故意伤害量刑指导意见范文

导语：如何才能写好一篇故意伤害量刑指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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人民法院量刑指导意见实施细则：常见犯罪的量刑(一)交通肇事罪

1、构成交通肇事罪，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)死亡一人，重伤三人，或者造成公私财产直接损失四十万元并无能力赔偿，负主要或全部责任的;死亡三人，负事故同等责任的;重伤一人，负主要或全部责任的，并具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(一)至(六)项规定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重伤五人，负事故主要或全部责任;死亡六人，负事故同等责任的;或者造成公私财产直接损失八十万元并无能力赔偿，负事故主要或全部责任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六个月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。

(2)每增加重伤一人，可以增加六个月至一年刑期。

(3)每增加轻伤一人，可以增加一个月至三个月刑期。

(4)每增加财产损失五万元的，可以增加三个月至六个月刑期。

3、交通肇事后及时报案，或者在现场积极抢救被害入的，可以减少基准刑的2 0%以下。但依法认定为自首的除外。

(二)故意伤害罪

1、构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

(4)故意伤害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

2、在量刑起点的基础上，可以根据作案次数、伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加一人轻微伤甲级或轻微伤乙级的，可以增加一个月至二个月刑期。

(2)每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期。

(3)每增加一人重伤，可以增加二年至三年刑期。

(4)每增加一级一般残疾的(十级至七级)，可以增加一个月至三个月刑期。

(5)每增加一级严重残疾的(六级至三级)，可以增加六个月至一年刑期。

(6)每增加一级特别严重残疾的(二级至一级)，可以增加二年至三年刑期。

(7)每增加作案次数一次，可以增加二个月至三个月刑期，但法定刑在三年以下的，累计增加的刑期不超过一年;法定刑为三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累计增加的刑期不超过二年。

3、雇佣他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的20%以下。

4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的2 0%以下：

(1)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的。

(2)因被害人的过错引发犯罪或被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任的。

(3)犯罪后积极抢救被害人的。

(三)xx罪

1、构成xx罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)xx妇女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六条第三款第(一)项至第(五)项规定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

2、在量刑起点的基础上，可以根据xx人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加刑法第二百三十六条第三款规定的法定量刑情形中的一种情形的，可以增加六个月至二年刑期。

(2)被xx妇女每增加一人，可以增加一年至一年六个月刑期。

(3)对同一妇女xx，每增加一次，可以增加三个月至六个月刑期，但累计增加的刑期不超过二年。

(4)造成轻微伤一人，可以增加三个月至六个月刑期。

(5)造成轻伤一人，可以增加六个月至一年刑期。

(6)造成被害人伤残的，可以增加六个月至二年刑期。

(7)致使被害人重伤的，.每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。

(8)参与xx人数三人以上的，可以增加六个月至一年刑期。

3、奸幼女的，可以比照xx妇女增加基准刑的2 0%一5 0%。

4、有下列情节之一的，可以增加基准刑的3 0%以下：

(1)利用教养、监护、职务、亲属关系xx的。

(2)明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而xx的。

(3)持凶器或采取非法拘禁、捆绑、虐待的方法xx的。

(四)非法拘禁罪

1、构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)非法拘禁一人，未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)非法拘禁致一人轻伤的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)非法拘禁致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。r

(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。使用暴力致人伤残、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

2、在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)被拘禁人数每增加一人，可以增加三个月至六个月刑期。

(2)每增加作案一次，可以增加六个月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累计增加的刑期不超过一年;法定刑为三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累计增加的刑期不超过二年。

(3)非法拘禁的时间超过二十四小时的，可以增加一个月至一年刑期。

(4)每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期。

(5)每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期。

(6)每增加一人重伤，可增加六个月至一年刑期。

(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。

(8)造成被害人伤残的，可以增加六个月至二年刑期。

3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：

(1)具有殴打、侮辱、虐待情节的。

(2)国家机关工作人员利用职权进行非法拘禁的。

(3)造成他人精神失常等严重后果的。

(4)使用械具或者捆绑等其他恶劣手段的。

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一、具体做法

（一）调查分析近十年我院八类刑事案件的处刑情况，1999年至2008年我院审结的八类刑事案件共277年，涉案人数392人。其中交通肇事案44件44人，故意伤害案78件78人，抢劫案21件44人，盗窃案87件155人，案11件11人，寻衅滋事案25件29人，诈骗案8件14人，敲诈勒索案3件6人。对上述犯罪人员的处刑情况如下表：

（二）制定量刑基准。通过分析这八类案件的处刑情况，结合我院实际情况，并根据最高院的两个试行文件，制定我院《量刑指导意见》。《指导意见》共两方面的内容，第一章为总则，第

灵台县人民法院近十年刑事案件处刑情况一览表

罪名案件数量刑格处刑

人数量种（幅度）处刑

人数所占

比例缓刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6个月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意伤害78件89人宣告无罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6个月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

抢劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6个月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盗窃87件155人＜3年106人罚金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6个月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6个月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

寻衅滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6个月＜5年16人55.2%8人50%

诈骗8件14人＜3年11人6个月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲诈勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6个月＜3年5人83.3%

二章为分则。1、总则部分主要以刑法总则为依托，对指导分则适用的原则规定作了量的相对细化。在最高院的试行文本中，规定的量刑情节的调节比例幅度过大，大量存在着减少基准刑百分之几十以上或以下的弹性规定，这些规定依然使得法官在量刑过程中的自由裁量权过大。我院在制定《量刑指导意见》过程中，对这些情况都作了细化。如将犯罪后自首又有重大立功表现的，确定为减少基准刑的80%；对有犯罪前科的，确定为增加基准刑的20%；被害人有一般过错或对矛盾激化负有一定责任的，确定为减少基准刑的10%—20%。2、在分则部分，我院《指导意见》所细化的内容是法律、司法解释中的一些量刑细化的点，是法定的，即为量刑起点或量刑基准。比如我院《指导意见》分则中规定：盗窃公私财物价值1000元以上不满2000元，盗窃价值1000元的，基准刑为有期徒刑六个月，每增加300元，增加基准刑的20%，盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元，盗窃价值为2000元的，基准刑为有期徒刑一年，每增加500元，增加基准刑的10%。这些规定在遵循两个试点文件的前提下，大胆创新，通过对量刑调节幅度的进一步细化，确定了适用实际情况的基准刑，这不仅强化了最高院指导意见的可操作性，也使得法官的自由裁量权得到了有效的规范。

（三）将量刑引入庭审程序。在试点阶段，我院首先将最高院开展量刑规范化试点工作的基本精神向全体刑事法官作了传达，并组织全体刑事法官对两个试行本进行了讨论，在统一思想，明确任务后，让全体刑事法官高度认识到量刑试点工作的意义，并积极将规范化量刑引入适用普通程序和简易程序审理的第一审公诉案件中。

1、规范了庭前准备程序，庭前向公诉机关送达量刑情节提示书，并交换意见，由公诉机关提交量刑情节建议书，明确被告所犯罪刑的法定刑幅度，并确定对被告人有影响的量刑情节。在向被告人，辩护人送达书副本时同时送达量刑提示书，并告知被告人诉讼权利，释明法律法规及本院规范量刑指导意见对相应罪名的基准刑规定。

2、规范了庭审控辩程序，改变了过去传统的庭审调查程序，把庭审调查程序分为定罪事实调查和量刑事实调查两个阶段，在庭审中的定罪事实调查结束后，由审判长宣布进入量刑事实调查阶段，根据量刑情节提示书的规定，由控辩双方提供证据，分别归纳陈述被告人有无量刑情节，量刑情节的轻重、法定还是酌定，并且控辩双方均可对对方归纳的情节表示异议。在法庭调查结束后，庭审进入法庭辩论阶段，法庭辩论也分为两个阶段，第一阶段对案件事实和性质进行法庭辩论，第二阶段对案件中有无量刑情节或有异议的量刑情节进行辩论，由公诉人先发表量刑建议书，然后公诉人、辩护人可就如何量刑、量刑的具体幅度，是否适用缓刑等展开相互辩论。在辩论过程中出现新的情况，可能对被告人量刑有重大影响的，或者控辩一方提出中止量刑辩论的，法院可以决定是否中止量刑辩论或休庭，待查明情况后再恢复量刑辩论。

3、重视被告人最后陈述程序，被告人陈述作为庭审中的一个必经阶段，在实践中，法官却很少告知被告人可以就哪能些内容进行陈述。为了保证立法目的的实现，无论是被告人认罪还是不认罪的案件，都应当告知被告人最后陈述的内容，即被告人可以就案件事实、证据、罪名和量刑等问题进行陈述，其对量刑有最后请求权。

