规范化量刑指导意见范文

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【关键词】量刑规范化；必要性；《人民法院量刑指导意见（试行）》；融合

1.引言

自2003年江苏省姜堰市人民法院展开对量刑规范化的探索以来，这一改革便引发许多关注。2008年，量刑规范化改革的初步试点工作展开，福建省厦门市等4个中级人民法院及北京市海淀区等8个基层人民法院成为试点单位；2009年最高法扩大试点工作，并考虑在原试点单位扩大试点罪名的范围；这些都为下一步在全国法院扩大量刑规范化范围做好准备。许多人质疑这是对法官自由裁量权的限制，但从司法现状及2010年10月1日开始在全国法院开始适用的《人民法院量刑指导意见（试行）》的内容看，量刑规范化并非否定法官的自由裁量权，而是一种完善。

2.量刑规范化改革的必要性

量刑在本质上是一种司法决策活动,是法官对个案进行分析、判断并最终以定量的形式决定对犯罪人适用的刑罚的思维活动。而我国司法实践中的量刑存在许多问题。

第一，重定罪、轻量刑。我国刑事立法偏重定罪问题，对量刑的界定较模糊，操作困难。从司法实践来看，法官受错案责任追究制度的指引, 普遍重视案件事实采信和性质认定；量刑方面则凭借自己对法条的理解和办案经验，在综合评估犯罪事实和量刑情节的基础上估量出所要判处的刑罚，不存在量刑建议的空间，属于一次完成型。

第二，法官适用自由裁量权的差异。我国是成文法国家，法条的规定多数较为模糊，以求能包容更多不同案件，所以法官经常面临自由裁量。但是法治水平和法官素质的差异，现实中“同案不同判”的情况屡见不鲜，引发了民众对法律的质疑。

第三，法官司法裁量的运作过程透明度较低。我国的刑事庭审模式已从纠问式变为控辩式，但控辩双方往往集中于定罪事实证据的质证、辩论，极少就量刑问题展开针对性辩论，合议庭的认证过程、量刑理由更是难以公开说明。另外，裁判文书比较简单、模糊，没有必要的判决理由，缺乏说服力。

法官自由裁量权的存在是为了适应现实中千差万别的案件，避免用僵化的法律和机械的思维处理不同的案件，但上述问题的出现也说明自由裁量权应该有限度，否则司法无法实现真正的公正。

3.《人民法院量刑指导意见（试行）》体现二者的融合

2010年9月13日最高人民法院下发了关于印发《人民法院量刑指导意见（试行）》的通知，标志着量刑规范化改革在全国法院的开展。通过分析这一指导意见的内容，可以看出其中体现的对法官自由裁量权的尊重，而这正是对二者相互融合关系的充分说明。

3.1 量刑的基本方法――立足司法实践，与法官自由裁量权相关

量刑的基本方法中基准刑的确定一直是争议焦点之一，基准刑是在排除任何量刑情节，在犯罪既遂状态下适用刑罚的参照点，它是法官判断某一犯罪应适用刑种及刑罚量的初始点。

指导意见中对基准刑的确定源于对大量司法实践的分析和总结，许多试点单位通过分析大量的审判案例，以归纳的方式系统地总结了法官自由裁量权适用经验，提取其中合理的内核，得出科学的量刑规律。而作为样本的案例其实蕴含着各地法官多年来理性的价值判断，体现着法官自由裁量权的行使，因此在对这些案例进行分析总结基础上形成的确定基准刑的方法并没有抹灭法官的自由裁量权，反而是另一种理性的坚持，其实质是以法院集体的、抽象的量刑自由裁量来限制法官个体的、具体的量刑自由裁量，是一种更为规范意义上的法官量刑自由裁量权。

3.2 量刑的具体化――总结实践，幅度化比例指标，尊重必要的法官自由裁量

基准刑确立后，个体的法官的量刑自由裁量权仍然具备可能性和必要性，指导意见中对不同量刑情节下调整基准刑的方法做了较为可行的规定，包括对量刑情节的列举，同向相加、逆向相减的原则，情节之间的调节比例，数罪下的量刑方法等。

指导意见对于常见量刑情节的适用、常见犯罪的量刑，均以一定幅度的形式出现，因此，在实践中法院仍可以在幅度范围内进行自由裁量，以满足实践中千差万别的案情需要。如盗窃罪按犯罪数额的不同，分别确定不同的量刑起点，“达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点”，然后根据盗窃数额、次数、手段等影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，如果是盗窃近亲属财务则可减少基准刑的50%以下。另外，这一指导意见是量刑建议，非强制实施，意见中也声明“各高级人民法院可以结合当地实际，对常见量刑情节及其他尚未规范的量刑情节，以及常见犯罪的量刑起点幅度、增加刑罚量的具体情形和各种量刑情节进行细化，并报最高人民法院备案”。这仍是对法官自由裁量权的尊重。

4.结论

自由不代表没有任何限制，规范也不代表不予自由一丝余地。通过上面的分析可知，量刑规范化体现着对自由裁量权的尊重，从改革的过程到形成的指导意见的内容看，都没有顾此失彼，反而改革的出发点和成果都源于自由裁量得出的实例，即便是以后的调整，也是依据司法工作的实际情况。所以，量刑规范化不会抹灭法官应有的自由裁量权，辨析两者间相互融合的关系，能为中国特色量刑指南的真正形成及司法公正的实现创造法律环境，从而将司法努力的方向更多地集中于如何使得量刑更加科学化，而不是停留在否定和质疑是否应该进行这一改革上。在此过程中, 随着法官自由裁量权行使的逐渐规范、透明,法官司法能力将极大提高, 量刑规范化终将推动整个刑事法制的完善、法治的进步。

参考文献：

[1]臧冬斌.量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平[J].河北法学,2007,12.

[2]张桂林,吴晓蓉.浅论量刑规范化与法官自由裁量权的行使[J].武汉公安干部学院学报,2009(3).

[3]汤建国,张桂林.中国特色的规范量刑理论思考与实践探索[A].量刑规范化理论探要――全国量刑规范化学术研讨会论文集[C].中国人民公安大学出版社,2010,3.

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一、具体做法

（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，**年至20**年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：

（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。

二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。

（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。

1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。

2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。

3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。

（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。

二、初步成效

（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。

（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。

（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。

三、存在的问题

（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。

（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。

四、解决问题的有效途径

（一）转变观念，加强舆论宣传，促使规范化量刑精神深入人心。首先，从试点工作的情况来看，规范化量刑的确对规范法官裁量权，解决罪刑均衡问题具有积极作用，因此，对于此次改革，审判人员必须转变观念，改变传统思维模式，勇于接受新生事物，对于量刑工作的一些具体做法，应该在试点工作中不断探索完善，要认真吃透两个试行文件的精神，在人力、物力、财力方面给予保障，确保规范化量刑工作的顺利开展。其次，继续加大于规范化量刑工作的宣传力度，优化量刑公开的外部环境，规范化量刑试点工作涉及面广，不能由法院一家唱独角戏，特别是量刑程序的规范与完善需要多个部分的配合。我们建议通过联席会、座谈会等方式，加强与公安、检察、司法部门及律师之间的协调沟通，征求对量刑规范化改革的建议，在各行其职的过程中加强对当事人的解释、说理工作，充分调动诉讼各方参与人的积极性，为量刑程序的改革创造良好的外部环境。

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一、量刑规范化与刑事抗诉工作目的性探究

目前通说认为，量刑建议权是指检察官在办理公诉案件审查过程中，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、主观恶性、社会危害程度等因素，代表检察机关建议审判机关对被告人处以某一特定的刑种、刑期、附加刑及执行方法的一种求刑权。它具有主动性、相对的主观性等特点，不具有最终结论性，是公诉权的内在组成部分。而刑事抗诉则是指检察机关依照我国《刑事诉讼法》的规定，要求审判机关对确有错误的刑事判决或裁定予以重新审理的一种法律监督活动。

司法实践中，检察机关行使抗诉权是纠正法院量刑不当、维护当事人合法权益、保证法律统一正确实施的一种最为有效的法定手段。然而当前实际状况是刑事抗诉案件数量少，多数案件法院改判率低，抗诉效果欠佳。检察机关使用量刑建议权，能够帮助法官发现和认定可能影响量刑的各种证据材料，如被告人的性格、年龄、前科、成长经历、发案细节、犯罪后的态度和表现、被害人的情况以及国家或社会可能提供的最有利于实现刑罚目标的条件等，在不同被告人和不同的刑事案件之间，基本保持量刑种类和量刑幅度的大体均衡，体现出“比较的正义”，为实现刑罚的最佳效果创造条件。

由此笔者认为，量刑建议与抗诉制度同属审判监督手段，具有天然的矛盾性，即量刑建议采纳率的高低，影响到检察机关抗诉率的高低，但立法者对于两者设计的目的是一致的，都是为了对法官的量刑形成监督和制约，遏制“同案不同判”、“同罪不同罚”等审判不公现象。一个属于判前监督，一个属于判后监督，判前监督得当，自然不需要抗诉这种事后监督的弥补；反之，抗诉工作开展的好，可以促使法官自觉规范量刑，二者的价值追求都是为实现真正意义上的司法公正。这就要求公诉人理直气壮地根据案件的事实和适用的法律提出量刑建议，促使法院认真对待和充分考虑检察机关的建议，抑制法官滥用自由裁量权。如果法官对合法合理的量刑建议不予采纳，检察机关可以以量刑建议为标尺，依法提出抗诉。但就目前而言，一些基层检察机关因此提起抗诉，还有很多顾虑。

二、量刑建议实施以来对检察机关刑事抗诉工作的影响

就目前量刑建议实践情况来看，全国在“面”上推广效果向好，“纵深”效果远未实现。在某些地方，特别是基层检察机关，实际效果堪忧，与制度设计初衷背道而驰，直接影响了抗诉工作的开展。

（一）量刑规范化对刑事抗诉工作的现实影响

目前各地检察机关运用量刑建议、法院采纳量刑建议的情况比较复杂，难以作一概评价，各地媒体或检察机关内部文件中量刑建议的采纳率动辄90%以上、甚至达到100%，似乎只有这样的数据才能体现检察机关的工作实绩，实则不然。1997年刑法中大量存在刑期幅度过大的问题，如果量刑建议仅仅是在法定的范围内缩小一点点幅度，那么建议的质量是不理想的。而受量刑规范化的影响，各地检察机关本来就不高的刑事抗诉案件数量及抗诉改判率，更呈现减少趋势。以河北省为例，主要原因可以从两方面分析：

其一，河北省高级法院制定的《人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》束缚了一些检察机关的抗诉工作。不可否认，“省高法实施细则”为公诉人的量刑建议提供了依据，同时也在一定程度上约束了法官量刑的随意性。但因其条文规定量刑幅度过大的瑕疵，给法官留出暗箱操作，办理人情案、关系案的空间，合法却不适当量刑，让公诉机关又找不出充足的抗诉理由。这就导致以前能抗诉的案件，现在检察机关抗诉的几率反而小了。这种现象存在两种情况：一是法官采纳了公诉人的量刑建议，但与检察机关期望的量刑幅度存在差异。例如，目前各地的量刑建议一般是幅度刑，如建议判处甲有期徒刑三至五年，实际上公诉人内心认为甲应当判刑四年左右较为客观公正，但他通常不会直接提出四年的建议，[1]而以四年为中心确定一个范围，最后法官判处甲有期徒刑三年缓期四年。而同样的案情，对另一案件的被告人乙，公诉人还是提出同样的量刑建议，法官却判处乙有期徒刑五年。这时检察机关认为法院对甲或乙其中一人量刑不当，想提出抗诉，但比照“省高法实施细则”，法官量刑在规定幅度内。况且法院也采纳了公诉人提出的量刑建议，使其没有理由再去抗诉。另一种情况是法官不采纳合理的量刑建议。公诉人想提出抗诉时，法官总能为量刑结果找到理由。因为细则规定的幅度太大，其中总则罗列了二十多种法定酌定减轻从轻、酌定从重处罚情节，法官据此计算出一个迥异但差别不明显大的刑期也是可以理解的。这些情况只是量刑规范化“不规范”的冰山一角。

其二，传统因素对抗诉工作的影响主要在于：一是法院系统内部受业绩考核指标的影响，普遍存在案件报送请示情况。为避免改判风险，基层法院对拟判无罪案件或预计检察机关会提出抗诉的案件，倾向于请示上级法院后再做出判决，这时检察机关提出抗诉很难得到上级法院的支持。二是上下级检察院之间对抗诉案件的标准不统一，导致基层检察机关很可能得不到上级院的支持。而公诉部门的考核指标与法院的判决结果紧密联系，为了追求“无罪判决最少化”、“判决改变最少化”的目标，在考核中取得好成绩，一些检察机关在与法院存在争议时，首先考虑的是法院会不会改判，若认为没有改判的可能性或改判的可能性较小则不愿冒险抗诉。这样导致检察机关一般把抗诉的重点放在量刑畸轻畸重的案件上，公诉人对判决书的审判决结果、轻诉讼过程，而对法院改变指控案件事实、性质的，没有细查深究原因。此种在法、检系统长期存在的问题，减少了抗诉案件的几率。

（二）量刑规范化对抗诉工作影响的辩证分析

目前河北省量刑建议开展过程中，对抗诉工作影响较大的因素在于：量刑规范化的相关文件[2]本身规定过于宽泛，法官自由裁量权“合法化”增大，致使检察机关抗诉时顾虑增多，抗诉成功率低，审判监督工作陷入被动。

第一，实施细则规定本身的问题。“省法院实施细则”在司法实践中暴露出诸多问题，表现在四个方面：一是细则列举的二十六种法定和酌定量刑情节中调整基准刑的幅度过宽。如大量存在可以减少或者增加基准刑的10%、20%、30%、40%、50%、60%上下或区间的比例，因律师、公诉人与法官对量刑情节轻重认识上的不同，其调整基准刑的幅度就不同，这样在规定的法定刑区间也会出现相差较大的刑期；二是十五种量刑罪名中确定基准刑的幅度过大，同样产生上述问题。三是对罚金刑的规定过于笼统、缺乏缓刑适用规定，造成实践中法官判处罚金、适用缓刑随意性大，给抗诉工作造成难题。四是细则部分内容已经陈旧。如《刑法修正案（八）》更改了累犯、盗窃等内容，修改后的《刑事诉讼法》新增了未成年人、刑事和解等从轻量刑情节，河北省已将诈骗罪的立案标准提高为七千元、七万元，在细则中都尚未体现。

