权利。包括土地承包权和承包地经营权两项权利。

清晰的界定农村土地承包经营权内涵的三种权利，即土地所有权、土地承包权和承包地经营权。不仅可以解决理论上的不必要的争论，而且有利于解决土地承包经营权流转过程中的面临的实践问题。

三、结论。

综上所述，土地承包经营权是可以继承的，只是其继承的部分属于承包地的经营权。这并不影响土地集体所有的性质。（作者单位：毕节学院学院）

注解

① 参见李志浩：《论农村土地承包经营权的性质及其流转》，《内蒙古农业大学学报》（社会科学版）2009年第5期（第11卷总第47期），第53页。

② 曹务坤：《农村土地承包经营权流转研究》，知识产权出版社，2007年8月第1版，第1页。

③ 胡吕银：《土地承包经营权流转的法律问题新探》，《甘肃政法学院学报》总第72期2004年2月，第36页

④ 王利明，尹飞，程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社，2007年5月第1版，第297页。

⑤ 屈茂辉：《物权法》，人民法院出版社，2008年2月第1版，第422页。

⑥ 马特：《土地承包经营权流转刍议――兼评《物权法》第128条》，《河北法学》第25卷第11期2007年11月，第79页。

⑦ 魏正赢主编：《民法》（第二版），北京大学出版社，高等教育出版社2006年12月第2版，第266页

⑧ 丁关良，童日晖：《农村土地承包经营权流转制度立法研究》，中国农业出版社2009年4月第1版，第28页。

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[关键词]土地承包经营权；土地承包经营权的流转；土地承包经营权流转中的存在问题

土地承包经营权的流转，是指通过承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

为方便土地承包经营权的流转，应研究土地承包经营权流转的运行机制，以下仅就土地承包经营权流转的部分重要方式做简要介绍及简要分析其存在问题。

土地承包经营权转让的运行机制：家庭承包的土地经营权转让的步骤主要包括：1.转让方向发包方提出书面申请；2.发包方对转让方的转让条件进行审核；3.转让方确定受让方，但在同等条件下，本集体经济组织的农户享有优先受让权；4.转让方和受让方签订转让合同；5.受让方向承包方支付转让费；6.一般向县级以上地方人民政府进行登记。

土地承包经营权转让存在的主要问题有：1.家庭承包的土地承包经营权转让须“经发包方同意”与物权本质上是一种支配权不相吻合。所谓物权的支配性是指物权得依自己的意思，无须他人意思或行为介入，对标的物即为管领处分，实现权利内容之特性。法律禁止土地承包经营权转让，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然是有违常理；2.家庭承包的土地承包经营权转让其受让方主要为“其他从事农业生产经营的农户”这一条件限制转让对象的范围过窄问题。把受让方限制在“其它农业生产经营的农户”也不合理和科学。其一，限制了转让方土地承包经营权转让对象的范围，会出现土地承包经营权转让无法落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕的结果。其二，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置。其三，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现。

土地承包经营权互换的运行机制：1.一方向另一方提出互换的建议并双方就互换进行协商；2.双方签订书面形式的土地承包经营权互换合同；3.土地承包经营权互换合同报发包方备案；4.双方应向县级以上地方人民政府申请登记5）受益方需补给对方互换差价。

土地承包经营权继承的运作机制：家庭承包的土地承包经营权继承的主要步骤：1.家庭承包经营权的最后一个成员死亡；2.土地承包经营权继承自继承开始时，继承人依法取得物权性质的土地承包经营权；3.继承人已取得土地程勃经营权的，报发包方备案，改承包合同为土地经营合同。

土地承包经营权转包的运作机制：1.承包方向第三人提出转包建议并就内容进行磋商；2.转包方和受转包方签订书面形式的转包合同；3.转包合同报发包方备案；4.转包方和受转包方各自按照合同约定履行义务。

从立法上看，我国的土地流转制度经历了一个“禁止——限制——不断开放”的过程。1982年宪法规定，任何组织和个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。我国土地流转开始于1985年（国家在政策上允许有偿转包土地）2002年8月29日《农村土地承包法》颁布，标志着我国农村土地流转制度发展到一个崭新的高度。

虽然关于我国土地承包经营权的流转，我国的法律已得到极大的发展。特别是《农村土地承包法》的颁布对长期缺乏法律直接调整的土地承包起着宣示和推动作用。但是承包法的性质在立法实践中存在着错位，有以下几点：第一，对承包合同物权保护的误解，往往规定了较长的承包期，但这并不是其物权性的核心，债权合同中也可以规定较长的期限。同时土地承包经营权自合同生效时取得和土地承包经营权的可流转性都违反了其物权性质。第二，对承包地调整的不合理干预，在承包期内对承包地进行调整实际上要把农民取得的权利让出来。而是否出让权利是农民自觉自愿的事，任何人都不应该干预。第三，对土地承包方式过分限制。《农村土地承包法》明确指出，农村土地承包有两种方式，即物权性的家庭承包和债权性的非家庭承包。而且，非家庭承包只适用于荒山，荒沟，荒丘，荒滩等四荒土地。若从农村土地承包方式多样化来说，这种规定未免限制过死。另一方面，土地的经营方式，只要在不违反土地的集体所有这一公有制的前提下，也应允许多样化，不应只限于承包制。第四，对妇女权益保护适得其反的效果。《农村土地承包法》中规定“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得取回原承包地。”这一条本是旨在农村中重男轻女的陋习，出发点是好的。但是，所谓是否取得承包地，不取决于妇女的权利，而取决于该妇女新居住地的发包方；另一方面，原居住地的发包方无论妇女是否取得承包地，都可以不收回土地，这样说来，妇女在新旧居住地均不能成为土地承包经营权一方权利的主体，充其量只是一个权利的对象而已。

总之，当前农村土地承包经营权流转的总体的趋势是好的，但当然也存在一些需要规范的内容。规范农村土地承包经营权流转是稳定和完善农村基本经营制度的重要内容。近年来，随着农村劳动力外出增多和现代农业发展，土地承包经营权流转呈现出许多新的特点。随着三农问题越来越提上议事日程，土地承包经营权的流转问题应得到越来越多的人的关注，成为社会的焦点问题。故，我认为研究土地承包经营权的流转问题刻不容缓。

参考文献：

[1]丁关良.土地承包经营权流转法律制度研究.中国人民大学出版社，2011，3.