（四）将量刑过程写入法律文书。为确保规范化量刑合理、公正地开展，独任审判员或合议庭对适用简易程序和普通程序审理的案件，均应当充分听取控辩双方和被告人提出的量刑建议和辩护意见，并做详细地记录。合议庭在合议时，对控辩双方的量刑建议和请求的评议情况，采纳结果，也应记入合议庭评议记录，在裁判文书中充分阐述采纳与否的理由及依据，以增强量刑的公开性，避免法官判糊涂案、关系案。对不能在判决书中细化的量刑规范，应在宣判后进行释疑（答复），并附量刑理由书，量刑评议表，做到一案一书一表。

二、初步成效

（一）揭开了量刑工作的面纱，深受社会好评。量刑规范化试点工作的开展，使“神秘”的量刑工作得到了有效规范，进一步增强了量刑工作的公开性和透明度，有效地避免了暗箱操作的现象，同时避免了人为因素的干扰，社会各界的正面评价逐渐显现。大量案例和数据表明，量刑规范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步实现。而量刑程序作为一个独立程序适用于庭审程序中，通过审判人员对量刑事实的查明、量刑辩论的引导、量刑问题的评议分析，及判决中的量刑说理，更加增强了量刑过程的公开和透明，有效地消除了诉讼参与人和社会公众对法院“暗箱操作”的误解和疑虑，也得到了当地党委、政府、公诉机关、律师和社会各界的认可。

（二）量刑活动日益规范，审判质量显著提高。1、随着试点工作的深入开展，我院量刑活动得到了日益规范，审判人员量刑意识日益增强，量刑能力日益提高。通过对试行文本的学习，刑事法官对基准刑的概念和其确定方法有了清晰的认识，掌握了正确的量刑步骤，并能根据不同量刑情节，合理调节基准刑，规范的量刑意识逐步取代了以往的经验估堆，植入了审判的各个环节，量刑能力得到进一步提高。2、量刑规范化试点后，在庭审中允许控辩双方对量刑发表意见，有助于人民法院作出客观公正的量刑决定，强化了人民法院量刑权的重要性，更有助于提高控辩双方对量刑结果的认同度，以量刑不公为理由的上诉、抗诉案件整体减少，刑事审判质量得到显著提高。

（三）树立了司法权威，实现了社会公正。不论是最高院出台的两个试行本，还是我院制定的《量刑指导意见》，都使得量刑规范化工作有据可查，公正均衡的量刑，公开透明的程序，进一步维护了司法的权威性，打消了人们对刑事审判量刑的顾虑，严密细致的量刑规范进一步确保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人对刑事量刑的知情权、辩论权，确保了社会公正，体现了罚当其罪，罚当其刑的理念，也贯彻了宽严相济的刑事政策。

三、存在的问题

（一）规范化量刑还需进一步转变观念，加大宣传，逐步推行。有的刑事法官对于试点工作的重要意义没有深刻地认识，而试行本的有关内容并不一定与本院的实际完全切合，协调好这些需要一个过程。由于宣传力度不够，导致当事人甚至律师人不了解，解释比较困难，尤其是当事人素质较低，一时难以适应、难以操作，或辩护人对量刑建议的幅度过大，这些都于规范化量刑试点工作不利。

（二）在量刑实体上，现有文件仍存在不完善之处。个别案件基准刑确定方式，幅度变化有不合理之处（例如，贪污案件中，数额不好认定）；量刑调节幅度，多种量刑情节并存时，难以掌握，还需进一步规范、明确；财产刑中对罚金数额如何量化等成为规范化量刑试点工作的“瓶颈”，影响了试点工作的开展。

四、解决问题的有效途径

（一）转变观念，加强舆论宣传，促使规范化量刑精神深入人心。首先，从试点工作的情况来看，规范化量刑的确对规范法官裁量权，解决罪刑均衡问题具有积极作用，因此，对于此次改革，审判人员必须转变观念，改变传统思维模式，勇于接受新生事物，对于量刑工作的一些具体做法，应该在试点工作中不断探索完善，要认真吃透两个试行文件的精神，在人力、物力、财力方面给予保障，确保规范化量刑工作的顺利开展。其次，继续加大于规范化量刑工作的宣传力度，优化量刑公开的外部环境，规范化量刑试点工作涉及面广，不能由法院一家唱独角戏，特别是量刑程序的规范与完善需要多个部分的配合。我们建议通过联席会、座谈会等方式，加强与公安、检察、司法部门及律师之间的协调沟通，征求对量刑规范化改革的建议，在各行其职的过程中加强对当事人的解释、说理工作，充分调动诉讼各方参与人的积极性，为量刑程序的改革创造良好的外部环境。

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一、司法审判量刑规范基本做法

量刑规范化是司法部门规范自由裁量权的有益探索。2008年底，中央确定将量刑规范化作为司法改革重要项目，最高人民法院在全国范围内确定了120多家法院先行开展试点工作。根据试点的实际成效，从2010年10月起，全国范围内的刑事审判量刑规范化试行工作全面铺开。为此，最高人民法院专门制定了《规范量刑指导意见》，对14种常见量刑情节规定了适用比例，各高级法院也相继制定了实施细则。

司法审判量刑规范在程序、实体上均有较严格的要求。其基本原理是：根据基本犯罪事实在相应的法定幅度内确定量刑起点：根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等从重的犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量，确定基准刑：根据从轻的量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。如持管制刀具伤害案，根据故意伤害罪的量刑大致居中确定基准刑，对持管制刀具、伤害多人的加重一定量刑比例；而对自首的降低30％，全额民事赔偿的降低20％，取得被害人谅解的降低10％等情节，进行调节，最终确定宣告刑。再如较常见的交通肇事罪，逃逸的加重一定的刑罚量，而自首、积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解的减少一定比例刑罚量。

二、司法审判量刑规范对工商机关正确行使自由裁量权的几点借鉴

司法审判规范化量刑是一项庞大的系统工程，目前虽然只在基层法院试行，范围仅限于最常见多发、易于规范的14个罪名，但对规范司法自由裁量权意义重大，在司法系统震动不小，社会反映强烈。刑事犯罪与行政违法在构成上相差较大，行政体系与司法体系运作也有较大差别，行政处罚完全学习司法审判并不现实。但司法审判与行政处罚在自由裁量上同属惩戒性的权力行使，都需要正确行使自由裁量权，而且其综合裁量的原理是相似的。行政机关正确行使自由裁量权的总体要求是综合考虑行政违法行为主体、客体、主观、客观及社会危害性，不偏执一端，不片面考虑某一情节，因此，司法审判量刑规范具有很强借鉴意义。

(一)对主体的把握

在规范量刑的审判中，必须查明被告人是否属未成年人、是否自首、是否曾受过刑事处分，司法审判对主体审查的固定模式，源于《刑法》对未成年人的保护、对悔罪的鼓励、对累犯的惩罚等，也是量刑中对主体考虑的重要因素。

行政执法实践中行政机关行使自由裁量时对主体的考虑主要体现在以下几方面：一是有无法定免于处罚及从轻或减轻情形。如《行政处罚法》规定对不满十四周岁及对精神病人不予行政处罚：对十四至十八周岁的减轻或从轻处罚，此类规定与刑罚相似。二是有无发生过相同违法行为。对于屡次行政违法的主体，属于多次受到指导、规范而拒不改正者，与刑事累犯相似，属于从重处罚考虑因素之一。三是有无立功表现。特别是在查处假冒商品中，是否在对销售、生产上线的追根溯源上立功。四是主体是否为生活所迫。行政执法应讲究人性化，对于残疾、下岗，生活确实困难的特殊主体，应当免予或减轻、从轻处罚。

(二)对客体的把握

对特殊客体的保护是维护和谐社会的体现，也是保护社会稳定的需要。司法中对特殊客体保护在刑事立法中体现得比较明显，在罪名认定及量刑上已经充分体现，如对公共安全，对妇女、儿童的保护，均设定相应罪名并加重了罪责。对一些特殊群体的保护在规范量刑中也有体现，如对于犯罪对象为未成年人、老人、残疾人等弱势人员的，综合考虑犯罪的性质、严重程度等情况，可以增加基准刑的20％。