第二，法官量刑过程的神秘化。目前河北省内各地的刑事判决书中基本没有对量刑情况的详细说理，量化分析判决的质量相对困难，公诉人在决定是否抗诉时分歧大。从笔者所在的唐山某区司法实践来看，每年近三百起公诉案件，法院判决的宣告刑都是在法定刑的幅度内，看似并未超出自由裁量范围，检察官在量刑建议未被采纳时，也很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。检察机关量刑建议权的行使要求程序公开，这样在法庭调查和辩论阶段，公诉人和辩护律师除了对犯罪事实进行举证质证外，还要单独就量刑事实，即是否具有法定的从轻、减轻的量刑情节进行举证和辩论。法官应考虑检察官、辩护律师提出的量刑建议和意见，必要时还要向社区、单位等方面了解情况，最后综合各方面信息作出量刑判决并说明理由。这个过程使量刑活动在法庭审理中予以公开，控辩双方对量刑的辩论体现了诉讼活动的民主性和公正性。如果判决书不能体现这一过程，办案的检察官很难从中直接找到确凿的抗诉理由。

三、修订量刑指导意见，发挥抗诉监督功能的一些建议

量刑建议权与抗诉权一样，目的都是为了增强审判监督的可操作性，树立检察机关威信、实现司法公正。笔者认为正处于探索阶段的量刑规范，暂不宜列入检察机关内部考评指标，自缚手脚，对于前文阐述的问题可从以下层面修订完善。

（一）建立健全量刑规范化实施的“硬件与软件”

笔者本着合法实用、大胆创新、层次推进的原则，建议如下：

其一，由省一级审判机关、省一级检察机关联合制定《实施细则》。虽然目前全国各地量刑实施细则多由法院单独制定，但量刑规范化改革毕竟不是法院一家的事。中央支持推进这项司法机制改革的目的是督促法官量刑公开透明、均衡公正，这样一部直接关系到被告人量刑轻重裁判标准的细则，仅由法院关起门来自己制定显然是不科学的。检察机关参与这样重要文件的起草制定也是一种法律监督职能的发挥。

实施细则的修订可以“省法院量刑细则”2010年的版本为基础，按照《刑法修正案（八）》、修改后的《刑事诉讼法》的规定，进一步加以细化、规范。如累犯、刑事和解、盗窃、犯罪、河北省诈骗罪的立案标准等变化、在细则中都应有所体现。同时，适时分批次增加缓刑、罚金刑的相关规定，以及信用卡诈骗、贪污、受贿、等常见犯罪的量刑幅度标准。新的量刑细则原则上禁止市一级以下（包括市一级）法、检部门另行制定量刑实施细则，以保证量刑在全省范围内保持一定的均衡性。

其二，省级检察机关和法院联合成立非常设的量刑规范化改革领导机构。组成人员可由检察机关公诉部门与法院刑事法官中德才兼备的人员兼任，办公机构设在省一级检察机关公诉部门，这样设计是与审判监督职能相符合的。该机构的职责是依法统一解决全省量刑规范化实施中遇到的问题。具体工作包括：对各地量刑规范化执行情况进行定期调研，对比研究量刑建议与判决宣告刑，总结量刑特点和规律；对年度量刑实施细则情况向立法等部门专题报告；提请对量刑规范化文件的修改意见等。

其三，检察机关与法院协商，探索推进量刑建议说理写入判决书。在笔者所在地区，法官对辩护律师关于定罪和量刑的观点会作出评析，而对于检察机关的量刑建议却置之不理。量刑由法官单独进行，抗辩双方被排除在量刑环节之外，无法了解量刑的过程。这种法官“秘密量刑”方式明显与修改后的《刑事诉讼法》第一百九十三条量刑辩论程序的规定不符，亟待改进。这项工作可以分两步走：第一步是对于法官未采纳检察机关量刑建议的，检察机关可以要求其出具书面的不采纳量刑建议说理书。如实践证明效果较好，则可以要求法官在未采纳检察机关量刑建议时一律出具说理书，随判决书一起送达检察机关。检察机关如认为说理不充分或裁判不公的，可以提起抗诉。第二步是对于检察机关在“省法院量刑细则”十五种罪名幅度内书面提出的量刑建议，判决书要对量刑建议进行评判，阐述采纳、不采纳、部分采纳或部分不采纳的事实理由和法律依据。检察机关据此判断法官判决是否属于“畸轻畸重”，确定是否采用抗诉等手段履行审判监督职能。

（二）建立量刑建议与抗诉工作之间的衔接机制

在量刑建议不被采纳时，检察机关在何种条件下应当行使刑事抗诉权，这就需要将量刑建议制度和抗诉制度相结合，制定出符合司法实践要求的抗诉标准。本着积极、稳步推进的原则，笔者粗浅设想是：由省一级检察机关制定抗诉标准，内容包括总则与常用分则罪名。同时分批选取典型并具有指导意义的成功抗诉案例，在以案说法中细化抗诉要素，作为下一级检察机关开展抗诉工作中的参考。抗诉标准抄送同一级审判机关，给刑事法官以事前“预警”。因实际办案中涉及的犯罪远多于量刑建议规定的十五种罪名，抗诉标准应当“适当扩大”罪名的范围，如增加贪污、受贿、等常见、量刑争议较大而“省法院量刑细则”又没有规定的罪名。这样一方面可以规范提起抗诉的条件，及时纠正裁判不公；另一方面可以促使法官慎重量刑，因为法院为维护其判决的权威，自身也在追求判决的均衡性，如果法官比对检察机关制定的抗诉标准，发觉这样判刑检察机关很可能要抗诉，那么在量刑时会更加审慎。当然，抗诉标准只是当前量刑规范化不够规范的权宜之举，检察机关“抗诉标准”的远期目标应当是我国《刑事诉讼法》第一百八十一条规定的判决、裁定“确有错误”中抗诉的标准，即公诉检察官依照法定程序提出的量刑建议，法官无理由不采纳的，检察机关即可以提出抗诉。

（三）探索共同培训刑事司法人员新模式，培育法律职业共同体

为继续推进量刑规范化建设与抗诉工作的完善，需要我们做好人才的培训。具体建议为：一是检察机关内部要加强对公诉人才的重点培养，纠正“抗诉伤和气、胜诉伤感情、败诉丢面子”的错误思想，建立公诉人依法量刑的内外部监督机制，使公诉人提出的量刑建议逐步由较大幅度刑转变为较小幅度刑，不断提高量刑建议的质量。法院裁判后，办案检察官应当及时对是否采纳量刑建议以及量刑理由进行细致审查，定期对辖区法院判决中集中存在的问题进行分析研判，着力在量刑情节等方面寻找抗点，增加抗诉的针对性，以抗诉促使法官对被告人审慎、公正判刑。二是开展对公诉检察人员、刑事审判人员共同的量刑工作培训，视效果逐步吸纳部分律师参加培训。这样可以破除现有各系统内分割在职教育培训的弊端，便于量刑规范化工作的开展。

四、结 语

目前刑事审判领域存在“隐性”的量刑不公，在这些案件中，检察机关提出抗诉或者抗诉改判的数量只占很小比例，人民群众对审判不公的意见很大，已经影响到社会的和谐安定。中央司法体制改革文件中明确支持检察机关参与量刑规范化改革，而且修改后的《刑事诉讼法》也新增了量刑辩论程序，完善了抗诉制度，表明中央对检察机关开展审判监督寄予厚望。量刑建议权使用得当，可以为重构抗诉机制提供良好契机，确立检察机关威信；如流于形式，甚至自己放弃，势必对抗诉制度造成负面影响，亦是对司法不公、法律监督职责的不作为。因此，检察机关应该更加主动、积极的参与量刑规范化改革。

检察机关参与量刑规范化改革与抗诉的终极性目标都是为了确保刑事审判的公正性，阶段性目标是构建统一的执法标准，作为检察机关审查法官量刑是否适当，是否据此行使抗诉权的重要依据。量刑建议与抗诉权的运用是否有效，不能迷信表面的采纳率和抗诉率，只有实现公正的刑罚，才能确保检察机关审判监督的效果，真正达到刑法惩罚犯罪、尊重和保障人权的目标。

注释：

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一、开展公诉环节量刑建议的必要性及其重要意义

由于我国经济发展水平的制约，各地经济发展不平衡，司法人员的自身素质也参差不齐，加上我国刑法赋予法官自由裁量的的量刑幅度过大，往往导致同罪不同判，同罪不同刑的判决结果，其违背了法律的公平、公正原则，也违背了“法律面前人人平等”的基本原则。因此，检察机关积极推行量刑建议是为了强化对法院量刑裁判的监督制约，是行使审判监督权的有效途径，是对审判权滥用的制约机制。从司法实践看，检察机关对提起公诉的被告人认罪的案件，一般没有一个相对明确具体量刑意见，造成对被告人的量刑由法官说了算，事实上形成了对量刑的暗箱操作，由此将会不可避免地带来量刑的畸轻畸重，并而引发的上诉、上访以及法官的腐败等系列问题。因此把公诉环节的量刑建议作为必经程序引入庭审活动是行使审判监督权的有效途径。公诉人在向法院提起公诉的简易程序审理案件一般随案移送书面的量刑建议书，对普通程序审理的案件则由公诉人在发表公诉意见时提出明确的量刑意见，并阐述具体的量刑理由，对辩护人的量刑辩护意见展开答辩，从而增加法官量刑的透明度，而且能让被告人真正了解自己被判处刑期的原由及依据，做到真正认罪服判，大大减少不必要的上诉和上访，节约司法成本，提高诉讼效率，同时也是检察机关发挥量刑建议的审判监督效果的体现。

二、量刑建议开展以来取得的成效及存在的问题

量刑建议工作开展通过实践证明已取得良好的法律效果和社会效果，经统计，笔者所在的检察院自2011年10月份以来，共向法院共提出书面量刑建议400件511人，被法院采纳390件495人，量刑建议的准确率及采纳率达95%以上，且被告人上诉及的案件也明显减少。虽然修改后刑诉法明确将量刑纳入法庭审理程序，但检察机关在开展量刑建议的探索还处于起步阶段，因此在司法实践中存在一些问题：

1、认识有偏差，素质参差不齐，难以适应量刑规范化的需要

量刑规范化工作是一项全新的工作，对检察机关提出了新的挑战，在实践中，从事刑事检察工作的公诉干警对刑事量刑规范化工作的意义认识不一，难以适应形势发展的需要。一是公诉人对量刑建议的理解不透。目前，通常对简易程序都提出书面的量刑建议，对一些社会关注度大的案件中运用量刑建议，因为这类案件相对公开，开展量刑建议效果比较好。而对一般的普通程序案件或者争议较大的案件，因没有强制的规定，加上办案人员缺乏信心开展量刑建议不多；同时在量刑建议中，公诉人通常只是概括性地提出被告人应被判处刑期的幅度，如法律条文规定的量刑幅度，其量刑幅度过宽，没有具体的说明量刑理由，让法官及当事人不清楚量刑建议的依据，难以采纳。二是公众认为检察院行驶量刑建议权有争议，是越权行为。有人认为检察机关的职责是提起公诉，认为量刑是法院的事，与检察机关无关，其量刑建议是争权。因此，一旦检察检察院提出的量刑建议与法院的实际处刑不一致，检察院的办案水平就会受到质疑，致使部分办案人在适用量刑建议时缩手缩脚。

2、尚未有系统的量刑规则的指引

目前，最高检没有出台关于具体的量刑建议的指导意见，最高院虽出台了《人民法院量刑建议的指导意见（试行）》等试点文件，该指导意见中没有对检察机关量刑建议的程序、幅度均没有统一规范，提出量刑建议的时间、方式、方法均没有具体的实施细则，由于缺乏系统的量刑指导规则，导致量刑建议工作难以形成统一机制，影响了量刑建议的严肃性。

3、检察院与法院、公安、律师的协调配合有待加强

量刑规范化工作比原有的公诉工作要求更高，需要公安机关提供量刑有关比较详细的证据材料，公安机关在刑事侦查过程中往往注重收集定罪证据，却忽视量刑证据，对犯罪嫌疑人不利或有利的证据材料收集不够，或者不够详细，特别是对被告人自首、立功的材料收集不够，致使检察机关在量刑建议的缺少依据。检察机关在量刑建议时往往认为其提出的量刑建议是绝对性量刑建议，一旦法院不采纳，就觉得没面子，打消积极性。同时因量刑规范化工作增加了检察机关的工作量，加上案多人少等困难，未能充分听取被害人、被告人及辩护人的意见，不利于缓解矛盾。

4、法院未建立在判决书中的量刑建议说理制度

当前，法院的判决书内容没有体现检察机关的量刑建议，对检察机关的量刑建议是否被采纳及其原因、理由均没有给予说明，使检察机关的量刑建议难以置于“公众目光下”，也使检察机关对审判机关不采纳量刑建议的无可奈何。

三、规范量刑建议的新举措

量刑建议需要一定的规则来保证其正常运转，才能实现法律效果和司法效率的有机统一，当前，量刑建议还处于摸索阶段，尚未形成统一的规范，为更好应用量刑建议，使之真正成为有效的监督手段，应从以下几方面进行探索、完善。

1、加强学习，提高公诉水平

庭审中公诉人提出量刑建议和进行量刑辩论时，为了让被告人信服，让合议庭采纳，不仅要具备综合运用事实证据、法律法规的能力，而且还要具备让听众信服的说理、论证能力，量刑建议的准确率也是对公诉人的另一种业务考核。公诉人在量刑建议时应尽量阐述具体的量刑理由，确定合理的量刑界限，取得法庭对建议刑期的认同，进而采纳公诉人的量刑建议。公诉人除了加强出庭指控水平，还要加强事后监督，在收到法院判决后，应审查判决结果与检察机关的量刑建议是否相符。如果不符则应考虑究竟是量刑建议出错还是判决结果有误，如确定判决结果有误就应视情况积极抗诉，切实发挥审判监督作用。

2、制定统一的量刑标准

就当前司法实践来看，各地关于量刑建议标准尚不统一，很可能同样的犯罪行为、相同的犯罪情节不同的法院在量刑方面会存在很大的区别。这既有可能违背法律面前人人平等的司法原则，也不利于被告人定罪后的改造。量刑建议提出程序和方式不规范，导致各地公诉人在开展量刑建议工作难以形成统一机制，影响了量刑建议的严肃性。为此，期待国家相关部门尽快出台统一的量刑指南，以使我国的司法程序更加公开透明，更加民主。

3、寻求配合，体现量刑公开

量刑规范化工作的规范与完善需要多个部门的配合。加强与公安、法院的沟通协调，争取他们的支持和配合，对公安机关移送的案件不仅要审查有罪证据，还要审查量刑证据，向公安机关办案人了解被告人在侦查机关的认罪态度，为更好地行驶量刑建议权。对提起公诉的案件，特别是争议性较大或社会关注的案件，在量刑建议时加强与法院的沟通联系，避免量刑建议的偏轻或偏重，以免引起社会矛盾的发生。加强与辩护律师的沟通，审查过程中，要认真听取辩护律师的意见，充分了解辩护律师掌握的证据信息，取得被告人及辩护人的理解和支持。