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辽宁省锦州市人民检察院高级检察官杨学友答：你与于某签的河滩荒地转包合同因违反了法律强制性规定，属于无效转包合同。

在农用土地土开设粮油加工厂并建造厂房等，是一种改变农用土地用途行为，即将农用地变为建设用地。《中华人民共和国土地管理法》第44条规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款项规定：“土地承包经营权流转的，不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”《中华人民共和国合同法》第52条第5款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。”既然法律对改变土地用途行为已经有明确的强制性禁止规定，那么，你们双方的河滩荒地转包合同因违反了这一法律强制性规定而无效。虽然签合同后改变荒地用途是于某个人所为，但是，当初你是在明知于某承包该地块用于粮油加工的情况下与之签订转包合同的，明显违反了合同法，是无效的，因而双方都有过错责任。

《中华人民共和国合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”同时，因为合同一旦被法律认定为无效，则属于自始无效，因此，你应全部退还转包费给于某。对于你遭受的损失，由于你们双方对转包合同的无效均有过错，依法应由双方各自承担50%的责任。

定居城里的农民工能否享有土地承包经营权？

湖南省宁乡县某村村民刘某来信咨询：3年前，我去县城打工，经过几年打拼，终于在城里有了一块立足之地，妻儿也搬到了县城。当我准备将所承包的土地、山林转包给他人时，村委会却告知我因迁居县城，不再享有土地承包经营权，土地、山林应收归村里。由村里重新分配。请问：定居城里的农民工还享有土地承包经营权吗？

湖南省长沙市望城区法院罗新祥法官答：你还享有土地承包经营权。

《中华人民共和国农村土地承包法》第26条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。承包期内，承包方交回承包地或者发包方依法收回承包地时，承包方对其在承包地E投入而提高土地生产能力的，有权获得相应的补偿。”因此，定居城里的农民工，除非经本人同意，或者迁入设区的市并转为非农业人口，否则在原承包期内，其仍然享有土地的承包经营权。村委会认为你不再享有承包经营权，欲收回你的土地、山林的做法违背前述规定，是错误的。

《中华人民共和国农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第34条规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”你将土地、山林转包他人，是行使你作为承包方的权利，而且土地承包经营权的流转方式符合法律规定，因此，你的转包行为合法有效，村委会无权干涉。

开荒地被征用，能否得到补偿？

辽宁省阜新市某村村民曹义来信咨询：2001年，我村鼓励村民在自家承包地周围开荒种地或造林，我便承包了村后山坡下一块约3.6亩的荒地，一部分种植农作物，一部分栽植果树，光苹果、杏树苗费用就花了6000余元。2012年3月，政府修建沿海公路时，将我开荒的一部分（约1.6亩）地占用，土地补偿费为2.7万余元，果树补偿费约3600元，可这些补偿费下发后全被村里截留了。我找村委主任，他称开荒地是村集体荒地，我开荒种植可以，但开荒地的补偿款均归村里所有，由村里统一分配。请问：村委主任的说法对吗？

辽宁省锦州市人民检察院高级检察官杨学友答：国家对土地实行承包经营制度，合法的土地承包受法律保护。对于你开荒占地的行为，尽管村委会当初是鼓励并认可的，但这并不等于你已经取得开荒地的合法承包手续。你未经土地所有权人批准，没有实际取得土地承包经营权，同样属于非法占有土地行为，不受法律保护。既然你未取得合法承包手续，你所占荒地的权属归集体所有，所以，修路占地由此而补偿的款额应该归集体所有。

但因你开荒利用荒地耕种或栽植果树，村委会当初持鼓励和认可态度，说明村委会虽然对村民取得开荒地承包权持否认态度，却对村民耕种荒地行为是同意并支持的，那么，你在荒地上种植果树所投入的大量人力和财力，应该得到相应的经济补偿。因此，其中的果树补偿费3600元等应当归你所有。

村委会可否为我患有精神病的丈夫指定监护人？

山西省洪洞县某镇村民刘某来信咨询：丈夫突然患上轻度精神病，我在外打工，只好把他送回家乡交给他的父亲。但老人毕竟老了，于是村委会指定我的小叔子做了我丈夫的监护人。小叔子要把丈夫的房子出卖，我与之理论，他却说他-是我丈夫的监护人，我丈夫的事情他说了算。请问：村委会可否为我患有精神病的丈夫指定监护人？

湖南省长沙市望城区法院罗新祥法官答：你丈夫患精神病，他的民事活动，由他的法定人，也就是他的监护人。根据《中华人民共和国民法通则》第17条第1款的规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。”一般情况下，前述（一）至（五）的顺序就是担任监护人的顺序，你作为配偶，排在第一位，你有能力而且愿意担任你丈夫的监护人，因此，不需要任何组织指定，你就是丈夫当然的法定监护人。

至于村委会为精神病人指定监护人，只适用于精神病人没有配偶、父母、成年子女，或者其配偶、父母、成年子女无监护能力的情况下。村委会擅自指定你丈夫的弟弟为监护人，不符合法律规定，也违背了相关程序，你可以向法院申请撤销，法院会支持你的诉求。

父亲的土地补偿款，我能否继承？

辽宁省锦州某村村民李世成来信咨询：我父亲在世时，一直和我姐姐一家生活。1990年初，姐姐一家4口人（包括我父亲）以我父亲为户主，从所在的村委会承包土地6.82亩，承包期为30年。2007年后，我父亲、我姐姐相继去世。2011年秋，我姐夫曹某另娶妻，原来4口人的承包地一直由我姐夫与再婚妻子共同耕种。2012年11月中旬，首某所耕种的6.82亩承包土地有一大部分被征收，获得补偿款25万余元，该款全部被曹某领取。我认为，这25万余元补偿敖中，有我父亲承包地补偿份额6万余元，应由我父亲的继承人来共同继承。事后，我与妹妹一起找到曹某，要求共同继承这6万余元补偿款，可曹某却说这款是对他家承包地被征收的补偿，拒绝与我们共同继承。请问：曹某的说法对吗？我与妹妹能否继承父亲的份额？

辽宁省锦州市人民检察院高级检察官杨学友答：你与你妹妹不能继承你父亲承包地补偿款。

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一、经发包方、承包方协商同意，在不损害国家、集体和第三人利益的前提下，承包方自愿放弃承包土地的。