在行政立法中对特殊客体保护相对较零散。行政机关对客体主要考虑以下几方面：一是对公共安全是否造成严重危害，如损害人身健康、生命财产安全的行政违法。二是有无严重扰乱社会秩序、市场经济秩序，如严重危害食品安全造成重大影响，导致社会管理成本剧增、负面影响重大。三是有无悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点，如在某整治阶段仍见利忘义、顶风作案。四是有无坑农害农严重损害农民利益，以及损害老人、妇女、儿童、下岗职工等弱势群体利益的违法行为，可能造成社会不稳定等。对有上述情形者应当给予从重处罚。

(三)对主观的把握

在刑事犯罪中，讲究主客观相统一，犯罪嫌疑人的主观因素是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要标准，在刑事罪名认定中主观因素十分重要，随之带来量刑轻重的不同。在量刑规范中，非故意犯罪、有悔罪表现、不致有社会危害性等都是适用缓刑的主要考虑因素。

行政处罚以“不问主观状态”为原则，即行为人对从事的行政违法行为虽不是故意也要受到行政处罚。但行政执法中对主观的考虑不能忽视。一方面，部分行政法以是否存在主观故意来确定责任轻重，如《产品质量法》规定，“销售者销售本法规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。《商标法》规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”等。处理此类案件，行政机关对主观调查不可少，应注意从当事人进销货价格、是否已经履行索票索证审慎审查义务等细节考虑当事人主观状态，并作为行使自由裁量权考虑的重要因素。另一方面，一些市场主体对是否违法并不知晓，即主观上并不知情，虽然按照行政法原理应予处罚，但行政执法不同于刑事司法的是，有很强的规范性、指导性，在具体案件中对于初次行政违法、社会危害性不大、未经督促指导者，行政机关应多指导、多规范，即便处罚也应在自由裁量中予以从轻考虑。

(四)对客观的把握

规范化量刑审判中，重点对客观事实与社会危害性进行查明并纳入辩论程序，如是否造成了损害，是否未遂、中止，是否减轻危害后果等。

行政机关对客观的把握，也应综合考虑客观事实的方方面面。如在无照经营中考虑规模大小、时间长短：在产品质量案中考虑是否主动停止违法行为、召回违法产品消除社会危害后果；在劣质农资案中是否销售完毕，是否对农民造成实质损害；在消费投诉案中是否积极退赔减轻危害后果等。这些事实均应成为办案机构及法制审核机构对自由裁量权的综合考虑因素。

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2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。

湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。

[案例二]

王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。

2002年10月11日23时许，刘某等5人酒后在该市场附近与徐某发生口角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。

一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起了争议，2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。

[案例三]

2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。

[评析]

上述三个案例（下称三案）无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征基本是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么样能造成相同或相似案件，判决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为，不同地区的司法部门对法律的认知上的差距和在适用法律上的差距是造成三案处理差距的根本原因，要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现象，除了最高院不断加强司法解释和不断提高司法部门人员适用法律水平外，建立开放性的判例指导体系是当今审判实践非常之重要和之迫切的事情。

一、判例在我国的法律地位

无论是判例法国家还是成文法国家，判例均是客观存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系国家中，判例具有特殊的法律意义，她不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例，在法律上是起着法律渊源的地位；而在大陆法系国家中，判例的作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据，她不是法律的渊源。

就判例本身而言，我国自古即有用判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力，也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性。同时，历代都有编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。只是晚近受到西方理性主义立法思想的影响，取消了判例在中国的法律渊源地位，判例在我国的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。在我们固守这一司法理念时，我们所继承的大陆法系又已发生了变化，一定程度上也承认为判例的法律渊源地位，在这种情况下，加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和重要。

二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的

霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句话已经道出了法律与其它社会科学区别的一些轮阔，也道出了判例作为一种成文的典型法律经验的法律价值和意义。在这一点上，普通法系国家因判例的造法作用，将判例固有的法律价值发挥得淋漓尽致；相反，在大陆法系国度里，判例的作用仅停留在法官认知法律需要或认为好而存在。在审判案件中，大陆法系法官们只能在立法者事先确立的法律框框内进行思维活动，应用演绎推理的逻辑思维来定性下判，以法律规定为起点确立大前提，以具体的案件事实为小前提，最后合乎逻辑规则地推导出结论。这样的办案方式，在立法者预见的范围内应当说仅仅是1+1=2的问题，外理结果不会太大的出入和差距，然而，当面对社会关系不断变化和千差万别的案件事实时，演绎推理中的小前题已经远远超出了立法者的事先预见范围，同时社会不会因立法者思考不到位而降低对解决纠纷的速度要求，法官也无法回避这些问题，因此，最终的结果只能更是智者见智，仁者见仁，司法的统一性也就很难维持了。也许有些人提出提高立法速度，但立法的速度不仅仅要考虑到社会的情形问题，而且还要考虑到立法技术性问题，这些问题决定立法速度是远远赶不上司法的适应速度。此时此境，人们除了寄希于一种开放性的法律体系外，别无选择。要建立一种开放性的法律体系，判例就必须成为法律渊源。因此，判例随着社会的需求被定位于法律渊源之地位，也只是物道缘由的事情。

三、选择典型的案件判决作为判例，是法院审判的需求

天津高级人民法院最近规定了被选中的判例可以成为本行政区域内今后类似案件判决的参照标准，我们暂且不去评论是否突破了现行的法律规定，但作为担负着一方指导办案任务的上级部门，采取一定方式来促进当地司法的统一性，是完全在宪法允许的范围。目前，一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理相同或相似类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决，像本论文篇头提到的“三案例”也是当今司法一定程度存在的法治问题的“微缩”现象，也折射出当今司法普遍让人感到担心的问题。许多学者为此也开出多张药方，一种是大力提高法官业务素质，提高法官准入门槛，力求法官对法律 的认识和适用的统一性；一种是加大最高院的司法解释，用适变应对万变；一种是在尽量将社会各种关系囿于法律之内同时，用判例来解决框外的例外事件。换句话说，就是引入判例的固有的法律渊源价值，在成文法典、单行法之外为法官保留或多或少的自由裁量空间，以便于解决一些法律所不囿的特殊、例外事件。

笔者认为，第一张药方，应当说这是一个不变的定律，提高法官的业务素质和责任意识，无论在何时何地都是不能放松的，也是法官专业化管理不可缺少的重要组成部分，但目前一时间要法官都变成具有哲学型洞悉力的法官那是不可能的，法律是一门艺术，一个人要获得对她的认识，应当要通过长期学习和实践，不可能一促僦成，因此，这样的方式方法来解决目前司法不统一的问题，是有点远水救不了近火的感觉。至于第二种药方认为可以通过最高院建立快速的司法反应机制，以适变应对万变。这种观点存在许多问题，首先，释法技术没有办法满足这种需求；其次，我国地域辽阔，社情千差万别，本身立法上就只能针对普遍性问题，过细过具体行不通，释法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符合情理了，这样细致入微消灭地域差别也不符合辨证的法理；第三，社会的信息反应机制远远落后于这种释法的需求。因此，应当说，科学的法律体系既能保证主要的司法活动在法律框框内进行，又要保证有一个快速的解决纠纷方式方法作为法律框外的补充机制。当然这种机制应当体现法律原则和司法的准则。所以说，第三种观点是我国目前可以选择的，也是当今法院司法活动的最迫切的需求。

四、建立判例指导体系是完善司法纵向拘束力的需求

在我国上级法院的案件判决实例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解释的外表后面，潜移默化在影响着下级法院，实际上她已经等同于下级法院的法律渊源，只是我们不愿承认而已，我们又有谁能低估最高法院每年公布的判例对下面法院的指导意义，确立判例的法律渊源地位，只不过是把判例从一种隐性的制度变为一种显性的制度，从一种法院内部掌握的尺度变成为人所众知的行为规范。从目前司法来看，上级法院的判例对下级法院相同或相似的案件的判决影响是不容置疑，这种拘束力是以一种隐性方式存在而已，作为司法的权威她需要人们了解，法院的每一个判决不仅仅是解决纠纷，而且是确立行为规范的标准，她需要每个人知道，社会也需要这种拘束力从阳光下走上来，这一切的一切，都需要判例作为法律渊源来完成，别法无法替代。我国法院系统结构是完整的，等级也是完善的，如果赋予判例的拘束力，那上级法院的判例的拘束力将随着法院等级结构完善而完善。上级法院的先例具有拘束力，各个低级别法院都要受较高等级法院先例的强制拘束，这种纵向拘束力产生的基础是法院的等级结构系统，可想而知这样一来，我国法院司法纵向拘束力就得予完善，横向拘束力与纵向拘束力交替代作用，这也是现代司法的精确需求。

