司法评估指导意见范文

导语：如何才能写好一篇司法评估指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、资产评估对象的法律权属的重要意义

《指导意见》的制订目的主要是规范评估师的执业行为，明确评估各方当事人在评估对象法律权属方面的权利义务，切实维护公共利益以及资产评估各方当事人的合法权益，并引导评估行业、委托方、评估报告使用者、包括新闻媒体和社会公众正确认识评估师、关注评估对象法律权属行为，以正确认识资产评估的作用。

评估目的与其权属状况有密切的关系，尤其是以投资、出售、抵押等资产所有权转让为目的的评估中，资产权属状况对评估报告使用者以及评估目的的实现更是有较大的影响，因此，评估师在执业过程中应当对评估对象的权属状况进行关注。

法律权属应是资产评估工作的客观性原则的要求，但是我们国家以往无论是在理论上还是在实务中，都倾向于对评估方法及评估原则的讨论，对评估对象的法律权属问题则有所忽略。究其原因，一方面我们认为研讨评估对象的法律权属似乎不是评估师的“份内之事”，另一方面很多评估师法律知识的欠缺使其不知如何关注资产权属问题、不清楚关注的程度应如何把握。而且，从我们国家的实际情况来看，对评估对象法律权属的规定非常多，政出多门的现象比较普遍，客观上也给评估师的工作带来很多不便。并且，委托方为一己私利，在评估对象的法律权属上弄虚作假、干扰评估师的工作独立性等等情况层出不穷，使评估结果与实际情况相背离，导致法庭上作为被告的评估师身影屡次出现。由于我们“圈内人”自身对评估师是否应关注评估对象法律权属、应如何关注认识不统一，作为“圈外人”的社会公众、媒体乃至司法界人士对此产生种种看法和“误解”也就不足为奇了。

二、评估师应对资产评估对象的法律权属进行关注并恰当披露

评估师如何关注评估对象的权属，以及关注后所承担的责任等问题长期以来在我国并不明确。由于特殊的历史背景和经济结构，产权不明晰的现象在我国普遍存在。近年来，资产评估行业中出现的纠纷、诉讼，与评估对象的权属问题有着直接的关系，而行业本身、行业监管部门、委托方、媒体、司法界等对评估师是否应当对评估对象的权属问题承担责任也存在不同的认识，有人认为评估师就是评估资产价值，对资产权属不承担责任，因此无须关注；有人认为权属不清则评估没有意义，所以评估师应对资产权属真实、合法性承担责任，这无疑又夸大了评估师的作用。由于对这个问题的模糊认识，一旦发生法律纠纷，当事人大多要求评估师不仅对评估结果的合理性承担责任，而且对评估对象权属问题承担责任，而司法部门、社会公众也有这种倾向，甚至连涉案的评估师自己对此也认识不清。《指导意见》对这个问题进行了明确：

第一，明确委托方及相关当事方和评估师的责任。委托方和相关当事方委托资产评估业务，应当提供评估对象法律权属等资料，并对所提供评估对象法律权属资料的真实性、合法性和完整性承担责任。评估师执行资产评估业务，应当关注评估对象法律权属并予以恰当披露。

第二，明确了评估的作用。规定评估师应当明确告知委托方和相关当事方，评估师执行资产评估业务的目的是对评估对象价值进行估算并发表专业意见，对评估对象法律权属确认或发表意见超出评估师执业范围。并且规定评估师不得明示或暗示具有对评估对象法律权属确认或发表意见的能力，不得对评估对象的法律权属提供保证。

第三，明确了评估师如何关注、如何恰当披露评估对象法律权属及其责任限制。《指导意见》规定，评估师在执行资产评估业务时，应当对委托方和相关当事方提供的评估对象法律权属资料和资料来源进行必要的查验，并对查验情况予以披露，但不应超越执业范围明示或暗示承担验证评估对象法律权属资料真实性、合法性和完整性的责任。评估师以设定产权为前提对委托方不具有所有权的资产进行评估，应当对评估对象法律权属和设定产权前提予以充分披露，并明确说明设定产权状况与实际法律权属状况存在重大差别。

按照《指导意见》的规定和我们对评估业务的理解，评估师虽然不对评估对象法律权属确认或发表意见，不承担评估对象法律权属资料验证的责任，但是应当关注权属资料的真实，而且如果发现评估对象的法律权属确有瑕疵还应当恰当披露。这实际上是说评估师虽然不对评估对象法律权属进行确认或发表意见，但是评估师还是要对各种评估对象法律权属有个基本正确的认识，只有这样，在对评估对象的法律权属进行关注时，评估师才能发现并判断评估对象的法律权属是否有瑕疵；也只有这样，一旦发现评估对象的法律权属确有瑕疵，才能进行恰当的披露（甚至可以说是艺术的披露，因为评估师一边面对的是委托的客户，一边面对的是公众和法律）。尽管，恰当的披露决不是确认或发表意见，但是评估师只有掌握了充足的法律权属知识，才能够“关注并恰当披露”。这就对评估师在各种资产的法律权属方面的知识水平和业务素质提了一个比较高的要求。

三、评估师对资产评估对象的法律权属的过错及认定

评估师的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。评估师的民事责任主要是指评估师的专家民事责任，即评估师作为具有专门知识和技能的专业人员在为委托人提供专业服务的过程中，给委托人或第三人造成利益损害，而由责任主体——评估师依法承担的民事责任。在民法或者侵权行为法领域所说的专家，是指具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或者当事人提供专门服务的人。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损害所应承担的民事责任。这种民事责任应是侵权民事责任，而且是一种过错责任。

侵权的过错责任一般应当有以下四个构成要件，即： 损害事实、致害行为、行为人的主观过错、致害行为与损害事实之间存在因果关系。其中的过错是致害行为的心理基础和驱动力，致害行为是过错的外在表现。在过错责任的认定中，行为人是否有主观过错又是非常关键的一环。

过错，是指行为人通过其实施致害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。需要注意的是，过错虽然就其本质而言是行为人的一种主观态度，但对过错的认定却主要应运用客观标准，如行为人所从事的业务性质、客观环境等，在法律上通常使用“诚信善意之人”的标准。

在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个“诚信善意之人”的注意程度。“诚信善意之人”是指一个受过一般教育，具有一般的知识水平和技能、具有一般道德水准的人，这个“人”是法律上拟制出的一个标准人，“诚信善意之人”的注意程度，就是法律对于一般的人所要求的注意程度。用“诚信善意之人”的注意程度作为判断加害人有无过错的标准，具体做法是将一个“诚信善意之人”在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与行为人的注意程度相比较：如果行为人的注意程度达到或者超过了“诚信善意之人”的注意程度，也就达到或超过了一般的注意程度，在法律上不认为加害人存在过错；反之，如果行为人未能达到“诚信善意之人”的注意程度，也就没有达到一般的注意程度，在法律上就认为行为人存在过错。

有些法律、法规和一些行业的操作规程对于有关人员的注意义务予以特殊的规定，要求行为人应当达到特别的注意程度。这些负有特别注意义务的行为人，如医生、律师、注册会计师和注册资产评估师等，不仅要达到一般的注意程度，而且还要达到特别的注意程度。只有在心理上达到了法律、法规、操作规程等规定的特别注意程度，才不具备“可归责的”心理状态，即没有过错，进而不承担民事责任。

过错具体表现为故意和过失两种形式。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人的注意义务，为重大过失；未尽处于行为人地位的合理人的注意义务，为轻过失。

如果评估师在为委托人提供专业服务的过程中，给委托人或第三人造成利益损害，评估师是否要依法承担民事责任就要看评估师的主观是否有过错了。当然，由于委托方及相关当事方没有提供真实、合法、完整评估对象法律权属等资料甚至是故意伪造、隐匿、销毁有关资料的，评估师的法律责任也应当减轻或免除。

过错是评估师侵权的构成要件之一，对评估师的过错认定也要运用客观标准，也要有一个“诚信善意之人”的标准，不妨称为“诚信善意之评估师”，这个法律拟制出的标准人的注意程度应达到专家标准，即在有关符合评估师执业的具体法律法规和行业的执业准则和规则的规定下，具有评估师专业知识或技能，获得评估师执业资格的专业人员所应达到的标准，在对资产评估对象的法律权属关注方面，由于不是对评估对象法律权属及其资料进行确认或发表意见甚至于司法鉴定，所以不能以过高的标准来要求评估师。

