土地管理法赔偿标准范文

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关键词：土地管理法修改；土地资源；市场配置；机制完善

中图分类号：D920.4 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.04.52 文章编号：1672-3309（2013）04-130-02

2012年11月28日，国务院总理主持召开国务院常务会议中讨论通过的《中华人民共和国土地管理法修正案（草案）》（以下简称《土地管理法》）对农民集体所有土地征收补偿制度作了修改。作为土地管理的基本法律，《土地管理法》在保护耕地、促进城市化等方面一直发挥着重要作用。但是该法在立法之初所坚持的国家主义立法思维及重管理效率、轻权利保障的立法理念使这部法律严重滞后。

一、土地资源配置与《土地管理法》

土地资源是一种不可再生资源，作为人类赖以生存和繁衍的基础性资源，关系着国民经济发展乃至国家社会安全。提高土地资源的配置效率关键是要依靠有效的土地资源配置方式。目前，我国土地资源配置方式主要有行政配置和市场配置两种。所谓行政配置是指土地资源由政府根据国民经济发展的需要安排各种用地类型的比例以及以何种代价提供给用地者。市场配置则是各类用地主体（政府、企业和个人）通过市场方式获得相关土地资源，以市场价格为指针，供求关系相调节，各类用地主体根据市场价格的变化以及相应的成本和收益状况确定用地区位和面积。

确立完善市场配置方式，必须通过健全相关的法律来保障。作为我国重要的土地资源保护和开发的法律，《土地管理法》的重要内容就是进行土地资源的配置。要通过市场的基础作用来合理配置土地资源就要修改《土地管理法》中的相关内容，建立健全相关制度。

二、现行《土地管理法》中土地资源市场配置存在的问题

在市场经济条件下土地作为特殊商品，必然趋向市场化。目前，我国土地市场不健全、国家干预不适当以及由此带来的土地利用不高效等诸多问题，都与相关政策法规的不完善有关。

（一）不健全的土地市场

首先，中国现行的土地市场为城市与农村的“二元土地市场”。城市土地市场包括一级土地市场和二级土地市场，国家垄断一级土地市场，而集体所有土地进入城市市场必须首先由城市政府进行强制征用。二元土地市场的存在根源于国有土地使用权和集体土地使用权严重的不平等，这种不平等是集体土地使用权的残缺和不平等对待造成的。这种城乡分裂的二元市场，使政府成为土地市场的垄断经营者，一方面造成了地方政府对土地转让收入及土地融资的过度依赖，另一方面政府对土地储备制度鲜有关注。

其次，土地市场不健全的交易制度。《土地管理法》第43条确立了国家对建设用地的垄断制度。排除极少个例，在我国建设用地必须属于国有土地。实践中的弊端体现在两个方面：一是各级政府的用地审批制度，容易产生腐败现象，影响社会稳定；二是国家垄断建设用地供给，集体土地无法进入土地市场，就产权而言，形成了国家所有制与集体所有制不平等。

（二）不完善土地收益分配制度

同样作为市场主体，政府和被征地的农民本应该平等地享有利益分配的权利。但集体所有土地不能直接入市，这使得土地增值收益被开发企业、中央政府和地方政府获得，被征地的农民只能获得征地补偿，土地出让金纯收益则分配较少。《土地管理法》第47条规定：“国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准”，但是实践当中补偿标准却与实际市场交易可获得的利益相距甚远。而且土地补偿无统一标准，“同地不同价”也屡见不鲜。现实中这种不平等的主体、不合理的利益分配以及不统一的赔偿标准造成了严重的社会矛盾。

（三）国家干预的滥用

在土地资源的配置中，国家“滥用”市场干预情况凸显为以下三个问题：第一，根据现行法律的规定，各级政府是土地一级市场的开发主体，土地市场的垄断经营者和管理者的双重身份使其权力过于集中又缺少监督；第二，地方政府依赖出卖土地获得财政收入导致土地资源浪费、城建无序等现象；第三，征地范围的不明确，“公共利益”界定不清。

三、土地资源市场配置的完善与《土地管理法》的修改建议

目前土地资源的市场配置机制不完善，要解决这一问题就要建立一套完善法律法规，特别是完善《土地管理法》中不适应现代市场经济发展的方式。要建立统一、开放、竞争、有序的土地市场，至关重要的一点就是通过法律法规来规制和协调好市场机制与国家干预的关系。

（一） 健全土地资源市场配置机制

首先，改革土地收益分配制度。根据现行《土地管理法》第47条规定征地补偿标准，其主要存在三点缺陷：第一，土地原用途补偿制度，即政府对被征土地的补偿未将增值部分计入其中；第二，限额补偿制度，即补偿额最高不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍，远远低于被征地农民的实际收益；第三，地方政府定价制度，即国家授权地方政府规定具体补偿标准，而非土地市场调控价格机制。以上补偿标准严重损害了被征地人利益，实际上是把土地收益交由政府和开发商共同分享，实践当中屡酿 “征地悲剧”的恶果。

笔者认为，补偿标准应当由供地和需地双方通过自愿协商来决定补偿标准；如协商不成时，由双方都能接受的资产评估公司作为第三方，按照当地市场价格决定补偿标准。此次《土地管理法（草案）》明确了公平补偿的基本原则，规定征收农民集体所有的土地应当给予公平补偿，而且补偿资金不落实的，不得批准和实施征地。同时草案中还涉及授权国务院制定征收农民集体所有土地补偿安置的具体办法。这实际上是为《农村集体土地征收补偿条例》的出台铺平道路。

其次，健全农村土地入市制度。《土地管理法》在土地市场交易主体上应当改革，转变政府垄断一级市场的现状，使农民在未来成为农村集体土地交易的主体，再通过调节税收的方式，使部分土地收益成为地方财政收入。土地市场适度引入竞争机制，使土地交易流程制度化，减少人为操作空间，减少腐败发生。健全土地交易信息披露制度，以便更好地引入市场竞争。同时，从民法角度讲，改革土地权利制度势在必行。根据《物权法》中相关规定，完善集体所有土地的用益物权的流转制度，改变目前《土地管理法》中集体所有土地不能进入市场的规定，建立统一的城乡土地市场。

（二） 完善国家干预土地资源配置机制

国家对土地资源配置进行适当的干预是必要的，但是这并不代表政府可以替代市场，国家和市场应当在土地资源配置中相互补充共同推进的作用。

第一，缩小土地划拨范围。《土地管理法》第2条中“公共利益”的边界难以确定，导致政府征地几乎不受任何实质性制度的制约而拥有过于强大的土地征收权力。“实现公共利益”成为地方政府强制征收土地常用借口。因此，笔者建议首先政府征地的权力应当符合比例原则，以此限制其权力的滥用；其次必须依法明确 “公共利益”含义和范围提高其可操作性。

第二，改革《土地管理法》中土地利用规划和储备制度。因地制宜的制定土地规划制度，根据市场需求建立规划机制，来保障规划机制的科学、有效实施，充分发挥规划的整体控制作用。同时，制定科学的土地储备规划，扩大公益性用地的收购与储备，建立土地储备金制度。

第三，强化耕地保护制度和改革土地用途管制模式。严格耕地保护将是《土地管理法》修订的主要目的之一。实际上，耕地保护制度涉及的内容比较繁杂，但基本内涵应围绕责任及其操作体系展开。现行《土地管理法》第四章“耕地保护”及第七章“法律责任”，各种耕地保护制度都缺乏法律后果的规定，致使立法的预期目的难以实现，而且削弱了法律的威慑力，影响了法律的权威性。《土地管理法》修订时理应增加耕地保护制度法律责任的规定。《土地管理法（草案）》对此已有改观，增设了各级政府耕地保护目标责任制及耕地保护考核制，对强化耕地保护无疑具有促进作用。不过，如何落实耕地保护目标责任制及考核制，以及考核不合格需要承担何种法律后果，仍有待进一步细化。

四、结语

完善土地资源市场配置机制仅靠《土地管理法》是不够的，必须依靠《宪法》及《城市房地产管理法》《土地承包法》等其他法律法规体系的健全。法律规范与政府干预相互协调，才能实现经济效益、社会效益和环境效益的统一。下一个五年规划推进中，城镇化规模不断扩张，土地利用数量不断攀升，进一步推动市场稳定有序的发展具有巨大的现实意义。

参考文献：

[1] 杨世建.土地征收与农民权利的宪法保障[J].云南行政学院学报，2011，（04）：116-119.