五、确立典型判例的法律渊源地位是实现司法统一的迫切需求

篇5

关键词：量刑比例；量刑规范；量刑基准

中图分类号：DF71

文献标识码：A

一、问题的提出

比例原则作为一项公法原则，其核心内涵是指国家公权力的行使与执法对象所应承担的责任要合乎

比例。当然，对于比例原则究竟是所有公法的原则还是仅仅只属于行政法原则至今尚无定论，但这不是本文所关心的重点。对比例原则的引入或许更多的是想借助这个概念来厘定刑罚裁量的具体参数。关于刑罚能否用精准的数学计算这个问题，早在200多年前，意大利著名刑法学家贝卡里亚就给出了答案。贝氏倡导人们用几何学的精确度来解释犯罪与刑罚的问题，他认为这种精确度足以制胜迷人的诡辩、诱人的雄辩和怯懦的怀疑［1］，并且天才般地设计出了罪刑阶梯。

当然，对于刑罚的考量也许无法达到贝氏所要求的几何学上的精确度，但至少可以描述出一条相对精确的轨迹。基于此，量刑比例原则这一概念的确立一方面是早期理论的演化与延续，另一方面也是司法实践的催生物。所谓量刑比例，就是指在量刑过程中围绕量刑基准对出现的各种量刑因素采用数学方式所进行的合乎比例的协调与整合。首先，量刑比例必须以量刑基准为坐标，它无论如何都不能脱离这个坐标；其次，量刑比例是对各种量刑要素进行糅合的过程；最后，量刑比例借用数学的方法得以确立，力求达到几何学上的精准。所以，量刑比例不仅是一个静态意义上的概念，也是一个动态意义上的过程。可以说，量刑比例原则是司法实践的产物。面对近乎相同的案件，不同的法官或者同一法官在不同的时间或地点却能得出相异的但又合乎法律规定的结果，这不能不说是一个困惑。当然，这不仅是法官或者法院的困惑，而且也是犯罪者和普通民众的困惑，而最终困惑的焦点则会定格在对“公平”的追问上。也许我们意识到了“困惑”产生的根源在于法官的自由裁量权，但问题是怎样寻求解决的办法，还给人们相对的公平。由此，为这个被戏称为“橡皮筋”的自由裁量权寻找一个量刑基准就成为解决问题的关键。引入量刑比例原则的目的就是尝试用数学的方法解决刑罚裁量的难题，探求刑事司法的正义，还给多数人公平。司法实践中，因为量刑幅度的存在，加之法官个体素质的差异，致使同罪异罚的现象大量存在。因而，制定一个统一的量刑规范特别是设定具体的量刑基准和确立针对不同的量刑因素出现时应当如何整合的量刑比例原则就成为司法实践中的当务之急。单从概念上看，理解量刑比例的关键是量刑基准，因为量刑基准是确定法定刑与宣告刑的纽带――基准刑的依据。虽然确定量刑基准的标准有很多，学界似乎也没有形成统一的看法。但有一点可以肯定，即量刑基准亦须借助于量刑比例才能得以细化，才能真正成为法官的操作规范。另外，量刑比例原则须借助于数学方式才得以确立，所以它首先要在每一对“刑与罚”中事先确定出合乎理性、科学的比例关系。不过与纯粹数学公式不同的是，还必须考虑到具体案件中可能出现的影响量刑的每一个要素，包括法定和酌定情节，以便法官行使裁量权时尽可能地找到固定的搭配模式。当然，这种做法可能会导致有的法官成为操作法律的机器、有的法官成为依葫芦画瓢不愿动脑筋的懒汉。但是，即便没有如此细致、准确到数学化的量刑规范的指引，又能确保彻底杜绝机器法官和懒汉法官么？而且过于广泛的司法裁量权往往成为某些法官苟营法律的口实，成为司法腐败的天然温床。当然，确立量刑比例原则的目的不是约束法官的自由裁量权，而是为法官更有效地进行自由裁量权搭建一个平台，疏通一个良性通道。正如培根所言，留给法官的思考余地最小的法律是最好的法律，留给自己的独立判断余地最小的法官是最好的法官［2］。

二、量刑比例原则确立的必然性及其功能

（一）量刑比例原则确立的必然性

1.源于司法实践的困惑量刑比例原则是和规范法官自由裁量权、维护法律尊严、保障犯罪人平等权利这些神圣使命相伴而生的。如前所述，为什么同样性质的案件，在不同的地方、不同的时间或者不同的法院其裁量结果存在差异？其主要原因在于法官素质良莠不齐，各地司法水平不一。有些司法人员对司法的理解过于简单化，认为只要在法律幅度内，就可以大有作为甚至为所欲为。这样一来，量刑畸轻畸重几乎成为并不少见而且必然的现象，结果造成的局面是：个别法官自以为是，心安理得；犯罪人呼号捶胸，上诉无门；旁观者冷眼相看，心虚胆寒。自由裁量权究竟路在何方？但凡有良知的正义之士，都会发出这样的疑问。正是司法实践中的这一困惑或称窘境，使得量刑比例原则的确立有了实践支撑。也就是说，比较相关的纵向、横向执法，结合以往的经验，确定一些基线，成为控制司法实践中的混乱局面的历史必然，以量刑基准为中心，综合考量、糅合各种相关的量刑因素的量刑比例原则就此应运而生。

2.内在价值的驱动使然

作为一种量刑原则和模式，量刑比例原则具有法律所具有的价值目标。秩序、效益、自由、正义以及人的全面发展和社会的全面进步都是其价值诉求。司法实践中，正义和效益之争往往最为明显，也最为引人关注。量刑比例原则首先体现在对效益的追逐上。抛开功利探寻其价值底蕴，是研究事物的科学方法之一。如果单纯纠缠于对功利的批判，那么任何事物都不尽完美，因为一般而言，人的任何活动、任何目的都具有功利性。司法资源的有限性和犯罪率的增高以及由此引发的案件积累、拖延所造成的二者之间关系紧张是不争的事实。正如人类永远无法消除犯罪现象一样，彻底消解二者之间的矛盾是不现实的，如何合理有效地处理这对矛盾才是我们要做的。量刑比例原则大胆地并且开创性地将数学技术引入到刑罚裁量的具体环节上来，使得原本无法计算或至少是无法相对计算的刑罚裁量有了相对精确的计算轨迹，在数字上找到了对应的坐标。这样，刑罚裁量从良心的圣殿步入几何的领地，法官的良知在此得以释放，裁量不再成为他们的心理负担，审判变得从容而且准确。法律因为找到了良好的运行路径而轻装上阵，正义在第一时间带来甘露。使得法官并没有因为量刑比例介入裁量权而失去自由，相反，有了它的指引，法官能在法庭上如鱼得水。只有内心公允，并且将其依附于科学理性的规范上，法官的职业才是神圣的，法官在本质上才是自由的。所以有人感慨道：有了量刑规范，原来胆小的法官变得胆大了。法官的自由一方面是量刑比例对自由向往的顺应和展示，另一方面也是对犯罪者自由的遥相呼应。可以说，没有犯罪者的自由就没有法官真正意义上的自由，也就没有法律的自由。套用一句俗语就是：“与人为善就是与己方便”。犯罪者情绪的释放，是建立在法律的公平、被害人的理解基础上的。量刑比例的确立，法官、犯罪人、被害人以及一干民众有了罪刑处置的共同标准。因为量刑比例内在价值诉求的展现，使得所有的人对法律和法律的施行有了统一的情感认同。在此基础上，正义得以彰显，自由得以释放，效率得以提高，秩序得以维系。

（二）量刑比例的功能

量刑比例的确定不仅为法官进行刑罚裁量提供了一个技术支撑，其本身所蕴含的价值诉求决定了其作用不仅仅局限在其数据化和技术性上。

1.量刑比例的规范功能

一方面，量刑比例原则是罪刑法定原则的体现；另一方面，量刑比例原则是针对法官自由裁量权而确立的。所以，无论从罪刑法定原则的内在规定、价值取向、目标要求，还是从量刑比例本身的工具性使命来看，量刑比例原则都具有对法官自由裁量权的规范功能。虽然从某种意义上说，法官的自由裁量权是司法得以展开的必要前提，但是，法官的自由裁量权应该有所节制，因为任何不受制约的权力必然受到腐蚀。不过需要澄清的是，这里的规范不是约束甚至剥夺法官的自由裁量权，而是为法官自由裁量权找到一个便于释放的良性通道。具体而言，量刑比例对法官自由裁量权的规范功能主要体现在以下几个方面：