按照“诚信善意之评估师”的标准，评估师没有按照法律法规和行业规范的规定工作程序从事执业活动，或在主观上“明知”评估对象法律权属存在瑕疵，而没有充分披露造成侵权的，应当认定评估师存在故意或者重大过失的过错。

按照“诚信善意之评估师”的标准，评估师没有严格按照法律法规和行业规范的规定从事执业活动，未能恪尽职守，缺少了应有的合理的职业谨慎，应当知道而不知道或者出于疏忽，而产生侵权行为的，应当认定评估师存在重大过失或轻过失的过错。

评估师严格按照法律法规和行业规范的规定从事执业活动，在主观上不存在过错，即使其评估结果有违客观性，出具了与事实不符或者内容有疏漏的评估报告，我们认为也不应承担民事责任。

下面我们按照《指导意见》的要求并联系评估工作的特点，来分析一下评估师在进行评估工作过程中关注评估对象法律权属可能出现的无过错、故意、重大过失、轻过失的各种情况：

（一）、接受业务委托前

1.评估师在接受业务委托前，有明确告知委托方及相关当事方提供真实、合法、完整评估对象法律权属等资料的义务。明确告知行为无过错；如果评估师没有明确告知行为轻过失（因为即使是评估师没有明确告知，委托方及相关当事方在市场经济活动中从守法的要求来讲也应提供真实、合法评估对象法律权属等资料，即便资料不是绝对的完整）。

2.评估师应当对委托方和相关当事方所提供评估对象法律权属资料是否存在瑕疵进行初步查验。发现权属资料存在瑕疵时，或当委托方委托评估师对其不具有所有权的资产进行评估时，应当对评估对象法律权属予以特别关注，要求委托方和相关当事方提供承诺函或说明函予以充分说明。如这项工作没有做，在法律上尚不构成过错，因为这样只是增大了评估工作对于评估师的风险性，还不能对评估结果产生直接影响。

评估师应当根据前述法律权属状况可能对资产评估结论和资产评估目的所对应经济行为造成的影响，考虑是否承接评估业务。如果发现存在瑕疵，且该瑕疵与评估目的存在重大矛盾，或委托方委托评估师对其不具有所有权的资产进行评估，或且委托方和相关当事方不能提供承诺函或说明函予以充分说明，评估师仍要坚持承接该项评估业务，则接合后期工作情况就可能推断评估师有重大过失的过错。

（二）、执行资产评估业务工作过程中

1.评估师执行资产评估业务，应当对委托方和相关当事方提供的评估对象法律权属资料和资料来源进行必要的查验，这时的查验应比较详细、具体，这是评估师关注评估对象法律权属的工作中最主要的内容。当然评估师也没有必要按照对评估对象法律权属确认或发表意见的程度进行查验，否则就超出了评估师的执业能力。评估师只能是按照“诚信善意之评估师”的标准进行必要查验，如果评估师没有进行必要的查验则存在故意的过错或重大过失的过错。

2.如果评估对象法律权属资料有明显重大的瑕疵，而评估师没有发现则可能存在重大过失的过错；发现了而没有披露，则可能存在故意的过错；评估师发现并进行了披露，但披露不充分、不恰当则可能存在重大过失的过错或轻过失的过错。

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一、突出培训意义

指导意见要求:“把农民工培训工作纳入国民经济和社会发展规划”。为了实现可持续发展,我国经济发展模式正从依赖物资资源投入向依赖高素质人力资源转变,作为产业工人的重要组成部分,农民工技能的提高尤为重要。指导意见站在调整经济结构、减少结构性失业的高度,突出了提高农民工技能水平和就业能力,推进城乡经济社会发展一体化进程的意义。近年来我国农民工问题表现为两个方面:一是部分地区企业“用工荒”;二是农民工就业难,结构性失业问题突出。此次出台的指导意见要求进一步做好农民工培训工作,就是力图解决这个矛盾,培养社会需要的有“一技之长”的新型农民工。从这个层面上看,加强农民工培训不仅仅是为了解决结构性失业问题,也是为了从整体上提升农民的综合素质,是社会发展的必然要求。

二、调整培训目标

2003年9月,《国务院办公厅转发农业部等部门2003-2010年全国农民工培训规划的通知》[〔2003〕79号]中曾经提出了非常具体的培训目标:第一阶段,即2003-2005年,就业前的引导性培训1000万人,其中职业技能培训500万人,并对已进入非农产业就业的5000万农民工进行岗位培训;第二阶段,即2006-2010年,就业前的引导性培训5000万人,其中职业技能培训3000万人,并对已进入非农产业就业的2亿多农民工开展岗位培训。2010年国办的指导意见,承续2003年的培训目标,提出了“使培训总量、培训结构与经济社会发展和农村劳动力转移就业相适应;到2015年,力争使有培训需求的农民工都得到一次以上的技能培训,掌握一项适应就业需要的实用技能”的培训目标,虽然没有具体量化,但强调了“相适应”、“有培训需求”、“就业需要”等关乎培训质量和效果的目标,显得更加务实。

三、强调统筹整合

此次出台的指导意见特别强调了整合现有培训资源、分工合作、统筹安排,并合理集中使用农民工培训资金,以更好地做好农民工培训工作。指导意见提出,国务院农民工工作联席会议负责全国农民工培训的统筹规划、综合协调和考核评估,联席会议成员单位按照相关政策规定和各自职责,根据统一规划和年度计划,指导各地具体组织实施农民工培训工作。指导意见要求,要充分发挥人力资源社会保障、发展改革、教育、科技、财政、住房城乡建设、农业、扶贫等有关部门和工会、共青团、妇联等组织的作用,相互协作,共同做好农民工培训工作。人力资源社会保障部门主要负责向城市非农产业转移的农村劳动者技能培训的政策制定和组织实施;农业部门主要负责就地就近就业培训的政策制定和组织实施;教育部门主要负责农村初、高中毕业生通过接受中等职业教育实现带技能转移的政策制定和组织实施。

四、提倡产学结合

指导意见鼓励行业、企业、院校和社会力量加强农民工培训,特别提倡发挥企业和院校产学结合的作用。鼓励企业依托所属培训机构或委托所在地定点培训机构,结合岗位要求和工作需要,组织农民工参加技能提升培训,鼓励企业选送农民工参加脱产、半脱产的技能培训和职业教育,推动技术工人特别是高级技工的技能提升培训,鼓励企业组织农民工参加职业技能竞赛;鼓励企业特别是劳动密集的大型企业与院校联合举办产学结合的农民工培训基地;鼓励中小企业依托职业学校、职业培训机构培训在岗农民工;鼓励有条件的企业为职业学校和培训机构提供实习场所和设备;鼓励有一定规模的企业举办农民工业余学校等。

五、促进就业衔接

“以市场需求为导向,增强培训针对性,建立培训与就业紧密衔接的机制”,是此次指导意见的又一亮点。农民工培训必须强调“需求导向”,要适应经济结构调整和企业岗位需求,及时调整培训课程和内容。意见指出,要重点加强建筑业、制造业、服务业等吸纳就业能力强、市场容量大的行业的农民工培训,要做好水库移民中的农民工培训工作。意见要求,以实现就业为目标,根据产业发展和企业用工情况,组织开展灵活多样的订单式培训、定向培训,增强培训的针对性和有效性。

六、强化监督机制

针对以前农民工培训中资金管理方面存在的问题,此次出台的指导意见特别强化了培训资金的监管问题。指导意见提出,对培训资金实行全过程监管,要加强对农民工培训资金的管理,明确申领程序,严格补贴对象审核、资金拨付和内外部监管,建立健全财务制度,强化财务管理和审计监督。按照谁审批谁负责的原则,严肃查处违规违纪行为。要按照政府信息公开的有关规定向社会公开培训资金使用管理情况,接受监察、审计部门和社会的监督。鼓励有条件的地区探索推行培训券(卡)制度等,对有虚报、套取、私分、截留、挪用培训补贴资金等行为的单位和个人,要根据有关规定严肃查处,并按照谁审批谁负责的原则,追究相关单位和人员的责任。涉嫌犯罪的,要依法移送司法部门处理。

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一、制度依据

我国《公司法》目前并没有专门规定独立董事制度。有关独立董事的规定主要散见于中国证券监督管理委员会（下称“中国证监会”）及国家经济贸易委员会（下称“国家经贸委”）等国家机关的规范性文件之中。