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关键词： 集体建设用地； 土地使用权； 流转制度

中图分类号： F301.1 文献标识码： A 文章编号： 1673-9973（2013）02-0112-05

土地是人类生存和发展的重要物质基础，其对经济、社会的发展具有不可替代的作用。随着我国市场经济体制的建立和发展，土地作为一项重要的资源愈发体现其使用价值的重要性。同时，资源性、稀缺性在当前的经济形势下更加促使其使用价值的不断提高。作为社会主义国家，所有制结构决定了土地作为一种资源其所有权主体的特殊性。依照我国现行宪法的规定，根据主体的不同，可将土地分为国有土地和集体土地。此种土地制度在我国计划经济时期对经济发展、工业建设发挥了重要作用，但随着我国社会主义市场经济制度的建立，此种“城乡二元”的土地制度成为新一轮经济发展的障碍，特别是在解决“三农”问题、缩小城乡差距、建立社会主义新农村成为当前及今后一个阶段主要任务的时期，切实提高广大农民的生活水平，保障农村经济持续、健康、有序发展成为社会经济建设的迫切任务，构建集体建设用地使用权可流转制度被多数专家、学者认为是圆满完成任务的必经途径和有效手段之一。因其不仅能促进农村经济的发展，并且对于合理配置土地资源，合理开发、利用土地资源，保障集体经济组织的土地权益，促进农村经济的发展具有重要的现实意义。

一、完善相关法律，解决下位法与上位法之间的矛盾

有学者将集体建设用地使用权定义为：“是指法定主体依法取得的对农民集体所有的土地进行非农业目的的占有、使用和收益的权利”。[1] “土地流转，即土地的流通和转让”，[2]根据流转标的不同，可分为土地所有权的流转和土地使用权的流转。根据我国宪法第10条的规定，在我国土地所有权是禁止流转的，唯有通过国家征收的形式实现集体土地所有权主体的变更，且只能由集体所有变为国家所有。而国有土地使用权的流转则形式多样，根据我国《土地管理法实施条例》的规定，无偿的形式有划拨，有偿的方式包括出让、租赁、作价出资或入股。

如：截至2008年11月，江苏南通海门市共办理集体建设用地出让417宗，出让面积4357.5亩；集体建设用地转让74宗；共办理集体建设用地租赁73宗，租赁面积623亩。[3]由以上数据可知，各地区的试点工作取得了初步的成果，此种流转方式占据了集体建设用地使用权流转非常大的比重，而接下来的工作就是总结各地区的成功经验，在全国范围内进行推广，以此形成全国统一的集体建设用地使用权可流转制度。据统计，仅2000年至2002年，安阳市刘家庄、任家庄、三家庄三村集体流转收入已达1400多万元，用于修建道路200万元，建学校、养老院等公益事业150万元，上缴国家各种税费500多万元，安置1300多个劳动力，人均年收入5000元以上；[4]广东2006年实现流转宗数约2100宗，面积达1500公顷，涉及价款20亿元。[5]据测算，2020年我国要达到城镇化率60%、工业化率70%的目标，需要增加1.5亿亩建设用地。[6]

在我国，建立集体建设用地使用权可流转制度是适应经济社会发展的客观需要，法学理论为此制度的建立提供了深厚的理论基础，国家土地政策的推动及试点地区的实践经验为此制度的建立奠定了坚实的现实基础。

为完善立法，解决下位法土地管理法、担保法和上位法宪法之间以及土地管理法本身法律条文之间的矛盾，应对土地管理法、担保法相关条出以下修改：（1）秉承宪法第10条和土地管理法第2条的规定，将土地管理法第43条修改为：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，可以依法申请使用国有土地或集体所有土地；村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业建设，可以依法申请无偿使用农民集体所有的土地”。（2）将担保法第34条第3款修改为：“抵押人依法有权处分土地使用权、房屋和其他地上定着物”。

二、改革现行的征地制度

在物权理论上，土地征收是物权变动的一种形式，是国家出于公共利益的需要，依照法定条件和程序，将农民集体所有的土地强制收归国有，并给予相应补偿的行为。我国宪法第10条、土地管理法第2条、物权法第42条皆有“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”的规定。此种规定，为缓解城市扩张、经济发展对土地的大量需求，进而征收农民集体土地提供了法律基础。

国家只有为了“公共利益的需要”，才能对集体土地进行征收，但我国立法机关并未借鉴西方发达国家成熟的立法经验，采用概括或列举的方式明确“公共利益”的内涵或外延。因而，在城市建设日益饱和、城市可用土地仍不能满足经济发展需求的背景下，为保证经济的持续发展，政府及用地者开始寻找突破点，他们利用国家法律和司法解释并未对“公共利益”做出明确规定的法律漏洞，人为地任意扩大“公共利益”的范围，将其外延扩大化、商业化，大量征收集体经济组织所有的土地用于商业开发建设，以满足经济发展对土地的需求，使得集体建设用地使用权以征为国有的形式变相流转。该行为不仅损害了广大农民的土地权益，而且不利于土地的合理开发利用，因此要改革现行的征地制度，使其规范化。据《新京报》2011年4月20日的报道，我国土地管理法的修改工作已经启动。笔者建议：可以此次修改土地管理法为契机，或是之后通过最高人民法院司法解释的方式，对土地征收制度进行如下改革：

（一）明晰“公共利益”的范围

1. 界定“公共利益”的内涵。《辞源》中将“公益”界定为：“公共之利益，相对于一个人之私利、私益而言”，将“利益”界定为“好处或功用，即指能满足人们物质或精神需要的事物”。美国学者庞德在他的社会法学理论中把利益分为个人利益、公共利益与社会利益，其中公共利益是指涉及政治组织的社会生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。本质上讲，庞德所称的“公共利益”即国家利益。我国法律、法规、司法解释未对“公共利益”的涵义作出明确界定，“公共利益”的认定缺乏法律标准。但根据法律解释原理、国家现行的土地政策，以及保护农民集体土地利益的需要，对“公共利益”的范围不宜作扩大解释。因而，应将“公共利益”界定为：为保障国家的安全、发展，国家机构的正常运行，满足社会绝大多数人的生存、生活而必须具备的物质基础。其应具备以下四个特征：（1）公共性。即相对于私人利益，公共利益主体是国家或社会公众，而不是确定的个体或组织；同时，此种利益主要依赖以政府为代表的公共选择机制来实现。（2）合理性。由于公共利益的实现经常是以减少或损害其他类型的公共利益或私人利益为代价的，因此在认定公共利益时要进行利益权衡，进行利益大小、社会效益、实现代价的比较，最大限度地减少对其他利益的损害。（3）正当性。除国家利益外，对其余公共利益的认定，要体现公共性，广泛听取民众意见，保证公共利益真正满足公众的需求。（4）公平性。公共利益的实现是以损害私人利益为代价的，因而要对利益损害者进行合理的补偿，以实现社会公平。

2. 明确“公共利益”外延。在大陆法系和英美法系国家，如德国、法国、英国、美国等国，法律同样规定，政府为了公共利益的需要可以征收土地，并采用概括或列举的方式明确规定“公共利益”的范围，只是不同国家基于本国国情对公共利益的认定标准略有不同而已。我国土地管理法第54条对以划拨方式取得国有土地建设项目的范围进行了规定；同时，国土资源部制定的《划拨用地目录》将用地划分为公益性和经营性，前者可以划拨方式获得国有土地使用权；2011年1月21日国务院新颁布的《国有土地上房屋拆迁与补偿条例》中，对可征收房屋的情形进行了规定。因此，可以参照以上法律、规章的规定，明确规定由政府组织实施的基于以下需要的项目可以征收集体建设用地：（1）国防和外交；（2）能源、交通、水利等基础设施建设；（3）科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业；（4）保障性安居工程建设；（5）对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建。

（二）提高征地补偿标准

土地管理法第47条规定，我国的征地补偿标准是：“按照被征收土地的原用途给予补偿”，此标准仅从国家经济利益的角度出发，未考虑失地集体的土地权益，其合理性备受质疑。且在当今地价不断上涨的背景下，该标准与市场脱节，不能维护失地农民的财产利益。此标准下，在国家和集体组织之间产生了土地收益“剪刀差”，激发了民众的不满情绪，使集体建设用地使用权隐性流转成为可能。