4、建立法院判决书中量刑建议的说理制度

量刑建议实际上相当于在法庭审理过程中增加了一个公开的量刑听证程序，能使法官置于量刑监督之下，从而提高量刑裁判的透明度，为了更好使法院在公正、公平下判决，建议法院的刑事判决书对检察机关的量刑建议采纳情况予以说明，如采纳检察机关的量刑建议应表明“检察机关对被告人的量刑建议适当，予以采纳”，如不采纳的应在判决书中充分说理、论证不采纳的理由，以利于公众更好的理解审判工作。

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一、刑事犯罪量刑观念的转变

自贝卡里亚以来，刑事诉讼理论一直将对定罪裁量权的控制视为刑事诉讼的核心问题，无论是无罪推定、禁止强迫自证其罪、程序正义等诉讼理念，还是审判模式、证据规则等理论，几乎都是围绕定罪问题而展开，我国的刑事司法改革也将法院定罪权的滥用问题视为最主要的假想敌，刑事诉讼法的两次修改也主要是通过审判模式、证据制度的完善强调对法院定罪裁量权的控制与监督。由此形成了重定罪、轻量刑的观念，然而，社会公众对司法的期待不仅仅是定罪准确，更重要的是量刑适当，近期引起巨大争议的一些案件恰恰是因为社会公众认为量刑出现了明显失当。而本案的办理体现了司法机关为追求量刑公正的努力、体现了我国量刑程序改革的成果、体现了量刑观念的转变。

首先，体现了关注行为人的观念。在刑事诉讼中，定罪和量刑的关注点是不同的，定罪是法官是对犯罪人的犯罪行为进行评价；量刑则是法官对实施犯罪的行为人进行评价。截然不同的评价需要相对独立的程序，量刑的独立价值也是刑罚个别化的必然要求，反映在刑罚上即刑事诉讼对刑罚精细化、个别化与科学化的追求，针对被告人制定个性化的刑罚策略，最大限度地实现刑罚的功能。德国刑法学家李斯特指出：“应被处罚的不是行为，而是行为人。”他进一步提出，刑罚的轻重不能仅仅根据犯罪的客观危害事实，而应该以犯罪人的人格、恶性及的强弱为标准对犯罪人进行分类，并据此实行刑罚个别化。[2]

笔者认为，本案在办理中体现了从关注行为到关注行为与行为人并重的理念转变，无论是检察机关还是人民法院都切实认识到了量刑的重要意义，努力避免量刑被边缘化、虚置化的尴尬境地；将量刑定位为以犯罪事实的基础，对犯罪人人格进行多角度评价，对其人身危险性进行全面评估的司法行为。在办案中，检察机关对案件发生的起因、被告人的生活环境、前科信息、犯罪后的表现等对评价犯罪人人身危险性有重要意义的要素进行了全面地收集，并在庭审中出示，并将其作为法庭量刑辩论的基础。

其次，体现了提出具体请求的自觉性。在我国的刑事司法体制的设计中，因为并不承认诉权的存在，刑事书都是以“被告人应当以某罪追究刑事责任，请依法判决”的字样提出概括性的追诉请求。有学者提出，司法的被动性和中立性要求，量刑权作为法官裁判权中的有机组成部分，不能由法官自行启动，而长期以来的概括性请求追诉方式，实际上是由法官自由启动量刑权，与司法的基本要求是相悖的。[3]并进而提出，在时从提出概括性请求转变为具体请求；认为在时提出的具体量刑请求是法官据以行使量刑裁判权的前提和基础，有助于将其量刑权纳入到诉权制约的范畴之中，当事人获知检察官所提出的具体请求，属于诉讼知情权的一部分。[4]

笔者认为，本案公诉人在公诉意见中提出了对被告人处罚的概括性意见，并做出了说明，体现了检察机关对试行的量刑建议制度[5]的自觉探索，虽然这一设计仍然缺乏基本法的支撑。前述建议与我国检察机关的宪法地位是不相符合的，检察机关的书具有启动刑事审判程序、限定审判范围的法律效力，也体现了检察机关法律监督的宪法地位，因此，当前试行的量刑建议制度具有相当的合理性，具体请求的提出应以量刑建议书或公诉意见等方式单独提出。量刑建议对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，而至多是法院制作量刑裁决的参考，通过行使量刑建议权，检察机关可以促使法院按照两造对抗的方式组织量刑裁决程序，使得量刑过程保持公开性、抗辩性和透明性，从而制约或者规范法院的刑罚裁量权。

二、当前刑事司法框架下量刑的合理化选择

刑事司法不能止于理论探讨，它必须面对现实中的犯罪问题，发挥其应有的功能，完成法律所赋予的任务，从根本上说还是需要准确的刑罚适用去实现，在当前刑事司法的框架下，通过量刑建议的恰当运用、量刑情节的准确评价、量刑程序的合理化改进可以最大限度地实现我国量刑程序的科学化。

（一）量刑建议的提出与适用

2010年10月开始在全国试行的《量刑程序意见》没有采纳一体化的建议，但赋予检察机关同时提出书和量刑建议书的权力，同时也赋予了检察机关提出量刑建议时机、方式的选择权。但是，我国与实行定罪与量刑程序一体化的大陆法国家类似，检察机关提起公诉后，法院完全依据职权调查事实和量刑事实，其对量刑问题的裁决并不以检察机关提出的量刑建议为前提。书具有启动审判程序、界定审判对象和范围之效力，而量刑建议书显然并不具有类似的效力。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（下称《量刑建议指导意见》）也坚持了类似的意见，一是可以选择量刑建议书和公诉意见中提出两种方式；二是可以提出具体的量刑建议，也可以提出概括的量刑建议；三是可以时提出，也可以庭审时提出。

目前，基层检察机关对提起公诉的刑事案件已普遍提出量刑建议，但对于类似本案的严重刑事犯罪一般被视为对不宜提出具体量刑建议的特殊案件，在庭审中公认一般会提出依法从重、从轻、减轻处罚等概括性建议。在本案的审理中，检察机关选择了在公诉意见中提出概括性量刑建议的提出方式。其主要理由是：一是本案的定性有较大争议；二是被害人近亲属情绪激动，强烈要求判处被告人死刑，如果检察机关依据《量刑建议指导意见》不得跨两种主刑的规定提出无期徒刑的量刑建议，则可能激化矛盾；三是如果迎合被害人近亲属的诉求，建议判处被告人死刑，则会使被告人处于非常不利的境地，对法院依法公正行使量刑权形成巨大压力。

笔者认为，公诉机关的这一量刑建议提出方式是正确地，提出量刑建议宗旨是打破封闭量刑的状态，对法院的刑罚裁量权进行有效的规范与监督，促进量刑的规范化、科学化，也与本案可能会出现的诸如赔偿、立功等情节的现实相适应。

（二）量刑情节范围与采纳

对于量刑情节的范围理论与实践中不无争议，但量刑情节可以是反映犯罪行为的社会危害性与犯罪人的人身危险性的各种要素已成为共识。[6]最高人民法院的《量刑指导意见》也明确规定，量刑应与被告人犯罪的社会危害性和人身危险性相适应，并且指出量刑要素包括社会危害性要素和人身危险性要素两类。社会危害性要素是指由犯罪的客观危害和犯罪人的主观恶性综合体现决定的因素；人身危险性要素是指反映犯罪人再次犯罪可能性的因素。

1、量刑情节应全面收集

有学者提出，检察机关的追诉职能决定了检察机关的控诉倾向，不会重视被告人从轻、减轻甚至无罪情节的发现；而辩护人的辩护能力又决定了其不能有效提出有利于被告人的各种情节。笔者认为，这种观点太过悲观，刑事诉讼法明确规定了检察机关必须收集能够证实被告人有罪无罪、犯罪情节轻重的各种证据，《人民检察院刑事诉讼规则》对这一基本原则进一步作了细化规定；同时法律也明确了辩护人认为能够证明被告人罪轻或者无罪的证据未调取得，可以申请公安机关、检察机关和人民法院依法调取。

在本案的办理中，检察机关根据被害人近亲属的申请，调取了证实犯罪起因的债务产生的原因、被告人所要债务的经过及方式、被害人偿还被告人的数额等的证据；根据被告人赵某、徐某及其辩护人的申请，调取了被害人的母亲接受被告人徐某现金约8万元及对该笔现金的使用情况等的证据；依职权查询并调取了三被告人是否曾经犯罪、受过行政处罚或处分的证据。

2、应正确运用或评价各量刑情节

（1）基准刑的确定。确定基准刑是量刑的第一步，对于如何确定基准刑，有学者提出“顶线论”，即以法定刑的最高点为量刑基准；有学者主张“底线论”，认为基准刑就是法定刑起点；还有学者提出“中线论”，即从刑法理论和刑事政策进行逻辑推理，得出一个简洁明了的结果。

笔者认为，前述三种观点是机械适用法律的结果，也不符合我国的司法实践。《量刑指导意见》提出：“基准刑是在不考虑各种法定和酌定量刑情节的前提下，根据基本犯罪事实的既遂状态所应判处的刑罚。”同时提出：“法定刑为多个刑种的，以中间刑种或中间刑种的结合点为量刑基准，但法定最高刑为有期徒刑三年的，量刑基准为有期徒刑一年”。因此，被告人的基准刑应当根据犯罪事实来确定，而不是脱离开犯罪事实的所谓罪名的基准刑，前述三种理论均是将基准刑理解为了罪名的基准刑，显然是不恰当的。

具体到本案，笔者认为，被告人赵某、宋某构成故意杀人罪，法定刑幅度为“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，二人采用长时间肆意殴打的残忍手段故意杀人，不考虑各种法定和酌定量刑情节，其基准法定刑应当为死刑或者无期徒刑；被告人徐某构成故意伤害罪，法定刑幅度为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，考虑到其在共同犯罪的作用，其基准刑应当确定为15年有期徒刑。

（2）量刑情节的评价。理性评价量刑情节，是落实犯罪人刑事责任的唯一根据，如何对待和适用量刑情节是一个无法回避的关键问题；探讨如何适用量刑情节，必须以有利于实现量刑公正为指南。一是对于单功能可以型情节和酌定量刑情节，原则上必须评价，而不是拒绝评价，“酌定量刑情节和法定量刑情节一样，都是量刑时必须予以考虑的。”[7]甚至有学者认为，“酌定情节贯穿在刑罚裁量的全过程，离开酌定量刑情节，刑罚的裁量就是不可能的。[8]但是，这些情节作用的显现须依赖于其他事实。二是多个逆向情节（或称冲突情节）的评价，理论界和司法实践中提出了先重后宽、择一法、情节抵消法或者综合法等多种途径，还有学者提出了定量分析法。

笔者认为，在多个逆向情节的评价中，不能采用单一的方法，在有期徒刑、拘役、管制、罚金这些数量型刑法的适用中，定量分析法还是有可取之处的，但对于无期徒刑、死刑的适用中定量分析法因为没有幅度可以增减，综合分析法更为可取。

首先，本案中被告人赵某能够如实供述自己的犯罪事实，被告人宋某、徐某构成自首，被告人徐某在犯罪后打电话叫救护车。这些情节中被告人赵某被抓获时公安机关已经掌握全部的犯罪事实，不能据此认定其人身危险性降低，不应对其从轻处罚；被告人赵某虽自首，但其是在批捕在逃的情形下被迫投案，结合其在缓刑考验期内的事实，反映其人身危险性大，不应从轻处罚；被告人徐某在犯罪后最先投案，并如实供述了自己的犯罪事实，结合其在犯罪后即拨打120电话的情节，可以对其从轻处罚，根据其犯罪的情节、犯罪后的表现可以减少基准刑的10-20%。

其次，本案中先前的债务纠纷、被告人赵某缓刑考验期内犯罪、三被告人没有赔偿的事实不能作为量刑情节。经调查，被害人已经代母亲偿还先前的债务10万元，没有拖欠债务的恶意，被害人无过错，不能作为从轻量刑的情节；三被告人没有赔偿被害人近亲属，应认定为该赔偿情节不存在；被告人赵某缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，在已经作为撤销缓刑条件的情节下，不应再作为酌定从重处罚的情节予以评价。

三、对存在问题的反思（代结语）

本案也暴露出来刑事司法中需要解决的其他量刑问题，刑事诉讼法学界还提出了在我国刑事诉讼法仍然坚持定罪与量刑一体审理基本制度的前提下，量刑不同于犯罪事实、罪名的认定，公诉方与辩护方应当由对抗转向合作；量刑的证明规则应当由严格证明转变为自由证明；量刑应当追求从矛盾到和谐，实现化解社会矛盾的目标等等。

而本案在庭审中由于定罪与量刑的法庭调查与法庭辩论一并进行使得在量刑问题上的对抗气氛浓厚，而量刑重在对犯罪行为人个体的评估，法官需要的是尽量全面地获得与犯罪人有关的信息，浓厚的对抗氛围不利于量刑信息完整的在法官面前展现；一并审理也使得法院在对待量刑情节证明规则上不自觉地提高了门槛，事实上量刑情节的证据并不需要达到事实清楚、证据确实、充分的程度，只要达到优势证据就可以了。另外，本案还体现了定罪与量刑都由审判法官包办的制度设计，这一制度设计在提高效率的同时也带来了量刑封闭运行的弊端。

笔者认为，我们应该借鉴国外的司法经验，引入量刑调查机制，在此基础上听取公诉人、被告人、被害人、辩护人的意见，以提高量刑的科学性、准确性与公正性。

注释：

[1]最高法院先在部分地区的法院着手进行了量刑程序改革的实验。2010年10月1日，最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部共同签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见》，在全国开始试行，量刑问题逐渐受到重视。

[2]转引自张文等：《人格刑法导论》，法律出版社2005年版，第283页。

[3]曾有学者建议在刑事诉讼中引入诉权理论，并将量刑建议权作为刑事诉权的重要组成部分，虽然这一观点与我国的刑事司法有较大冲突，但仍不失为具有借鉴意义的。参见汪建成、祈建建：“论诉权理论在刑事诉讼中的导入”，载《中国法学》2002年第6期。

[4]汪建成，《量刑程序改革中需要转变的几个观念》，载《政法论坛》2010年第2期。

[5]2010年2月23日，最高人民检察院《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见》（试行），开始建立我国的量刑建议制度。