1997年12月16日证监会的《上市公司章程指引》中第112条规定公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由公司股东或股东单位的任职人员、公司的内部人员（如公司的经理或公司雇员）、公司关联人或与公司管理层有利益关系的人员担任。该条款属于选择性条款。换言之，公司可以根据自身具体情况来决定是否聘请独立董事。 1999年3月26日证监会的《关于境外上市公司进一步做好信息披露工作的若干意见》中规定，在境外上市公司的独立董事发生人动之前，应通告中国证监会，且其简历应报中国证监会备案，并履行相关的信息披露义务。1999年3月27日国家经贸委和中国证监会的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中指出，境外上市公司应逐步建立健全外部董事和独立董事制度。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的二分之一以上，并应有二名以上独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明，公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。二名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可以直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。尽管上述两份意见对境外上市公司独立董事的定义、人数、职权等事项作了较为明确的规定，但同时应注意到境内上市公司并未在该两份意见的适用范围之列。 上海证券交易所《上市公司治理指引》（征求意见稿）中较为详细地规定了境内上市公司的独立董事制度。其中，第13条规定了公司应至少拥有两名独立董事，至少应占董事总人数的20%.当公司董事长和总经理由一个人担任的，独立董事占董事总人数的比重应达到30%.独立董事应提出客观、公正的意见，特别当公司决策面临内部人控制和与控股股东等之间存在利益冲突时，独立董事可征求外部独立顾问的咨询意见，公司应对此提供条件。第16条规定了，董事会应下设审计委员会，还可以设立薪酬委员会、提名委员会、投资决策委员会等多个专业委员会。董事会下设委员会应主要由独立董事组成，并由独立董事担任主席。第21条规定了，公司董事会应指定独立董事根据客观标准判断关联交易是否对公司有利，必要时可聘请专业评估师、独立财务顾问进行评估。

还应注意的是，《创业企业股票发行上市条例实施细则》草案中规定，董事会中独立董事占董事总数的比例不得少于三分之一。公司股东、公司董事、监事、高级管理人员的直系血系或隔代以内旁系血系、公司关联企业的董事、监事、高级管理人员以及其他与公司有利害关系的人士不宜担任独立董事。这可以说是对境内上市公司首次明确规定了独立董事制度，然而，由于创业板的推出目前尚无确定的时间表，因此该规定只能作为目前境内上市公司建立独立董事制度的借鉴和参考。 最近，中国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（征求意见稿）。据称，该意见将在不久的将来正式公布实施。该指导意见初步规定了独立董事的定义、独立董事的积极资格和消极资格、构成、产生方法、职权、经济补偿以及责任等。特别是，该指导意见提出了各境内外上市公司聘任独立董事的时间表（2002年6月30日前），并称对不聘任独立董事的上市公司将给予公开批评并责令限期整改。这无疑表明了证监会在建立独立董事制度方面的急切态度。

从上面规定中，我们可以发现中国独立董事制度的现状。首先，公司法并未明确规定独立董事制度。鉴于独立董事性质上仍属于公司的董事，因此独立董事应至少符合公司法的有关规定。其次，目前有关独立董事的规定主要是针对境外上市公司的，对境内上市公司正在逐渐提出这方面的要求。最后，有关境内上市公司的独立董事制度尽管还未正式公布，但就目前形势判断已指日可待。

二、法律问题

虽然独立董事制度在中国方兴未艾，但是笔者认为存在以下法律问题可能影响到人们对独立董事制度的过高期待。

1、 独立董事的产生

根据公司法的规定，董事的选举、罢免及薪酬事项均由股东会决定，独立董事自不例外。由于目前上市公司中国家股（国有股及国有法人股）仍占有较大比重，如何避免独立董事的选任受到大股东的不当干预以及避免独立董事就任后对大股东“投桃报李”就会成为一个敏感的问题。

2、 独立董事的主体资格

就目前而言，除了符合《上市公司章程指引》的规定外，独立董事还应符合公司法中关于董事的规定（公司法第57-61条），为了保证独立董事真正具有独立性，笔者认为还应使独立董事及其亲属与公司控股股东或管理层股东、公司董事、监事、高级管理人员等之间不存在任何人身以及超出法律允许之外的交易关系。这样才能使独立董事真正发挥其判断力，促进公司的长期发展。

3、 独立董事的职权

根据公司法的规定，董事应通过董事会这一公司法定机关来行使自己的职权。独立董事即便可以在某些事项上享有一定的特权，亦不应突破这一法律框架。因此，如果要让独立董事实实在在地实现其制度价值，本人认为必须从两方面着手：

（1） 公司法中明确规定独立董事的职权；

（2） 公司章程中明确规定独立董事行使职权的程序及方法。

然而，在设计独立董事的职权内容时，我们不得不面临着这样一个选择：究竟是将独立董事定位于类似公司的法定机关（像股东会、董事会或者监事会），还是仅仅作为一种特殊类型的董事？这涉及到复杂的公司内部治理结构问题以及独立董事制度的实效，必须在仔细研究的基础上作出规范。

4、 独立董事与监事会、董事长、董事会的关系

目前，我国公司法规定的公司法定监督机关是监事会。然而，根据上述规定，独立董事所行使的职权（尤指财务检查权）将会与监事会的有关职权相互交叉重合。人们不禁要质疑，如果目前的监事会制度都不能有效地实行，那么加入两位独立董事是否会“立竿见影”呢？答案显然不是十分肯定的。

此外，如为了有效地执行独立董事制度而扩大其职权，则可能与董事会及董事长的职权发生碰撞。例如假设公司的关联交易一定需要独立董事签署方能生效，有可能过于扩张独立董事职权，破坏公司法定机关之间原来的权力制衡状态。

5、 独立董事的责任

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银监会于2014年启动了民营银行试点工作，首批5家试点银行已全部获批开业。2015年6月，《关于促进民营银行发展的指导意见》出台后，民营银行组建由试点转为常态化设立。截至目前，包括5家试点银行在内，银监会共批准筹建17家民营银行。

对于指导意见，银监会表示，意见紧密围绕“引导科学发展”和“严守风险底线”两个核心目标，通过明确民营银行监管工作的各项要求，提高民营银行竞争能力和抗风险能力。坚持全程监管、创新监管和协同监管相统一，统一监管和差异化监管相结合，试点经验和常态化设立相衔接等原则。

在指导意见明确发展战略章节中，监管机构要求民营银行实现错位竞争、市场定位，并鼓励民营银行探索“大存小贷”等差异化、特色化的经营模式，并支持民营银行利用大数据、云计算、移动互联等进行技术创新。

银监会在认真评估民营银行发展情况、借鉴相关国家和地区经验以及广泛听取各方意见的基础上，制定了上述监管指导意见，提出了民营监管工作的总体要求，明确了坚持审慎监管与创新发展并重，全程监管、创新监管和协同监管相统一，统一监管和差异化监管相结合，试点经验和常态化设立相衔接等原则，并提出了以下具体要求：

一是明确发展定位。坚持金融服务实体经济的总要求，突出民营银行有别于传统银行的发展特色，要求民营银行明确差异化发展战略，坚持特色经营，为实体经济特别是中小微企业、“三农”和社区，以及大众创业、万众创新提供更有针对性、更加便利的金融服务。

二是推动创新发展。坚持鼓励与规范并重、创新与防险并举，加强监管服务，推动监管创新，在依法合规、风险可控前提下，支持民营银行开展业务、服务、流程和管理创新，注重监管政策的激励相容，对特色经营和提供普惠金融服务成效显著的，实行监管正向激励措施。

三是强化审慎监管。针对民营银行关联交易管理、股权管理、股东监管等重点领域提出监管要求，强化银行自我约束、市场约束和监管约束，引导民营银行股东为银行增信，形成股东关心银行发展以及银行有效管理风险的良性机制。

四是落实监管责任。明确属地监管责任，加强监管联动，提高市场准入、非现场监管和现场检查等日常监管工作有效性，加强监管部门与地方各级政府在民营银行风险处置过程中的信息共享和沟通协作，配合地方各级政府建立有关协调机制，及时有效防范和处置风险。

值得关注的是，在落实审慎经营方面，银监会鼓励民营银行在其章程或协议中载明，主要股东及其关联方等不从本行获得关联授信、不以持有的本行股权为自己或他人担保（含股权质押）。

