关于正当防卫的指导意见范文

导语：如何才能写好一篇关于正当防卫的指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词 :     春秋决狱;主客观相一致; 道德;法律;见危不救;

一、春秋决狱：儒家思想在中国古代法律中的话语权构成

秦王朝一统六国之时，奉行法家思想，力推重刑主义，儒家思想在当时基本没有发挥作用的余地。自汉朝建立始，汉武帝吸取了秦亡的教训，摒弃法家思想，推行儒家思想。此时，董仲舒首创春秋决狱，通过适用《春秋》等儒家经义中的案例和“微言大义”来审理案件，定纷止争。春秋决狱以将儒家思想渗入司法适用之中的方式来推行儒家思想，逐渐实现引礼入法的目标[1]。

对于春秋决狱的评价在理论上一直也是褒贬不一。事实上，无论是古代的司法审判制度，还是现代的法律制度，都是特定历史文化背景之下的产物，都有其积极的一面和消极的一面，最重要的是要用其中的积极方面反思我们当今社会遇到的一些法律问题，对其中的消极方面要加强警惕，防止现有的法律制度隐含这样的弊病，这才是对某一项制度或者某一种法律现象思考的意义所在。

二、春秋决狱对正确处理法治与德治关系的镜鉴

从春秋决狱看起，其主张根据儒家经义中的礼制、道德、原则来审理案件、定罪量刑，而儒家思想中倡导的“亲亲”“尊尊”原则中的很多内容，都可以为我们现在所提的“道德”一词涵括。若以现代法治思维去审视春秋决狱，思考儒家思想是如何逐步渗入中国古代法制、影响我国的法治建设，即会发现，这些问题终将会落实到对法律与道德二者关系的思考上[2]。换言之，可将现代法治国背景下的依法治国与以德治国理解为法律儒家化在现代法治中的延伸。对于法律与道德的关系，或者说依法治国与以德治国的关系，一直是法理学上探讨的重要议题。法律与道德并不是相互排斥的关系，一般来说，法律有法律的调整范围，道德有道德的调整范围。而在一些特殊的案例之中，当法律与道德发生矛盾时，如果采行道德标准能够使判决的结果更加公正的话，可此时囿于成文法的形式限制，因而司法者就要积极发挥自己的主观能动性，运用法律规范框架之内的原则、精神等相关规定，尽量使最终的裁判结果契合道德要求，实现实质公平。实际上，立法者在制定法律的时候，已经试图修正法律本身的僵滞性——例如民法中的公序良俗原则，刑法理论上的扩大解释、期待可能性理论等，都为道德或者自然法的公平正义理念在成文法中留下了适用余地。因此，当法律与道德冲突之时，司法者只能是在成文法允许的范围内找寻到适用道德标准的出口。例如在一些民事案件中司法者会援引公序良俗原则，以此来使案件的判决结果符合社会的主流道德。所以，成文法并不是完全僵化的，在法律与道德发生冲突的场合，司法者还是可以通过特定的原则及其自由裁量权找到道德在法律中的适用空间，使道德与法律有机地结合了起来，最终实现法律的公平与正义。

三、春秋决狱对当代刑法相关问题的启示

（一）主客观相一致原则的反思

春秋决狱中提出的“本其事而原其志”与我国现代刑法的主客观相一致的原则内涵基本一致。“本其事而原其志”，即在查明客观事实的基础上，要探明行为人的主观心理状态，以此来对行为人的行为定罪量刑。主客观相一致原则是指在对犯罪人追究刑事责任的时候，司法人员要同时考虑犯罪的客观因素和行为人的主观心理状态。而审视现代刑法理论，无论是理论上还是刑事司法实践中，都创设出了适合于主客观相一致原则适用的理论制度环境：

第一，我国现在仍在采行的四要件犯罪构成理论中分别包括了主观要件和客观要件两大方面的内容，这就使得司法人员在审理刑事案件的过程中，会筛选案件中属于主观方面的要件和客观方面的要件，而不会有失偏颇地去只关注客观方面或者只关注主观方面的要件，这主要是归功于我国的犯罪构成理论本身就蕴含着主客观相一致的原则精神[3]。