二、发包方承包方在签订合同时，双方约定的合同解除条件己经成熟的。

三、承包方的家庭成员全部由农业户口转为非农业户口，或者全部迁徙并落户外地的。

四、承包方丧失劳动能力，无力继续耕种土地，本人自愿放弃土地承包权的。

五、由于国家建设需要，承包方所承包的土地全部被依法征用或者批准占用的。

六、由于洪涝、地震等自然灾害的不可抗拒的原因，使全部承包土地严重破坏，承包合同全部无法履行的。

七、承包方在承包期内，违反法律法规和承包合同的约定，闲置荒芜承包的耕地且己2年以上的，由发包方解除承包合同，收回所发包的耕地。

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关键词:农村土地使用权流转;法律制度;不足;完善

中图分类号:S289文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2010)011(C)-0146-01

一、农村土地使用权流转的概念

(一)1978年以来,由于在广大的农村实行了,后又强调土地承包权30年不变,稳定了广大农民的基本权益,使绝大多数农民迅速脱贫致富。实行的土地与时期的土地制度相比较,它有效地解决了农业集体生产中的搭便车和监督问题,调动了农民的生产积极性。但是,土地家庭承包制毕竟只是一种农地使用制创新,只部分解决了土地经营体制问题,并没有解决土地制度的其他问题,如产权问题、流转问题。随着我国农村经济条件的变化,原有土地制度自身的缺陷和不足日益凸显,严重妨碍着我国农业生产效率的进一步提高,与现代化农业发展相适应的土地使用权流转制度亟须建立并完善。(二)为了建立并完善农村土地使用权流转制度,有必要先对土地流转概念进行界定。根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”的“土地承包经营权的流转”(第32―43条)和第三章“其他方式的承包”(49―50条)的规定,在已有研究的基础上本文所研究的农村土地使用权是指对集体所有的农用土地直接占有、使用、收益的权利。农村土地使用权流转是在家庭承包基础上,农户之间土地使用权的流动和转让,即农村土地资产的配置过程。

二、我国现行法律关于农地使用权流转的规定存在以下不足

(一)就农地使用权流转的性质而言,《民法通则》规定为物权性质,但规定过于原则和抽象;而《农业法》、《担保法》中规定为债权性质,规定的较《民法通则》具体些,且有较强的适用性和可操作性。诸法的规定并不统一,倒致了实际运用中的难以操作。(二)土地承包经营权人对农地使用权的处分受到过分限制。《农业法》规定,只有在发包方同意的前提下,承包权人才可转包或转让土地承包经营权。承包人于承包期内死亡,其继承人不是以继承方式取得该承包经营权,而只能以继续承包方式取得该权利,这样易造成农地在转让过程中越分越细,不利农村稀缺资源优化配置,不符合农业现代化趋势。(三)农村集体土地所有权主体虚置。农村集体土地所有权主体明晰是市场经济的客观要求,也是农村土地流转市场健康发展的基础。目前,从我国现行立法的规定中可以看出,农村土地所有权主体可以是乡(镇)集体经济组织,也可以是村集体,甚至可以是村小组[1],其结果是导致土地所有权主体实质上的虚置,也必然对农村土地流转市场的培育造成重大障碍。(四)现行法律对土地承包经营权流转主体的限制性规定,制约了农地使用权的流转。《物权法》第124条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础,统分结合的双层经营体制。”《农村土地承包法》第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”从上述法律规定看出,土地承包经营权在流转时要受到社区成员资格的限制,将那些是种田能手的非本集体经济组织成员的受让人排除在外,致使土地承包经营权不能进入正真意义上的市场自由流转。

三、完善农村土地使用权流转制度的建议

(一)完善承包经营权登记和承包经营权证书制度,促进农民土地承包经营权的合理流转。承包经营权是一种物权,而且又依附于土地这一不动产之上,所以对于土地承包经营权的登记管理和证书制度就显得格外重要。承包经营权证书在某种程度上可以代表对所承包土地的使用权。这样权利通过证券化的表象得以价值量化,这对于土地权益的流转有促进作用。(二)取消土地承包经营权流转主体的限制性规定,准确定位农村土地所有权主体。确立土地流转制度的目的之一就是促使农村土地的规模经营,农地只有流转到种田大户和种田能手的手中才能达到确立这种制度的目的。我国每个省的土地数量和状况差异很大,在这种情况下将非本集体经济组织成员排除在受让方之外,肯定会影响土地承包经营权流转目标的实现。财产所有权主体的虚置,所有权人的利益必然会遭到其他利益主体的侵害,应尽早由立法准确定位农村土地所有权主体。(三)构建科学、完善的土地流转方式体系。在我国农村,只要享有农民资格,就一定是土地承包经营权的主体,根据法律的公正、平等精神,主体的地位是平等的,在《物权法》和《农村土地承包法》中也应体现这种精神,不能因主体的不同而享有不同的流转方式。比如《物权法》和《农村土地承包法》就规定,以家庭承包的方式取得的土地承包经营权不能以抵押方式流转。这是对农民身份的歧视,也是对平等原则的违反。不管土地承包经营权是以哪种方式取得,都可以转包、出租、互换、抵押、入股的方式流转,这才是科学的土地承包流转方式。(四)完善农村社会保障制度、农村救济制度、户籍制度等相关的制度,解决农户对农地使用权流转的后顾之忧。

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我国现阶段农村土地承包经营权流转主要表现在以下几方面：1、流转数量和规模逐步增长。随着农村劳动力增多，社会经济的发展，农村经济呈现多样化发展趋势，直接促使农村土地流转加速；2、流转形式以转包出租为主。农村土地是农民赖以生存的最基本的依靠和保障，农民是不愿意永久性的失去土地的。因此，农村土地经营权流转多呈现转包出租；3、流转主体呈多样化。在农户之间流转的基础上，近些年一些工商企业、农民专业合作组织等进入农业经营，参与流转的主体日益多元化。

随着农村土地承包经营权流转数量增多，在流转过程中也暴露出了诸多问题。例如：

一、流转程序不规范。农户自主流转其承包经营权，没有统一的规范规定，操作无章可循，流转随意性很强，手续极不完备，导致以后发生纠纷时，不利于保护农户的权益。笔者认为，应当详细具体的规定农户自主流转其承包经营权的办理程序：1、双方协商，确定流转方式、时间、价格等。2、必须签订书面合同，由流转双方本人签字或捺印。3、合同签订后，应报送土地发包方和所在乡（镇、街道）备案。