第一，有利于防止量刑的畸轻畸重，实现刑事法治的公平价值。我国《刑法》之所以赋予法官自由裁量权，主要基于两个方面的考虑：一方面是因为个案的复杂、多样化使得法律无法穷尽生活；另一方面是旨在充分调动法官的积极性，使其在法律的限度内尽可能地发挥主观能动性，在法律的灵活操作过程中锻造出良好的法律品性。事实上，法律能否良性运行的关键在于司法领域的状况，而且重心在于法官对法律的准确理解和正当运用。法治社会的构建必然需要高素质的法官积极参与。可是，事物总有相反的一面，正是因为有了自由裁量的幅度，才会打破司法进程内在的紧张关系，增添司法操作的环节，从而延展了裁量误差的时空，所以，量刑出现畸轻畸重也在情理之中。正如有的学者所指出的那样：“法定的量定也好，酌定或裁量的量定也好，似乎都是为了使法定的刑罚尽可能与个别的具体的犯罪相适应，即罪刑相适应以确保刑罚上的法制原则。由此正面却出现了较为严重的反面，即扩大了裁量权，敞开了量定刑罚中的畸轻畸重的破坏法治原则的大门。因此，法官的裁量权是确保刑法法制的‘锁头’，同时也是违法擅断、破坏刑罚法制的‘钥匙’。这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的手中的。”［3］而量刑基准和量刑比例的确定恰是为法官裁量的自由之渠筑造一个坚实的堤坝，力图将“畸轻畸重”控制在合理范围内，不仅尽量实现个案公正，还要力求对所有的人都公平。

第二，有利于对刑罚裁量的内、外部监督，实现刑事法治的显示度。有人说，刑罚是一根带哨的“鞭子”，在打人之前，法律应该给予一个预先通知。量刑比例的确定不仅给法官设定了一个量刑规范，而且也使得普通民众心里有杆秤，这有利于人们从外部给刑罚裁量以更多的监督。试想，如果没有一个明确的量刑规范或者说规范不为人所知，那么就只能出现“刑不可知而威不可测”的局面。另外，从国家的角度来看，如果一个国家的法律弹性不是为了更好地适应丰富多彩的社会现实，而是为某些执法部门或执法人员创收乃至泄私愤提供机会，这样的法律是无法完成其承担的神圣使命的。所以，应该在源头上即通过立法给司法操作设定一个基本框架，当这个框架太过宽泛时，还应该通过司法解释或者允许立法部门及时修正、调整框架的边幅。从国家的角度来看，量刑基准和量刑比例的确立正好暗合了这一思路。再者，就司法系统内部来看，量刑比例原则的确立也成为考察和量化法官审判工作的具体指标，从而起到内部的规范与监督作用。正如陈兴良先生所言：“凡是涉及罪与非罪界限的一些重要问题，立法应当尽量予以明确规定。而对于其他问题则可以适当地规定得灵活一些，这样既可以保证刑法的公正性与权威性，又可以使刑法具有一定的灵活性。从司法层面上说，对于自由裁量权的行使应当作出操作上的规定，并在程序上加以规范化。对于某些较为重大的问题，宜通过司法解释加以统一规定，保证法官公正地行使自由裁量权。”［2］521在陈兴良先生看来，对法官的自由裁量权制定分层次、细致的规范是必要的，也是对其监督的一种具体设计。

第三，有利于防止司法腐败，实现刑事法治的正义价值。有人曾经把法官腐败归咎于中国的文化或者习俗，但在笔者看来，至少在目前，法官腐败的根源还是在于制度。因为无论从现代人类社会科学的发展规律看，还是从种族平等的人权观念来看，都不能说中国文化是腐败生成的天然土壤。制度的不健全或者不科学让有良知的人找不到正义之门，使良知缺失的人有法律黑洞可钻。所以，建立、健全一个科学、理性的监督制度是在为司法的良性运转修筑一条“秩序之坝”，从而使法官有章可循，让老百姓有路可走，尽量将司法腐败消灭在萌芽状态。司法实践中应运而生的量刑基准和量刑比例展现给世人的是一笔明码标价的明细账，据此，法官有了明确的判案依据，老百姓也能做到心里有数。

2.量刑比例的价值维系功能

公正和效率是现代各国刑事审判所追求的两大价值目标，也是刑事法治的题中应有之义。但是司法资源的有限性和犯罪率之间的紧张关系加剧了公正和效率之间的冲突。而且，随着犯罪率的增长和案件的积压，公平和效率两大价值目标的实现似乎双双都因为内耗而打了折扣。量刑比例的出现正是为摆脱这一窘境而寻找一个出口。因为量刑基准和量刑比例的确立不仅细化了刑罚的适用，也大大缩短了法官裁判的时间，从而极大地提高了审判效率。正如姜堰市人民法院汤建国院长所说：“实践证明，我们的心血没有白费，我们没有走入改革误区。姜堰市人民法院《规范量刑指导意见》试行一年多来，我院刑事案件同罪异罚、量刑不当的现象再也没有发生；普通程序审理的案件的结案期限由原来的每件30天左右降至现在的每件18天左右；简易程序审理的案件的结案期限由原来的每件15天左右降至现在的每件5天左右；当庭宣判率比原来提高19个百分点；提交审判委员会讨论案件的次数由原来每月二、三次降至现在的平均两个月一次；说情现象大幅度下降；没有一起因量刑不当问题被中院发回重审、改判。”［4］当然，这里的效率价值的实现切不可简单理解为是简易程序的结果。因为简易程序是通过简化审判手续从而节省司法资源的，而量刑比例则是通过细化、明确化刑罚的适用规则，达到刑罚裁量资源的节俭。至于效率与公平、正义的价值位次之争，我们认为在量刑基准和量刑比例的层面上也得到了较为妥当的安置。所谓迟来的正义非正义，正因为量刑比例原则帮助法官准确而且迅速地结案，使得正义在第一时间得以伸张；正因为量刑比例原则的条理化、清晰化和细致化避免了同案异罚的出现，所以在最大限度上实现了公平。

3.量刑比例的人权保障功能

事物功能的发挥离不开其周围的环境，对事物功能的理解也离不开其产生的社会背景。量刑比例原则的确立与发挥作用也是时代的产物，它起因于基层人民法院的法官们在司法实践中面对同罪异罚现象时的困惑。同罪异罚现象不仅是对平等价值的追问，也是对人权保障功能的质疑。实践往往是理论的源头，量刑比例正是肩负着解决这个困惑的神圣使命而诞生的。实践又是理论的“试金石”，经历了实践的洗礼，在实践中试错，量刑比例原则在人权保障中发挥了无法替代的作用。其实，看一项罪刑原则或一种罪刑规范是否具有人权保障功能，就是看其能不能昭示天下，能不能做到人人平等，能不能做到罚当其罪，能不能让犯罪者放心、普通民众舒心，能不能成为真正意义上的人类自由的大、善良公民的大、犯罪者的大。量刑比例的人权保障功能是指通过对法官自由裁量权的规范来引领国家刑罚权的正当运行，保障犯罪人不因权力执行人滥用国家权力而招致侵害，进而保障一般国民的权利和自由。量刑比例人权保障功能的主要作用对象是国家发动刑罚的权力，之所以这样说是因为量刑比例的内在机理显示其能在一定程度上做到明法于天下。通过对刑罚的数字化的细致梳理与分解，不仅让法官得以

明晰审判思路和有效进行技术操作，也使普通民众对罪与刑的比照一目了然。另外，因为量刑比例实则是罪刑法定原则的细化、具体化，所以罪刑法定原则所要求的反对绝对不定期刑、反对类推解释、反对语言的含混与模糊、反对罪责刑不相称、反对溯及既往，皆需通过量刑比例得以实现，也正是量刑比例的明确和细化充分维护了犯罪人的合法权益。以前有的违法行为人一旦被抓住把柄，即使被重罚，也是“哑巴吃黄连、有苦说不出”；告状无门，即使告了，也很难胜诉，因为法官确实是在法律规定的幅度内行使自由裁量权。但是，根据量刑比例进行比对，对于那些明显不符合比例的裁判行为，就可以作为提出异议和胜诉的理由。不仅如此，有了量刑比例和量刑基准为核心的量刑规范，就等于有了一杆精确的“公平秤、放心秤”，同罪异罚的现象就基本得以杜绝，从而在最大限度上实现了法律的公平，使得刑法成为真正意义上的犯罪人的大。裁判公正无私，法律就会得到尊重和遵守，因为人们从审判结果那里看到了正义和公平。换句话说，法律只有在本质上成为维护公平、伸张正义的武器，实践中成为民众看得见、摸得着的弘扬正义、维持平等的利剑，才有利于契合大众的情感，才能得到广大民众广泛、真诚的认同。总而言之，量刑比例这一原则的人权保障意义就在于:要求追究刑事责任和适用刑罚的行为公正，同时保障犯罪人与被害人的权利，以此契合广大民众的情感，弥合因刑罚的运用误差造成的与广大民众认同感之间的罅隙，并就此为广大民众打开一扇刑法与刑罚之门，让更多的人了解刑法与刑罚、感知刑法与刑罚、认同刑法与刑罚。