第二，我国现行《刑法》第16条对不可抗力和意外事件进行了规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。由此可以看出，现行刑法以明文规定的方式排除了客观归罪的适用。

第三，现行《刑法》以及司法解释在对主观要件和客观要件的考量上，出现一种用客观因素衡量主观因素、使得主观因素的考虑更加具体化的趋势：例如我国刑法对盗窃罪的规定，盗窃罪的一种行为形态就是“盗窃公私财物、数额较大的行为”，一般来说，盗窃公私财物数额达到1000元以上才成立盗窃罪；而对于“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”，由于“多次”“入户”、“携带凶器”、“扒窃”这些客观行为本身就体现出一定的主观恶性，因此在这些行为形态之中，就没有数额要求了。这种规定方式使得主客观相一致原则的适用更加明确化。

（二）道德理念对法官自由裁量权的影响

春秋决狱赋予了司法人员很大的自由裁量权，而在现代法治社会中，儒家思想则是以一种道德、思想、理念的形式来影响法官自由裁量权的行使的。这一点可以通过我国司法实践中对涉正当防卫案件的处理来说明。在正当防卫的相关案件中，出现这样一种奇怪现象：尽管我国现行刑法对正当防卫的立法已经十分完善，相关理论也已经十分成熟，但是司法实践中直接适用正当防卫的案件还是少之又少，这些案件要么倾向于将原本是正当防卫的案件认定为防卫过当，要么倾向于直接将此类行为认定犯罪。司法实践中之所以对正当防卫制度的适用率如此之低，究其根本主要还是因为，“死者为大”、维稳优先、追求和谐的思想理念在司法人员裁决案件时产生了深刻影响[4]。

那么，而当一种理念影响的社会效果已经十分显着并有偏离法治之嫌的时候，立法机关、司法机关可以通过各种形式进行一种纠偏，例如为了能够推广正当防卫在司法实践中的适用：

首先，为依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励我国社会见义勇为的行为，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合颁布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，这一《意见》中针对我国当前司法实践中出现的“法官不敢认定正当防卫”的现象进行了纠偏，细化了司法实践中认定正当防卫的具体标准，该《意见》的整体精神是鼓励司法人员根据正当防卫依法适用正当防卫制度。

其次，刑法理论界很多权威学者也对这一现象开始反思，并提出了自己的看法和解决办法。这些理论成果在一定程度上对司法产生了积极影响，纠正了司法实践中一些存在偏离法治之嫌的行为。

最后，司法实践中很多法官也开始有意识地摆脱这种“过度的”道德理念影响，来为很多相关案件“正本还原”，因而出现了很多饱受褒扬的正当防卫典型案例，例如2018年的“昆山反杀案”。

因此，道德理念对法官自由裁量权的影响是难以避免的，而这种影响又会影响我国法治的发展。如果道德理念的影响对法治的发展是正向的，那么我们就无须担心最终的影响效果；如果道德理念的影响已与法治渐行渐远，那么就需要立法机关、司法机关等通过颁布《通知》《意见》或者通过我国的案例指导制度等方式来对这种现象进行纠偏。

（三）见危不救罪在未来刑法典中的规定可能性

理论上对于见危不救罪的争议是很大的，很多学者都认为见危不救行为入刑具有将道德义务转化为法律义务的嫌疑。对于见危不救罪入刑这一问题，我们可以从道德与法律关系的来理解。对于见危不救罪的立法现状，现在一部分外国国家已经在其刑法典中规定了“见危不救罪”或者与之相关的罪名，例如德国刑法规定的“见危不救罪”或者法国刑法规定的“不阻止犯罪罪”[5]。而我国现行刑法没有将见危不救行为入刑化，与我国当下的经济、政治、文化以及道德发展水平具有紧密关系。从长远来看，见危不救行为入刑之所以产生了将道德义务转化为法律义务的冲突，还是因为我国公民的整体道德水平没有发展到适合将这一行为规定为犯罪的程度。这一方面说明一国社会的道德发展水平能够影响到一国具体的法律制度规定；另一方面，我们的社会是向前发展的，因此我们未来理想的状态是我国公民的整体道德水平都十分高，我们能够将一部分在现在看来是违反道德义务但不违反法律义务的行为规定进刑法中。因此，当我们的刑法中已经规定了见危不救罪时，说明我国公民的整体道德水平与现在相比有了很大的提高。可见，道德发展水平在某种程度上影响着法制的发展。