二、流转方式界定不明。《中华人民共和国农村土地承包法》中对承包经营权流转规定可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式进行土地承包经营权流转。只是原则性的规定。对农村普遍存在的抵押、继承等传统流转方式以及入股等新流转方式没有明确规定。

三、土地流转登记制度流于形式。登记的主要目的在于将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确土地承包经营权的权利人。农村土地承包法将登记的决定权交给农民，当事人要求登记的，可以登记。未经登记，不能对抗善意第三人。现实中，农村土地流转，绝大部分根本就没有登记，严重影响了农村土地承包权流转的正常秩序，埋下了许多纠纷隐患。虽然《土地承包法》规定了：土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让的，不经登记不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》也明确规定：承包方流转土地承包经营权，除法律或者本解释有特殊规定外，按照有关家庭承包土地经营权流转的规定处理。但是有规定，却无人去执行。:

四、流转行为不够规范。有的地方土地流转以口头协议为主，私下进行自发性的流转，不遵循一定的程序和履行必要的手续，即使签订书面合同，也大多条款不规范，对双方的权利、义务及违约责任等内容不够明确。

面对土地流转中的种种问题和各种土地纠纷，该如何妥善处理这类案件，

首先，进行土地普查，并登记造册，明确土地权属，加强土地工作的管理。为了进一步搞好土地工作，应该依法进行土地详查，了解土地现状及不安定因素，进一步明确地界，确定一些新增地及权属不明地的权属，并及时发放权利证书。

其次，加强法制宣传教育。开展《农村土地承包法》等相关法律的普法工作。使流转土地的农户，严格执行《农村土地承包法》第19条规定，按5个程序签订承包合同。

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关键词：农民土地产权贫困；农地产权保护；三元农地所有权制度；承包权物权化

农村土地产权制度是目前研究的热点课题之一，而农民土地产权贫困是农村物质贫困、能力贫困、权利贫困和动机贫困的核心，完善农村土地产权制度改革的重要内容是消除农民土地产权贫困，切实保护农地产权。农民土地产权贫困是指农民由于使用土地、处分土地和收益土地权利遭到排斥和剥夺，使农民缺乏获取土地使用价值、处置资产、决定土地用途和享受土地转让收益的应有权利。“农民真穷，农村真穷，农业真危险”的根源是农民的权利贫困，而权利贫困的重要因素之一，是农民的土地产权不断遭到来自政府、农村集体和各类经济组织的“合法”剥夺和非法侵犯。

一、农民土地产权贫困

在农村土地产权制度安排中，土地使用权是农地产权的基础，土地处分权是农地产权的象征，土地收益权是农地产权的实质，农民土地产权贫困主要表现为使用权、收益权和处分权的贫困。

（一）农地使用贫困

从法律和理论上讲，农民拥有土地的承包权和使用权，但在现实生活中，农民的土地承包权和使用权常常被侵犯。

1、妇女的承包权常常遭到歧视和剥夺

目前，农村妇女不仅在土地承包数量上与男性农民不同，而且在土地承包期内，当妇女出嫁，她们的承包地往往遭到没收。中国妇联妇女研究所的研究表明，承包责任田、土地入股分红、征用土地补偿、宅基地分配这四大权益是农民立身存命的根本，但农村妇女却往往难以享受。尤其是适龄未嫁女、有女无儿户、外村娶来的媳妇和“农转非”的出嫁女等妇女阶层，是农村土地承包和调整中权益最容易遭到剥夺的群体[1]，一些地区在进行土地分配时，妇女只有分到男性50%-70%的土地[2]。中国经济改革研究院课题组的问卷调查显示，有7．2%的受访妇女目前没有土地，其主要原因分别是“出嫁后失地”（占45%），“国家征用后失地”（占17%），从未分配土地（占31%）。2001年中国农村大学农村发展学院对全国17个省22个村的19163人进行调查，无地妇女494人，占妇女人数的5%，无地男性196人，占男性的2%，无地妇女是男人的2．5倍[3]。全国妇联对全国1212个村的抽样调查发现，在没有土地的人中，妇女占70%，其中有26．3%的妇女从来没有分到过土地，有43．8%的妇女因结婚而失去了土地，有0．7%的妇女在离婚后失去土地[4]。另一项对湖南、江西4个县、12个村的400户农民的调查表明，在无地人群中，男性有50人，占男性的6．3%，无地妇女102人，占妇女的12．9%，高出男性1倍多[5]，2002年中国（海南）改革发展研究院对西部12省（区、市）农村作了综合调查，当问到妇女对包括土地使用权在内的财产继承权的理解时，有13．9%的受访者认为“女孩”、“妻子”不能继承土地使用权，而“男孩”和“丈夫”则可以继承[6]。

2、对农地的变动实行行政强制，土地发包的程序不公正、不透明

具体表现在：一是对外出打工的农民的承包地往往实行非法剥夺，抵顶欠款。同时，随意改变农民的承包土地现状，一些地方政府通过行政规定，农地几年调整一次，并经常利用承办人或负责人的职权变动，解除土地承包合同。二是国家规定第一轮承包合同期满后，一些地方在进行第二轮承包时拒绝落实土地承包期延长30年的政策，不发放土地承包权证书。三对农民土地承包权实行双重强制，一方面，强制收回农民承包地，搞土地流转，强制租赁农民承包地，强迫农民放弃或变更土地承包经营权，另一方面，又强力阻碍农民依法流转土地的承包经营权，人为设置多种行政障碍，不让农民的土地脱手。

3、地方政府对农民的土地使用权保护不力，农民有冤无处伸

一些地方行政、司法机关和村级组织对侵犯农民土地使用权和承包权的行为，实行“五不”政策。即一是基层法院不受理农村土地承包纠纷诉讼，二是农村土地承包仲裁管理机构不受理农村土地承包纠纷仲裁请求，三是乡镇人民政府不受理农村土地承包纠纷调解，四是农业行政主管部门不受理农民有关农村土地承包纠纷的来信来访，五是村级组织不执行仲裁、司法结论，或者名义上执行，实际上拖延不办。