三、量刑比例与法官自由裁量权

（一）量刑比例与法官自由裁量权之间的对立

自由裁量是法官操作法律的过程，因而可以说，自由裁量是司法活动的伴生物。随着人类法律文明的进步，自由裁量经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规制，最后发展到相对的自由裁量的演进过程［2］507。从自由裁量的演进过程来看，法律演绎着与其爱恨情仇的“对手戏”，从最初的若即若离经过对其如影随形到最终定位在对自由裁量的“友情提醒”和“约法三章”。虽然我国《刑法》总体上贯彻了罪刑法定原则，力求将罪与刑用明确的法律条文加以固定，排斥绝对不确定刑，希冀在源头上限制“法官造法”。但是，由于种种原因，许多法律都规定了一个弹性，有人形象地称之为“橡皮筋”，比如《刑法》中不少条款对单位犯罪的处罚都作如下规定：“对单位判处罚金”，这种上不封顶、下不保底的立法方式也赋予了法官极大的空间。一个案子，罚多罚少，都可以说是在法律幅度内，而不能说是枉法裁判。这也表明我国《刑法》赋予了法官自由裁量权，其中最为重要的一项制度就是酌定量刑情节。在应然状态上，酌定量刑情节的厘定是以法官经长期的职业熏陶而在潜移默化中形成的以法律良知为根据所进行的利益均衡。刑事法官应充分权衡刑法所保护的法益、被害人利益以及被告人的人身危险性以及其犯罪的社会危害性，做到轻轻重重，罚当其罪。但实际操作又过分依赖于法官的职业素养和综合素质，或者说法官的内在品性包括法律良知和道德坐标，这种无形的内在尺度基于人性的特质具有扩张性且无法制定统一标准的考虑，不自觉地放大了法官裁量的自由原则限度。正因为法官自由裁量权的张力凸显了罪刑法定的原则性和笼统性，也即因为罪刑法定原则太过概括致使司法实践中法官自由裁量没有一个明确的标尺。所以，量刑比例原则的引入应视作对罪刑法定原则的内涵和外延的具体廓定，亦为司法实践提供了操作尺度。然而，这种作法恰恰在一定意义上加剧了二者之间的矛盾。在此想借助于罪刑法定原则的原理简单剖析量刑比例与法官自由裁量之间的冲突。罪刑法定主义的基本要求有两个：一是刑法的法定化、实定化；二是条文的明确化。前者要求刑法中的犯罪与刑罚用条文作实体的规定；后者要求条文的规定，必须意思确切，文字清晰，不容稍有混淆。量刑比例是罪刑法定原则在司法实践中的工具性体现，是罪刑法定原则的进一步细化，使得条文更加明确。反过来看，明确的条文则无须法官解释，甚至过度的理解也会成为奢侈。解释就意味着条文表达不明确或者至少是不甚明确。此时，量刑比例原则与法官自由裁量的矛盾就更加紧张了。量刑比例的细化程度越高、贯彻越彻底，条文和规则越需明确，法官自由裁量就越没有存在的领地。反之，量刑比例原则贯彻程度不高，条文和规则就越含混，就越需要刑法司法解释和法官的理解与自衡。法官自由裁量权限和范围的扩大，往往成就了“法官造法”的事实，从而对量刑比例原则提出了彻底的质疑，也对罪刑法定原则产生了实质上的否定作用。所以，二者的关系在这个意义上是对立的。

(二）量刑比例与法官自由裁量权之间的统一

据《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权”是指“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任,法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件,有时则仅能在法律规定的限度内进行”［5］。因此,从其性质上看，自由裁量权与其说它是一种法官享有的司法权力,毋宁说它是法官在司法活动中所运用的一种理性的法律思维方式。因为法官是执掌司法权力的裁判者,是社会正义的守护神，他在遵循法律精神的基础上,将具体的法律规则适用于案件事实之中,使纠纷得以妥当的解决。在法律规定有缺漏时,充分发挥其主观能动性,利用手中掌握的神圣的司法权力和牢固雄厚的法律专业知识,运用慎密、理性的法律思维方式认定法律漏洞、弥补法律缺陷，实现法律的正义目标。正如罪刑法定原则与法官自由裁量之间有着内在的统一性一样，量刑比例与法官自由裁量权也不是决然对立的。他们的对立恰恰是建立在统一的基础之上的，这也符合对立统一的基本原理。二者的对立统一具体表现在：首先，量刑比例原则既是对法官自由裁量权行使的程序性规制，同时也为法官进行自由裁量实现个案正义指明了一定方向，提供了具体可行的操作章程，使法官在自由裁量之路上不至于“剑走偏锋”。事实上，如果没有具体规则的指引，法官裁量只会在自由之路上渐行渐远，不仅实现不了正义，也是对自由本身的背叛。其次，量刑比例原则为法官自由裁量设定了实体上的规制。正是量刑比例具体、明细的技术规范才使得法官裁量时一方面有章可循，另一方面则堵住了企图借助于“一般条款”的模糊性以扩展裁量的自由空间的口实。最后，从司法自身的规律来看，司法是被动的、中立的，这主要是就程序而言。而在法律的发现和解释方面，却离不开法官的主观能动性。法官在解释法律时，必须要对法律背后所要调整的种种利益关系进行判断、权衡，实现司法的真正目的，实现公平，彰显正义。否则一味刻板地完全服从量刑比例，机械呆板地依循罪刑法定原则，要么成为一个机器，要么成为一个懒汉。就像梅里曼所描述的那样：“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图，法官酷似一种专门书记官，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款和事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法，法官赋予其法律意义。”［6］在此意义上，法官自由裁量和量刑比例又应该是统一的。

四、量刑比例的分类及其适用

（一）量刑比例的分类

根据量刑比例的设置方式，可以将其分为固定比例制和浮动比例制两种。所谓”固定比例制“是指设置的量刑比例不随量刑因素的变化而变化，只针对不同的量刑因素设定一个相对固定的比值。如2004年9月24日姜堰市人民审判委员会讨论修正的《规范量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）第40条规定：［适用缓刑并处财产刑规则］判处缓刑的案件，财产刑的宣告刑可在基准刑的基础上按一定比例增加后确定：基准财产刑不满2万元的部分，增加100%；超过2万元至5万元的部分增加60%；超过5万元至10万元的部分，增加40%；超过10万元的部分，增加20%。其中100%、60%、40%、20%就是相对基准财产刑的固定比例。而浮动比例制的量刑比例则是根据量刑因素的变化而设置为不同的幅度。如《指导意见》第26条规定：［酌定量刑要素］（一）被害人有重大过错的，对被告轻处30%；有一般过错的轻处10%。（二）被告人退赃、赔偿的（不含损失在2000元以下的），在10%以内按比例轻处；（三）主动接受财产刑处罚的，在20%以内按比例轻处。其中第26条之（一）属于固定比例制，之（二）、之（三）则属于浮动比例制。简单地说，固定比例制的比例是一个点，而浮动比例制的比例则是一段线。之所以设置不同的比例制，是因为法官所面对的案件复杂多样，能够影响裁量的量刑因素也纷繁复杂。所以，为了法官在进行量刑时能从容应对不同的情况，才在总结以往经验的基础上制定出固定比例制和浮动比例制两种计算模式。另外，有两种特殊情况需要说明一下。一是司法实践中可能出现固定比例制和浮动比例制并存的情况，我们称之为比例并和。如《指导意见》第23条规定：［共同犯罪］（一）犯罪集团中的从犯，所起作用较小的，轻处40%；作用较大的，轻处20%；（二）一般共同犯罪中的从犯，所起作用较小的，轻处50%；作用较大的，轻处25%；（三）同一案件中有数个从犯的，可依其作用大小，确定不同的等次，比照本条第（一）、（二）轻处，每等次不超过10%。也就是说，当两种比例制同时存在同一案件之中，应首先分别按照不同的比例制计算出刑罚值，再将二者相加或相减即可。另外一种是指同一被告人既有轻处比例又有重处比例时的情况，我们称之为比例竞合。量刑因素有轻处、重处之分，根据是否在《刑法》条文中明确规定，又分为法定和酌定因素，这一点在《指导意见》中做了明确的界定。不过《指导意见》并未就当同一案件既有轻处又有重处因素时如何计算的规定。对此笔者建议，针对不同的竞合情况，应采用不同的处理方式。第一，同一被告人具有两种或两种以上轻处因素的，比如分别具有轻处40%和轻处20%因素。在这种情形下，如果按照二者简单相加的结果即60%或单取其中的一个比例来计算被告人的刑罚值都不合适。笔者认为，应该采取限制减轻原则，即在40%至60%之间取一个中间值。虽然这仍然存在一个不小的幅度，但是已经做到了相对精确，从而做到了相对公平。第二，同一被告人身具两种或两种以上重处量刑因素的，例如分别重处20%和40%。这种情形应该采取限制加重原则，即在最高比例40%以上，两相之和60%以下取一个中间值。第三，同一被告人身具两种或两种以上量刑因素，而且不同的量刑因素成逆向或相负方向。如犯罪人系刑罚执行完毕后一年内又犯罪的，当以累犯重处40%，但又因成立一般自首，当轻处20%。对此又可区分为3种情形：（1）重处比例值大于轻处比例值。我们认为可采取限制相减的原则，既不能简单相减，也不能不相减，而是限制相减，可在40%减去20%所得比例20%的数值之上重处的40%以下取中间值。（2）重处比例值等于轻处比例值。我们认为，应该将呈相负关系的量刑比例值相互抵消，即归零，也就意味着犯罪人所具的量刑的加减因素被自动消除了。（3）重处比例值小于轻处比例值的情形。可以参照第一种处理方式，采取限制相减的原则进行处理。当然，犯罪现象本身就是一个复杂的社会现象，加上个案的具体特征显著，所以，实践中可能出现的情形不仅指上述罗列的几种，在此只是提供一个研究问题、解决问题的基本思路，更多具有可行性、科学性的技术规范还需要实践来催生。