四、总结

对于刑事法律制度来说，刑法中罪名及刑罚的规定直接关系着公民的生命、自由和财产权益，因此在涉及到道德和法律的关系处理时要格外谨慎。道德与法律的调整范围有相互重合的部分，这主要表现为一部分违背道德的行为也违反了法律；而另外一些处在道德调整“边缘地带”的行为，是否能被纳入刑法的调整范围，如见危不救罪，是有充分的讨论空间的。总的说来，一国的法制建设愈加健全，道德理念在法治建设中发挥积极作用的空间就越大，例如只有社会整体的道德水平有所提升，我们才能够考虑将见危不救等行为入刑化。随着社会的不断发展，我国国民整体的道德水平也在不断的提升，相信在不久的将来，我国的刑事法律能够蕴含更多体现道德、伦理的理念、精神，使各项刑事法律制度集“常识、常理、常情”于一体，最终真正实现依法治国和以德治国的有机融合。

参考文献

[1]姚奕.从《唐律疏议》看中国古代法律儒家化[J] .法学研究, 2010(09):128-129.

[2]李鼎楚.春秋决狱再考[J]。政法论坛, 2008(03):126-127.

[3]孙倩,赵晓耕.春秋决狱一从实践出发的审 判思路[J].河南财经政法大学学报。2014(03):69-70.

[4]刘广安。儒家法律特点的再认识[J] .比较法研究。2005(03):129-130.

篇2

2009 年 9 月上旬，上海张晖“好心搭载胃疼陌生人”被上海闵行区交通执法大队据此认定自己非法营运，张晖不服上海闵行区交通执法大队的处罚。10 月 14 日晚 7 时 30分左右,上海某公司司机孙中界，应一名衣着单薄的男子恳求同意其搭车,行车没几分钟他即被两辆车包围、逼停,被指认涉嫌黑车经营,车辆被有关部门扣留，孙中界怀疑自己被“钓鱼式”行政执法，不懂如何用法律自救的他断指示清白。按照闵行区交通执法大队的工作总结，两年来仅闵行区交通行政执法大队查处的非法营运车辆就多达5000 多辆，罚没款高达 5000 多万元，这种“钓鱼式执法”迅速演变成为公共话题，笔者认为有必要先描述下这种“钓鱼执法”的全过程。作为行政执法主体的交通执法大队，通过在社会招募“钓头”和“钓钩”，由其假扮各种处在紧急、可怜状态的普通市民，以骗取同情等方法，在行动范围内“垂钓”私家车，上车后用携带的录音设备以取证，主动表示给钱，到执法大队埋伏区即要求下车。待车主将车停稳，则突然地拔取车钥匙。同时，埋伏多时的执法队员汹涌围上，使用暴力将车主制服，并搜去身上所有财物和证件，开出罚单并暂扣车辆。至此，“钓头”和“钓钩”任务完成，他们成功垂钓一次可分得几百元人民币。车主若想取回被扣车辆，必须缴纳万元巨额罚款，“承认非法营运”，同时签署“放弃抗议申辩”文书，最后缴纳 200 元“代驾费”后提车。此类事件日益引发公众的质疑，“钓鱼式”行政执法是否具有合法性,可谓众说纷纭、莫衷一是。本文将从法理角度分析其合法性。

二、“钓鱼式”行政执法的概述

（一）“钓鱼式”行政执法的概念

所谓“钓鱼式”行政执法是指行政主体及其工作人员特意设计一些能诱发行政违法的情境，或者根据违法活动的倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件,以此来收集相关证据和掌握相关信息,待犯罪行为实施时或者结果发生后,当场对其进行拘捕，并对行政违法相对人作出相应的处理。