4、农地制度改革过程中对农民土地承包权的侵犯

目前流行的“土地股份合作制”也在一定程度上侵犯了农民的土地承包权和使用权。“土地股份合作制”的基本理念是农民将所承包的土地在相关企业中入股，长期分红。例如，自1996年起，四川省三圣乡红砂村采用土地入股方式，参与花卉公司的花卉种植；到2003年8月，红砂村将所有的1100亩土地以出租形式入股，农民的好处包括各大花卉公司每年支付村民每亩1500元的租金、村民将获得由土地承包权入股的保底分红，出租土地的农民还可以在花卉公司工作[7]。但实行“土地股份合作制”后，农民不再直接拥有土地财产权利，土地承包经营权转变为土地股份合作制企业中的股份。这样，建立在股份收益上的保障和过去建立在土地实物上的土地承包经营权的保障，有了很大差别。后者的保障相当于物权的保障，而前者的股份收益保障仅仅是一种债权保障，其保障程度取决于土地股份合作制企业的收益水平和股份分红，很不稳定。一旦土地股份合作制企业的效益不佳，股份分红很低，而农民又难以收回自己的土地，农民的土地财产权利必然受到侵害。即使土地股份合作制企业的效益很好，在“集体股”一股独大的情况下，企业内部很容易形成少数村干部“内部人”控制的局面，农民的土地财产权利也同样会受到侵害。

（二）农地处分权贫困

1、强迫农民进行土地流转

按现行法规，农村土地归集体所有，土地发包方是村民委员会，一些基层干部就以土地所有者代表的身份，运用行政权力硬性强迫农民参加土地流转。例如，2003年6月，苏州市光福镇黄渠村村民正准备栽秧，村委会突然通告大家不要干了，因为稻田已被镇里租给了“太湖国家旅游度假区”，每亩地年租金为560元（含代交农业税60元），租期为25年。在村民的反对下，租金有所提高，但村民仍不答应。镇政府为了达到目的，2003年12月初派人到村小学，声称如果家长不在租地合同上签字，将不许其小孩到校上学。过了几天，镇村两级又出动100多人、6辆警车，带着电棍、手铐等，强行把煤渣填在稻田里。为此，村民不断到省市集体上访[1]。

2、政府征地也严重剥夺了农民处分土地的自主权

越演越烈的政府征地也严重剥夺了农民处分土地的自主权，成为造成农民贫困的一大根源，1990年以来，中国的“圈地运动”造成数千万农民失地失业，平均每年流失的耕地数量为1000万亩以上，人为征、占耕地数量为500万亩，按人均2亩耕地计算，13年间失地农民数量至少达6500万人次。国务院发展研究中心课题组提供的数据表明，1987年至2001年，中国非农建设占用耕地2394．6万亩。按照《全国土地利用总体规划纲要》，至2010年全国共安排非农建设占用耕地1850万亩，其中90%以上为征用农村集体土地。按照目前人均耕地水平计算，将新增约1200多万被征地农民。国土资源部《21世纪我国耕地资源前景分析及保护对策》研究课题也指出，在严格控制的前提下，2001-2030年的30年间我国年均建设占用耕地，将超过5450万亩，新增失地农民7800万人，如果用地指标突破，违法用地得不到控制，失地农民的队伍还将大大增加[8]。

3、农民的土地产权日益成为私营企业“圈地”的牺牲品

目前将农民的土地纳入私人的公司化经营已经成为一种趋势。不少村委会和农村集体经济组织往往越俎代庖，搞“捆绑式”的土地流转，不让农户与有关的公司或企业直接谈判，侵犯了农民的自由意志与参与权利，这样在农村土地市场发育的过程中土地的真正所有者农民却不具备市场主体地位和自主决策权利。在农民与公司的谈判过程中，任何彻底放弃土地承包权和使用权的合同都会伤害农民的根本利益。有专家指出：如果能够通过“公司+农户+基地”的方式组织生产经营和配置土地，就应该尽量不实行土地租赁或土地转让；如果适宜与农民签订产品合约的，就应当尽量不签订土地要素合约；如果适宜短期土地租赁的，就尽量不签订长期土地租约[7]。但在许多情况下，公司与农民谈判时并不遵行这3条原则，经常损害农民的权益。中国农业部副部长齐景发也认为，正在兴起的“公司＋农户＋基地”的发展模式，将使这些“基地”上的农民从此演变为“基地”的依附，其产品的供销渠道完全由这些公司控制，农民将失去选择权和自主权，仅仅成为“基地”的生产工具。

（三）农地收益权贫困

1、作为土地所有者的农民无法参与征地费用补偿的决策过程

补偿多少、何时补偿、补偿多久，完全由政府和村民委员会确定。例如，《土地管理法》规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，但在现实中，多数村委会往往不经过任何民主程序就将土地转让，并将机动地长期用于对外发包，甚至故意泄露土地招标、承包标底的秘密，取悦于征地单位，从而让村委会的经办人获取不当利益。

2、农民失去了被征用土地补偿决策的参与权利，其经济利益必然受损

低价征地是当前损害农民利益的最突出问题。低价征地已成为新时期“以农养工，以乡养城”的一种新形式。来自江苏的调查表明，在全省农地转用增值的土地收益分配中，政府大约得60%-70%，农村集体经济组织得25%-30%，而农民只得5%-10%[9]。有人对我国35个城市计量分析，发现在我国土地征用-出让过程中，政府和农村集体的土地收益分配比例严重失调(约为17∶1)，农村集体潜在的经济福利严重损失[10]。3、征地单位和农村集体肆意克扣农民的土地转让收益

在土地转让过程中一般是对村民集体和农户这两方面实行补偿，许多征地补偿费经过村委会截留后，实际到达被征地农民手中的已经很少。这种借助国家权力对农民的土地财产进行不对等补偿的国家征用，直接损害了农民的利益。例如，湖北省襄荆高速公路荆州段给农民的安置补助费是每亩500元，仅为法定最低标准4800元的10．4%．浙江省上虞市2000年土地出让收入为2．19亿元，可付给农民的征地补偿费仅为可怜的591万元，只占总数的2．7%．而且，征地补偿费还经常被层层克扣，湖北省襄荆高速公路征地补偿费下拨后，被省襄荆公路指挥部克扣837万元、被荆门市指挥部克扣1502万元、被荆门市东宝区克扣190万元、有关乡镇共克扣1192万元，这笔补偿费到农民手中之前已被截掉了45%[1]。