（二）量刑比例的适用

1.分级制

主要适用于自由刑、财产刑、资格刑。当出现因量刑因素的档次或级别的不同所致量刑基准相异而产生量刑加减比例相区别的情况时，如何处置？例如，未成年人犯罪应该根据其年龄档次划分不同的比例批次。笔者认为，这时应适用分级制量刑比例进行处断。具体体现在《指导意见》之第17条的规定：［未成年人犯罪］未成年人犯罪的，根据其年龄阶段，比照成年犯分别适用不同的轻处比例。犯《刑法》第17条第2款规定之罪的，已满14周岁不满15周岁的，轻处60%；已满15周岁不满16周岁的，轻处50%；已满16周岁不满17周岁的，轻处30%；已满17周岁不满18周岁的，轻处20%。所以分级制量刑比例是建立在量刑因素规律性差异的基础之上的一种量刑比例设置模式。分级制量刑比例的优势在于其明晰的层次性和对规律性出现的量刑因素的准确总结与呼应。

2．加减制

可适用于除生命刑以外的所有刑种。当被告人具有双重或几重加减因素的情况时，应该在原有加减基础上再次加减。加减制量刑比例模式的设置主要是针对出现加重或减轻量刑因素时再次同向加减的情形，比如上述未成年人犯罪量刑比例设定基础上的再次加减。其具体设置如《指导意见》第17条［未成年人犯罪］］之第三款的规定：已满16周岁不满18周岁犯其他罪的，比照上款规定的比例再轻处20%；《指导意见》第24条的规定：［累犯］在刑罚执行完毕或赦免以后一年内又犯罪的，重处40%；在刑罚执行完毕或赦免以后三年内又犯罪的，重处30%；在刑罚执行完毕或赦免以后五年内又犯罪的，重处20%。后罪与前最罪属同种罪刑，或比前罪性质严重的，在前述重处基础上增加10%。

3．累进制

主要适用于财产刑。适用累进制量刑比例多以涉罪数额为基数，量刑比例应该随着涉罪数额的大小而调整，二者之间一般呈正比例关系，即涉罪数额越大量刑比例越高，具体可以在《刑法》分则和相关司法解释的框架内设定几个级别或层次。在此以涉罪金额与累进比例之间的关系为依据将累进制分为正向累进和负向累进。所谓正向累进是指累进比例和涉罪金额成正比累进比例即随着涉罪金额的增加累进比例呈递增趋势。如《指导意见》第20条规定：［犯罪预备］对于故意杀人、故意伤害致人重伤、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投放危险物质、绑架犯罪的被告人系犯罪预备的，轻处70%；其他预备犯罪的，轻处80%。负向累进是指累进比例与涉罪金额成反比例即随着涉罪金额的增加，累进比例呈递减趋势。如《指导意见》第24条规定：［累犯］在刑罚执行完毕或赦免以后一年内又犯罪的，重处40%；在刑罚执行完毕或赦免以后3年内又犯罪的，重处30%；在刑罚执行完毕或赦免以后5年内又犯罪的，重处20%。依据累进率的累进轨迹和特征，又可将累进制分为纵线型累进和横线型累进。所谓纵线型累进是指累进比例呈递增或递减状态。如《指导意见》第40条规定：［适用缓刑并处财产刑规则］判处缓刑的案件，财产刑的宣告刑可在基准刑的基础上按一定比例增加后确定：基准财产刑不满2万元的部分，增加100%；超过2万元至5万元的部分增加60%；超过5万元至10万元的部分，增加40%；超过10万元的部分，增加20%。所谓横线型累进，当然这只是指在单处附加刑的情况下所做的分类。如果应同时判处主刑时，应该结合主刑的法定刑的幅度设定附加刑的量刑比例。这时虽然也可以采用累进制，但还是应和单纯的财产刑有所区别。这时采用的累进制准确地说应该叫做累加制，即横线性累加而非纵线性累加。随着主刑的刑期的增加做均匀地递进，累加比例往往是固定的。例如，《指导意见》第35条规定：［罚金刑适用规则］之（三）法条规定涉罪金额(注:原《指导意见》表述为“销售金额”，笔者在这里为了扩大适用范围而做了适当的修改。)的百分比为罚金下限，倍数为上限的，以对应幅度徒刑起点额为基数，刑期每增加一个月，罚金增加涉罪金额的2%。

4．升降制

适用于包括生命刑在内的所有刑种。升降制既包括刑种的升降即死刑降为无期徒刑、有期徒刑，无期徒刑降为有期徒刑，有期徒刑降为拘役、管制。如《指导意见》第6条规定：［量刑减轻规则］在量刑要素为细化的前提下，对被告人的减轻处罚，应在法定刑幅度以下选择适当的刑罚作为判定刑。只具有单个减轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻处罚后的宣告刑，刑期不得低于基准刑的40%。具有两个以上减轻处罚量刑要素或者既有减轻处罚量刑要素又有法定从轻处罚量刑要素的被告人，对其减轻处罚的幅度可适当加大，但刑期不得低于基准刑的20%。同时也包括刑度的升降，即同一刑种不同刑罚幅度的加减，也就是所谓的从重或从轻。当然，从语言学意义上来讲，升降制不包含从重、从轻处置，也就是说严格意义上的升降制排除了刑度内的增减。但是，鉴于我国《刑法》没有加重情节的明确规定（可能会用数罪并罚的变通方式替代），所以无法给减轻处置找到法定的匹配对象。在此，且将从重、从轻纳入升降制里进行比较以达表述上的平衡。如《指导意见》第151条规定：［轻处、重处特别规定］活动未得逞，轻处40%。引诱、容留、介绍少女的，重处10%。