民营银行的股权结构及治理一直颇受关注。有业内人士曾直言，尽管民营银行单一股东持股不得高于30%，但仍容易出现“一股独大”，把民营银行搞成企业的“提款机”。

此前，银监会副主席曹宇在2016年全国城商行年会上称，民营银行暴露出一些风险隐患和问题，其中包括股权不稳定。他表示，有的股东短期入股后即出售银行股权，有的股东在银行获批后立即转让股权，有的股东面临司法纠纷，存在强制拍卖执行银行股权的隐患。“风险不能松，要加强股东管理，提高股权稳定性。”

在落实审慎经营规则部分，《意见》对民营银行的关联交易管理、股权管理等做出了规定。关联交易管理方面，民营银行应严格控制关联授信余额，严禁违规关联交易；而在股权管理方面，民营银行应当规范股东持股行为，在条件成熟时将股权集中托管到符合资质的托管机构。

同时，《意见》鼓励民营银行在银行章程或协议中载明，主要股东但不限于主要股东不从本行获得关联授信、不以持有的本行股权为自己或他人担保（含股权质押）。

自2015年6月《关于促进民营银行发展的指导意见》出台后，民营银行的设立步入常态化阶段，并在2016年提速。银监会城市银行部主任凌敢2016年12月表示，2016年获批筹建的六家民营银行，银监会从申请受理到正式批复筹建平均仅用时20天左右。

该指导意见明确提出，鼓励民营银行主要股东但不限于主要股东及其关联方不从所投银行获得关联授信，不以持有的所投银行股权为自己或他人担保（含股权质押）。明确了股权托管方面的要求――在条件成熟时将股权集中托管到符合资质的托管机构。

另外，《意见》对民营银行发展提出了四项具体要求：

一是明确发展定位，即民营银行需坚持特色经营，为实体经济特别是中小微企业、“三农”和社区，以及创新创业提供金融服务，与现有商业银行实现互补发展、错位竞争；

二是推动创新发展，坚持民营银行鼓励与规范并重、创新与防险并举；

三是强化审慎监管，针对民营银行关联交易管理、股权管理、股东监管等重点领域提出监管要求，强化银行自我约束、市场约束和监管约束，引导民营银行股东为银行增信；

四是落实监管责任，明确属地监管责任，加强监管部门与地方各级政府在民营银行风险处置过程中的信息共享和沟通协作。

在银监会下发民营银行监管政策之际，中信银行业对外宣布，中信百信银行股份有限公司获得银监会批准，同意在北京市筹建。百信银行则是采取独立法人形式开展直销银行业务，也是银监会探索银行业务条线公司制改革以来落地的创新试点方案。

根据银监会批复文件显示，此次获批筹建的百信银行由中信银行和福建百度博瑞网络科技公司作为发起人，分别认购百信银行1，400，000，000股、600，000，000股普通股股份，入股比例分e为70%、30%。

中信银行董事长李庆萍表示，百信银行是一个银行平台，市场定位是“为百姓理财，为大众融资”，将利用中信银行的网点优势和强大的金融风控、产品研发和客户经营能力，以及百度的互联网技术和用户流量资源，满足客户个性化金融需求。打造差异化、有独特市场竞争力的直销银行，为发展普惠金融、支持实体经济发展做出贡献。

百度董事长兼首席执行官李彦宏则希望，百信银行的模式能成为中国互联网金融的发展样本。他表示，百度拥有领先的技术实力、海量的用户数据和互联网运营经验，可以根据用户的属性、偏好对他们的金融需求进行画像，为客户提供创新型的金融解决方案，并期待未来百信团队充分利用好百度的数据、技术和流量资源，为用户提供优质的金融服务。

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一、推行量刑建议制度的主要做法

（一）健全机制，保障量刑建议工作顺利开展。一是制定量刑建议内部审查制度。按照《福建省检察机关开展量刑建议工作的暂行规定》要求，制定《南安市人民检察院量刑建议规则（试行）》，将提出量刑建议案件的类型从五类扩大至十五类，对量刑建议的适用范围、审查程序和事后跟踪等进行详尽的规定，明确量刑建议内部操作程序，规范量刑建议审查批准工作。二是建立量刑建议联席会议制度。加强与法院的沟通协调，多次召开规范量刑建议联席会议，针对量刑建议工作的相关机制、审理程序等问题共同协商，形成一致意见，为量刑建议工作提供制度依据，保障量刑建议工作的顺利开展。三是强化检察长亲自办案制度。检察长、副检察长亲自办理公诉案件，研究量刑建议指导意见，参加量刑建议实践，组织量刑建议示范庭观摩活动，对量刑建议工作起到良好的带头示范作用。

（二）同步实施，确保量刑建议工作有序开展。一是同步审查。在提出量刑建议前，先全面审查案件中关于定罪和量刑的各类证据，后听取各方诉讼参与人的意见，并结合犯罪嫌疑人的诉前羁押表现提出量刑建议。制作《量刑建议审批表》，要求详细填写各种法定、酌定情节并提出量刑建议，后由公诉科长、分管副检察长逐级审批。同时强调公诉人的主动性和灵活性，公诉人可根据庭审情况调整量刑建议，在闭（休）庭后将调整情况及原因报告公诉科长和分管副检察长。二是同步送达。建立简易程序案件书与量刑建议书“四同步”制度。在办理适用简易程序审理的案件时，将书与量刑建议书同步制作、同步审批、同步送达法院，法院将书与量刑建议书同步送达被告人。特别是注重加强与民事赔偿的信息互动，加强与诉讼参与人的信息交流，对附带民事赔偿情况进行动态跟踪，并根据赔偿情况提出具体或选择性量刑建议。三是同步调研。以类案裁判为基点，对照研究2009年以来南安市法院及泉州市中级法院二审对十五类试点案件的裁判，调研分析其各种法定、酌定量刑情节，总结出此类案件的量刑建议幅度，为量刑建议提供依据。同时指定专门人员，定期总结分析量刑建议开展情况，汇总形成要情专报后，呈报上级院和本院领导，为量刑建议决策部署提供参考。

（三）密切配合，推进量刑建议工作深入开展。一是加强诉侦配合，进一步规范证据移送制度。加强与公安机关的沟通协调，明确要求移送发破案情况报告、犯罪嫌疑人归案情况、前科材料、赔偿被害人情况以及犯罪嫌疑人坦白、自首和立功等影响量刑情节的证据，对于未成年犯罪嫌疑人，还要进行品行调查；要求侦查机关严格执行《非法证据排除规则》，对侦查人员违法收集证据行为的及时提出纠正意见。二是加强诉审配合，进一步明确量刑审理程序。就量刑建议提出的时间、方式、量刑答辩如何纳入法庭审理以及判决书如何回应量刑建议等问题进行具体协商，并达成一致意见。如公诉人当庭发表量刑建议书时，要求全面阐述理由及依据，并在庭审中引入量刑建议答辩说理程序，法院应将控辩双方的答辩理由记录在案，力求量刑建议的准确性。三是加强出庭工作，进一步强化量刑辩论。对于犯罪嫌疑人认罪案件的定罪量刑证据可以一并质证、辩论；对于不认罪案件、控辩双方对量刑存在重大分歧的案件，定罪程序与量刑程序进行适当的分离，即在法庭调查阶段，就定罪证据和量刑证据进行举证质证；在法庭辩论阶段，控辩双方先就定罪问题展开辩论，后转入量刑环节的辩论；控辩双方的量刑建议应当在判决书中予以表述。四是让被害人参与量刑答辩，进一步强化庭审效果。针对涉及侵害公民人身权利案件，认真听取被害人及其近亲属对犯罪嫌疑人的量刑意见，在充分听取双方当事人意见的基础上，经综合评估后提出量刑建议。试行被害人参与量刑答辩环节，由被害人及其人当庭阐述被告人的伤害行为对其家庭及个人造成的影响，促使被告人能够充分认识到其行为的危害性，收到良好的法律效果和社会效果。

（四）强化监督，促进量刑建议工作规范开展。一是加强对裁判文书的审查。该院实行承办人自查、部门负责人审查、分管检察长审批“三级审查”制度。量刑建议案件判决书送达后，承办人在《判决裁定审查表》中写明判决书是否阐述检察机关的量刑建议以及采纳情况，并将《判决书》、《判决裁定审查表》、《量刑建议书》一并层报审批。对判决未采纳量刑建议的，认为判决确有错误，符合抗诉条件的，报请本院检委会讨论决定是否提出抗诉。二是强化出庭公诉监督工作。公诉人在出庭指控犯罪的同时，对合议庭未充分保障被告人及其辩护人的量刑辩护权、未保障量刑程序的相对独立等情形的，适时提醒合议庭予以纠正；合议庭不予纠正的，在庭审后以《检察意见书》或《纠正违法通知书》的方式向法院提出。三是主动接受人大、政协监督。该院不定期地向市人大、市政协报告量刑建议工作开展情况，增强量刑建议的工作成效。每年选出3－5件案件，邀请人大代表、政协委员观摩庭审，让人大代表了解案情、量刑建议的内容以及判决结果，并积极征求对量刑建议工作的意见和建议。