4、有关部门还极力压低地价

有关部门还极力压低地价，推行“廉地引商”政策，慷农民的血汗利益之慨，以“改善”所谓的投资环境。目前，不管是体现公共利益的国家重点工程，还是以营利为目的的房地产开发，一概都是由政府以较低的价格强制性征用农村的土地，土地的这种低价流转往往以低于正常水平的价格出租或发包，而农民得到的征地补偿费远小于政府收缴的土地使用权出让金。这样做是不等价、不平等的土地产权交换，严重剥夺了农民的财产权利。同时，许多地区不惜牺牲农民利益，压低地价，以地引商，普遍以“优惠政策竞赛”来招商引资，他们只讲“为老板铺路”，不讲“为农民服务”，宁可得罪农民也不愿得罪投资商。

二、 消除农民土地权贫困，保护农民土地产权的意义

（一）有利于生产发展

世界银行在《2005年世界发展报告》中指出：“权利越有保障，经济增长越快……即便产权的安全性只改进一点点，就能使年均经济增长率提高一个百分点”，就世界银行的研究来看，不管用什么样的措施来保障产权安全，其结果都是一样的，即产权安全与经济增长之间具有密切的关系。在泰国，农民在已经明确属于自己的土地上投资，耕作的产出量比在同样品质的但产权不明的土地上的产出高出14-25个百分点[11]。因此，要促进农村经济持续增长，必须消除农民土地产权贫困，切实保护农民土地产权。

（二）有利于激励农民进行投资

从世界银行的考察来看，在越南，拥有表明产权证明文件的农村家庭，会比那些没有明确产权文件的家庭多拿出7．5%的土地来种植，并且进行更多的投资，在秘鲁利马，有明确土地产权的人差不多有一半已经进行了投资，以改善自己的生活；相反，在没有明确土地产权的人中只有13%的人这样做[11]。从国内研究来看，也是这样，有保障的农地产权有利激励农民对土地进行投资，一是农地承包权的稳定性对与农地相关的投资具有正的影响。如那些只被部分调整农地的农户比那些被打乱重分的农户更愿意对农地进行投资；当农地实际使用权稳定时，资源稀缺的农户甚至把对其它固定资产的投资转移到对农地的投资上来。二是稳定的农地产权能够激励农民增加绿肥种植，以改善土地肥力[12]。三是稳定的农地产权能够刺激农民施用更多的农家肥，从而让土地肥力不断上升[13]。

（三）有利于建立良好的信用

从世界银行的考察来看，保证农民产权有利于信用制度的建立，从而为建设乡风文明的农村创造条件。例如，农村土地产权市场的有序发展应以信用为基础，而土地产权是信用价值的重要指标，农民拥有安全和有保障的产权，能够减少“欺诈的风险以及产权交易中的错误，因此买主、租赁人、出借人以及对土地或者其他产权有兴趣的人可以放心投资，因为他们对能最终得到已经协议好价的标的物充满信心”。[11]

（四）有利于建设农村和谐社会

农民土地产权贫困，使农民应有利益大量流失，农民生活更加困难，并由此引发了农民与农村基层党政组织、农村基层干部、农村企业等的纠纷不断上升，矛盾不断激化，是农村社会不和谐的制度根源。因此，必须消除农民土地产权贫困，建立长期有保障的农民土地产权制度，为建设农村和谐社会奠定良好基础。

三、 消除农民土地产权贫困，保护农民土地产权的对策

（一）实行三元农地所有权结构的制度安排

就如何创新我国农地所有权制度来讲，其典型的思路有四：一是农地所有权国有；二是农地所有权私有；三是农地所有权集体所有；四是国家拥有农地社会所有权，农户拥有农地个人所有权的双重所有权结构。笔者的观点是实行三元农地所有权结构的制度安排[14]，即把农地所有权分割为终极所有权、集体所有权和农民个人所有权。这里，笔者把农地终极所有权称为农地所有权Ⅰ、农地集体所有权称为农地所有权Ⅱ、农地农民个人所有权称为农地所有权Ⅲ。农地所有权Ⅰ又称农地终极所有权或单纯的所有权或法律上的所有权，是指农地终极所有权主体把土地当做他自我意志支配领域而加以保持，排斥他人并得到社会公认的权利。笔者认为，农地所有权Ⅰ应归农民个人所有，这一想法的法律依据是我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》等法律中关于农地属于社区农民集体所有的规定，其实践需要用法律法规界定现实生活中的所有权模糊性。要明晰所有权，就必须知道其主体并使其享有相应的权利，否则，法律法规的规定就会具有不可操作性，有关农地所有权的条款也会按比例黯然失色。按笔者理解，农地所有权Ⅰ至少有这样几层含义：是农民要拥有农地所有权Ⅰ，必须成为社区集体的一员，如果不是某社区集体的一员，不享有对该社区农地所有权Ⅰ；二是社区集体成员无差别地或者说平等地享有对农地的所有权Ⅰ，换言之，要是社区集体的成员，无论男女老幼、健康与否、也不管民族如何，应享有相同份额的农地所有权Ⅰ；是农民享有对农地所有权Ⅰ的转让权，当某一农民不想拥有农地所有权Ⅰ或脱离某一社区集体时，可以把农地所有权Ⅰ有偿或无偿地转让给他人；三是不管农地客体被谁人使用或流转到何人之手，农地所有权Ⅰ的主体不转让所有权Ⅰ，他仍享有对该农地的剩余索取权。农地所有权Ⅰ是第一层次的所有权，对明晰农地所有权主体，消除妇女等土地产权贫困具有重要意义。

农地所有权Ⅱ是从现行法律规定的集体所有权分割出的第一层次、第三层次的所有权后剩余的部分，第二个层次的农地所有权。就农地所有权Ⅱ来讲，一点是至关重要的，农村集体执行由全体农民投票后所决定的发包权、收取有关费用如集体提留的权利。农地所有权Ⅲ是农地的农民个人所有权，是对农地集体所有权的分割，指在承包期内农民享有对农地的占有权、使用权、出租权、抵押权、收益权等权能，农地所有权Ⅲ具有排他性。