[6]对于反映社会危害性和人身危险性的要素之间关系的争论，与司法实践适用的实证性并无直接关系，笔者不作进一步探讨。

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论文关键词 量刑建议权 检察机关 公诉权

一、量刑建议权的概念

检察机关享有量刑建议权是国际司法界一种较为普遍的现象。无论是英美法系还是大陆法系的一些国家都存在检察官行使量刑建议权的事实。量刑建议是指在刑事诉讼中，检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，就被告人应当适用的具体刑罚包括刑种、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出意见的诉讼活动，因此量刑建议权是指作为公诉机关的检察机关在提起公诉或出庭支持公诉时，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会反映等就被告人应当适用的具体刑罚向法院提出具体意见的检察权，它是公诉权的一部分，属于司法请求权中的刑罚请求权。

二、量刑建议的现实价值

（一）有利于发挥检察机关审判监督职能，提高案件质量

收到人民法院的判决、裁定后，应当对判决、裁定是否采纳检察机关量刑建议以及量刑理由、依据进行审查，如果法院判决与检察机关的量刑建议出入较大，法院说明的理由不能成立，量刑确有错误时，符合抗诉条件的，检察机关可依此作为抗诉理由，有效地启动二审程序，提高了抗诉的针对性和有效性，提高办案质量。WwW.133229.Com

（二）有利于强化量刑透明度，提高诉讼效率

由法官在控辩双方就量刑意见辩论后形成内心确信，作出量刑裁判，在判决书中对是否采纳各方意见的依据和理由进行说明和阐述，使被告人明了法院的量刑，减少滥用上诉、申诉权，也使检察机关对法院量刑畸轻畸重行使抗诉权更具针对性，提高诉讼效益。

（三）有助提高司法机关执法水平，进一步落实三项重点工作

将检察机关的量刑建议纳入法庭审理程序，实质上是在现行刑事审判程序中明确了一个相对独立的量刑环节，是我国重要的司法改革成果，通过规范的量刑程序，将对量刑事实的调查和对具体量刑的论证更加突出地置于诉讼程序中，这是公诉工作在新形势下的新任务，对公诉人提出了更高的要求，公诉人要牢固树立定罪与量刑并重、实体与程序公正相统一、打击犯罪与保障人权相统一、办案法律效果、社会效果和政治效果相统一的执法理念，进一步提升公诉队伍素质；通过严格的程序设置，同时约束法官自由裁量权的滥用，通过清晰明了的制度设计和落实，是确保国家法律的统一实施，推动社会矛盾化解、完善社会管理创新、促进公正廉洁执法的重要举措，更有助于公众对法院判决的认可度，从而提高司法公信力和权威。

三、量刑建议在司法实践中存在的问题

（一）缺乏权威的量刑建议制度规定和统一具体的实施细则

量刑建议权虽已作为检察机关公诉权的一部分被学术界和实务界所认可，但缺乏法律的明确规定，致使实践中遭遇制度障碍；同时因缺乏指导量刑建议运行的统一具体规则，造成适用中的混乱。其中在学术界、实务界争论较为激烈的问题是如何看待最高人民法院量刑指导意见的性质及适用。有学者认为法院量刑指导意见不是司法解释，仅是人民法院的内部指导性文件，仅对法院系统内部量刑有约束力，不对外产生约束力，故检察机关提出量刑建议时不需要参照。但实践中检察机关大多囿于法院系统的规范性文件，依照法院系统的量刑指导意见确定量刑情节和量刑幅度，片面追求与法院量刑的一致性，使审判监督权不能充分发挥。若不参照执行，又面临检察机关的量刑建议与法院审判有较大偏差时无应对措施的尴尬局面，庭审中更容易出现被动局面，长此下去，量刑建议的采纳率会随之降低，检察机关的审判监督权面临被架空的风险。

（二）量刑建议工作缺乏相关制度措施予以保障

法院是否采纳量刑建议没有保障，缺乏相关的判决说理制度。庭前证据展示制度不够充分，使得量刑建议的提出经常受到突袭证据的干扰。从而影响了量刑建议的准确性和稳定性。量刑建议与抗诉之间缺乏应有的制度安排。实践中，法院判决的宣告刑基本上都在法定刑的范围之内，并未超出法院的自由裁量范围，很难以判决“畸轻畸重”为理由进行抗诉。因为缺乏法定的说理制度，法院在判决书中对不采纳公诉机关的量刑建议不予说明论理；因缺乏量刑建议制度和抗诉制度的衔接机制，在量刑建议不被采纳，法院量刑虽符合法定量刑范围，但量刑确有较大偏差的案件不能得以及时纠正，故检察机关在何种情形下针对量刑行使抗诉权缺少法定的抗诉规格。

（三）量刑情节的检法认定标准不统一

从审查案件的角度看，检察机关更重视主观情节，法院更重视客观情节。如检察机关对与财产犯罪中的犯罪数额以行为时的数额为准，尽量要求行为人对犯罪总额负责，但法院重视退赃数额，可能根据犯罪人的辩解缩减犯罪数额，这也会导致检法量刑的差异；对关键量刑情节的掌控标准看，对于自首、立功等法定量刑情节检察机关把握相对严格，而法院掌握标准则过于宽泛，检法两家对关键量刑情节的认定标准存在差异直接导致双方量刑的不统一。检察机关重视量刑建议和量刑平衡，而法院重定罪，轻量刑，有时可能遗漏某些量刑情节，出现量刑失衡；检法两家的量刑就出现差异。需要相关自首、立功等量刑情节认定的标准更加明晰、统一。

四、完善量刑建议制度的具体措施

（一）统一干警思想认识，适应新形势下公诉工作的新要求

提高认识，转变观念。正确理解量刑规范化改革的重要性和必要性，转变陈旧观念，牢固树立打击犯罪与保障人权并重、定罪与量刑并重、实体公正与程序公正并重的社会主义刑事执法理念，切实提高执法办案的能力和水平，实现办案法律效果和社会效果、政治效果有机统一，切实将量刑与定罪放到同等重要的地位；深入调研，不断积累经验，借鉴江苏常州市检察院在量刑建议试点中形成的“回头看”机制。同时结合办案工作实际，归纳总结量刑建议的指导经验。通过召开对具体案件量刑建议的分析会，主诉检察官会议等不同方式，加强业务培训，确保公诉办案人员掌握科学量刑建议方法，不断提高执法办案的能力和水平，确保刑事办案质量。并结合以往的判例，对多发性、常见性的案件分析总结，提高对类罪量刑情节、量刑幅度的整体把握，对特殊量刑情节的分析和研判。

（二）完善量刑建议法律的规范体系

综合学界和实务界的观点，我国应在刑事诉讼法中明确检察机关的量刑建议权，最高人民检察院和最高人民法院应积极商讨，达成共识，形成规范性意见，对量刑建议制度的具体运行规则以司法解释的形式明确、详细规定，制定统一的量刑建议工作实施办法，围绕公诉案件量刑建议的试行范围，对量刑建议的提出、方式、幅度及审批程序等具体问题规范、完善。为防止量刑建议权的滥用，还要建立、健全检察官量刑建议权行使的监督制度，防止量刑建议权的滥用。笔者赞同根据现行的检察机关领导体制、议事制度以及近年来推行的主诉检察官制度，建立“分级决定”的量刑建议决定程序。可以从三个方面考虑内部审批程序的设置：一是主诉检察官提出量刑建议，主诉检察官在授权范围内享有起诉权，故包含了对其办理案件的提出量刑建议这一内容。二是重大复杂案件，适用减轻、免除处罚的案件以及非主诉检察官办理的案件设置相对严格的审批程序；三是特别重大复杂的案件以及建议判处无期徒刑以上的案件，设置更加严格的审批机制。

（三）加强量刑监督机制的衔接

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〔关键词〕 量刑事实，证明标准，证明责任，优势证据

〔中图分类号〕D924.1 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2011）06-0141-04

量刑的偏差与失衡是一个世界性难题，为了实现量刑的公平与公正，世界各国在刑事立法与司法实践中都进行了积极的探讨与改革，我国也不例外。最高院的“三五”改革纲要强调，“规范裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”，标志着量刑的改革成为我国刑事司法改革的重点。最高院于2009年6月出台了《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》两个文件，以指导开展量刑规范化试点，而由最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合的，于2010年10月1日正式开始试行的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，标志着量刑改革的开始。为此，本文拟就量刑事实问题作一探讨，并提出构建我国量刑事实证明体系的思路。

一、量刑事实构成要素及其评价

（一） 量刑事实构成要素。首先，在立法层面，刑法总则将量刑情节（事实）分为以下几种：一是从重处罚的情节。如教唆未满18周岁的未成年人犯罪、累犯等情节。二是从轻、减轻处罚的情节。如从犯、未遂犯、已满14周岁未满18周岁的未成年人犯罪等情节。三是免除处罚的情节。如没有造成损害的中止犯、犯罪较轻且自首等情节。刑法分则规定的量刑要素，包括分则条文在罪状描述中反映的社会危害程度，如犯罪行为的程度、犯罪的次数、犯罪的数额、犯罪的后果、犯罪对象的个数等。酌定要素包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。

其次，在司法解释层面上，最高院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释，将我国的量刑情节分为“法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节”。最高院在2009年6月出台的《人民法院量刑指导意见（试行）》第13条到第16条将量刑事实称为量刑要素，分为法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：总则规定的量刑要素，包括未成年人犯罪防卫过当、避险过当、犯罪的预备、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分则规定的量刑要素，则如前所述。

再次，在理论研究层面上，有学者以刑法有无明文规定为标准，将量刑情节分为法定情节和酌定情节；〔1 〕 （P443 ）也有学者以量刑情节产生的轻重结果为标准，将量刑情节分为罪重情节和罪轻情节；还有学者以量刑情节与犯罪行为在时间上的关系，分为罪前事实、罪中事实和罪后事实。

（二）对量刑事实构成要素的评价。笔者认为，最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，对于我国量刑事实构成要素的体系构建具有积极意义。首先，该《意见》对于量刑要素的分类更为系统，将刑法中规定较为具体、分散的情节抽象出来，以列举的方式呈现，更直观、操作性更强；其次，该《意见》明确规定表现被告人社会危害性的要素和人身危险性的要素为量刑要素，解决了有争议的刑法分则中规定的加重罪状和减轻罪状的归属问题，正式确认这些情节为量刑情节，对于量刑事实的证明有积极作用；第三，将理论和司法实务界总结出来的一些情节，如犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、赔偿情况等明确规定为酌定量刑情节，弥补了刑法规定的不足，有利于刑罚个别化以及量刑公正的实现。

虽然最高院《人民法院量刑指导意见（试行）》的出台，进一步完善了我国量刑事实构成要素的体系，但是从我国量刑事实构成要素整体的现状来说，还有一些不足之处。第一，立法分散，规定仍然不够周延。我国关于量刑事实构成要素之规定，分别出现在三个位阶不同的法律规范中，这在司法实践中不免会带来认识上的混乱和操作上的疑惑。例如，根据最高院的量刑指导意见，被告人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等均可作为酌定的量刑情节，而我国刑法对此却没有规定。刑法无论在位阶上还是效力上都高于最高院的量刑指导意见，这在司法实践中难免会给法官带来以哪一个法律规范为裁判依据的困惑。虽然最高院的量刑指导意见补充了我国量刑事实构成要素之不足，但是其规定仍然不够周延，如在酌定量刑事实的规定上，缺乏被告人的成长经历、生活环境、精神身体健康状况等可反映被告人人身危险性的要素。第二，过分关注量刑结果，忽视证明过程。在理论研究中，很多著述仅将量刑事实分为罪重事实和罪轻事实。这种分类忽视了一个重要的问题，即罪重事实和罪轻事实外延很大，不同的量刑事实证明责任、证明方法以及证明标准都有所不同，如此简单的分类不免会掩盖不同事实之不同之处，而适用相同的证明责任、方法以及标准，显然会造成量刑的不公正。如根据证据法理论，对于罪重事实一般适用严格证明方法，即应达到内心确信标准，然而罪重事实中还包括犯罪事实外不利于被告人的酌定量刑事实，对这一部分量刑事实国外一般要求达到优势证据标准即可，显然对其设置同一般罪重事实相同的证明标准，不利于量刑过程以及结果的公正。第三，量刑事实的分类缺乏体系性，不利于证明标准体系的构建。我国立法上对于量刑事实的分类可以归为法定量刑事实和酌定量刑事实，由于法定、酌定量刑事实中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事实，以此分类作为构建量刑事实证明标准体系的基础，势必架构比较混乱，难以形成清晰的体系。而理论上的罪重事实和罪轻事实之分类，罪前事实、罪中事实以及罪后事实的分类，均过于粗糙且缺乏清晰的体系性，不利于量刑事实证明标准体系的构建。

二、构建量刑事实证明体系的基本前提

（一）量刑事实应与定罪事实进行有效区分。虽然量刑事实和定罪事实共同构成刑事诉讼中的实体法事实，但二者显然在性质、外延、证明责任、证明方法上存在巨大差异。首先，二者的性质和作用不同。定罪事实之作用在于确定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪为重罪还是轻罪。对其证明之结果，直接关系到当事人的人身、财产甚至生命权，假如证明标准设置过低，则极易造成定罪上的错误，而一旦发生了错误，将造成极其严重的后果。量刑事实之作用则在于是否对被告人适用刑罚、适用何种刑罚以及适用刑罚的轻重，同定罪事实相比，大部分量刑事实的证明并不需要设置过高的标准，对其证明之结果往往仅涉及到适用刑罚在量上的多少，设置相对较低的证明标准，不会造成量刑的重大误差。其次，二者的外延不同。作为犯罪构成要件事实的定罪事实，属于罪中事实，仅包括符合犯罪构成要件的主体、主观方面、客体和客观方面的事实。而量刑事实不仅包括一部分罪中事实（包括犯罪情节是否严重、犯罪手段是否凶残等），还包括罪前事实（包括当事人是否为累犯、有无前科等）和罪后事实（包括是否有自首、立功、对被害人的赔偿等）。第三，二者在证明方法的要求上不同。证明方法有严格证明和自由证明之分，①两种证明方法在证明标准上的要求差异明显。严格证明要求达到内心确信标准，自由证明则只需达到可使人相信之释明程度即可。〔2 〕 定罪事实在证明方法上采严格证明，而量刑事实由于其特定的构成要素，证明方法一部分（如从重量刑事实）采用严格证明，大部分量刑事实（如品格证据、传闻证据等罪前和罪后事实）采用自由证明方法。可见，量刑事实与定罪事实具有很大差异，其证明标准应当独立于定罪事实的证明标准，量刑事实证明标准的设立应当以量刑事实构成要素体系为基础。