国际上关于征地补偿的原则有：（1）日本的“正当补偿”原则，其补偿范围主要包括：产权损失、财产损失、失业损失和其他损失等，此补偿原则是一种比较全面的补偿。此外，日本还专门规定了要“按正常市场交易价计价”的原则；（2）美国的“合理补偿”原则，此原则下国家要赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格；（3）巴西的“公平赔偿”原则，根据此原则，征地补偿项目包括土地的原购置费用、土地的产出等项目。三种补偿原则中，补偿程度最高的为“正当补偿”原则，“合理补偿”原则次之，“公平补偿”原则补偿程度最低。

为保障集体经济组织成员的利益，在确定了征地项目范围的前提下，我国要提高现行的征地补偿标准。新确立的征地补偿标准，既要限定在国家财政的承受范围之内，又要实现失地集体经济组织成员的经济利益。笔者认为新征地补偿标准要考虑以下因素：（1）土地的原用途。土地的原用途一定程度决定了其对当地经济、文化、社会的作用。不同用途的土地因其给当地所带来的利益不同，其价值也就不同。如被征土地原是村办企业用地，其不仅给当地政府带来税收收入，而且增加了农民的经济收入，如果国家要进行补偿就要将“农民收入的减少”作为补偿标准确定的因素。（2）地上附着物。地上附着物是土地上承载的建筑物及其附属物，附着物的建设要耗费财力、物力和人力。土地被征用，附着物所有权人同时丧失了对附着物的所有权和使用权，造成了经济利益损失。因而，在确定赔偿标准时，应将地上附着物作为必要因素加以考虑。（3）土地的市场价格。因土地的位置能够决定土地使用权流转时的市场价格，故征地补偿标准的确定要借鉴马克思的级差地租理论。被征收的集体土地大多处于城市边缘，地理位置优越，其一旦被征收，土地所有权人便丧失了原有的经济利益，集体经济组织成员的收入因此而减少。相对来讲，如果此种土地通过招标、拍卖的程序进入土地市场进行流转，凭借其优越的地理位置，集体经济组织必然能获得优厚的回报。因而，两种状态下土地收益差的存在，使得在确定征地补偿标准时必须要参考土地的市场价格。因此，我国要对现行的征地补偿标准进行修改，确立合理的补偿标准，补偿费用应包括：土地原经济效益、地上附着物的损失、一定比例的市场差价。

（三）完善征地程序

1. 要由征地部门拟定征地补偿方案，报同级人民政府进行审批。

2. 受理申请的人民政府组织有关部门对征收补偿方案进行论证并对论证结果予以公布，征求被征地集体经济组织成员和社会公众的意见。

3. 受理申请的人民政府应对所征求的意见进行论证并对原征收补偿方案进行修改，公布修改后的方案。

4. 根据方案确定的时间、程序发放补偿费用至集体经济组织，集体经济组织定期内按人口数将补偿费用发放至成员手中。

5. 以上所有程序完成之后进行征地活动。

三、制定《集体建设用地使用权流转管理法》

建立集体建设用地使用权可流转制度，首先应对相关规范性法律文件进行修改，解除对集体建设用地使用权流转的限制，其次是制定专门的法律以构建我国的集体建设用地使用权可流转制度，规范集体建设用地使用权流转程序。笔者以为，我国立法机关应制定专门的《集体建设用地使用权流转管理法》，应包括以下内容：

（一）集体建设用地使用权流转的原则

1. 同一市场原则。经济学上对“市场”的界定，是指消费者的集合，而非固定的交易场所。建立集体建设用地使用权可流转制度，实现国有土地和集体建设用地“同制、同权、同价”，发挥集体建设用地的资源价值，将国有土地和集体建设用地纳入统一的市场，实现权利平等，运用相同规则，通过市场竞争机制，来实现集体建设用地使用权的流转。（1）市场准入制度是集体建设用地使用权进入土地市场的门槛，应修改相关法律允许集体建设用地使用权进入土地一级市场进行流转。（2）建立公平的流转制度，实现对国有土地和集体建设用地的无歧视待遇。（3）利用市场的公平竞争机制，实现集体建设用地使用权流转的经济效益最大化。

2. 依法流转原则。依法流转原则是指集体建设用地使用权的流转，要符合法律、法规规定的条件、程序、方式、期限，不得违反法律的强制性规定，否则流转行为无效。（1）不符合法定条件的集体建设用地不得进入土地市场进行流转，否则流转行为无效。（2）不按法定程序流转集体建设用地的，视违法情节的轻重，进行不同的处理：如违反的是不可进行事后弥补的强制性程序（如民主决策程序、审批程序），则此流转行为无效；如违反的是可事后弥补的任意性程序（如出让金或租金交付程序），那么此流转行为可通过修正成为有效的流转行为。（3）集体建设用地使用权的流转，必经按照法定的出让、转让、出租、转租、抵押等五种方式进行，不按此方式进行的流转为无效流转。（4）集体建设用地使用权流转的期限，要符合法律最高流转期限的规定，超过最高流转期限的，以最高流转期限计算，超过部分无效；若流转期限对合同目的的实现具有决定性意义，则此流转行为无效。

3. 民主决策原则。民主决策原则是指集体建设用地使用权的初次流转，要经集体经济组织成员会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，方可进行流转。现存的大量隐性流转，都是村委会、村干部或村民个人充当集体建设用地的所有权人，全权行使决策权，损害了集体经济组织的合法权益。民主决策原则的设立，保证了土地真正的所有权人通过法定渠道充分发表意见，实现其所有权权能，维护其经济利益。

（二）集体建设用地使用权流转的条件

1. 初次流转要进行民主决策。集体建设用地使用权属于农民集体所有，为保障集体经济组织成员的土地权益，在进行集体建设用地使用权初次流转时，应由用地者与乡（镇）、村集体经济组织或者村民委员会自愿平等协商，后经集体经济组织成员会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报有权机关进行审批后，集体建设用地使用权才能流转。

2. 符合土地利用总体规划、城市和村镇建设规划。土地利用规划是为节约用地、确保土地的供需平衡和合理开发利用土地而制定的。目前，我国土地利用规划按行政级别来进行划分，可分为全国级、省级、地（市）级、县级和乡（镇）级。集体建设用地使用权可流转制度的建立，实现了不同所有者土地的“同制、同权、同价”。为保证农村的合理布局、促进合理利用农村的土地资源，一定要科学制定土地利用规划，将集体建设用地纳入土地总体规划和城市、村镇规划之中。此外规定只有符合土地规划，集体建设用地使用权方能进入土地市场进行流转。

3. 符合土地用途管制。土地用途管制，即国家为了土地资源的合理开发利用，促进国民经济和社会的协调发展，以编制土地利用规划的形式划分土地利用区，确定土地使用条件，并要求土地所有者和使用者按照国家确定的用途使用土地的制度。自1999年始，我国通过编制各级土地利用规划的形式实行土地用途管制，实现土地资源的优化配置。集体建设用地使用权的流转，要符合土地用途管制和土地规划确定的用途，未经法定程序不能改变土地用途，对擅自改变土地用途的行为，要对责任主体进行处罚，情节严重的要追究相关责任人的法律责任，并将流转土地恢复原状。

（三）集体建设用地使用权流转的方式和期限

建立集体建设用地使用权可流转制度，实现对国有土地和集体建设用地统一规划、统一管理，可借鉴我国成熟的国有土地使用权流转制度，设计集体建设用地使用权的流转方式、规定流转期限。

1. 出让。参照国有土地使用权的出让，统一土地使用权出让的概念，并将其定义为：指土地所有者将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向其支付出让金的行为。集体建设用地使用权的出让，经由民主决策，可采用招标、拍卖、协商等方式，以实现土地效益最大化。集体建设用地使用权出让的期限，笔者认同一些学者的观点，住宅用地70年，工业用地过50年，商业用地40年，综合用地50年，具体期限由出让方和受让方协商而定。