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随着市场经济的建立和股份制经济的迅速发展，企业掀起了并购和资产重组的浪潮，我国加入WTO，又加速了企业并购的发展进程。并购是合并、收购的统称，指一企业将另一正在营运中的企业纳入其集团。它包括《公司法》上的吸收合并和新设合并，也包括通过股权和资产的购买取得全部或部分资产或股份的收购。企业并购是其重要的资本经营方式，企业可以通过并购进行战略重组、实现多元化经营战略或发挥经济、财务的协同效应，使企业取得更大的竞争优势。

而资产评估是在市场经济条件下企业并购的重要环节，在并购过程中必须运用经济、法律、财会、税务及工程技术等方面的知识与技能，在大量调查、评审和分析的基础上，对企业全部(或部分)资产进行详细的科学分析和评估，这不仅为并购企业决策与被并购企业确定企业价值提供科学依据，而且还为并购成功打下良好基础。

显然，对目标企业价值评估是整个并购活动成败的关键，因此企业价值评估方法选择成了关键的关键。目标企业价值评估的方法与模型有许许多多。每一种方法都有其科学合理性的方面，也有其缺陷与不足。因此我们在方法适用上，要依据具体情况，选择与特定并购活动相适应的评估方法。以期达到对目标企业评估的明确与科学。

就基本的、传统的资产评估方法而言，主要有成本法、市场法和收益法三种，其他一些更为具体的评估方法可以看作是这三种基本方法的修正或改进。如果被并购企业将企业的全部资产作为资本货物，即当作一般生产要素来交易，对企业全部资产的评估，一般要采取单项评估价值加总的方式，即采用重置成本法估算出其成本；当然，也可以采用市场比较法估算被兼并的企业或资产的价值，但是其局限性在于较难获得完备的、合理的市场数据，并且评估结果不一定就是针对特定交易者而言的价值。但如果以“持续经营价值”或“在用价值”作为评估的价值基础，当被并购方把企业的全部资产或部分资产看成资本或获利能力，而不是作为单纯的资本货物来交易时，对企业全部资产的评估，就应当采取综合评估的方式，即采用收益法估算出该企业的收益现值。

随着《企业价值评估指导意见》的出台，收益法将在企业价值评估中广泛应用。根据《指导意见》相关规定，“以持续经营为前提对企业进行评估时，成本法一般不应当作为惟一使用的方法”，由此，在市场法较难应用于企业价值评估的情况下，收益法成为企业价值评估的重要方法。

06年10月凯雷收购徐工案所引起的风波，评估方法就是其中重要的一个问题。徐工评估的净资产有14个亿，而20亿的交易价格在这个基础上有一个很好的溢价，高于净资产6个亿，这是符合我们国家国有资产转让原则的。“溢价收购”为什么还会被冠以“贱卖”的帽子呢，因为徐工最有价值的不是账面资产，而是其品牌和无形资产。国际上早已把成本法作为辅助评估方法，收益法和市场法等早已唱上了主角，而我们国家依然把成本法作为主要的评估方法，这不得不引发我们的思考。

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【关键词】独立董事；存在问题；设计与完善

一、独立董事制度的概述

中国证监会于2001年颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，根据该规范性文件，上市公司应当建立独立董事制度。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。上市公司董事会成员中应当至少包括1／3的独立董事，其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。

二、我国独立董事制度现阶段存在的问题

(一)独立董事不独立

独立性是独立董事能够真正代表全体股东和公司的整体利益、保护中小股东利益不受侵害的根本保证。首先，选任程序的制约，《指导意见》规定：“上市公司的董事会、监视会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定”。从制度上看，独立董事的提名具有广泛性。但由于法人治理结构本身就存在很大的问题，如内部人控制、大股东操纵股东会等，那些不被大股东或内部控制人认可的人选很难在选举中被通过。而真正被通过的独立董事往往是由公司的领导或管理层拉来或请来的“人情董事”或“花瓶董事”，很难确保独立董事的独立性。其次，独立董事在董事会中的比例偏低独立董事在董事会中的比例是影响独立董事发挥作用的一个重要因素。《指导意见》规定我国上市公司董事会成员中应该至少包括三分之一的独立董事，这与独立董事制度比较完备的国家相比仍有很大差距，这些国家规定董事会成员中独立董事占实质多数。过低的比例使得在董事会决策投票的过程中，独立董事的意见占少数，限制了独立董事作用的发挥。最后，薪酬机制的制约《指导意见》规定，上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过。从此规定中我们可以看出，独立董事的报酬完全是由其任职的公司支付。名义上，独立董事的薪酬标准要经过股东大会通过，但公司是由大股东或内部控制人实际控制的，其薪酬标准实质上还是由他们决定。因此，独立董事在发表意见或建议时，往往会受到薪酬的影响，而避免矛盾的尖锐化，这就使独立性受到影响。

(二)独立董事与监事会监督职能冲突

英美设立独立董事的目的就是发挥独立董事的决策和监督作用。由于在一元制的结构中，董事会只对股东负责，没有对董事会有效监督的机构，因此才设立独立董事履行监督职责。我国实行的公司治理结构是采用同时设有董事会和监事会的二元模式。设立独立董事制度，在我国就出现了既有独立董事监督又有监事会监督的状况。这就牵涉到监督权力的分配和协调问题，如果相互之间推诿，多人监督就等于无人监督，反而造成机构重叠，违背设立的目的。

(三)独立董事资格的相关规定不完善

我国证监会对独立董事的年龄、任职企业的数量、业务素质等方面的任职资格没有在法律上做出规定，以至我国独立董事人才现状不合理。如北京一位教授目前已同时担任五家公司的独立董事，涉及交通、钢铁、汽车多个行业，横跨内蒙、北京、江西等几个省区。事实上这些董事很难做到很“懂事”，对公司运作难以实施有效监督。同时，独立董事的年龄也是不容忽视的问题。目前上市公司聘请独立董事时渐趋务实，但我们仍然能看到为数不少的年逾七旬的“老黄忠”。有的独立董事如果干满三年，就将超过八十高龄。虽然他们担任过政府要职，管理经验、社会阅历比较丰富，但在市场经济瞬息万变的今天，他们的应变能力、超前意识势必会受年龄的限制，他们的健康状况也将直接制约履职效果。

(四)独立董事制度缺乏有效的激励机制

独立董事本身不具有企业的所有权，但是却拥有董事会决策权。这种情形的产生是基于人与被人的委托关系，实践中易产生人的偷懒等问题。独立董事每年在上市公司的时间十分有限，据上交所对69家上市公司的调查显示，独立董事平均花费在上市公司的时间非常少，大多只有5-9天，而在上市公司实地办公的时间更少，一般只有1―5天。同时，独立董事因拥有一定决策权，意味着承担着较大决策风险，这又与独立董事所能获取的报酬不相符合。有人提出独立董事发挥作用的活力来源主要不是经济利益，而是基于声誉机制，因为许多担任独立董事的是一些具有一定社会影响的专家，认为他们不需要通过担任独立董事来提高自已的人力资本价值。不管这些专家是否内心真的这么认为，独立董事作为一种制度不能建立在某些人的品德和觉悟上，而应当建立在科学规范的基础上，应充分考虑人的经济动因，建立一套有效的约束和激励机制，使他们尽心尽责。

三、我国的独立董事制度的设计与完善

(一)保证独立董事的‘独立性’’

首先，提名程序发生变化。独立董事候选人不再由股东直接提出，而是先由股东确定合作的独立董事事务所，然后由该事务所推荐合适的独立董事人选，产生的独立董事既要为公司负责，同时也要为该事务所负责。这样可以避免独立董事是由大股东或实际控制人拉来的“人情董事”，提高独立董事的独立性。其次，薪酬给付机制发生变化。成立独立董事事务所后，独立董事的薪酬不再由公司直接给付，而是由独立董事事务所向公司收取管理费，其中一部分对任职独立董事发放，所剩部分作为事务所人才信息收集、储备、培训、交流与日常管理的费用。这样独立董事就不会因为薪酬问题而畏手畏脚，可以增加决策的客观性和公正性。再次，工作机制发生变化。实行独立董事职业化后，除了独立董事要承担民事责任外，独立董事事务所也成为了承担民事责任的主体。一旦由于独立董事工作时间过少，未尽到勤勉义务，导致出现误判、失职造成的民事赔偿，不仅独立董事本人要承担赔偿，而且独立董事事务所也要作出赔偿。这样，一方面促使独立董事为了自己的声誉或责任，主动参与公司的经营决策，并作出正确判断，履行勤勉义务；另一方面独立董事事务所也会加强对独立董事的督导，要求任职的独立董事表决行为的公正性、准确性。