（二）将证据按照是否有利于被告进行明确区分。笔者认为，我国的量刑事实体系应当分为两部分，即有争议的量刑事实（有利于被告人和不利于被告人的量刑事实）和双方没有争议的量刑事实。无争议的量刑事实一般无需设置证明标准，所以本文将重点论证有争议的量刑事实（有利于和不利于被告人的量刑事实）构成要素的证明标准。

1.不利于被告人的量刑事实。对于不利于被告人的量刑事实，笔者认为应当包括法定的重处事实、犯罪事实中的升格事实（即加重罪状，属于犯罪事实中的酌定量刑事实的范围）和犯罪事实外的不利于被告人的酌定量刑事实。法定重处事实，是指刑罚明文规定的在量刑时应当予以考虑的加重被告人处罚的情节事实。犯罪事实中的升格事实，包括如下几方面的情节事实：第一，犯罪对象事实。除了法律明确规定特定对象为某一犯罪的构成要件以外，犯罪对象在一定程度上影响着法官的量刑。〔3 〕 （P9 ）如盗窃防汛、抗旱、救灾物品，应重于盗窃一般财物。第二，犯罪手段事实。犯罪手段在一定程度上体现了被告人的主观恶性，对于手段残忍的犯罪行为，法官在量刑时一般会从重处罚。第三，犯罪时空及环境条件事实。犯罪的时间、地点、环境条件，也是体现犯罪严重程度的要素，如入户抢劫和在公共交通工具上的抢劫显然比一般的抢劫犯罪更严重些。第四，犯罪动机。犯罪动机的不同，体现了被告人主观恶性和可责性的不同，也是法官量刑时所应考虑的酌定量刑事实。第五，犯罪行为造成的危害结果。当危害结果不是犯罪的构成要件时，危害结果的轻重对说明罪行的轻重起重要作用。犯罪事实外的不利于被告人的酌定量刑事实，如被告人的品行一贯不好，有吸毒、酗酒、赌博等不良行为表现等、犯罪后悔罪态度恶劣、有前科等事实情节。

2.有利于被告人的量刑事实。有利于被告人的量刑事实，应当包括法定的轻处事实、犯罪事实中的降格事实和犯罪事实外的有利于被告人的酌定量刑事实。法定的轻处事实，包括免除处罚的情节，如没有造成损害的犯罪中止犯，应当免除处罚；从轻、减轻处罚的情节，如已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。犯罪事实中的降格事实，如在犯罪动机上，大义灭亲的杀人行为其可责性要低于普通杀人行为，因此在量刑时大义灭亲这一犯罪动机应当成为法官量刑时考虑的酌定量刑事实。犯罪事实外有利于被告人的酌定量刑事实，应当包括被告一贯表现良好、犯罪后悔罪态度诚恳并积极补救损害、被害人对被告人的原谅等情节。

（三）将证明责任与证明标准进行合理划分。证明标准与证明责任之间有着密切的联系，证明责任解决的是待证事实由谁提供证据加以证明；证明标准解决的是待证事实应当证明到什么程度。因此，证明标准体系中首先解决的是证明责任问题。从逻辑上说，没有证明责任，证明标准就无从谈起。但是证明标准又为证明责任指明了方向和准绳。从证据角度来看，法官的审判活动都是证据裁判行为。一个刑事案件的审判会涉及多个证据，如果对这些证据的重要性不加以区分，采取同一个证明标准的要求，那么会产生可能因为要求过低而使法官任意性过大，造成司法不公的后果；或者因要求过高，在一些不重要的证据调查上增加诉讼成本，降低审判效率，造成诉讼迟延的后果。在刑事量刑事实的证明方面，必须厘清谁应当承担何种责任，证明标准如何确定等问题。

三、构建量刑事实证明体系的设想

（一）将定罪程序与量刑程序分离。在刑事诉讼法中，应当确立定罪与量刑相分离的基本程序。将量刑程序分离出来将有利于维护被告人的合法权益，有助于防止法官因为事先接触量刑事实而形成不利于被告人的偏见，进而影响定罪。在量刑程序中，法庭应组织控辩双方围绕量刑事实和量刑主张进行举证、质证和辩论；应允许控辩双方使用品格事实和前科事实等，双方可以引用在定罪阶段查明的事实；在法庭辩论终结后，合议庭应提示被告人有权就量刑问题作最后陈述；在法庭评议阶段，合议庭应当就有利于被告人或者不利于被告人的量刑事实是否存在，如何影响量刑结果来评议。至于定罪事实（或称之为不纯正量刑事实，指的是犯罪构成要件事实，即我国刑法理论设定的犯罪主体、主观方面、客观方面及客体），在量刑程序中将不再审理。

（二）确立量刑事实证明责任的分担。在定罪程序中，在无罪推定原则的要求下，证明被告人有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己无罪的义务，但是举证作为一项诉讼权利，被告人可以提出有利于自己的证据。然而，在接下来的量刑程序中，无罪推定原则能否作为量刑事实证明责任分担的依据，控诉方是否对所有量刑事实承担证明责任，以及被告人对于自己主张的罪轻事实应否承担证明责任，在世界各国都成为刑事司法争论的热点。争议的焦点实际上在于，对于被告方提出的罪轻要求，一旦发生争议，是由控诉方承担还是被告方负担证明责任。对此，各国的实践并不一致。英国法官认为，检控方必须对任何与犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事实（这些事实很可能是被告方作为答辩提出的罪轻事实）负反驳责任。而澳大利亚法官认为检控方不应当反证其所反对的罪轻事实，他们强调检控方在量刑程序中无须对所有的量刑事实负证明责任，被告人的有罪问题已经通过定罪程序或者认罪程序解决，无罪推定原则已经不再适用。

笔者认为，在量刑程序中，应当根据“谁主张，谁举证”这项古老原则确定举证责任。对不利于被告人的重刑事实，由控方承担举证责任；对有利于被告的轻刑事实，如控辩双方无异议的，由控方举证；如双方存在分歧，由提出轻罪主张的被告方承担举证责任。

（三）确立量刑事实的证明标准。确定量刑事实的证明标准，应当从以下两个切入点着手：一是如果量刑事实的性质及其适用的结果可能产生剥夺被告人的财产、自由乃至生命的危险性时，应适用较高的证明标准。二是充分考虑证明责任主体证明能力的强弱。法律不应赋予当事人不能实现的权利，也不能强加其所不能履行的义务。因此，当量刑事实中的证明责任由被告方承担时，不宜设定过高的证明标准。基于此，笔者认为，在量刑事实的证明问题上，应当分层设立证明标准。

首先，在不利于被告的罪刑事实的证明标准上，大多数国家要求使用排除合理怀疑标准。英国法律要求，检察官必须排除合理地怀疑证明任何与犯罪、罪犯在犯罪中的地位有关的事实――包括罪刑事实，只要被告人对这些事实提出质疑。澳大利亚和英国一样，要求检控方对罪重事实的证明要达到排除合理怀疑标准。笔者认为，在量刑程序中，基于维护被告人人权的需要，应尽可能避免因罪刑事实不清而导致对被告人的不利影响。因此，只要被告方针对罪重事实提出合理的反驳理由，控诉方就应当将其理由通过证据证明予以排除合理怀疑。同样，对于控方赖以反驳被告方罪轻主张的事实，控方的证据证明也应达到排除合理怀疑标准。另外，提高罪重事实的证明标准，可以促使行使追诉权的机关在侦查以及审查的过程中，更加注意收集和查明案件中的罪重事实和相关证据，从而保障指控事实的准确性，为法院公正裁判奠定基础。

其次，在有利于被告的罪轻事实的证明标准上，对于赏罚有争议的事实，根据“谁主张，谁举证”原则的要求，被告人对自己所主张的罪轻事实负有举证责任。对罪轻事实的证明适用优势证据标准已被各国广泛接受。英国法官要求，被告方必须对自己所主张的罪轻事实举证并证明至优势证据标准；美国法官认为，州可以要求被科处死刑的被告人运用优势证据证明。在我国现行刑事司法实践环境中，多重因素决定了被告人的证明能力是非常有限的。〔4 〕 （P1363 ）因此，对罪轻情节的证明标准，不宜设置太高，只需达到优势证据标准即可。

因刑事案件的个案差异较大，在量刑事实的认定方面显得尤为复杂，通过程序的设置，立法的完善，特别是证据制度中证明责任与证明标准的完善，才能使行使司法更加公正，当事人的权益真正得以维护。

注 释：

①两种证明方法的差异还表现在可使用证据范围、证据的调查程序上。严格证明要求可使用的证据为具备证据能力的法定证据种类，排除非法证据、传闻证据以及品格证据的使用，而自由证明则许可不具有证据能力之证据（如传闻证据、品格证据）的使用；在调查程序上，严格证明需经正式的证据调查程序，而自由证明要求的证据调查方式则比较自由，如查阅案卷、电话询问等方式。

参考文献：

〔1〕张明楷.刑法学（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.

〔2〕康怀宇.比较法视野中的定罪事实与量刑事实之证明〔J〕.四川大学学报（社会科学版），2009，（2）.

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关键词:死刑案件;量刑独立;正当程序;量刑公正

中图分类号:D925.2 文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)023(C)-0141-02

自2009年6月1日最高人民法院要求对《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见(试行)》两个文件进行试点工作以来,各地法院兴起了量刑程序相对独立化的量刑规范化活动。这些司法实践活动在规范法官量刑裁判权、促进量刑公正和提高刑事案件服判率方面取得了一定的效果。但经有关学者分析,最高法院的改革方案对于简易程序基本上是无法适用的;在“认罪审理程序”中的适用也还须经过必要的改造;这一改革方案在被告人不认罪的普通程序中也存在着较为严重的问题:使被告人的无罪辩护权受到削弱、定罪审理程序的正当化进程受到冲击。无论是法学界还是司法界,都对这种改革方案在普通程序中的适用问题,提出了尖锐的质疑。[1]因而,定罪和量刑程序的彻底分离才是未来量刑程序改革的归宿,但目前要在所有的案件中实现则难度极大。

一、彰显死刑案件正当程序

根据《布莱克法律辞典》的解释,程序性正当法律程序的中心含义是指:“任何权益受到判决结果影响的当事人,都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。”这一法律正当程序原则体现在死刑案件中,就是被告人在审判程序中,尤其是关涉其性命的量刑程序中,有参与并陈述自己意见的权利。而在现有的定罪与量刑程序合一的审判模式下,被告人及其辩护人根本无法充分地陈述自己的量刑意见和充分展示各项量刑情节及其支持证据,使得死刑案件的正当程序在内容上有欠缺。而独立量刑程序可以弥补这一缺陷,在独立的量刑程序,控辩双方可以充分地在量刑庭审程序中发表各自的量刑意见和出示相关量刑证据。此外,正当法律程序要求兼顾公正和效率,我国量刑程序之所以难以与定罪程序分离,原因就在于诉讼效率在作祟。但“刑事诉讼程序所追求的价值目标之中,最终最高的目标终究是程序的正义,即程序公正和结果公正,其次才是程序的经济性,决不能因为一味追求程序的经济性价值目标而损害程序的正义,这亦是正当程序理念下不可动摇的基础,否则诉讼程序就失去了其应有的意义。”[2]死刑作为一种最残酷的刑罚,死刑案件作为一种可能剥夺被告人生命的案件,在此,其诉讼效率应当让位于程序公正。死刑案件应当具有比其他案件更复杂而更能彰显公正的程序。

正当化的死刑案件量刑程序,不能简单地固守现有的合一化模式,或只是在法庭调查、法庭辩论阶段增加量刑的环节,而应当赋予死刑案件量刑独立的程序。因为定罪与量刑所依据的事实信息是不一致的,量刑的很多信息如被告人的犯罪前科、对被害人的及时救济、被告人不幸的成长经历等只能作为量刑的信息而不能作为定罪的信息。“既然定罪与量刑所依据的信息是不一致的,既然那种科学的量刑裁决要建立在大量与犯罪事实无关的独立事实信息基础之上,那么,量刑程序就没有必要继续依附于定罪过程之中,而应成为一种独立的司法裁判程序” [3]。赋予死刑案件独立的量刑程序,是对正当程序和诉讼公正的彰显。

二、保障死刑案件被告人的人权

生命权属于人的基本人权,人的一切权利的享有都以生命的存在为前提。“人权的最基本的特性之一在于其普适性,即无一例外地适用于包括罪犯在内的所有人。相应地,罪犯应该与普通人一样地享有不可剥夺的生命权。而死刑恰恰以剥夺罪犯的生命为内容,因而构成对罪犯作为人的最基本人权的生命权的一种侵犯。因此,废除死刑是保障基本人权的必然要求。”[4]

死刑必将废除,这是我国学者公认的趋势,但我国目前既无废除死刑的经济基础,又无废除死刑的民意基础。在这种情况下,我们应该像其他保留死刑的国家那样,严格限制和减少死刑的适用。但在我国目前,想从刑法上限制死刑,减少适用死刑的罪名,非一朝一夕所能达到,而通过严格死刑裁量来限制死刑不失为一个较为现实的选择。综观其他保留死刑的大国,死刑的适用都采取极为严格的程序,对死刑量刑程序都极为重视。而重视死刑案件量刑程序,就应当赋予死刑案件独立的量刑。实际上,国际社会很早以前就开始意识到不独立的量刑程序存在着很多的弊端,早在1969年罗马举行的第十届国际刑法会议上,与会人员就曾对审判二分制(至少在重大犯罪案件中)表示了赞成。英美法系的很多国家对重罪案件都采取独立的量刑程序,大陆法系国家内部兴起的审判二分制改革浪潮也正体现出未来量刑程序的发展趋势。“现在日本司法实践操作中,出现了‘诉讼程序二分论’的现象,这种‘二分论’类似于英美法系中的将定罪与量刑分开的方法,它在程序上先解决定罪问题,再解决量刑问题”。为死刑案件设置独立的量刑程序,可以使被告人品格证据只在量刑程序而非定罪程序中适用,从而最大限度地保障了被告人享有的“无罪推定”的权利,同时保证在量刑程序中,使死刑只适用于那些罪大恶极、危害后果严重而又无法再得到矫正的犯罪人。