（二）加快土地承包权的物权化进程

农民土地产权之所以经常受到各方面的侵犯，致使农民土地产权贫困，其中一个重的原因就在于土地承包权是一种债权，不能对农民土地产权进行有效保护。因此，应加快物权法的制定，推进农地承包权的物权化进程。土地承包权物权化，包括土地承包权的法定化、固定化、长期化、可继承化和市场化。所谓法定化，是指对农户土地承包权的规范、界定和保护，由主要依靠政策手段的做法过渡到依靠法律手段来规范的做法上来，通过完善我国的民法建设和农地制度立法，用具有严格物权法意义的农地使用权取代含糊不清的土地承包权，并最终将农户的土地权利法定为农户对土地的当然权利。所谓固定化，是指实行“增人不增地、减人不减地”的政策，对土地不再做行政性调整，把土地承包权最终完全固定在具体的地块上。所谓长期化，是指农地使用权的期限应当符合农地利用和农业生产效率的要求，在一些地方或在适当的时候，不妨采用无期限的农地使用权。所谓可继承化，是指农地使用权可按照法定继承顺序让渡。所谓市场化，是指依靠农地使用权的流转，建立跨自然村、村和乡等行政区界的土地市场[15]。总之，只有最终实现具有上述意义的土地承包权物权化，才能消除农民土地产权贫困，建立安全和有保障的农地产权。

参考文献

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1 我国农村土地承包进行权确权与流转存在的问题

1.1 立法方面的不足 由于我国在调整土地承包经营权确权和流转方面的法律只有《农业法》《民法通则》《物权法》等法律，且由于这些法律所立法的出发点和相应的立法精神不同，就直接导致了这些法律对于土地承包和流转等问题存在的矛盾和差异。另外土地的产权不清，权属界定混乱又带来了很多确权方面的问题。并且在现在的法律实践之中，对一些其他的流转方式，如：继承，赠与，抵押，反租倒包等流转方式都没有明确的法律条文规定，因此就导致了个别地方流转方式的驳杂无章，没有明确的法律可以依从。

1.2 农村土地流转的相关合同不规范 由于农村的很多土地生产经营者法律意识淡薄，因此导致在土地确权方面不清楚.此外也导致在流转土地时只有口头合同，或者是以其他形式存在的不规范，不具备法律效力的合同。程序不全，条款不全，流转的相关费用不科学不合理，没有充分的考虑当前市场和国家政策的变化。这就为我国农村土地承包的流转造成了一定的隐患。

1.3 农村的社会保障不健全 由于受生产力发展水平所限制，导致我国农村还没有建立起相应的社会保障机制。土地的流转不仅需要双方当事人在场，同时也需要一定的中介机构或相关组织来进行引导和证明。并且农民们不象城市居民有养老保险、医疗保险、失业保险等社会福利保障。他们只能凭借拥有的土地来保证最基本的生活，所以保障农民的利益变得尤为重要。而由于不健全的保障机制，就造成了很多流转不公正的现象。

1.4 政府对土地承包和流转经营管理的职能的缺失和越位 这也给农村土地流转造成了一定的消极影响。在当事人对土地使用权和所有权，以及其他权利不十分明确时，政府又不能科学的使用自己的监督和管理职能。一些地方政府对土地承包经营权的确权和流转的管理不规范，监督滞后，对自身在土地承包经营权流转中的职能定位不当。

2 针对相关问题所制定的政策

2.1 我国政府应当完善农村土地承包经营权流转的相应法律制度 只有完善相应的法律制度，才能保障土地承包经营流转的各个阶层的利益。政府应该尽快的制定《农村土地承包经营权流转法》》，进一步对土地的确权和流转的方式，程序，性质，管理方法，以及解决纠纷的途径做出明确的规定，只有完善农村土地承包经营权的确权和流转的相关法律，才能让土地在法律的保护下合法的流转。

要规范农村土地流转的相关合同形式，保障流转双方的合法权益

2.3 建立健全农村的社会保障机制 国家要在农村社会保障机制等方面制定相关的政策，加大财政在农村社会保障机制方面的支出和投入，以保障农民的利益，这样可以调动农民在土地承包权流转方面的积极性，有助于进一步促进农村土地承包权确权和流转的和谐和顺利发展。

2.4 我国的政府应该强化对于农村土地承包权流转的管理和监控 根据我国各地不同的实际情况来制定不同的土地流转政策，并且要积极鼓励农民在土地承包权流转实践方面大胆创新，更应该积极引导一些工商企业和农民进行相关的土地流转合同的签订。

政府应该鼓励家庭农场和农村土地股份合作社的成立和发展 家庭农场和土地股份合作社成立和发展，会促进土地流转、新型职业农民，规模经营等新生事物地出现，逐渐改变着农村面貌，推动着传统农业向现代农业转变。这样有助于农民更加明确对土地的所有权和使用权的理解，也利于土地的流转。

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在苗族地区“留寿用地”、“依祖坟而葬”的习俗从古至今延续了数千年，一直被当地少数民族所遵守。但是在法治社会的今天，这类习俗却出现了与现代国家法律不相适应的地方。正如前述第一个案例表现出的问题，村民沿用古老习俗看风水或自由选择“寿用地”，存在着侵犯他人已经在该土地上享有的权利的隐患；同时，以依祖坟而葬旁的习惯又促使了坟地的无限扩张，这一矛盾更加凸显。最直接的就是国家实行土地承包制度后，承包人的土地承包经营权受到这些现象的威胁。

第一，与承包经营权的冲突。《土地管理法》第16条第1款规定承包方依法享有对承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。苗族“留禁寿用地”的习俗允许当地人根据自己的喜好自由地选择墓地，这是来源于苗族的信仰中关于墓地风水的讲究和对逝者的敬重，这种风俗习惯在有的苗族聚居区根深蒂固于群众的思想中，不容置疑。如果打破，则会造成对少数民族的不尊重，引起民族事件。正如前述两起案例中所反映出来的，这也的确侵害了承包人对承包地的权利，给承包人的生产生活带来了消极的影响，利益遭受损失。