(二)协调独立董事与监事会的职能

独立董事制度的监督功能具有天然的事前监督、内部监督

以及决策过程监督紧密结合的特点，而监事会具备了独立董事制度所无法具有的经常性监督、事后性监督与外部性监督的特点。而两种制度安排功能的充分发挥不仅取决于每一种制度自身功能的完善与否，还取决于两种制度协调与否。要使独立董事与我国现行的公司治理结构进行“无缝接入”，必须既要发挥独立董事和监事会的作用，又要避免功能上的冲突和无人负责的情况。对此，有必要重新界定和整合独立董事与监事会的功能。第一，由于《公司法》已就监事会的职能进行了明文规定，那么就应该着手强化监事会的监督职能；第二，可以将独立董事的效用集中在审核批准重大关联交易，内部董事的提名，内部董事和经理人员的薪酬以及公司财务信息的审核和控制等方面；第三，建立独立董事与监事会之间的磋商、协作机制。

(三)制定与完善独立董事制度相关的法律、法规

独立董事的法律地位是保证独立董事独立性和公正性的基础。建议通过修订《公司法》，对独立董事的法律地位、独立董事的权力范围和行权程序等加以规定，使独立董事制度成为明确的法定制度，保证独立董事有法可依，有章可循。根据对目前已聘请了独立董事的公司的了解，大多是基于提高公司社会地位、增加公众对公司的信任度的目的，没有听到独立董事真正的声音。如果有一定的法律法规保障，就能起到一定的监督和制约作用。

(四)引入奖励与惩罚机制

目前《指导意见》以及证监会的其他条例对独立董事行为的奖惩不明确。奖惩机制的不完善不利于激发独立董事工作的积极性。笔者对独立董事制度的改进提出以下建议：一是由国家相关机构联合公司董事会或股东会等对独立董事的履职情况进行打分评估，并引入军队“论功行赏”的做法，对独立董事正确和勇敢的行为进行表彰，具体体现在薪酬方面的奖励和声誉方面的宣传。并且根据立功等评级来固定增加底薪，由激励机制保证独立董事在岗位上尽职尽责。二是独立董事与公司业绩挂钩，在年费和出席会议费等形式上增加公司业绩浮动薪酬。浮动薪酬最高限不得高于由于履职评估而论功行赏所奖励金额的70％。这样使独立董事的利益与公司利益紧密地联系在一起，调动其参与管理的积极性，并且不会为了实现公司盈利的增长而渎职。三是独立董事每年要公开述职报告，让社会大众、全体股东和经营管理人员对独立董事的工作有所了解，并给予评判。关于独立董事违规时的惩罚机制，笔者认为应包括如下内容：1.独立董事除要具备《指导意见》中的履历外每年要通过考核，合格者方能选任公司独立董事。2.独立董事若有违反相关规定或品德缺失行为，如与公司股东或管理人员舞弊现象，应当受到相关法律、法规的制裁，如罚款、在媒体上进行谴责、取消独立董事任职资格等。3.由于独立董事的失误给公众造成损害的，应当与有关人员或公司一起负连带责任。4.独立董事应同公司一起投保，根据独立董事工作的特性，建立必要的独立董事责任保险制度。

(五)完善人才培养机制

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摘要： 审判管理的传统模式存在上下级法院沟通不畅、管理部门混同、管理效能低下、挫伤法官积极性等问题。各级人民法院为加强审判管理，提升案件审判质量与效率，进行了审判管理办公室的机构改革。依据“管理型司法”理念，审判管理应以法官为服务主体，强调自主性管理、服务性管理、激励性管理，旨在保证审判的公正、高效与权威。审判管理办公室的基本职能是服务与促进审判权，其核心职能可限缩至审判流程管理、案件质量评查和法官业绩考评三个方面。

中图分类号： D916.1文献标志码： A文章编号： 10012435(2012)03030607

自1996年修改刑事诉讼法以来，为提升审判公正和效率，我国各级人民法院积极推行审判方式改革，强化合议庭、独任审判员自主性，取消了以往的个案审批、裁判文书审核等行政管理制度，弱化了院长、庭长对个案的监督管理。①近十余年来，强化合议庭、独任审判员自主性，同时加强对审判的管理成为法院系统改革的“重头戏”。②但是，随着案件量的增多，法院审判管理的任务和压力日益加重。虽然有“审判委员会”集中处理某些重大、复杂、疑难案件，但由于“案多人少”等原因，许多案件的审判质量与效率令人堪忧。学术界围绕公正、效率、权威等价值目标对司法审判进行了系统研究，取得了一系列成果。但是，在如何实现这些价值目标的进路上，结合审判管理、业务考评等进行分析，具有影响力的研究成果并不多见。

①以吉林省J市为例，从2004年推行合议庭负责制至2007年，该院民事案件人均结案数由55件上升为91件，结案率由87.7%上升为89.3%，裁判文书无差错率由84.7%上升为94.9%，调撤率由17.8%上升为31%；民商事案件经审判委员会讨论的只占1.7%左右。

②例如，《人民法院一五改革纲要》要求：“建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制”；《人民法院二五改革纲要》要求：“改革和完善司法审判管理与司法政务管理制度”；《人民法院三五改革纲要》要求：“改革和完善审判管理制度，健全权责明确、相互配合、高效运转的审判管理工作机制”。为加强审判管理，提升司法效能，各级法院纷纷进行了审判管理模式的改革和探索，并设置了相关绩效考核指标。自2008年以来，最高人民法院下发了《关于开展案件质量评估工作的指导意见（试行）》，确定在北京、上海、江苏、吉林、内蒙古等11个高级法院率先开展案件质量评估试点工作，后在全国法院普遍试行。但是，由于审判管理部门与审判部门关系不清、部分考核指标设计与司法需求脱节等因素，伴生了一系列新的问题，如一些考核指标出现“数字效应”，干扰司法审判、挫伤法官积极性等。为解决上述问题，2010年11月，最高人民法院成立审判管理办公室，统筹兼顾审判管理、司法人事管理、司法政务管理。地方各级人民法院紧随其后进行了机构设置改革。2011年1月，最高人民法院下发《关于加强人民法院审判管理工作的若干意见》，进一步提出要在全国法院建立起一套“科学、完备、有效”的审判管理体系。该制度运行至今，司法效果如何？审判管理部门与相关审判部门的关系是否真正理顺？各级法院的审判质量与效率是否得到根本性的改观？这一机构的设置能否有效解决上述问题？它的发展趋势如何？这是在当前司法改革中需要认真研究、迫切解决的焦点问题。

一、审判管理权、审判权的合理界定

当前，许多人认为，驶入“深水区”的司法改革，日益触及法院审判权配置这个牵一发而动全身的深层次问题。审判管理办公室就是一个明显的例证。这是为何？客观而论，这与长期以来我国在审判管理权和审判权上的“模糊处理”有关。许多法院为加强审判管理，将审判权与审判管理权这两种权力紧紧“黏合”在一起，以至于审判权的运行受到诸多干扰。要解决这一问题，需要在理论上准确厘定审判管理权，明确其与审判权的关系。关于审判管理权的概念，可区分“广义说”和“狭义说”。

（一）审判管理权的扩张

长期以来，许多人坚持“广义说”，将审判管理权涵括审判指导监督权和审判事务管理权，其中审判指导监督权是指“院长、庭长和审判委员会以及上级法院”等对案件实体裁决可以做出变更的监督指导权，它在本质上是一项司法权力，具有司法属性；审判事务管理权是对案件实体裁决的同期控制监督和后期评比管理，主要表现为审判流程管理、案件质量评查和法官业绩考核等，在性质上是一种准行政权。