三、落实宽严相济刑事政策在死刑案件中的应用

宽严相济是我国在和谐社会语境下提出的基本刑事司法政策,死刑作为最为严厉的刑罚,无疑是“严”的最极端体现,是否裁量适用死刑也因此最能体现“宽”与“严”的激烈交锋。而如何把握好死刑案件中“宽”、“严”的度,不是简单的“该严则严,当宽则宽”所能囊括。宽严相济就是要根据犯罪的严重程度和犯罪人的人身危险性大小,实行区别对待。“人身危险性的大小也是实施宽严相济的刑事政策的依据。因为不论是‘宽’还是‘严’,都应考虑被告人的人身危险性。具有较大的人身危险性,甚至具有犯罪人格,应当从严;具有较小的人身危险性,甚至不具有再犯的可能性,应当从宽”[5]。我国实行少杀慎杀的死刑政策,因此,可以说在死刑案件中贯彻宽严相济刑事司法政策时,应当向“宽”倾斜。而“宽”不是盲目从宽,而是有根据的从宽,而这个依据,除了我们目前注重的社会危害性外,还应考虑被告人的主观恶性和人身危险性。我们只有在司法实践中,将死刑案件量刑程序独立化,并引进对量刑有极大参考和借鉴意义的社会调查制度以科学地评估犯罪人的人身危险性,既充分地考虑客观危害,同时也注重考察犯罪人的主观恶性和人身危险性,才能更加审慎地裁量死刑。

四、确保死刑正确适用

确保死刑正确适用的途径有两个:一是通过严格定罪程序,使犯罪行为在案件事实清楚,证据确实充分的基础上契合死刑罪名。而在我国,人民法院每年审结的刑事案件中,被告人的有罪率均高达99%以上。同时,在疑罪从无原则在我国死刑案件中并没有确实起来的情况下,想从定罪程序上确保死刑正确适用,收获不大!第二个途径是通过严格量刑程序,与定罪相比,这是我国确保死刑正确适用的较为可靠的途径。我国死刑案件的量刑与普通程序相比并无特别之处,只是在法庭辩论中由被告人及其辩护律师在无罪辩护后顺带提出被告人的自首、立功、认罪态度等方面的显而易见的量刑情节。而没有就被告人的个人情况,如家庭情况、平时表现、名声、性格、成长环境、犯罪前后的表现等对量刑有重要影响的情节进行充分的举证和质证。我们应赋予死刑案件独立的量刑程序,让控辩双方参与进来,充分地展示影响量刑的各种情节并进行充分的辩论,只有通过这样的量刑程序,法官才能充分获取各种量刑信息,并对犯罪人的客观危害,主观恶性和人身危险性进行科学地评价之后,裁量出既适合于罪犯个人改造又对其他潜在犯罪人有威慑性的刑罚,从而达到确保死刑正确适用的目的。

作者单位:河北秦皇岛燕山大学文法学院

参考文献:

[1]陈瑞华.量刑程序改革的模式选择.法学研究,2010年第1期,第140页.

[2]陈卫东,李洪江.正当程序的简易化与简易程序的正当化.法学研究,1998年第2期,第108页.

[3]陈瑞华.论量刑程序的独立性――一种以量刑控制为中心的程序理论.中国法学,2009年第1期,第166页.

篇9

[基本案情]2011年5月8日，被告人石柏魁采用撬锁、破窗、破墙等手段进入故宫诚肃殿，窃得香港两依藏博物馆在此展出的《交融-两依藏珍选粹展》金嵌钻石手袋等9件展品。在逃离故宫的途中，石柏魁先后将所窃的5件展品遗落或丢弃于故宫后宫围墙东北角、十三排南岗亭南侧及上驷院东面竹林内（此5件展品均已起获）。因销赃未果，石柏魁将其窃得的剩余4件展品分别扔弃在路边及垃圾桶内。石柏魁被抓获归案后，带领侦查人员从知春路大钟寺东路北口路边处起获其扔弃的展品1件。上述起获的6件展品均已发还。石柏魁所盗窃的9件展品，香港两依藏博物馆向中国人民财产保险股份有限公司投保的保险金额为人民币41万元，其中丢失的3件展品保险金额为人民币15万元。2012年3月19日，石柏魁故宫盗窃案由北京市第二中级人民法院做出一审判决，判处其有期徒刑13年，并处罚金人民币1.3万元，剥夺政治权利3年。石柏魁以量刑过重为由提出上诉，请求二审法院在有期徒刑3年以下量刑。北京市高级人民法院于2012年5月14日对本案做出了维持原判的二审裁定。

一、影响责任刑的情节与法定刑升格的适用

刑法第264条规定：“犯盗窃罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”认定石柏魁故宫盗窃案是否属于“情节特别严重”，将决定对其能否判处10年有期徒刑以上刑罚。根据刑法理论，盗窃罪是否具备其他特别严重情节，应当通过违法性的大小（对象、数额、既未遂）、被告人的可谴责、可非难程度进行具体地判断，不能直接根据社会危害性抽象地判断。不能因为案件发生在故宫，就得出对被告人不利的结论，否则，非常容易将不体现被告人责任大小的事由作为量刑的情节，不适当地加重对被告人的处罚。在本案中，可以通过以下三个方面，进行综合评价与判断。

（一）犯罪对象的性质

被盗展品是否属于文物，表明对法益侵害的不同程度。盗窃罪规定在刑法分则第5章侵犯财产罪中，表明本罪的规范保护目的是财产法益，而不是社会管理秩序。所以，不能表明财产法益受到侵害程度加大的事由，即便外观上看来“社会危害性大”，也不得作为量刑时提高责任刑的事由。如果被盗的是特殊财物――文物，能够使行为的违法性增大，可是，本案的盗窃对象并非文物，而是个人收藏品。香港两依藏博物馆在北京故宫博物馆展出的展品共130件（套），其中，中式木器、家具展品19件套，西式化妆盒、手袋，展品111件套，均非文物。石柏魁破窗进入的是诚肃殿，窃取的除开手袋1个外，其余均是西式化妆盒，包括香港两依藏博物馆在此展出的金嵌钻石手袋、金錾花嵌钻石化妆盒、金嵌珐琅斜格纹化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌蓝宝石粉盒）、金嵌珐琅花饰化妆盒、金嵌宝石龟饰化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌宝石球形粉盒）、金錾花嵌钻石手袋、金嵌钻石化妆盒共计9件，这些展品均是香港两依藏博物馆创办人香港企业家冯耀辉先生的个人珍藏，都不属于我国《文物保护法实施条例》中所称的文物，笔者认为，虽然上述个人珍藏陈列于故宫博物院，但毕竟不属于故宫博物院的藏品，不应将“个人珍藏”等同于“国家文物”。当然，盗窃陈列于故宫博物院的展品，可能侵犯了文物管理的正常秩序，但盗窃罪的规范保护目的毕竟不是社会管理秩序，而是财产法益，因此，本文不认同“盗窃陈列于故宫博物院内的展品，社会危害性极大”的说法，因为二者间并不存在因果关系。

（二）既、未遂形态

既遂、未遂形态在侵害法益程度上有差异，是确定责任刑的主要因素之一，既遂距离法益侵害更近，在量刑时刑罚比未遂要重。被盗展品是9件（既遂）还是4件（既遂）对于认定情节是否特别严重具有重要意义。石柏魁的辩护人提出石柏魁盗窃的展品数量为4件（既遂），未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂。被盗展品的数量是本案量刑的重要情节，石柏魁盗窃9件展品后，将其中5件展品丢弃在故宫后宫围墙东北角，这5件展品是否计入犯罪数额？此外，石柏魁因销赃未果，将手中4件展品丢弃在海淀区颐和园路西侧（海淀桥北侧500米）的垃圾桶内及知春路大钟寺东路北口路边，这4件展品是否计入犯罪数额？辩护律师主张石柏魁未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂，认定石柏魁盗窃“情节特别严重”缺乏法律依据。公诉机关则认为上述9件展品均应计算到盗窃（既遂）中。笔者支持公诉机关的结论，关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。应当认为，只要行为人事实上占有了财物，被害人的财产法益受到侵害，犯罪就构成既遂。不能过于形式化地确定既遂的标准，不能以行为人是否转移了财物的场所作为既遂的标准，也不能将行为人是否藏匿财物作为取得财物的标准。此外，不同于盗窃冰箱、彩电等体积较大的财物，由于石柏魁所窃取的展品体积较小，只要石柏魁将这些展品放在口袋中，放在随身的背包中，盗窃就既遂，无需等到其将展品转移到故宫围墙之外。因此，应当认为石柏魁盗窃展品的数量应为9件（既遂）。

（三）被盗财产的价值

盗窃罪是财产犯罪，侵犯财产的数额大小，是量刑时确定责任刑的重要因素，被盗财产的价值以投保金额为标准，还是以实物自身的价值为标准，对于选择法定刑区间，具有直接意义。但问题是被盗的9件物品难以进行估价，能够核实的是香港两依藏博物馆对被盗物品的投保金额共计人民币41万元（其中3件丢失的被盗物品投保金额共计人民币15万元），那么，被盗财产的价值以投保金额为标准，还是以实物自身的价值为标准，将关系到本案能否适用盗窃罪“情节特别严重”的法定刑。本案并没有充分的证据证明故宫被窃展品的价值，犯罪数额存在疑问，判决书认定犯罪数额的理由并不充分。判决书认为，“由于被盗展品的特殊性，价格评估机构未能就被盗展品的价值出具鉴定结论，但香港两依藏博物馆就被盗展品所投保险金额具有一定的参考意义，石柏魁在故宫博物院内采用破坏性手段实施盗窃，致使3件展品至今无法找回，其行为社会危害性极大，依法应认定为具有其他特别严重情节。”[1]笔者不同意这种确定盗窃数额的方式，当被盗物品价格不明或者价格难以确定的，应当按照原国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构估价，而不应直接将投保金额作为确定犯罪数额。即便不能鉴定，基于罪疑从轻的原理，也应当对被告人判处较轻的刑罚，而不能泛泛地认为本案“社会危害性极大”，对被告人处以过重的刑罚。其实，本案在案发后，两依藏博物馆出具了失窃展品目录、故宫博物院展览部出具了书证，证明了失窃物品的名称、特征、购入价等情况，完全可以根据购入价确定盗窃的数额。

二、量刑应否对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节进行区分

关于量刑情节，我国刑法理论没有对责任刑情节与预防刑情节进行区分，然而，一个情节到底是作为影响责任刑的根据，还是作为影响预防刑的根据，如果不加甄别地适用，得出的宣告刑会有较大的差异。不但以刑事政策为目的的刑罚能任意地突破责任的上限，导致刑罚偏重，还会导致量刑的稳定性与准确性受到影响。量刑规范化文件也没有区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，“法有限，而情无穷”，影响量刑的情节林林总总，纷繁复杂，虽然理论和实践有法定量刑情节与酌定量刑情节的区分，但这一区分本身实际意义不大，因为，各种情节谁先适用，谁后适用，哪些事由应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行加减，哪些事由不应当对基本犯罪事实所对应的刑罚进行调节，仅仅通过法定量刑情节与酌定量刑情节的区分是无法实现的。在过去的审判实践活动中，某种事由应不应当对量刑结果产生影响，影响程度如何？往往是仁者见仁智者见智，众说纷纭，其根本原因就在于对责任刑情节与预防刑情节不加区分。

具体到本案，则表现为石柏魁的前科劣迹能否使其法定刑升格。被告人石柏魁在盗窃故宫展品之前，曾有前科劣迹。2008年4月石柏魁因非法携带管制器具被处以行政拘留三日；2011年5月9日，石柏魁到海淀区凯文网络服务中心上网，窃取他人黑色、侧滑盖的手机一部，北京市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴定结论书证明该手机价值人民币240元。上述事由都不构成犯罪，属于前科劣迹，那么，前科劣迹是否影响本案的量刑？根据《北京市高级人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》第3部分“常见量刑情节的适用”第22条规定，“对于有前科劣迹的，综合考虑前科劣迹的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10%以下。”这一规定在法理上存在疑问。按照量刑规范化文件的说法，基准刑是在量刑起点的基础上，根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，增加刑罚量而确定的，因此，基准刑反映的是责任的大小和程度，而“前科劣迹”并不反映责任的大小和程度，只是一个影响预防必要性大小的事由，无论如何不可能增加基准刑的10%。量刑只应当将与犯罪行为相关的事由作为确定责任刑的根据，“劣迹”反映的是被告人的过去，与法律要评价的本次犯罪行为并不相关，不能决定责任刑的大小和程度，石柏魁的“劣迹”仅属于影响其教育、改造和预防必要性大小的事由，可以影响预防刑程度，但无论如何不能提高责任刑，不能使法定刑升格。

但是，审判实践中由于并不区分责任刑与预防刑，“劣迹”这一情节到底是对责任刑产生了影响，还是对预防刑产生了影响并不明确，其结果不但可能使量刑的准确性受到影响，还可能使被告人承受的刑罚超过责任的限度。由于基准刑是根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量后所确定的刑罚，[2]反映了被告人责任的大小、轻重程度，增加基准刑，便是增加责任刑。因而，根据累犯、前科、劣迹等反映预防必要性大小的情节增加基准刑，无形中便使得被告人的责任刑增加，加重了被告人的刑罚。根据《北京市高级人民法院量刑指导意见实施细则（试行）》的相关规定，加之本案并不区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，使得“劣迹”这一反映预防必要性的情节升高了反映责任程度的刑罚量的10%，有违法理。

三、抽象社会危害性标准应否直接作为量刑判断的根据

在量刑理论中，传统观点认为，刑罚轻重取决于行为的社会危害性，社会危害性大，则刑重；社会危害性轻，则刑轻。在司法实践中，法官习惯性地将社会危害性作为量刑的标准，在全国推行量刑规范化的120多家法院的规范性文件中，关于量刑轻重的根据，绝大多数表述为：“对被告人依法判处刑罚，应当符合犯罪的社会危害性和被告人的人身危险性，与被告人的罪行及其应当承担的刑事责任相适应。”个别表述不同的，也指出量刑要同被告人的刑事责任（社会危害性与人身危险性）相适应。由于这不当地扩大了社会危害性理论在量刑中的适用范围，因此导致一定程度上的刑罚偏重和量刑失衡。