2. 转让。集体建设用地使用权转让，即集体建设用地使用权人将依法取得的建设用地使用权进行转移的行为。集体建设用地的权利义务被转让给受让人，可以通过买卖、互易、赠与、继承等方式进行，但转让的土地要符合土地用途管制。集体建设用地使用权转让的期限为原合同期限扣除转让人已使用的期限。

3. 出租。集体建设用地使用权出租，即集体土地所有人将其所有的集体建设用地使用权在一定期限内出租给土地使用权人，并收取租金的行为。集体建设用地使用权出租的其他事项，适用合同法中关于租赁合同的规定。集体建设用地使用权出租的期限，适用合同法最长租赁期限20年的规定。

4. 转租。集体建设用地使用权转租，即集体建设用地承租人将其承租的建设用地使用权另行出租给第三人使用的行为。集体建设用地使用权的转租，同样适用合同法中关于租赁合同的相关规定，转租要取得土地所有权人的同意；转租的期限要短于土地出租的剩余期限；同时，非经法定程序不得改变转租土地的用途。

5. 抵押。集体建设用地使用权抵押，即集体建设用地的所有权人或使用权人将集体建设用地使用权作为自己或他人债务的担保，当债务人到期不能履行债务时，由债权人就该集体建设用地使用权变价优先受偿的行为。债权人的抵押权一旦实现，集体建设用地使用权的流转也即实现。集体建设用地使用权的抵押不同于国有土地的抵押，其分为两种：一是所有权人进行的抵押，二是使用权人进行的抵押。不同主体进行的抵押，抵押期限不同；所有权人进行的抵押，由所有权人与抵押权人协商，但抵押最高期限不应超过集体建设用地根据用途所确定的最高出让期限；使用权人进行的抵押，抵押期限不应超过集体建设用地原流转合同的剩余期限。

（四）集体建设用地使用权流转的程序

1. 初次流转程序

（1）集体建设用地使用权初次流转中的出让和出租，以招标、拍卖的方式进行流转的，按以下程序进行：第一，集体经济组织持土地所有权证书、2/3以上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的书面同意，向上级有权部门提出审批申请。第二，受理审批申请的有权部门会同城乡规划部门指导提出审批申请的集体经济组织，拟订出让或者出租方案，报本级人民政府批准。第三，方案经批准后，集体经济组织委托土地交易机构在土地市场对集体建设用地使用权进行招标、拍卖。第四，中标人、竞得人凭中标通知书或者成交确认书，与集体经济组织签订集体建设用地使用权出让或者出租合同，并按合同约定向集体经济组织支付出让金或者租金。第五，受让人或者承租人持集体建设用地使用权出让、出租合同，政府批准文件，以及出让金或者租金支付凭证，向土地管理部门办理土地登记，领取集体建设用地使用权证书。

（2）集体建设用地使用权初次流转中的出让和出租，以协商的方式进行流转的，按以下程序进行：第一，集体经济组织持土地所有权证书、2/3上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的书面同意、供地方案、出让或出租合同等材料，向上级有权部门提出审批申请。第二，受理审批申请的有权部门会同城乡规划部门对申请进行审核，报本级人民政府批准。第三，经批准后，受让人或者承租人按合同约定向集体经济组织支付出让金或者租金。第四，受让人或者承租人持集体建设用地使用权出让、出租合同，政府批准文件，以及出让金或者租金支付凭证，向土地管理部门办理土地登记，领取集体建设用地使用权证书。

（3）初次流转的抵押程序。第一，集体经济组织持土地所有权证书、集体经济组织或乡（镇）、村办企业与抵押权人签订的主合同和抵押合同、2/3以上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的书面同意，向上级有权部门提出审批申请。第二，受理申请的有权部门对抵押合同进行审核，报本级人民政府批准。第三，批准后，抵押人与抵押权人持主合同、抵押合同、批准文件至土地管理部门办理抵押登记。

2. 再次流转程序

土地使用权人持原协议、土地使用权证书、与新权利主体（受让人、承租人、抵押权人）所签协议至土地管理部门办理相关手续。值得注意的是，原租赁合同无转租约定或原出租人在原租赁合同中不同意转租而后又同意的，承租人转租要取得土地所有权人的书面同意。

（五）建立集体建设用地地价评估体系

为防止集体建设用地使用权被低价流转造成土地资产流失，保障集体经济组织的经济利益，我们要建立一个科学、规范的地价评估体系：首先，规定地价评估是土地流转的必经程序，由具备资质的评估机构对待流转土地进行地价评估；其次，地价评估要遵守国有土地和集体建设用地“同质同价”的原则；最后，实现政府最低保护价制度。

（六）合理分配土地收益

因集体建设用地使用权初次流转和再次流转涉及的利益主体不同，为确保土地收益的合理分配，流转收益分配过程中要进行初次流转和再次流转的区分。集体建设用地使用权的抵押，因不涉及利益分配，故此处不予讨论。

1. 初次流转的利益分配。初次分配应以建设用地所有权人为主，各级政府不直接参与土地收益分配。集体建设用地使用权流转收益的50%，由集体经济组织按该组织实际成员数平均发放；余下的50%，由集体经济组织统一管理使用，用于当地的经济、文化、保障性建设，其使用方式和数额要经过2/3以上集体经济组织成员或者2/3以上村民代表的同意。各级政府不直接参与初次分配，以税收的形式间接参与土地收益的分配。

2. 再次流转的利益分配。集体建设用地使用权再次流转的土地收益，溢价部分按初次流转的分配方法进行分配。如是平价流转，则不存在收益分配问题，政府可根据税法的规定获得契税等税收收入。

（七）惩处囤积土地行为

2010年12月29日《国土资源部关于房地产闲置土地情况的公告》显示：1993年至今，我国住宅建设用地共闲置土地201.703642公顷。为防止集体建设用地使用权流转过程中出现囤积土地、大量闲置土地的情况，在《集体建设用地使用权流转管理法》中应对用地者的囤积行为规定严厉的处罚措施：（1）对以出让、出租的方式取得集体建设用地用于非农建设的，超过合同约定的动工开发建设期，满一年未动工开发的，由土地管理部门征收相当于全部合同金额20%的土地闲置费，将土地闲置费按集体建设用地使用权初次流转的收益分配方法进行分配。并责令受让人、承租人于一定期限内动工开发建设，并对责任主体进行通报批评。期限届满仍未动工开发的，无偿收回集体建设用地。（2）对以转让、转租的方式取得集体建设用地用于非农建设的，自土地使用权证办理完毕之日起，满一年未动工开发的，由土地管理部门征收相当于全部合同金额20%的土地闲置费，上缴国库。并责令受让人、承租人于一定期限内动工开发建设，并对责任主体进行通报批评。期限届满仍未动工开发的，无偿收回集体建设用地。（3）满两年未动工开发的，无偿收回集体建设用地。

（八）对集体建设用地使用权流转进行登记

我国对不动产物权的变动采用的是“登记生效”原则，登记是不动产物权变动的必经程序。集体建设用地使用权的流转，系不动产物权的变动，因而，应按法律的规定进行登记方可生效。此项登记具有重要作用：一是登记具有公示效力，可以降低市场交易成本，减少法律风险；二是便于国家对集体建设用地使用权的流转进行监督、管理，实现国家对土地用途进行管制。因此，土地管理部门要切实履行集体建设用地使用权流转登记程序，简化土地权利归属、流转状况的查询程序，以确保市场交易的畅通和安全。

从政府广泛开展集体建设用地使用权流转的试点工作到国家一系列政策、地方规章的出台，我国集体建设用地使用权流转已成必然，因而修改《土地管理法》、《担保法》等相关法律，为建立我国集体建设用地使用权可流转制度扫除法律障碍成为首要解决的问题。但构建集体建设用地使用权可流转制度不仅是一个法律层面上的问题，还涉及经济、社会等方面的问题，故此项制度的建立，立法机关和政府要在广泛调研、听取社会各界的意见的基础上，循序渐进地推进。

一项制度的建立需要以相关配套制度为依托，我国集体建设用地使用权可流转制度的建立需要以相关经济制度、社会保障制度为基础。首先是经济制度，国家要完善管理集体建设用地使用权流转的宏观调控手段，通过土地利用规划部门、土地管理部门实行定期检查等手段对集体建设用地使用权流转状况、建设用地利用状况进行管理和监督，严厉打击非法流转行为和囤积土地行为。其次是社会保障制度，要逐步建立和完善农村基本社会保障制度，将广大农村居民纳入医疗保险和养老保险的保障范围内。同时，还要完善农村基本设施建设。

集体建设用地使用权可流转制度的建立，将集体建设用地纳入土地一级市场，充分发挥土地的资源性作用，对于我国经济保持持续稳定的发展具有重要意义。此制度的建立，必然会增加农民收入，促进农村经济发展，推动“城乡一体化”建设，加快社会主义新农村建设。

参考文献：

[1]陈小君，等.农村土地法律制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004：394.