（二）“钓鱼式”行政执法的研究现状

从目前我国行政执法的实际状况来看,在公安、交通、技监等行政机关的行政执法活动中“,钓鱼式”行政执法都不同程度的存在着。诸多法学界学者将这种“钓鱼式”行政执法行为称为“公权碰瓷”和“公权敲诈”，认为如果运用不当，轻则侵犯人权，重则将致人犯罪，与中国法治发展无益。经济学家认为错误的执法，将导致社会财富的消耗。对于合法的行政行为的界定，世界各国执法机关也都有着相似的限定标准，尤其是对“诱捕”有着严格的控制要求，第一，诱捕对象是犯罪嫌疑人；第二，已经掌握其部分证据；第三，诱捕时的事实不作为犯罪证据，也就是说，所设之套本身不能成为违法犯罪的证据。各个法系的国家在法律中对“钓鱼式”行政执法各有规定，英美法系专门称之为执法圈套（entrapment），它和正当防卫等一样，都是当事人无罪免责的理由。大陆法系国家对此有严格限制，日本法律禁止执法者为了取证，诱惑当事人产生违法意图，因为这是国家公权侵犯了当事人的人格自律权。从这一标准为起点，本文将着力于对“钓鱼式”行政执法的合法性进行分析。

三、“钓鱼式”行政执法分析

（一）“钓鱼式”行政执法缺乏合法性法律依据

《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条规定:行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查和收集有关证据。2002 年 10 月 1 日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条明确规定:“严重违反法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案依据。江苏省公安厅制定的《关于办理案件的指导意见》,明确提出严禁民警以诱导他人实施、等方式查处案件;调查取证时,应注意尊重和保护当事人的人格权、隐私权,防止侵犯人权等等。但是查阅相关执法依据,我们无法找到“钓鱼式”行政执法的合法依据。分析案例我们看到的是相关行政机关通过“倒钩”这种可谓欺诈的方式，积极能动的去诱发犯罪，执行目的与执行方式突破了合法的底线，不同程度的侵犯了公民合法的人身权利与财产权利——这些宪法赋予我们的至高无上的权利。同时，使政府的公信力与法律的权威受到公众的质疑。这种执法方式简直是我国法治社会建设的绊脚石。

（二）“钓鱼式”行政执法所收缴的罚款处理方式不合法

按照《行政处罚法》和国务院颁布的《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》，对违反行政管理秩序的行为，其罚款限额必须遵照相关法律和行政法规的规定，有的甚至需要由国务院规定；而且明确规定“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离”，“罚款必须全部上缴国库，任何行政机关、组织或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分”。但是，事实上，各地财政一般会按 40%到 50%的比例将罚没款返还给行政执法部门，有关部门再按照四六或五五的比例返还给各分支机构，此办法被俗称为“两次五五分成”。利益的始端和源头是地方政府，地方政府不给交通执法部门经费或所给经费很少，不足以维持部门生存，而是寄望于其创收；中端是执法部门，执法单位创收多少与单位和领导的绩效考核挂钩，创收得越多，单位提成和政府财政返回得就越多，领导和员工的奖金、福利等也就越多；末端是执法人员，单位又将创收任务分解给每一个执法人员，并与个人奖金、福利、考核、提职加薪等挂钩。这样就在地方政府、执法部门和执法人员之间结成了一个公权力与私利错位纠缠的利益共同体，共同体及其成员的目标是各自利益的最大化。行政部门是将利益与效率作为其行政工作的首要价值，以法律的名义，践踏法的基本价值，限制甚至剥夺他人的自由，特别是行车中好意施惠的自由，歪曲了正义的内涵，将疑似执法部门雇佣的职业“钓饵”公然宣称为“协查员”乃至“有正义感的社会人士”，致使“钩子”行业发展规模越来越大，从而严重破坏了行政以及市场经济的秩序。