在石柏魁盗窃案判决书中，多次使用了“社会危害性极大”的表述，用以说明石柏魁的行为属于“情节特别严重”，论证对其判处13年有期徒刑的合理性，本文质疑这一做法。

采用破坏性手段实施盗窃，量刑应否从重？石柏魁采用破坏监控设备的手段实施盗窃，该破坏行为能否作为量刑时从重的根据？根据故宫博物院保卫处出具的防盗报警值班记录证明，由于石柏魁对监控设备的破坏，2011年5月8日，该处值班人员记录20时27分出现多区域错，20时30分多台摄像机无视频信号。此外，石柏魁在盗窃过程中，还损坏了被盗展品，根据证人李某某（故宫博物院宫廷部工作人员）的证言：“2011年5月9日，其早上上班听说昨天夜里故宫进来人了，领导让去库房查看。在十三排南岗亭南边树底下，其看见有个亮的东西闪了一下，其下车见是个黄色金属编织的物品，打开一看里边还有镜子，但已经碎了。”[3]在本案中，上述采用破坏性手段实施盗窃的行为，都被认为社会危害性极大，成为从重处罚的根据，这在法理上是存在疑问的。关于石柏魁破坏故宫监控设备的行为，由于其行为尚未造成公私财物损毁数额较大的结果，因此不构成故意毁坏财物罪，该行为在定罪上不单独评价，对监控设备造成的损坏，由被告人赔偿即可，但在本案中，这一情节却成为了法定刑升格的条件，违背了刑法中的责任主义。由于石柏魁对该展品的损坏在主观上并不具有故意，且石柏魁已经构成盗窃罪，所以不另定故意毁坏财物罪。[4]但被盗展品损毁，表明了法益受到侵害的严重程度，因此，应当以盗窃罪从重处罚，但并不应当成为法定刑升格的条件，不能像判决书所表述的那样，“石柏魁在故宫博物院内采用破坏性手段实施盗窃，致使3件展品至今无法找回，其行为社会危害性极大，依法应认定为具有其他特别严重情节。”[5]

本文认为，量刑应摈弃社会危害性标准，该标准过于抽象，容易导致量刑事由被不当扩张。因为“如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。”[6]社会危害性并非能直接用于判断案件性质的概念，其内涵与外延不易确定，什么样的行为是具有社会危害性的？在不同的法官眼中，标准常有差异，一些没有法律根据的、隐性的因素影响量刑，与社会危害性标准过于抽象有很大关系。抽象的社会危害性作为量刑根据还会导致量刑的随意性，本案量刑偏重的原因之一即在于量刑时考虑了盗窃故宫博物院所造成的社会影响。但是，这种考虑存在疑问。就本案而言，盗窃案发生在故宫博物院，会被舆论所关注，社会影响很大，但是，社会影响是多种因素综合作用的结果，包括舆论的引导，媒体的左右，离开了犯罪行为孤立地谈社会影响并不合适。当然，刑法本身并不禁止社会影响（直接体现行为本身的社会影响除外）。由于本案造成了较大的社会影响，无论这种社会影响是否由犯罪行为所造成，均被作为量刑时从重的根据，使原本不影响行为的责任程度的事件偶然的成为了量刑的因素，并导致量刑的偏重。

通过分析，可以认为刑法中的责任理论在量刑中具有基础性地位。首先，根据行为人的责任大小（违法性的程度和有责性的大小），选定法定刑幅度，这其中，犯罪对象、犯罪数额、犯罪结果、既未遂状态、故意、过失、责任身份可以帮助确定责任刑的“点”。其次，区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，在责任限度范围内，考虑预防必要性的大小，预防刑不得突破责任刑“点”的上限。最后，不采用抽象的社会危害性判断作为取舍量刑事由的标准。

注释：

[1]《北京市第二中级人民法院刑事判决书》（2012）二中刑初字第380号。

[2]参见各地量刑规范化文件。关于基准刑，各地量刑规范化文件规定为，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加的刑罚量。

[3]同[1]。

[4]参见《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第（五）项的规定，“实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。”但一般来说，后一行为属于不可罚的事后行为，不另外成立故意毁坏财物罪，仅以盗窃罪论处即可，本案即属这种情形。

篇10

〔关键词〕 刑法；刑罚；刑期；社会必要劳动时间；刑罚价值观

〔中图分类号〕DF613 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769（2017）02-0085-06

人们只要翻开刑法（典），特别是其中的分则部分，得到的最直观而最深刻的印象就是，“犯X罪判处Y年”。长期以来，刑法研究侧重的是定罪和量刑，其中的量刑研究，主要研究如何依法量刑，即如何最精准地实现法定的“犯X罪判处Y年”，力求犯罪事实与法定刑量之间的精确对应。但我们要追问的是，刑法凭什么规定“犯X罪判处Y年”？其根据和理由是什么？这是立法研究，是刑罚法定之前的研究，在这里法定刑量不是对应的标准而是追问的对象。尽管有人说，刑罚经由威吓时代、博爱时代而进入了科学时代。〔1〕但依据什么刑法规定“犯X罪判处Y年”？如果这个问题不解决，刑罚就不能令人信服，刑法就没有达到科学的程度。因为它还没有很好地达到“既保护个人自由又保护社会秩序”这样的科学程度。因此，刑罚与时间的问题（具体表现就是刑期或刑期是如何规定的）是刑法的一个至关重要的问题。

一、时间何以成为刑罚的手段

这是由时间的性质决定的。

康德指出：“时间是先天被给予的”，“时间是所有一切现象的先天形式条件”，“只有在时间中，现象的一切现实性才是可能的”。〔2〕恩格斯也认为：“一切存在的基本形式是空间和时间，时间以外的存在像空间以外的存在一样，是非常荒诞的事情。”〔3〕 存在与时间密不可分，时间是一切事物存在的先天必然的前提和基础，一切存在都是时间性的存在，（事物）存在即（事物）存在于时间之中，没有时间就没有（事物）存在，包括人的存在。时间是人的决定性因素，人的一切都是由时间来决定和度量的。

时间与生命密切相关。人的生命是由时间来度量的，人的生命就是由多少年来构成的，限制了人的时间就限制了人的生命，剥夺了人的时间就剥夺了人的生命。世上没有无时间的生命，时间的意义决定着生活的质量和生命的意义，美好的时光才有美好的生活和生命的意义，但这是犯罪分子在服刑期间的囚徒生活所不能企及的。

时间与自由密切相关。自由有许多内涵和表现，其中一个重要方面就是人们对时间的自由支配，即自由时间，自由最重要的表现之一就是自由时间，没有自由时间就没有自由，一个人不能自由支配自己的时间就没有自由，限制了人的时间就限制了人的自由。刑期就是一段不自由时间，刑期通过限制人们的时间达到限制人们自由的目的。犯罪分子服刑期间在监狱里面必须认罪服管，接受约束，受到限制，没有自由，必然会备感痛苦。由于许多刑罚措施就是旨在限制人们一定时间的人身自由，所以这类刑罚被叫做自由刑。

时间与财富密切相关。人们生产或创造财富都要消耗一定的时间，时间特别是社会必要劳动时间决定着商品的价格，也决定着财富的价值。犯罪分子给被害人造成损害，就侵犯了人们的财富，进而也就侵占了人们的时间，因为被害人又要用一定的时间再去生产或创造等量的财富。作为对犯罪行为的报应，就要同等地剥夺或限制犯罪分子的时间，让犯罪分子没有时间去生产或创造财富，或者用他们的时间为被害人生产或创造财富，或者用他们生产或创造的财富去弥补被害人的损失。“一寸光阴一寸金”，这些都会让犯罪分子损失时间（成本），觉得“犯罪不合算”，使他们感到痛苦。尤其是“对于在狱外能够谋取较高报酬的违法者来说，这一成本一般更大一些；监禁判决的时间愈长，每个犯人付出的成本就愈大”。〔4〕

r间与机会密切相关。机会存在于时间之中，有时间才有机会，即所谓的时机。犯罪分子在服刑期间，将丧失许多机会，剥夺或限制犯罪分子的时间，就是剥夺或限制犯罪分子的机会。如剥夺犯罪分子的政治权利就是如此，时不再来，机不可失，他们在一定时间内被剥夺了享有选举权和被选举权的机会，必然会感到痛苦。

时间与幸福密切相关。刑罚作为一种对犯罪行为的惩罚措施，应贯彻边沁的趋乐避苦原则，使刑罚之苦必须超过犯罪之乐（利），刑罚必然要使犯罪分子经历一段痛苦时间，使其感到痛苦。如犯罪分子在服刑期间，不能与家人一起生活，不能享受天伦之乐，要从事一定的劳役，生活条件受到限制，等等。我国《刑法》修正案（八）在《刑法》第38条中增加一款作为第2款，该款规定：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人。”这些都会使犯罪分子不幸福，感到痛苦。

由于上述原因，时间与刑罚（特别是刑期）紧密结合起来了，利用时间惩罚犯罪分子已成为最重要的刑罚手段。在现当代刑罚中，随着刑罚的轻刑化、死刑范围的缩小或被废止，绝大多数刑罚都是自由刑，即以剥夺犯罪分子一定期间的人身自由为目的的刑罚，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和剥夺政治权利，它们都与时间有关，都以时间来度量，刑罚主要就是服刑期间即刑期，刑罚的轻重具体表现为刑期的长短。因此，我们可以把它们叫做时间刑，这比把它们叫做自由刑要好得多。因为叫自由刑不仅易于使人误解，而且也不准确，自由与刑罚是矛盾的。严格说来，任何刑罚都应保障人权，不应也不可能完全剥夺犯罪分子的人身自由，况且自由也是刑罚的重要价值之一。随着刑法人道主义、刑法人格主义在当代刑法中的倡导和发展，叫自由刑就更不合时宜了。我们可以将整个刑罚也建立在时间之上，建立一门“时间刑罚学”或“刑期学”。刑罚应在时间或刑期上下工夫，刑罚要科学合理有效地利用时间、精确地规定刑期。

二、时间的决定因素

（一）时间的一般决定因素

从根本上说，时间是由劳动生产力决定的。当社会生产力发达以后，人们的社会必要劳动时间大大减少，闲暇时间大大增多，这时人们的时间观念就发生了重大变化，人们越来越重视时间，对刑期的长短就十分敏感了，因为多一天刑期就意味着多失去一天闲暇和自由。这时刑期越长对犯罪分子的惩罚作用就越大。人们越重视时间，时间作为刑罚手段的利用价值就越大。所以，刑罚的历史是一个不断地从生命刑向时间刑发展的进程，刑罚越来越利用时间来惩罚和改造犯罪分子，这已经成为了刑罚的主流。

社会必要劳动时间不仅是商品价值和价格的决定因素，也是刑期长短的决定因素。资本家是通过把劳动时间延长到超过社会必要劳动时间来榨取剩余价值的，现代刑罚为了达到惩罚改造犯罪分子的目的，也应该把刑期延长到超过社会必要劳动时间，让他们也有一种受剥削的感觉。如果刑期等于社会必要劳动时间，那就仅仅相当于补偿被害人的损失，不能充分体现刑期的惩罚性；如果刑期低于社会必要劳动时间，那就等于白白地供养了犯罪分子，这就无助于改造犯罪分子。在商品交换中，计量社会必要劳动时间十分关键，同样，在刑期计算中，计量社会必要劳动时间也十分关键。生产生活必需品的时间即社会必要劳动时间对于刑期具有根本性的决定意义，刑期应根据社会必要劳动时间来确定。这也说明，发展社会生产力，缩短人们的社会必要劳动时间是减少犯罪、缩短刑期的主要途径。

我国《刑法修正案》（八），根据我国现阶段经济社会发展实际，取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。但《刑法修正案》（八）同时要求：判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限较短，对一些罪行严重的犯罪分子，难以起到惩戒作用，应当严格限制减刑。《刑法》第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，2年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，2年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑。根据刑法罪刑相适应的原则，应当严格限制对某些判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。鉴于此，建议对上述规定作出修改，将其中“15年以上20年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定椤20年有期徒刑”。对其中累犯以及因故意杀人、、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定在依法减为无期徒刑或者20年有期徒刑后，不得再减刑（《修正案》草案第4条）。根据刑法第69条的规定：判决宣告以前一人犯数罪，需要并罚的，并罚后有期徒刑最高不能超过20年。有关方面提出，上述规定总体上是适当的，但实践中有一些犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，如果只判处最高20年有期徒刑，难以体现罪刑相适应的刑法原则，应当适当提高这种情况下数罪并罚时有期徒刑的上限。鉴于此，建议对因犯数罪被判处有期徒刑，总和刑期在35年以上的，将其有期徒刑的上限由20年提高到25年（修正案草案第10条）。很显然，我国刑法对相关刑期的规定没有与时俱进，不太合理。认真地思考时间与刑罚的关系，对不同的犯罪配以精确的刑期，真正实现罪责与刑期相当，应该成为刑法改革或修改的指导思想。

处于不同发展阶段的不同国家，其社会生产力越高，社会必要劳动时间就越少，刑期就应越短；社会生产力越低，社会必要劳动时间就越长，刑期就应越长。所以各国刑罚所规定的刑期应有所不同，不能照抄照搬。如同是盗窃罪，英国没有关于盗窃数额、盗窃次数等情节的规定，其刑期最高不超过7年有期徒刑，法国的刑期是3年监禁并处罚金，瑞典是2年以下监禁，中国的刑期是：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产（《刑法》第264条）等等。我们应该从各国特别是处于相同发展阶段、国情基本相同的一些国家对于相同犯罪刑期的规定进行比较，，从中确定精确的刑期，这也是刑法国际接轨或者国际刑法统一的重要内容。

（二）刑期的具体决定因素

刑期是由社会危害性决定的。社会危害性越大，刑罚就越重，刑期就越长。因为社会危害性越大，表明犯罪分子主观恶性越重，思想改造的时间就越长，因而对于同类犯罪来说，故意犯罪的刑期比过失犯罪的刑期较长。犯罪情节越严重，民愤就越大，平息民愤的时间就越长，刑期也应越长。犯罪造成的社会损害越大，弥补损害的时间就越长。因而对于同类犯罪来说，结果犯的刑期比未遂犯的刑期较长，后果越严重，刑期就越长。

刑期也是由犯罪情节决定的。刑法中许多地方既有“情节较轻的”、“情节严重”、“情节特别严重”等一般性规定，也有诸如犯罪主体、犯罪行为、犯罪次数、犯罪数量、犯罪手段、犯罪对象、犯罪目的、犯罪后果等具体规定，并区分法定量刑情节与酌定量刑情节。如犯罪主体，区分为“首要分子”、“积极参加的”、“其他参加的”；犯罪后果区分为“尚未造成严重后果的”、“造成严重后果的”、“造成特别严重后果的”、“造成重大损失的”之类；犯罪数额区分为“数额特别巨大”，“造成重大损失”，等等。这些因素都将影响刑期，能否将这些犯罪情节精确地量化为具体的刑期，这是刑法学要研究的核心问题和难点问题。有人以SPSS软件的程序格式建立了一套量刑模型，它将法律规定、犯罪情节、判决样本和其他相关因素输入其中的对应项，以求得平均刑量或基准刑量。〔5〕也有个别地方法院利用现代高科技开发出了电脑辅助量刑系统，如云南省个旧市人民法院自主研制出了一套“电子量化表格辅助量刑”的公式。该方法将量化表格中的全部量刑信息设定输入电子表格中形成固定模板，审判人员根据案件的具体信息对照选择适用，量刑的增减幅度、量刑结果与起止刑期均能自动生成。电子量化表格实现了量刑过程的可视化、准确化、科学化和规范化，既达到量刑平衡，又便于跟踪和检验案件质量，最大限度地保障了实体公正。①2010 年7月，中央政法委员会听取了最高人民法院关于量刑规范化改革进展情况汇报，讨论并原则通过了《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，并同意从当年10月1日起在全国法院全面试行。这些都是很重要的尝试，为“犯X罪判处Y年”提供了一些重要的理由。尽管它还是解释论意义上的理由，但对于立法论建议有重要的参考价值。如果能够建立一套统一的量刑情节的量化标准和量刑程序，实现量刑的规范化、标准化和公开化，将犯罪情节等因素精确地折算为刑期，并准确地量刑，这将为刑期立法提供重要的参考。如其中的犯罪数额所区分的“数额特别巨大”、“造成重大损失”，可以根据在特定社会生产力条件下创造相应财富的社会必要劳动时间来考量，如挽回或弥补该损失所需社会必要劳动时间就应该是服刑期间。数额越大、损失越大，说明它的价值量越大，生产该价值量所需要的社会必要劳动时间就越长，因而刑期也就越长。