[2]孙佑海.土地流转制度研究[M].北京：中国大地出版社，2001：4.

[3]国务院发展研究中心.调查研究报告[R].北京：国务院发展研究中心，2009.

[4]牛先锋.充分发挥流转效应——安阳市集体建设用地流转实况简介[J].中国土地，2002，（11）：26-27.

篇3

关键词：二元结构；土地财政；土地流转；建设用地市场模式；一体化

一、我国现行城乡建设用地的二元结构

（一）我国城乡土地所有制的二元结构

《中华人民共和国土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”可以看出，我国实行土地的社会主义公有制，在公有制的前提下，存在着两个所有权主体，一个是国家，另一个是农民集体。城市的土地属于国家所有，农村的土地属于农民集体所有。因此，我国城乡的土地所有制呈现出二元结构特征。

（二）用途管制下的城乡二元土地所有制

《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。”第三十四条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”由此可见，城乡二元的土地所有制在用途管制下造成了城乡建设用地使用制度的二元特征。建设用地的使用与土地的所有制和使用者的身份相联系[1]。一方面城市建设用地必须使用国有土地，农民集体的土地不能随意改变用途，不能直接进入城市建设用地市场；另一方面，只有农民集体经济组织内部的成员才能取得农民集体建设用地，而农民集体经济组织外的任何单位和个人是无权使用的。这就造成了城市和农村建设用地市场的割裂，农村集体建设用地只能在本集体经济组织内部进行使用与流转。

二、城乡建设用地二元结构所导致的问题

随着我国社会主义市场经济的深入发展，城乡一体化进程加快导致城乡间的生产要素流动速度也不断加快，作为生产要素之一的土地，也加入城市化与工业化的进程中。一方面，现实经济生活中存在着大量的集体建设用地的潜在供给。我国城市化快速发展需要大量的劳动力，加上长期以来农业的低收益，使得大量农村劳动力离开了土地，从事城市劳动；许多农村户籍的大学生，通过自身的努力，留在了城市工作，在城市定居。但是按现行的土地制度，他们仍享有宅基地使用权，形成了集体建设用地的潜在供给。另一方面，现实经济生活中存在大量的集体建设用地的需求。随着城市房地产价格的上涨，企业在城市生产经营的成本大大增加，此时使用农村土地的成本大大降低，因此企业都有将厂址设置在郊区或者农村的意愿。近几年来各地不断兴建的“小产权房”就是一个例证。

我国现有的城乡建设用地呈现出典型的二元结构，法律禁止农民将集体所有的土地使用权出让、出租或者转让用于非农建设，城市建设用地只能使用国有土地，要在空间上扩展城市建设用地，只能通过土地征收制度。这种制度安排与现实的经济运行产生了较大的矛盾，并且产生了一些不可避免的问题。

（一）集体建设用地资产属藏，损害了农民的权益

土地的资产属性是指土地的物质实体能为人类所用，并且这种使用能给使用者带来经济利益[2]。在我国现阶段，同等资本投入农业的收益大大低于工商业的收益。同样土地用于农业生产所产生的收益大大低于用于工商业生产所产生的收益。政府将农集体建设用地征收为国有并出让给工商业企业，农民集体土地从农用地转化为非农建设用地过程中，土地资产产生了巨大的增值，而这部分增值的分配与被征地农民不相关。因此，城乡建设用地二元结构的制度使得集体建设用地的资产属性无法显现，同时损害了农民的利益。

（二）影响政府对土地市场的宏观调控能力

我国政府对土地市场的宏观调控是通过土地利用总体规划和城市规划来进行的，对建设用地实行总量控制和年度计划管理制度。然而市场上存在着大量的农民集体建设用地的需求者和供给者，在经济利益的驱动下，必然会发生许多私下的交易。由于这些交易在目前法律条件下是违法的，政府对这部分交易无法进行有效监管，容易造成建设用地数量超过年度计划，造成建设用地供应总量失控。同时由于政府无法对这部分交易进行有效监管，政府也难以审查该土地利用是否符合土地利用总体规划，容易造成土地利用规划遭到破坏。无论是建设用地数量失控，还是土地利用总体规划遭到破坏，都会削弱政府对土地市场的宏观调控能力，扰乱我国土地市场的秩序。

（三） 不利于资源的优化配置，降低集体建设用地利用效率

由于我国存在着大量的农民集体建设用地的供给者与需求者，但我国实行的城乡建设用地二元结构的制度阻碍了市场的发展，集体建设用地的使用权不能出让、出租或者转让用于非农建设，不能合法进入城市土地市场。因此已在城市定居的农民只能将其宅基地闲置，还有其他一些由于村组调整、农村公共服务机构的调整而产生的大量的集体建设用地也只能闲置。这些集体建设用地的闲置，造成土地资源的浪费，说明城乡建设用地二元结构是一种低效率的制度。

三、建立城乡统一建设用地市场制度和政策建议

（一）我国城乡统一建设用地市场制度框架设计

构建城乡统一建设用地市场的关键在于将集体建设用地使用权配置市场化，即通过集体建设用地使用权出让、流转、入股、联营、租赁、抵押等方式进行市场化配置。具体讲：首先，构建统一的信息服务平台、市场服务体系（如：价格评估机构及土地市场咨询机构等）[3]；其次，在上述体系建立并成熟运转的基础上，让农村集体建设用地类比城市建设用地，通过统一的土地市场机制与用地单位之间进行交易和开发，从而实现建设用地资源的有效配置。在这一过程的实现中，还应加强一些保障措施。比如：国家应采取税收、管理、规划及法律等措施对其进行调控，以保障该体系健康、有序、合理并合法地运行。

（二）明确入市的土地范围和供给主体

目前的土地利用计划是基于城乡二元的土地制度制定的，导致土地利用规划与城市化的要求相脱节，削弱了土地利用规划的执行力，导致城乡土地市场混乱。建立城乡统一建设用地市场，需要各级政府从本地区经济发展的实际出发，对本地区经济发展的未来态势作出科学合理的预测与分析，并在此基础上编制统一的城乡土地利用规划，将土地利用规划与城市规划结合起来。将符合规划用于建设用途的土地进行统一的造册登记，明确可以进入建设用地市场交易的土地范围。

同时应当明确土地所有权主体，按现行土地法规定，农村集体土地属于农村集体经济组织所有。乡镇属于国家政权机关，而村委会则是村民的自治组织，在法律上不能成为农村集体土地的产权主体[4]。生产小组作为村民的经济组织，而生产小组的成员长期作为本小组土地的经营人与管理人，将生产小组明确为农村土地所有权的主体实至名归。不仅要将农村集体土地的所有权明确界定为生产小组所有，还要赋予生产小组完整的权利，应该至少包括占有、使用、收益、转让、入股、租赁以及符合国家土地规划的用途转换的权利[5]。

（三）修改与完善相关的法律制度

第一，根据《决定》的指导精神，修改现行法律法规对“建设用地使用权”的规定，建议将集体建设用地使用权从其所有权中分离出来。其具体措施为：为保证集体建设用地所有权稳定且其经济利益能够充分体现，允许建立集体建设用地“有偿、有限期、可流转”的使用权制度，将其所有权与使用权分离，并修改相关的法律法规。第二，在相关法律的颁布实施上，对所有权前提下的农村集体建设用地直接入市流转予以合法化认可。第三，对符合相关规划及批准使用的建设用地，鼓励农民以土地入股等方式来参与建设开发，并在法律层面上对其予以认可。第四，大力培育发展和规范农村集体建设用地中介组织，做好城乡建设用地市场的衔接，为形成统一、开放、高效的建设用地市场体系搞好服务，充分发挥市场对土地资源的配置作用[6]。