第二，与承包经营地用途的冲击。《土地管理法实施条例》第15条规定：“单位和个人承包经营的土地和依法确定给个人使用的自留地、自留山，应当依照用途，不得擅自建房、建窑、建坟……。”国务院1997年颁布的《殡葬管理条例》第10条规定，“禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；……”。国务院2008年出台的《关于殡葬管理的暂行规定》禁止占用耕地（包括个人耕地和自留地）作墓地的规定。然而在实行“留禁寿用地”这一风俗的地区，“寿用地”往往位于承包的耕地、林地中，在这些承包土地上建造坟地，明显违反了国家法律法规的规定，对耕地、林地造成破坏。第三，与承包人权利的冲突。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。《土地管理法》第10条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。所以说，农村土地承包后土地的所有权性质不变，仍然属于农村集体所有，承包人享有的只是对承包地占有、经营、使用和收益的权利。该法第十四条规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。《农村土地承包法》第54条规定，发包方有下列行为之一的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：（一）干涉承包方依法享有的生产经营自；（二）违反本法规定收回、调整承包地；（三）强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（四）假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转；……（八）其他侵害土地承包经营权的行为。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。本案中，根据当地村规民约和风俗习惯，村民有义务让别人埋葬于自己承包地下，有人不履行这一义务，村委会就可以出来主持公道。然而，台江县排羊乡岩寨村村委会不顾承包人许仕云夫妇的反对，同意蒋家占用许仕云家的承包地埋葬蒋光烈，这一行为已经违反了有关法律的规定，对承包方造成了损害。

少数民族文化权利保障视角下的“坟地纠纷”

文化是每一个国家和民族的重要资源，是一个国家的软实力。一个国家的综合国力既包括由经济、科技、军事实力等表现出来的“硬实力”，也包括以文化和意识形态吸引力体现出来的“软实力”。当今世界许多国家都越来越重视文化软实力和国家形象建设，谋求增强自身思想文化影响力。比如，美国小布什政府先后成立“公共关系办公室”、“全球交流办公室”，奥巴马政府提出运用“巧实力”重塑美国形象；俄罗斯总统办公厅成立专门负责改善俄国家形象的委员会；韩国设立国家形象委员会。前述情况表明，加强国际宣传、提升国家文化软实力、树立良好的国际形象，对于维护国家长远利益，提高国际地位，增强综合国力，使我国在复杂激烈的国际舆论斗争中占据有利形势，实现当前和长远的发展目标，都具有重要意义。[4]我国是拥有56个民族的多民族国家，每个民族都有着独特而绚丽的文化，这是其他国家都无法比拟的文化宝藏，因此继承和发扬少数民族文化是国家的重要任务。在贵州省T县法院所处理的这起坟地纠纷中，当地法官基本也都是苗族，他们与纠纷的双方当事人都生活在习惯法的氛围之中，他们在案件的处理过程中，在依法办案的同时，适当考虑当地苗族习惯法对圆满解决纠纷是非常必要的。相比较而言，前述的云南省L县人民法院的判决是有欠妥当的，甚至会引起新的纠纷。少数民族文化权利是指法律规定的少数民族对其文化所享有的权利的总称。法归根结底是一种文化，例如中国传统的法律“礼法结合、德主刑辅、等级有序、家族本位、重视调解、无讼是求”的原则就是中国传统儒家文化的表现。因此国家尊重和保护少数民族习惯法是对少数民族文化及其文化权利的保护，同时，国家法对习惯法的批判性保留也应该参考其是否有利于保护少数民族文化权利为标准。世界上许多国家将对少数民族文化权利的保护写入法律。在韩国，由于历史和传统深受儒教文化的浸染，存在浓厚的祖先崇拜之精神。这种韩国民众的传统意识衍生了对自己乃至他人的坟墓予以尊重的观念，这种传统衍生出韩国习惯法上被称为坟墓基地权的物权，即在他人享有所有权的土地上设置坟墓的人所享有的使用坟墓基地附近土地的类似地上权的习惯法上的物权。我国《宪法》第4条规定：“中华人民共和国各民族一律平等。各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《民族区域自治法》第6条规定：民族自治地方的自治机关继承和发扬民族文化的优良传统，建设具有民族特点的社会主义精神文明，不断提高各民族人民的社会主义觉悟和科学文化水平。这些法律规定都表明，包括丧葬习俗在内的少数民族习惯法与其文化权利保障之间的关系是非常紧密的，我们在处理涉及少数民族民众的相关丧葬纠纷时要慎重考虑其习惯法中的合理因素。

探求文化权利保障与少数民族习惯法的良性互动之路

少数民族文化权利是少数民族特有的对其自身文化的享有的权利，是少数民族人权的基本人权之一。但由于我国少数民族地区普遍落后，人们缺乏权利意识，往往不能正确行使其权利，滥用文化权利的现象层出不穷。很多少数民族习惯法产生于乡土社会中，在这样的“熟人社会”中，包含着浓厚的道德观念倾向，如苗族认为通奸是比更为严重的罪行，其背后体现的道德观念是通奸者比者得到更多利益。而我国的法律仅将定罪，而认为通奸是由道德或其他社会规范调整。为了严格规范调整对象的行为，习惯法往往使用重刑对犯罪进行惩罚，这些习惯与现代意义上的刑法相比，缺少对个人权利的关注，往往是“多数人的狂欢”。当犯罪行为发生时，“罪犯”往往要先接受习惯法的处罚，再接受国家机关的处理，这无疑加重了对“罪犯”的惩罚；同时，许多习惯法上的“私刑”是对“罪犯”的一种侵权，甚至对受害人构成再次伤害，如“连坐”、“亲缘复仇”等。这种过于随意、不够精细的处罚程序，极有可能演变成“以暴制暴”，严重侵害到“罪犯”的权利。[5]保护少数民族文化权利是我国构建和谐社会的题中之义，需要依靠国家的强制保护、政府的政策支持以及社会成员的努力，建立全方位保护体系。

（一）加强少数民族文化权利保护立法。充分考虑少数民族文化的特殊性，明确少数民族文化权利内容及具体保护措施。建立起国家法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等协调一致的法律制度。对少数民族习惯法予以批判的继承，将那些有益于保护少数民族文化权利的习惯法给予肯定。各级政府应该充分行使其职能，为少数民族文化权利的行使提供便利，让少数民族的优秀文化真正得到发扬，让少数民族的文化权利真正得以实现。

（二）坚持以人为本的原则。这里的“以人为本”就是以保护少数民族文化为根本，任何法律、政策的制定都要遵循这一原则，注重少数民族地区文化发展与经济、资源、环境的协调。少数民族文化权利的实现不仅需要国家的强制保护，也需要社会各成员权利意识的增强。加强社会成员特别是少数民族的法制教育，引导他们正确行使权力和履行相应义务，在行使自身文化权利的同时尊重其他少数民族的文化权利。