刑期还受司法实践特别是量刑的影响。在法定刑中，由于存在刑幅，使得量刑成为一个重要问题。如我国《刑法》规定有7年以上有期徒刑、无期徒刑（如第318、348条），3年以上10年以下有期徒刑（多处规定）、5年以上15年以下有期徒刑（如第258、320、404等条），7年以上15年以下有期徒刑（如第300、321等条），5年以下有期徒刑、拘役、管制或剥夺政治权利（如第398条），等等。这些刑幅都集中体现在刑期的长短上，但刑幅过宽，在立法上没有明确界定个罪的罪质，在司法上自由裁量权过大，有的刑期是法官“估出来的”，但不同的法官有不同的“估法”，有的“估”得重一点，有的“估”得轻一点，导致“同案不同判”，量刑不均衡，刑罚不公平，可谓弊端多多。要克服这些弊端，必须缩小刑幅，精确地计算刑期，该判多少年就判多少年，不多不少正好，使刑期与罪责相当。在这方面，各地法院也进行了许多试点，并取得了一些成功的经验。如2009年10月26日19时许，被告人罗某某驾驶“东风”牌货车从陕西省眉县出发驶往宁夏回族自治区固原市，途径华灵路250KM处发生侧翻后撞在路边防撞墙上，当场致乘车人苗某某死亡。灵台县人民法院公开审理了此案，本起事故致1人死亡，无重大财产损失。依照法律规定，被告人罗某某犯交通肇事罪，法定刑是3年以下有期徒刑或者拘役。根据《灵台法院规范量刑实施细则》，确定被告人罗某某基准刑为有期徒刑18个月。罗某某已赔偿被害人全部经济损失，取得了被害人家属的谅解，可减少应判刑罚的35%，即6.3个月；罗某某系自首，可减少应判刑罚的20%，即3.6个月；被告人自愿认罪并适用简易程序审判，根据案情确定从宽的幅度，可减少应判刑罚的15%，即2.7个月。三项相加后，可减少应判刑罚的70%，即12.6个月，最后拟判处被告人罗某某有期徒刑6个月。①尽管这是司法实践中的量刑，是依法量刑而不是立法本身，但立法与司法应该是双向联动的，司法意见应当有助于立法的完善，在⒗葱唐诘牧⒎ㄐ薷闹校应该吸收司法意见和典型判例。

刑期的长短还受刑罚价值观的影响。刑罚价值观是指国家根据何种价值观对犯罪分子施以刑罚，刑罚价值观包括刑罚报应主义、刑罚功利主义和刑罚人格主义等学派和学说，不同的刑罚价值观会导致不同的刑罚态度和不同的刑期。如果是刑罚报应主义，它会主张刑罚的目的是报复犯罪分子，“恶有恶报”，“同态复仇”，“等量报复”，一般说来，它倾向于延长刑期。如果是刑罚功利主义，它主张刑罚的目的是改造犯罪分子和保护社会秩序，刑期以消除犯罪分子的危害性、使其回归社会所必需的时间为准，追求刑罚的效率。一般说来，它所主张的刑期较刑罚报应主义所主张的刑期要短。如果是刑罚人格主义，它主张刑罚基于犯罪分子的危险性人格，要保障犯罪分子的人格尊严，旨在犯罪分子的人格改造。它是对刑罚功利主义的发展，与之相比，它更加突出和强调刑罚的人本主义或人道主义，一般说来，它所主张的刑期又较刑罚功利主义所主张的刑期要短。应该说，随着社会的发展进步，刑罚人格主义越来越综合并超越刑罚报应主义和刑罚功利主义，已成为占主导地位的刑罚价值观。在刑罚人格主义的指导下，刑期具有缩短化的趋势。

三、刑期规定的基本原则

一般认为，定罪是质的问题，而量刑是量的问题。可能是受定性比定量更重要这种认识的影响，在刑法中，至今为止，人们更重视的是前者，而没有认真对待后者，人们没有为量刑提供令人信服的根据和理由。其实，量刑比定罪更困难，科学量刑是正确定罪的深化，正确定罪必然区别在科学量刑上。刑法是关于犯罪与刑罚的规定，刑罚与犯罪一样重要，应该像构建犯罪构成理论一样去构建一套刑罚量刑理论。对于生命刑，只要一国的刑法没有废除死刑，似乎不需要什么量刑理论，无需赘言。对于时间刑，至今还没有提出过一套令人信服的刑期计算理论，这一理论的核心就是要充分合理而精确地证明为什么“犯X罪判处Y年”。

刑法的基本原则是罪刑相当。什么叫罪刑相当，怎样实现罪刑相当，除了生命刑以外，其他的刑罚都要通过服刑时间即刑期来“相当”，具体说来就是通过对不同的罪责匹配不同的刑期来使它们相当。罪责与刑期是两种并不完全同质等量的东西，两者相当有较大困难。刑罚要把罪责与刑期结合起来，必须寻找它们之间的共性和基础。商品的价值量由劳动时间来计量。同样，犯罪分子给被害人及社会所造成的危害，归根结底要通过物质（商品）来补偿，即使是精神损害也大都只能如此。但物质不会凭空产生，只能靠劳动生产，而生产物质需要劳动时间，这样就把犯罪、刑罚与时间、刑期联结起来了，使得它们之间具有了可通约性，犯X罪可以折算为Y年刑期。当然，除了劳动时间以外，其中还有许多需要转换、可以折算的时间，如祛除犯罪分子犯意的时间，教育犯罪分子重新做人的时间，抚平被害人创伤的时间，消除社会危害性的时间，警示潜在犯罪分子的时间，等等，这些时间加总折算得出最后的结果――犯罪分子用Y年的刑期才能与其罪责相当。这是一个相当庞杂而又精细的过程，但必须通力解决。

刑法的另一个基本原则是犯罪人所遭刑罚报应与被害人所受损害相当。因此，要精确计算犯罪分子用Y年的刑期才能弥补被害人物质和精神上的损害。如犯罪分子给被害人造成财产损失为S元，刑罚就可以根据犯罪分子（也可以一并根据被害人）单位时间所创造的价值，去折算其创造S元价值所需要的时间，如果需要Y年，那么Y年即是其刑期。当然，还要加上必要的惩罚时间。不过，计算精神损害更加困难。尽管私法上的精神损害赔偿也很难精确计算，但它们完全可以止于当事人的自由协商和自行和解，但刑法（罚）的性质决定了它往往是用刑期来惩罚犯罪分子，抚平被害人的精神损害。这里可以遵循一种原则，即犯罪分子给被害人造成的精神痛苦持续Y年，就应该也让犯罪分子同样痛苦Y年。但时间会抚平一切精神创伤，这可以从被害人的表现、群众的反映等许多方面来证明被害人的精神创伤是否得到抚平，所以，刑期不会是遥遥无期的。如果被害人将终生痛苦，那就是民愤极大，不杀不足以平民愤了，这是生命刑的问题，剥夺犯罪分子的生命这是仅有的抚平被害人精神创伤的最后方法了。

刑期是由犯罪成本决定的，刑期就是犯罪分子因其罪责所要承担的成本，或者说弥补成本所需要的时间，因此，应对犯罪与刑罚进行成本分析或经济分析以决定具体的刑期。这种思想和方法由来已久。贝卡利亚认为，刑罚是犯罪的对应物，它的强度仅仅取决于犯罪的危害程度，这种比例关系的确立就好像为人们提供了一张犯罪的“价目表”，罪责越严重，犯罪人付出的代价就越高、越大。这样，人们想到这张“价目表”（也是“损益表”），就会自动放弃犯罪，尤其是严重犯罪的意念。〔6〕 边沁在论述罪刑相当时提出了“刑罚之苦”必须超过“犯罪之利”的规则：为预防一个犯罪，抑制动机的力量必须超过诱惑动机，作为一个恐惧物的刑罚必须超过作为诱惑物的罪责。〔7〕 美国学者罗伯特・考特、托马斯・尤伦把犯罪成本分为直接成本与间接成本，直接成本是指物质上和精神上的损害，以及犯罪行为的其他成本；间接成本是指那些防止犯罪的私人成本，比如，为了鉴别而给财产标上永久性记号的成本，或安装警报系统的成本，或为了弥补偷窃、贪污和欺诈等犯罪造成的损失而通过合理商业途径转嫁给客户的成本。〔8〕 除了犯罪成本以外，还存在犯罪的社会成本。犯罪成本仅指犯罪所造成的直接与间接危害，而犯罪的社会成本还包括制止犯罪所需要的费用，如警察、法院、检察官、监护官员、监狱等方面的所有开支。贝克尔指出：惩罚的社会成本是违法者的成本加上别人的成本或减去其他成员的所得。〔9〕 犯罪成本的估算涉及对犯罪危害程度的认识和对各种损害的评估，因而准确估算是十分困难的，很难予以量化，对精神损害尤其如此。但“各种惩罚的成本可以与它们的货币等价物或价值相对照，当然可以用罚款直接衡量”。〔10〕 生产这些等价物的时间就应是刑期。

当然，刑期的折算也不是说刑期要完全与罪责等量齐观，更不能低于罪责，这是由犯罪和刑罚的性质所决定的。刑罚毕竟是对犯罪分子的惩罚，应该使犯罪分子感到痛苦、失利、失望，无论刑罚价值观如何进化，这也是不容置疑和改变的，否则不但达不到刑罚的目的，而且会鼓励犯罪。“刑罚是社会对罪责的要价，加重刑罚或判刑的可能性会提高犯罪价格而减少犯罪。”〔11〕 因此，刑期应该比罪责稍高或稍长一点，以保证刑罚的惩罚性。比如盗窃罪，刑法规定要判处Y年有期徒刑，这Y年会让犯罪分子自己折算，在这Y年的服刑期间，自己所创造的价值何止盗窃那点，于是他们会觉得得不偿失，无利可图，因而立志要痛改前非，重新做人。

刑期是由改造犯罪分子所需r间决定的。刑罚的根本目的是改造犯罪分子的思想认识和价值观念，这是最重要的事情。一般说来，犯罪分子的罪责越重，犯罪分子的恶性就越深，改造犯罪分子所需时间就越长。刑罚的最终目的是使犯罪分子回归社会、重新做人、有益社会，但这只有当犯罪分子获得某种生产生活技能以后才有可能。如果犯罪分子在劳动改造期间能够获得某种生产生活技能，将大大有利于犯罪分子的改造。但犯罪分子获得生产生活技能需要一定的时间。据此，对于一些犯罪分子，可以根据其获得某种生产生活技能的时间为服刑期间。

刑罚公平是刑罚的一个基本原则。要实现刑罚公平，一个重要的方面就是刑期公平，用时间来统一刑罚，即相同的犯罪，刑期相同。这为刑罚改革提供了重要依据。此外，只要是时间刑，就存在着减少刑期的可能。但这里存在着如何减少刑期的问题，如减少刑期的根据、减少刑期的幅度和减少刑期的程序等。比如，立什么等级的功可以折减刑期Y年，等等。

精确的刑期要经过反复辩论才能求得，这跟真理愈辩愈明、利益经由对抗才能均衡是一样的，这也是许多国家的诉讼制度采用对抗制的根本原因。但长期以来，在我国以往的法庭审理、调查和辩论中，重心落在是否构成犯罪以及构成何种犯罪上面，而对量刑重视不够，也缺乏一套科学规范的量刑程序和量刑标准。如法庭现场往往不对量刑问题进行调查和辩论，而是在庭审结束之后由合议庭闭门秘密评议和独自作出判决，公诉机关、受害人、被害人、辩护人没有对量刑发表意见和提出建议的机会，导致量刑公开性不够、公信力缺乏，上诉率、抗诉率以及二审改判率、发回重审率较高。为了改变这种情况，“两高三部”出台了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，分别从量刑的调查取证、检察院的量刑建议、律师的量刑辩护、法庭相对独立的量刑审理程序和量刑裁判说理制度等方面规范了量刑程序。其中第7-9条规定，无论在何种审判程序中，法庭都需要专门审理量刑问题，控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或意见，并说明理由和依据。第16条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由，量刑理由主要包括：已经查明的量刑事实及其对量刑的作用；是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人发表的量刑建议、意见的理由；人民法院量刑的理由和法律依据。这些规定和制度对于保证量刑的公平、公正、公开具有重要作用。可以认为，认罪率、调解撤诉率、退赃退赔率、当庭宣判率和服判息诉率与上诉率、抗诉率、上访率是检验刑期是否合理的正反两方面的重要指标，它们之间的对比是寻求精确刑期立法的重要方法之一。

刑罚是最严厉的法律制裁措施，直接关涉犯罪分子的权利和自由，必须高度重视和认真对待，要力求刑罚恰当、精确，这就要求刑期规定或量刑尽可能地数学化、科学化。严格说来，刑罚应该精确到天数甚至小时，因为刑期多一天与少一天、多一个小时与少一个小时，对犯罪分子的身心都影响巨大，因此，可能的话，人们应设计一套精确化、数量化的量刑公式。意大利著名刑法学家贝卡利亚就曾经说过，对于犯罪和刑罚的问题应该用几何学的精度来解释，因为这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑。〔12〕 随着时代的进步，人们要求量刑（包括刑期规定）的精确度越来越高，希望建立一门“数量刑法学”。现在是电子计算机和大数据时代，人们又期望量刑的计算机化，实行“电子量刑”，这是对量刑精确度的时代新要求。司法与立法是交互作用、相互促进的，司法量刑的精确化，将反推刑期立法的精确化。果能如此，才可以说刑法是“最精确的法学”。〔13〕

〔参考文献〕

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