（四） 深化征地制度改革，逐步缩小征地范围

第一，严格界定“公共利益”的范畴，严格区分公益性用地与经营性用地。现行法律没有对公益性用地与经营性用地进行严格区分，导致了一些地方政府以“公共利益”的名义圈占农民的土地，经营土地财政，从中获取巨额收益。因此必须在法律上严格界定“公共利益”的范围，将政府征地行为严格控制在“公共利益”的范围之内，缩小征地范围和数量，逐步放开经营项目建设用地市场。第二，完善征地的赔偿机制。现有的征地制度的赔偿标准是依据集体土地原用途的产量的若干倍进行赔偿的。农业的低收益导致了赔偿标准过低，征地费用低廉，使农民丧失了大量的土地级差收益，使征地的地方政府有了获利的空间，政府便有征地的动力。因此还必须完善征地补偿机制，提高补偿标准，增加地方政府的征地成本，减小地方政府的征地冲动，进一步缩小政府范围。

（五）政府必须加强对土地市场的宏观调控

第一，各地方政府要依据土地利用规划对所辖地区的土地进行摸底清查，准确掌握各个地块的基本信息，对各类土地的入市资格进行审查并进行统一的登记造册，严厉打击将不符合建设用地规划的耕地转化为建设用地的违法行为。第二，政府要依据统一的税收政策，为规范土地交易秩序，合理调节其增值收益，在城乡统一建设用地市场构建之后，应该发挥土地税收的杠杆作用[7]，采用税收手段来调节国家、集体与农民三者之间的利益分配。第三，政府还必须加强土地交易管理，加强土地所有权属档案管理，依法处理土地交易过程中产生的各类纠纷，维护市场的稳定。

[参考文献]

[1]李倩：《向城乡一体化进发――访社科院农村发展研究所研究员王小映》、《中国土地》2008年第10期，第28至30页.

[2]贾晶晶.中国城乡统一建设用地市场构建研究[D].郑州：郑州大学2012.

[3]刘祥琪.我国征地补偿机制及其完善研究[D].天津：南开大学2010.

[4]姜大明.建立城乡统一的建设用地市场[N]中国国土资源报2013-11-22.

[5]赵伟.土地用途管制的国际经验与借鉴[J].中国房地产2009（11）.

[6]李建建，黎元生.统筹城乡视野下的征地制度改革[M].北京：经济科学出版2010：72.

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论文关键词：房屋拆迁 法律问题 公共利益

随着改革开放的稳步推进，我国城市化进程明显加快，各地城镇建设取得了显著成绩。但我们也应看到由城市房屋建设及其他公共设施建设过程中所引起的拆迁问题也日益凸显。国家统计局在北京、辽宁、河南、广东等地开展了调查，结果显示存在以下问题：拆迁补偿争议多；拆迁政策宣传不到位；房屋拆迁评估不公开；拆迁户对拆迁中的一些官僚作风十分不满；开发商违约现象严重；个别干部以权谋私；过渡期拆迁居民生活困难多等。这些问题的产生是由多方面原因引起的，其中最重要的原因是城市拆迁利益主体利益关系的不平衡和城市拆迁中公共利益界定的模糊，与之伴随的城市拆迁中公共利益界定的明确性显得越来越重要。本文拟从国外的立法例和我国现有的相关法律规范及各自理论研究成果出发，对城市房屋拆迁项下的公共利益进行一个相对确定的界定，积极觅寻完善我国以公共利益名义进行城市房屋拆迁所处困境的出路所在。

一、关于公共利益的相关立法及其界定

（一）国外关于公共利益的立法概况

美国宪法第5条和第14条规定：“任何人未经正当法律程序，不得被剥夺其生命、自由及财产权”；“任何州政府，非经正当程序，不得剥夺任何人民之生命、自由及财产权”。德国《基本法》第14条规定：“只有为了社会福利才能允许征用”。日本列举了35种政府可以使用土地征收权的事项，并且几乎每种事项均有一部相应的法律来约束，政府没有任意行政权。从上述国家的立法可以看出，除了日本是采取列举的方式明确了与土地征收相关的公共利益的内涵和外延，其余的国家基本都采用了概括主义的立法，并没有解决公共利益内涵和外延的不确定性。

（二）我国法律关于公共利益的规定

我国《宪法》第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其它不动产。”《土地管理法》第22条规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”第58条规定：“国家为了公共利益需要使用土地，可以依法收回国有土地使用权。”《城市房地产管理法》第19条规定，“在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回出让的土地使用权。”从上述法条包含的内容来看，都只是对公共利益做出了一般原则性的规定，而没有具体阐述其内涵和外延。这也导致了实践中由于对概念的模糊理解造成在城市房屋拆迁中自由裁量权滥用的恶果。

（三）公共利益的界定

1.公共利益的内涵争论。有学者指出，公共利益泛指对象不确定的为社会全体或多数人享有的利益，个人利益本源上符合公共利益要求，个人在追求个人利益的同时也满足了公共利益。梁慧星教授认为对公共利益应当采用列举式进行确定，其参与起草的《物权法》第48条将公共利益定义为“公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益”。而王利明教授在其主持起草的《物权法草案学者建议稿》第65条规定：“国家基于公共利益的需要，……”，从中可以看出王利明教授认为应当采用抽象概括的方式来对公共利益的概念进行界定，无需采用正面规定和反面排除的方式对公共利益的内涵加以界定。

从国外理论界的研究成果来看，美国著名学者亨廷顿认为应当从三个方面理解公共利益：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。日本学术界的观点认为，公共利益或公共福利，应当是社会中个人利益的集合，是调整人权相互之间冲突的实质性公平原理。

上述关于公共利益内涵的争论，可谓是仁者见仁，智者见智。西方法学界至今也未能给公共利益一个明确的定义，公共利益仍处于模糊状态。

2.界定公共利益时应注意的问题。虽然给公共利益确定一个明确的具有可操作性的定义实属难事，但有些问题是我们必须注意的。从上面的关于公共利益内涵的争论，我们可以清晰的看到，不论是从哪一个角度对公共利益进行界定，公共利益均是与国家安全、社会稳定、和社会大众的福祉相关涉的。因而界定公共利益时应将其与政府利益、国家利益、共同利益相区分，不能将它们简单等同，因为公共利益是由公私权利相融合的，而且是社会整体性的，这种整体性有时还表现为区域性的整体性。

笔者认为，在对公共利益进行界定时，有必要厘清公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的区别。二者在房屋拆迁的过程中是首先需要首先被定性的问题。然而，我国现有的法律规定并未对二者做出现实的区分，其弊端是显而易见的。在政府部门自由裁量权的干预下，公共利益拆迁与商业利益拆迁二者的界限不清，易导致公共利益拆迁的变质，把商业利益拆迁中平等主体之间的民事行为纳入具有强制性的公法范围调整，使公共利益拆迁和商业利益拆迁都带有很强的行政色彩，公益事项演变成开发商、拆迁人、甚至政府部门的私利。

3．公共利益的特征与判断标准。在考虑到了这些因素之后，我们有必要进一步关注公共利益所具备的特征及其判断标准，以便在公共利益陷入理论解释困境时，尚能通过个案较为合适的解决有关公共利益的案例，实现司法权利救济功能。有学者认为，城市拆迁中的公共利益应与下列公共利益的性质和特征相吻合。第一，公共利益是一个动态的概念；第二，公共利益具有共享性；第三，公共利益具有可实现性；第四，公共利益最终可以还原为特定类型、特定群体的私人利益；第五，公共利益要符合以人为本的发展理念；第六，公共利益符合比例原则。

而对于公共利益的界定标准，学界提出了可行的标准界线。彭小霞认为从以下方面努力：第一，坚持合法原则和比例原则，这能实现法治的效率化；第二，坚持公共受益的原则，这是公共利益的实质所在；第三，坚持公平和补偿的原则；第四，坚持权责统一性的原则，完善相应的责任机制；第五，坚持公开公正、增加透明度的原则。钱天国建议，在界定征收行为的公共利益目的时可考虑以下三条界线：其一，公共利益的共享性禁止征收为特定的对象谋取私利；其二，公共利益的非商业性决定征收不适用于直接追求商业利益的经济活动；其三，公共利益的最终需要并不禁止非公共利益的附带实现。可知，这些标准界线凸显了维护公共利益时所必须秉持的合法、成本效益，权利救济，公众参与，非盈利的利益整体性等理念。