依据“广义说”，许多地方强化了院长和审判委员会的职权。具体而言，通过实质性的监督指导和事务管理，可以预防法官的司法腐败，便利处理疑难、复杂、重大案件；其风险在于，如此进行审判管理可能会干预审判权的独立运行，甚至导致法官自主裁量的边缘化。更确切地说，将审判指导监督纳入审判管理范畴，赋予其对实体裁决的变更权，将使审判管理权超越审判权。此外，“院长、庭长和审判委员会以及上级法院”等对案件实体裁决可以做出变更的权力，应属于审判权在不同“审判组织”上的内部划分和配置。这使得审判权和审判管理权难以区分。

审判管理权的扩张可以解释我国长期以来司法审判中存在的“行政化”问题。即在案件的处理和业绩的考核上，各级法院都会自觉或不自觉地按照行政模式来管理。法院领导审批案件、审判委员会讨论决定个案、审判长选任行政化等现象都是其具体体现。上下级法院呈现出行政依附关系，具体反映在以下三个方面：（1）下级法院向上级法院的案件请示。下级法院在审判案件的过程中，就案件的有关实体或程序问题向上级法院请示，下级法院根据上级法院的答复对案件作出处理.（2）执行上级法院的政策和指示。上级法院的会议精神和政策性指示时常成为下级法院办理案件的依据或者进行司法活动的动力。（3）上级法院对特定案件的“提前介入”。考虑到特殊案件的敏感性，一些上级法院以“监督”下级法院为由，主动介入下级法院的审判工作。

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关键词：量刑程序 刑罚个别化 品格证据

一、品格证据概述

品格证据应该是一个包容性、演进性的法律概念，起源于英美法系。早期品格证据侧重于证明一个人所享有的声誉（reputation）以及其道德水准。随着时展，品格证据逐渐摆脱了声誉、品德的桎梏，范围日渐宽泛。法学家墨菲总结渐成通说，“character”一词至少有三种不同的含义：第一，指一个人在其熟悉的社区环境中所享有的名誉。第二，指一个人以特定方式行为的倾向性。第三，指一个人历史上发生的特定事件。①

二、量刑程序中采纳品格证据的理论依据

最高人民法院于决定从2010年10月1日起开始试行《人民法院量刑指导意见（试行）》（以下简称《意见》）。明确将若干类型的品格证据纳入量刑依据范围之内，并指出了其具体适用方法。

传统证据法理论认为，品格证据不应适用于刑事审判。首先，允许使用被告人不良品格证据可能会导致法官或陪审团对刑事被告人的偏见；其次，纵使前科劣迹和后续犯罪具有一定程度的关联性，但这种关联性远不能达到刑事审判所需要的排除合理怀疑的程度；再次，采信被告人不良品格证据可能扰乱案件争点，延缓诉讼进程，降低诉讼效率。②

但量刑阶段与定罪阶段分离开来之后，情况就完全不同了。量刑程序发生在定罪程序完成之后，法官对被告人的犯罪事实已经形成了确信无疑，适用品格证据不会增加法官对犯罪人的偏见。同时我们应当看到，审判程序的价值理念是惩罚，惩罚应当和被告人的行为责任相适应；而量刑程序的价值理念更多的是教育和矫正，教育和矫正应当“因材施教（矫）”，应当和犯罪人本人相适应。③因此，在量刑程序与定罪程序截然分开的制度背景下，品格证据被用以证明被告人的人身危险性和可改造性，从而影响法官的具体裁量。④

此外，犯罪人的品行与其人身危险性紧密相关，犯罪人的人身危险性可以通过品格证据来证明。就少年犯的良好品格证据来说：第一，犯罪心理学研究证明，大多数初犯在罪后都会有深深的自责与后悔心理，对其进行刑罚改造的效果一般好于累犯与惯犯。⑤这意味着对于初犯，只需略施薄惩即可取得较好的改造效果。第二，较长的刑期对于少年犯有可能适得其反。未成年人正处在人生观、价值观、世界观的形成阶段，需要社会的正确引导和教育。如果一向品行良好的少年犯被处以较长刑期，一方面可能导致其形成抵触情绪，对个人前途灰心失望，拒绝改造。另一方面，未成年人有模仿他人的倾向，长时间的监狱生活很难避免罪犯之间的“交叉感染”，增强少年犯的人身危险性。所以对品行良好、没有前科劣迹的未成年犯从宽量刑更能实现刑罚的矫正效果。

前科劣迹、累犯、再犯、犯罪次数的相关证据属于被告人不良品行证据，应当采纳。现代以来，量刑个别化思潮兴起。学者主张既要关注被告人的犯罪危害又要考虑被告人再次犯罪的人身危险性。如果不能准确的测定犯罪人的人身危险性，刑罚个别化就无从谈起。⑥

三、《意见》关于品格证据的规定与评述

按照当事人的不同，我们可以将量刑程序中的品格证据区分为被告人品格证据和被害人品格证据。两者在《意见》中都得到了体现：

（一）被告人品格证据

被告人品格证据包括被告人的行为倾向、个人声誉和个人历史上的特定事件。《意见》中涉及的有被告人品行声誉和特定事件两种。

1、品行、声誉的证据。在常见量刑情节一节中：对于未成年人犯罪，应当综合考虑……个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。即允许提出未成年被告人的良好品格证据作为辩护理由。值得注意的是，《意见》规定应当根据一贯表现的相关证据来从轻处罚，也意味着对于少年犯，品行证据只是作为从宽处罚的依据。如果被告人的品行一向良好，那么法庭应当据此作出较轻的量刑判决。但如果被告人品行不佳、个人声名狼藉，不得据此作出从严处罚。

2、关于累犯、再犯、犯罪次数的证据。量刑步骤中规定，应当根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；针对七个常见罪行量刑的规定如下：对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。《意见》在常见犯罪的量刑部分规定，对于犯罪者，如果具有再犯的情形，可增加基准刑30%以下。在量刑上明显重于有前科的普通罪犯，体现了我国司法机关对严厉打击犯罪的刑事政策。累犯是指是指受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯被判处一定的刑罚之罪的罪犯。在常见量刑情节中，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%。累犯在刑罚执行完毕后一段时间内即重新犯罪，体现了犯罪者有比普通再犯更坚定的犯罪意志、更强烈的意识、更大的人身危险性。因此，法律对待累犯也科以比普通再犯更重刑罚。

（二）被害人品格证据

《意见》也将被害人的品格证据纳入了量刑的考虑范围。在常见犯罪的量刑部分规定：在故意伤害罪中，因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的，可以减少基准刑的20%以下。在非法拘禁罪中，为索取合法债务、争取合法权益而非法扣押、拘禁他人的，可以减少基准刑的30%以下。

在这两类犯罪的量刑中，考虑被害人先前行为，从宽处理被告人的原因在于：上述情形下，被害人的先前行为导致或诱发被告人的犯罪行为发生，本身应当对犯罪的损害结果承担一定责任；这两种情形的犯罪本质上都是私力救济过当行为，私力救济对于高效率地实现社会正义有着重要作用，法律不能规制过严；这类犯罪的被告人往往是出于一时激愤或者对行为的违法性认识不足而犯下罪行，主观恶意不大，人身危险性较低，不需科以重刑即能达到对犯罪人的教育目的。

结语

采纳品格证据在量刑程序中就不仅是一种可能，更是一种必须。《意见》的出台正响应了这种趋势。然而由于我国对于品格证据的立法还处于摸索之中，因此《意见》中的品格证据规定要得到全面落实，仍然需要社会调查制度等配套制度的建立与完善。（作者单位：四川大学法学院）

注解

① See Peter Murphy《Murphy on evidence》Blackstone Press Limited.