二、完善我国公共利益拆迁的策略

针对我国法律规定的现状和国内外关于公共利益拆迁理论研究的实际，笔者认为完善我国的公共利益拆迁应从法律实体规定和程序性方面努力。

（一）法律规定的完善

在法律规定方面我国可以借鉴日本的方法，尽可能多的列出属于公共利益范畴的事项。除了列举之外，还要设立一个概括性的规定，即采取列举加概括的立法模式。这一方面可以参考之前已提及的梁慧星教授的观点。同时，对公共利益所涉及的事项除了正面列举外，考虑到公共利益所具有的宽泛性特征，还需设立一个排除性条款，明确哪些事项不属于公共利益的范畴。从而以正反两方面的规定尽可能的正确指引公权力裁判时自由裁量权的行使。

（二）征收程序的完善

程序公正的保证是实现正义的必要条件，公共利益拆迁的合法合理实施依赖于程序的科学设计。

1.在肯定只有国家具有征收征用权的情形下，应在法律法规授权的范围内进一步明确以公共利益为由进行房屋拆迁的主体，统一具体的负责机构。目前全国各地具体负责以公共利益进行房屋拆迁的执行机构比较复杂，有的是土地管理部门，有的是房管部门或其他，甚至各部门均有权介入，加剧了房屋拆迁的复杂局面。

2.设置和完善相关当事人公开参与的正当程序，保障行政相对人的听证权、知情权、陈述权、申辩权、参与决策权等民主权利和程序权利。

3.正确对待被拆迁人的补偿问题。具体包括以下几个方面：一是设立补偿标准要参照市场因素，切实维护被拆迁人的物权价值；二是尊重被拆迁人选择评估机构的权利，确保其平等地位；三是进一步明确房屋面积的确定依据和房屋用途的认定标准，进一步保证赔偿标准的科学性。

4.设置有效的事后救济程序。在“有限政府、法制政府”理念的指导下，监督政府在处理公共危机时的行政权利的行使，确实保障受害人的受偿权和申辩权。

5.行政机关与司法机关应恪守各自的职权范围，不能以整合的公权力调整公共利益拆迁中的纠纷，这有侵犯私权的危险存在。尤其是司法机关应有权对行政执法所涉及的公共利益进行审查，以体现自身作为维护社会正义最后一道屏障所应具备的社会功能。

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关键词：耕地价值；征地补偿标准；江西省

中图分类号：F301．3文献标识码：A文章编号：0439－8114（2011）15－3054-04

Compensation Standard of Land Expropriation in Jiangxi according to Value of Cultivated Land

JIN Shu－lan1，JIN Wei2，XU Lei1，HOU Li－Chun1

（1． Shangrao Normal University， Shangrao 334000， Jiangxi， China；

2． Shangrao Vocational Technical College， Shangrao 334000， Jiangxi， China）

Abstract： The compensation standard of land expropriation in 11 cities of Jiangxi province in 2009 was estimated by market value method， substitution method， opportunity cost method and shadow price method from the perspective of social value， ecological value and economic value of cultivated－land． Results showed that in 2009， the compensation standard of land expropriation should be 1169310 yuan／hm2， which was 2．44 times of the mean value of existed compensation standard， indicating that the current compensation standard was too low． It was suggested that overall value of cultivated land been brought into thecompensation systerm of land expropriation so that it could be fully realized in the transfer process．

Key words： value of cultivated land； compensation standard of land expropriation； Jiangxi province

随着我国社会经济的快速发展，城市化、工业化的加速推进，耕地的非农化流转及征地补偿问题日益突出。产生这一问题的根源之一在于长期以来人们对耕地资源价值的认识仅仅停留在单纯或狭义的经济产出价值上，忽视了其所具有的社会价值和生态系统服务价值。已有学者对耕地资源的社会价值［1－3］、生态系统服务价值［4－6］、经济产出价值［7，8］以及总体价值［9－14］进行了研究，在此基础上有学者对失地农民综合地价补偿［15］、生态补偿、耕地资源非市场价值评估、合理利益完全补偿［16］等问题进行了探析，以期为耕地保护政策和补偿标准的制定提供依据。江西省是我国重要的粮食产区，耕地资源的保护面临着前所未有的困难，准确测算耕地的总体价值，并将其纳入耕地征用补偿体系之中，使耕地资源的价值在耕地流转过程中得以充分体现，对防止耕地向非农用途的无序流转，保护区域耕地资源和国家粮食安全具有重要意义。

1耕地价值测算方法

1．1耕地经济价值

目前耕地的经济价值已形成完整的估价方法，使用较多的是收益还原法。该方法的关键在于耕地纯收益的计算和耕地还原利率的确定。公式如下：

V1＝■ （1）

r＝■（1－d） （2）

式中，V1为耕地经济价值（元）；a为耕地年纯收益（元／a）；r为土地还原率；b为1年期银行存款利率，2009年为2．52％；c为同期物价指数，2007、2008、2009年江西省农产品价格指数的几何平均数为109．5％；d为农业税率，目前农业税率为0。由此计算得到r值为0．023 0。

计算每种作物的单位播种面积土地年纯收益，方法为：单位面积耕地年纯收益＝单位面积耕地年总产值－单位面积耕地年总成本。

1．2耕地社会价值

耕地社会价值V2包括社会保障价值V21和社会稳定价值V22。运用替代法、影子价格法对耕地资源的社会价值进行估算。公式为：

V2＝V21＋V22 （3）

1．2．1社会保障价值耕地所具有的养育、承载、蓄积和增殖资产等功能可以概括为基本生活保障价值、养老保障价值和失业保障价值。将前两者合并处理，依然将其称为基本生活保障价值。计算公式为：

V21＝Va＋Vc（4）

Va＝m×Vb（5）

Vc＝m×f （6）

f ＝ f1 × ■（7）

式中，Va为人均年基本生活保障价值（元）；Vc为人均年失业保障价值（元）；Vb为人均年最低生活保障价值（元）；m为耕地资源承载的人口数（人／hm2）；f为劳动力的培训费用（元／人）； f1为人均年培训费用（元）；r为土地还原率。

1．2．2社会稳定价值耕地资源不仅能够满足社会对农产品的需求，而且还能够吸纳大量的农村剩余劳动力，缓和当前农民的就业压力，保障社会稳定。本研究从耕地对物质产品的社会保证程度上，依据替代原则，运用影子价格法，以土地开发整理补充耕地的平均成本来表示其社会稳定价值量。

1．3耕地资源生态系统服务价值

耕地资源的生态系统服务价值是指耕地及地上的农作物构成的生态系统具有的生态维护和调节的价值V3，包括气体调节V31、水源涵养V32、土壤保持V33、环境净化V34、生物多样性维护V35和文化娱乐V36等6个方面［14］。计算公式为：

V3＝V31＋V32＋V33＋V34＋V35＋V36（8）

1．3．1气体调节气体组分的调节功能主要是植被通过吸收CO2、释放O2实现对大气的调节。吸收CO2的价值可以采用碳税率法或造林成本法进行估算。目前国际上有多种碳税率，欧洲一些国家实行的碳税率为170美元／t，瑞典碳税率为150美元／t，国际上通常采用后者为标准。造林成本法是指利用营造可以吸收同等数量的CO2的林地的成本来代替其他途径吸收CO2的功能价值，我国造林成本为250元／t［17］。为了便于与国际标准做比较，本研究采用碳税率法和造林成本法的平均值（称为碳2林法价格），取值为638元／t（美元基准价为683．340）；释放O2的价值采用影子工程法进行估算，按照工业制氧现价400元／t核算。植被每形成1 g干物质需要1．632 g的CO2，同时释放出1．192 g的O2。通过计算单位面积耕地上农作物的净第一性生产力（生物总量），估算耕地每年固定CO2和释放O2的总量，然后根据固定CO2和释放O2的成本，估算耕地的气体调节价值，公式为：