② 郭志媛《刑事证据的可采信研究》中国人民公安大学出版社2004年4月第一版117～120

③ 文姬《危险性评估的证据资格》载于刑事法评论 第28卷 277页

④ 易延友《英美法上品格证据的运用规则及其基本原理》载于清华法学 2007，2

篇10

从国外学者来看，监事会制度主要来源于两个基础性理论：成本理论和分权制衡理论。

1932年，美国哥伦比亚大学的两位教授伯利和明斯合著的《现代公司与私人财产权》首次提出了“企业所有权与经营权的分离”，在此基础上产生了委托——理论。詹森和麦克林认为“成本”是企业所有权结构的决定因素。随着企业规模的扩大，企业所有者（股东）无法自己经营企业，交给人去经营，由人经营企业的价值小于由所有者自己经营的价值，这之间的差额称为成本。为了减少成本和控制风险，监事会制度便得以产生。

分权制衡理论是公司监事会制度发展和不断完善的理论依据。分权制衡理论原本是西方国家的一种政治学说，后来把它应用于公司内部组织结构的设置中。分权与制衡是现代公司法人治理结构的最本质特征。在法人治理结构的主体框架中，存在着既各自独立又相互制衡的关系。股东大会是公司的最高权力机构，享有法人财产权，它代表股东对公司资产享有最终控制权和决策权；董事会是公司的决策机构，它由股东大会产生，对股东大会负责；监事会是公司的监督机构，由股东大会产生，对股东大会负责，依法对董事会和经理人员的行为进行监督；监事会在自己权利范围内享有独立性。这样股东大会、董事会、监事会之间就形成既分权又相互制衡的关系。

二、我国上市公司在监事会制度上存在的缺陷

公司治理的目标是通过以股东为核心的利害相关者之间的权力制衡，实现公司整体决策的科学化。为保证权力制衡的充分、有效，必须设计出恰当的监督机制。然而，在目前我国国有企业的法人治理结构中，监事会却是有名无实，处于无效率运行状态中。

从监事会的构成看：人数少、内部比例高、文化层次性要求低。《公司法》对监事会人数的规定是3人以上，规模较小、股东较少的，可只设1至2名监事，这一下限规定得比较低，而现实中对监事的要求还是比较高的。在实践中大多上市公司的监事会仅有三人，刚刚达到公司法的最低限，很难囊括既懂财务，又懂会计、法律、审计这样的人才。在监事会成员中，来自企业内部的代表比例过高，据统计可达73.40%，监督主体的独立性难以保证，容易导致内部人控制。监事会成员文化程度低，缺乏懂财务、会计、法律的高层次人才，对公司事务的监督缺乏技术力量支持。

从薪酬的给付方式看，我国有近一半的公司监事报酬由股东大会决定，而我国股东大会又由国有股这一大股东把持，他们的报酬也就掌握在国有股手中，让他们来监督代表国有股利益的董事会和管理层，显然不可能，更不必说有的企业监事会成员报酬直接由董事会和管理层决定的了。

监事会制度和独立董事制度存在一定的职能重合，容易出现董事不“懂事”，监事不“监事”的现象。2001年8月21日，中国证监会正式了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》。至此，独立董事作为规范和完善上市公司治理结构的重要制度，开始进入我国上市公司。然而,实践证明独立董事制度同我国旧的公司治理结构之间并非完全兼容,而是显露出种种缺陷和不足。独立董事的功能与监事会的功能相当接近。引入独立董事制度，一是增加了监督成本；二是二者的权限划分不清，相互推委，无人监管。

三、国外监事会制度的模式及经验借鉴

由于监事会制度是一套制度安排，它必然受到各国的历史传统、经济、政治、法律制度和社会文化等因素的影响和制约，各国公司监事会制度也各有其特点，其中较为典型的是德国监事会制度和日本的监察人制度，即通常的德日模式。

（一）德国模式

德国公司治理结构的最大特点是双重委员会制度，即设置相互分离的监事会和理事会（相当于其他国家的董事会），二者的地位和权利并非平行而是监事会高于理事会，有选举和罢免理事会的职权，被称为“世界上最强大的监事会”。根据法律规定德国的监事会具有以下权利：董事会任免权，股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会成员；财务监督权，监督公司财务状况，董事会应将公司年度帐目向监事会报告；业务监督权，监督公司业务执行，可随时要求董事会向监事会报告有关公司的各种业务执行情况；还有特定交易的批准权、特殊情况下的公司代表权、临时股东大会的召集权等。

（二）日本模式

日本的监察人制度是在德国模式的基础上，根据《商法》的规定而设立的。二战之前，在内容上完全仿效德国及欧洲大陆的做法。二十世纪

六、七十年代以来，由于接连出现大型企业破产事例，公司财务报表的造假弊端日益暴露出来，《商法》也几经修改。

在日本法人持股现象比较突出，法人交叉持股可以避免股权分散条件下的中小股东“搭便车”行为，减少敌意收购行为，但同时，法人交叉持股也弱化了证券市场和企业内部的监督机制，容易产生内部人控制问题。为了解决内部人控制问题，日本需要寻求一种外部监控机制，这就是与德国相似的主银行制度。主银行是企业的主要信贷供给者，持有企业相对多数的股份，同企业形成命运共同体。投资者将监督企业的权利交给这家银行，它会在企业出现资金危机时，有选择地干预企业的内部经营，即相机控制。

与德国不同，日本的董事会和监事会是平行的机关，没有隶属关系。二者均由股东大会选举和任免。监察人的权利有：业务监察权、出席董事会并陈述意见权、对董事会违法行为的制止权以及各种诉讼的权。日本《商法》还规定，资本在亿元以上的大股份有限公司，除了监察人外，还应设置会计监察人，而且会计监察人必须为执业会计师或审计人员。

近年来，日本还推行了外部监察人制度。即在大公司的监察人中，至少有一个在就任前五年间，未曾为公司或其子公司的董事、或其它职员的人。

（三）美国模式

美国公司早期治理模式的最大特点是“一元制”，即股东大会下只设董事会，不设监事会。董事会既是战略决策机构又是监督机构，也就是自己监督自己。由于缺乏独立的监督机构，在实践中出现了公司财务造假，一些公司高层管理人员控制董事会进而控制公司的现象。为了改变这种局面，在20世纪70年代美国的一些公司开始建立独立董事制度。独立董事是指不在公司担任董事以外的其他职务，并与其所受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的人员构成主要是市场营销、财务、审计金融等方面的专家学者，主要职能是监督职能，也对企业的战略决策和经营管理负责。

各国的监事会制度虽有差异，但也有一些共通之处值得我们借鉴。我国的上市公司从股权结构上看，股权过度集中、有控股股东；从资本市场的发育来看不成熟，公司融资相当大程度上还依赖于银行，这些环境特点与德国公司有些相似。近年来，美国独立董事在增强董事会的独立性和提高董事会的工作效率等方面的作用也是显而易见的，也值得我们去思考。

四、我国上市公司监事会制度的创新性研究

鉴于我国监事会有名无实的现状，必须强化监事会的职能。笔者认为，与其在监事会外另设独立董事，不如以独立董事的优点来弥补监事会的缺点，取消独立董事，强化监事会的职能。

（一）取消独立董事制度。

独立董事制度在我国未发挥应有的效能。在我国国有股一股独大的股权结构下，独立董事的产生受制于国有股这一大股东，带有行政色彩，其独立性也值得怀疑。不象英、美等国家股权结构比较分散，独立董事的进、出趋于市场化，独立董事的独立性比较强。我国改制后的国有企业中，独立董事比例小、工作时间有限、专业人才匮乏，这些因素都影响其职能的发挥。《指导意见》要求独立董事至少达到董事会人数的1/3，这一下限规定的比较低，试图通过设置独立董事来解决内部人控制问题的目的无法达到。《指导意见》规定：独立董事每年不少于15个工作日的时间，并确保有足够的时间和精力有效地履行其职责。试想，独立董事每年才15个工作时间，而监事会是公司的常设机构，监事会解决不了的问题独立董事在短短的时间内就能发现并解决吗？在实践中，一个独立董事经常在多家供职，其精力也是有限的；同时一位独立董事是否用了足够的时间和精力去履行其职责，对此的评价缺乏可操作性，再加上我国还没有对独立董事的责任追究制度，这些都使得许多独立董事在其位而不供其职。《指导意见》规定：上市公司董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中至少包括一名会计专业人员。其实除了会计专业人员外，还应该有法律、财务、管理、投资、金融等方面的专业人员。而目前，我国上市公司所聘任的独立董事多是技术性专家，缺乏具有专业水准和敬业精神的高素质人才，会计专业人员也远没有达到证监会的要求。

（二）设立外部监事。

独立董事与监事相比的一大优点在于它的独立性，为了强化监事会的职能，我们可以在监事会中设立外部监事。所谓外部监事，是指那些独立于公司的管理层、不存在与公司有任何可能严重影响其做出独立判断关系的监事。外部监事在经济上或者相关利益方面与公司及经理层没有密切关系，因而不受制于公司控股股东和公司管理层，利用这一超然的地位考察、评估和监督公司管理层，从而有效制衡控股股东和监督经营者，保护中小股东的利益。为了在监事会中发挥有效的作用：外部监事在人数上要占全部监事的半数以上；人员的选择应趋于市场化；应多为商业、法律和财务方面的专家；要建立严格的外部监事责任追究制度。