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V31＝（1．63C1＋1．19C2）×N（9）

N＝（1－Wr）×（1＋Rr）×Yr／Hr（10）

式中，N为耕地单位面积上农作物每年的净第一性生产力（由于江西省被征耕地基本适宜种植水稻，因此农作物的生物总量即为水稻生产的生物总量，t）；Wr、Rr、Yr、Hr分别为水稻作物的含水量、根冠比（地下生物量与地上生物量之比）、经济产量（收获产量，t）、经济系数（经济产量与生物产量的比值）；C1、C2分别为固定CO2和释放O2的成本（元）。

1．3．2水源涵养采用差值法和替代法估算耕地的水源涵养价值。计算公式为：

V32＝y×u （11）

y＝（W－W0）×10 000×0．5 （12）

式中，y为土壤持水量（m3），以0．5 m土壤厚度计算；u为单位涵养水量的价值，采用水库蓄水成本法计算，取值0．67元／m3；W为耕地土壤含水量（％）；W0为裸地土壤含水量（％）。

1．3．3土壤保持首先估算耕地每年减少的土壤侵蚀量，然后再运用市场价值法、机会成本法分别估算耕地减少土壤侵蚀（V3S）和肥力损失（V3L）两方面的价值，公式为：

V33＝V3S＋V3L （13）

V3S＝Ve×（Ep－Er）／（10 000×0．5×ρ）（14）

V3L＝（Ep－Er）×■P1i×P2i（15）

式中，Ve为单位面积耕地的经济价值（本研究

Ve与V2相等，元）；ρ为土壤容重，一般为1．0～1．5 t／m3；Ep为耕地无植被覆盖时的侵蚀模数（t／hm2）；Er为耕地实际侵蚀模数（t／hm2）； i为耕地中有机质N、P、K的类型；P1i分别为耕地中N、P、K的含量（kg／t）；P2i为各类化肥的价格（元）。

1．3．4环境净化因江西省被征耕地大多是水稻田，只需要考虑水田吸收污染物的量。采用马新辉等［18］的研究成果，水田对各种污染气体的吸收量分别为：SO2 50.00 kg／（hm2・a）；HF 0．43 kg／（hm2・a）；NOx 37.00 kg／（hm2・a）；滞尘1．08 kg／（hm2・a）；运用替代法估算被征单位面积耕地净化大气环境的价值。耕地对畜禽粪便的消纳净化相当于天然的粪便资源化处理，其处理成本直接体现在有机肥料的价格中［5］。因此，以有机肥价格作为农田处理废弃物的替代价格，目前有机肥出厂价格在1 800.00～2 600.00元／t之间，按其平均值2 200.00元／t估算耕地消纳畜禽粪便功能的价值。

1．3．5生物多样性维护、文化娱乐采用谢高地等［19］的研究成果测算江西省被征耕地的生物多样性维护价值和文化娱乐价值。

1．4耕地资源总价值

耕地资源的总价值为耕地资源的经济价值、社会价值和生态系统服务价值的总和。

2江西省2009年耕地价值补偿标准测算结果

2．1耕地经济价值

由于江西省被征耕地大多处在地形平坦、土壤肥沃、灌溉便利区，这些耕地大多是水稻田。2009年江西省双季稻产量平均为11 004 kg／hm2，水稻价格为1．92～2．08元／kg，平均为2．00元／kg，除去种子、农药、化肥等成本，稻田年纯收益为15 000.00元／hm2。运用公式（1）、（2）得出江西省被征耕地经济价值平均为652 173．91元／hm2。

2．2耕地社会价值

2．2．1社会保障价值包括基本生活保障价值和失业保障价值。江西省年人均培训费为1 500.00元，由于江西省不同区域的失地农民最低生活保障价值、单位耕地资源承载的人口数相差较大，笔者将不同区域的数值分别代入公式（5）、（6），运用公式（4）、（7）得出江西省各市被征耕地社会保障价值（表1）。

2．2．2社会稳定价值根据《江西省造地增粮富民工程》(2007-2011)可知，江西省土地开发整理补充耕地的平均成本为123 000.00元/hm2，以此作为江西省被征耕地社会稳定价值的平均值。

由表1可知，江西省耕地平均社会保障价值为29.541万元/hm2，根据公式（3）可得出江西省耕地社会价值为41.841万元/hm2。

2．3耕地生态系统服务价值

2．3．1气体调节价值水稻的含水量、根冠比、经济系数分别为15％、0．6、0．55，根据已知条件，运用公式（9）、（10）得出江西省被征耕地平均气体调节价值为56 227．70元／hm2。

2．3．2水源涵养价值根据文献［20］得出江西省耕地土壤含水量为30％，裸地土壤含水量为25％，运用公式（11）、（12）得出江西省被征耕地平均水源涵养价值为167．50元／hm2。

2．3．3土壤保持价值根据文献［21］得出江西省耕地无植被覆盖时的侵蚀模数平均为18．28 t／hm2，耕地实际侵蚀模数为3．0～6．0 t／hm2，2009年N、P、K肥的价格分别为1 900.00、2 600.00、2 650.00元／t。由于江西省被征耕地大多是潴育型水稻田，耕地中N、P、K含量分别为0．185％、0．056％、1．590％［22］。根据已知条件，运用公式（13）、（14）、（15）得出江西省被征耕地平均土壤保持价值为2 041．50元／hm2。

2．3．4环境净化价值根据马新辉等［18］的研究结果，净化NOx、SO2的单位价值为0．60元／kg，HF为0．90元／kg，削减粉尘价值为170.00元／t。运用替代法得出江西省耕地资源在净化大气环境方面的价值为53．10元／hm2。江西省单位面积耕地所容纳的畜禽粪便数量采用张绪美等［23］的研究成果，即耕地负荷畜禽粪便的预警值为18 t／hm2。以有机肥价格作为耕地处理废弃物的替代价格，得出江西省被征耕地在消纳畜禽粪便方面的价值为39 600.00元／hm2。可见，江西省被征耕地平均环境净化价值为39 653．10元／hm2。

运用谢高地等［19］的研究成果作为江西省被征耕地的生物多样性维护价值和文化娱乐价值的平均值，分别为628．20、8．80元／hm2。

综上，运用公式（8）可得出江西省耕地生态系统服务价值为9.873万元/hm2。

2．4江西省被征耕地补偿标准测算

受自然和人文因素的影响，江西省各市被征耕地的社会价值相差较大，而生态价值和经济价值各市的值较接近，故计算各市的这两个值时取全省平均值。根据以上各项计算结果，得出江西省各市被征耕地的总价值即为征地补偿标准，为116.931万元/hm2；其中南昌为112．536万元／hm2、景德镇为118．429万元／hm2、九江为116．675万元／hm2、新余为110．187万元／hm2、宜春为108．328万元／hm2、萍乡为140.005万元／hm2、鹰潭为112.087万元／hm2、抚州为109．939万元／hm2、赣州为130．010万元／hm2、吉安为107．591万元／hm2、上饶为120．454万元／hm2。

2．5江西省2009年现行征地补偿价格

根据《土地管理法》，江西省现行征地补偿平均价格按耕地前三年平均年产值进行估算，2007年、2008年、2009年三年平均为16 000.00元／hm2，补偿倍数取30倍，则江西省2009年征地补偿价格为48万元／hm2。

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3结论与讨论

江西省2009年征地平均补偿标准为116．931万元／hm2，是现行征地补偿价格的2．44倍，当前征地补偿标准过低，这是因为补偿标准中只考虑了耕地的经济价值。江西省2009年被征耕地经济价值、社会价值和生态系统服务价值平均分别为65．217、41．841、9．873万元／hm2。江西省征地补偿标准最高的区域是萍乡市，因萍乡市人均耕地为全省最少，这说明人均耕地是制定赔偿标准的重要依据。

本研究通过建立耕地资源价值评估体系，全面分析了江西省各市2009年被征耕地的赔偿标准，为耕地补偿提供重要依据。研究方法有所突破，如运用根冠比、经济产量、经济系数计算单位面积农作物的生物总量，提高了耕地气体调节价值的计算精度。但是，本研究只对基于耕地价值的征地标准进行了测算，对征地补偿费用在政府、集体、农民之间如何分配并未涉及，这将有待进一步探讨；此外，由于缺乏江西省的某些实测数据，部分参数仍是沿用其他学者的研究成果；研究中所提出的测算方法还存在一些缺陷，在功能指标的选取和定量化评价等方面还有待进一步深入和完善，以提高测算的精度。

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