5．混合制

混合制是因为出现既具有同质又具有不同质的量刑因素所导致的几种不同量刑比例的交叉或兼容运用的情况而采用的一种量刑比例方式。这

可以理解为既有刑种或刑度升降的情形，又有法定或酌定的加减因素和分级情节的出现，同时有不同刑种的并存。在这种情况下，就需要综合运用不同的量刑比例方式来计算和确定最终的宣告刑。具体可以参见泰州市中级人民法院2004年4月19日通过的《刑事审判量刑指导意见》（以下简称泰州市《指导意见》）。泰州市《指导意见》，第20条至24条对同向、逆向量刑要素并存如何适用做了较为详尽的规定。(注:江苏省泰州市中级人民法院2004年4月19日通过的《刑事审判量刑指导意见》第20条至24条节选。其第20条［逆向量刑要素的适用规则之一：从重量刑要素与反向量刑要素并存时量刑规则］规定了从重量刑要素与从轻量刑要素并存时，应先考虑从重量刑要素，确定拟判的最高刑罚，在此基础上，再考虑从轻量刑要素，决定判处的刑罚。从轻量刑要素不能明显抵消从重量刑要素时，不予从轻处罚。从重要素与减轻量刑要素并存时，应当先予减轻处罚，在减轻处罚的基础上，再予以从重处罚。从重量刑要素与免除处罚要素并存时，应先考虑免除处罚的因素，在此基础上，再考虑从重处罚，并适当减轻从重处罚的幅度，但不宜最终决定免除处罚。其第21条［逆向量刑要素适用规则之二：结合社会危害性的轻轻重重量刑规则］规定，社会危害性较轻的，一般应多体现从轻或减轻要素的作用，适当考虑从重的量刑要素。社会危害性特别严重可判处的法定刑在十年以上有期徒刑至死刑的，应当充分考虑从重的量刑要素，对于可以从轻、减轻的量刑要素，酌情予以考虑。其第22条［逆向量刑要素的适用规则之三：结合各方向量刑要素多寡的轻轻重重量刑规则］之规定，从重要素多于从轻、减轻量刑要素，即使犯罪的社会危害性较轻，量刑时也应当对被告人从重处罚。从轻、减轻量刑要素多于从重量刑要素，即使社会危害性较重，对被告人也应当从轻处罚。其第23和第24条是关于同向量刑要素并存时如何适用的规则，在此不一一列举。但可以看出一点，江苏省泰州市人民法院对于不同量刑因素（包括逆向和同向量刑要素）并存时如何处罚的规定还是较为详尽的，具有一定的参考意义。)

五、余论

虽然说量刑比例的确立是建立在基层法院大量的数据统计和经验分析之上，具有一定的科学性和可操作性。但是，必须清醒地认识到，量刑比例原则并非包治百病的秘籍宝典。量刑准确、科学与否的关键是案件定性是否准确、情节考察是否周全。如果事先不进行大量细致、艰辛的查明犯罪事实和犯罪情节的工作，审判进程中不仔细听取控辩双方的意见，量刑比例将无异于纸上谈兵。而且，正因为量刑比例是司法实践的催生物，所以，司法实践的具体状况可能随时会影响甚至左右量刑比例的调整。具体而言，量刑比例得以确立的一个主要依据――基准刑在很大程度上是根据特定地区的社会经济、治安状况等因素确定的，不同地区对不同犯罪有着不同的认识，某一类案件如果在特定地区比较频繁和猖獗，那么就有必要提高基准刑；如果某一类案件在特定的地区只是偶发，基准刑就没有必要确定得过高。不过，与基准刑的灵活性、地区性相比，量刑比例的稳定性、普适性要高得多，一旦确立了具体的量刑比例值，就不仅在某一特定的地区具有长期指导性，对于其他地区也具有一定的参考和借鉴意义。

参考文献：

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［4］汤建国量刑均衡方法［M］北京：人民法院出版社，2005：7

［5］戴维.M.沃克.牛津法律大辞典［M］.北京：法律出版社，2003:329.

［6］梅里曼.大陆法系［M］.2版北京：法律出版社，2004:36.

An Initial Exploration to the Principle of Proportionality of Sentencing

ZHANG Xun

（Law School of NanJing Normal University, NanJing 210097, China）

篇6

随着经济的发展和社会的进步，未成年人犯罪越来越成为一个严峻的社会问题。探讨未成年人刑事和解制度的构建，首先有必要对未成年人犯罪的现状进行分析。当前，我国未成年人犯罪呈现出以下几个特点：

（一）未成年人犯罪形势不容乐观。

根据人民法院的统计数据，截至2010年，我国27年来共判处未成年罪犯120余万人。①其中，自1997年至2010年，14年来共判处未成年罪犯863320人，超过上述总数的70%.从每年的统计数据来看，1997年至2008年，未成年人犯罪数量呈逐年上升趋势，2008年至2010年则以每年同比下降约12%的幅度逐年递减。但是，总体来看，我国未成年人犯罪形势依然不容乐观。②。

（二）未成年人暴力犯罪、网络犯罪比例明显上升。

根据2010年的《我国未成年人犯罪动向的数据报告》，从有关方面的统计和抽样调查中发现：未成年人犯罪暴力性日趋明显，严重暴力犯罪比例明显上升。近年来，犯抢劫、、奸幼女、故意杀人、故意伤害五类严重暴力犯罪的未成年罪犯约占全部未成年罪犯的50%左右。③。

另外，未成年人网络犯罪不断增加。调查发现，80%以上的未成年人犯罪与接触网络不良信息有关。在受访的未成年犯中，“经常进网吧”的占93%、“沉迷网络”的占85%,而上网主要目的是“聊天、游戏、浏览黄色网页、邀约犯罪”的达到92%.在犯罪类型上，近年来出现的利用计算机网络诈骗、危害计算机网络安全等智力化犯罪也不断增加。④。

（三）未成年人犯罪以侵占财产类案件为主。

据调查，未成年人犯罪一般以盗窃、抢夺等侵占财产类案件为主。⑤从具体罪名看，未成年人犯罪主要集中于抢劫、盗窃、故意伤害、故意杀人、、寻衅滋事等罪名。各省的普遍情况是，抢劫、盗窃轮流排在未成年人各类犯罪的第一和第二位，排在第三位的一般是故意伤害、寻衅滋事或者。⑥与此同时，一人犯数罪现象日趋增多，多种类型犯罪混合交织在同一罪犯身上。如未成年人在实施侵犯财产罪时兼有抢劫、、故意伤害、故意杀人等暴力行为，在进行人身伤害时兼有对财产的侵犯。⑦。

（四）经矫治的未成年罪犯重新犯罪率较低。

未成年人心智不成熟，自我控制能力差，容易因一时冲动而导致激情犯罪。部分未成年人犯罪动机模糊，出现无因犯罪现象。许多犯罪是临时起意，动机不明，盲目为之。⑧另外，大多数案件的未成年人犯罪受家庭、社会环境的影响非常大，不完整的家庭环境、与不正常的社会群体交往在一定程度上都会导致未成年人犯罪。⑨。

对未成年被告人，各级法院实行了各种特殊的审判方式。自1984年创设少年审判机构开始，截至2011年我国共设立了2200多个少年法庭，7000多名法官专门从事未成年人案件的审判工作。27年来，人民法院形成了圆桌审判、法庭教育、心理干预、社会调查等一系列适合未成年人生理心理特点的审判工作机制，未成年人犯罪的上升势头目前已经得到有效控制。实践表明，经少年法庭教育矫治的未成年罪犯，大多数都能悔罪服判，重返社会后多数已成为自食其力的守法公民，其中还有相当一部分人考入大学及各类职业学校，成为社会有用之才。据统计，2002年至2010年间，我国未成年罪犯的重新犯罪率基本控制在1%至2%之间。⑩。

二、未成年人犯罪适用刑事和解的意义

在未成年人刑事案件中适用刑事和解的做法是国外刑事司法的成功经验，未成年人刑事和解的意义在于：

（一）有利于未成年犯罪人重返社会。

作为社会中的一个特殊群体，未成年人心智发展尚未完全成熟，其世界观、人生观、价值观尚未完全定型，可塑性较强。如果能对未成年犯罪人进行有效的教育、感化，使其真诚悔过，将有助于其重返社会；反之，由于未成年人具有很强的学习能力，如果将其关押在监狱中，则容易产生交叉感染，不但难以实现预防与矫治的目的，反而可能给社会带来更严重的危害。因此，为了更有利于未成年犯罪人重返社会，一方面，在处罚的方式上要更加强调社会改造，注重教育和引导，对其进行心理矫正，让其能更健康地成长；另一方面，在案件的处理方式上要避免传统审判方式的弊端，注重运用刑事和解的方式，通过犯罪人和被害人双方面对面的交流，使未成年犯罪人体会到自己给别人造成的损害以及自己应承担的法律责任，真诚悔过。司法机关根据刑事和解协议对未成年犯罪人从宽处罚，或者不作为犯罪处理，有利于其顺利重返社会。

（二）有利于保护被害人的权益。

根据传统的刑事审判方式，在公诉案件中，尽管被害人具有一定的诉讼地位，但其并不享有独立的控诉资格。被害人的意愿得不到完全的尊重，有时甚至会被遗忘。要想加害人赔偿损失，只能提起刑事附带民事诉讼。而民事赔偿的情况作为酌定从宽情节，在刑罚考量中所起的作用很小，再加上多数未成年犯罪人几乎没有赔偿能力，因此大多数情况下被害人的损失很难获得赔偿。如果单纯地对罪犯进行惩罚而不能对被害人进行有效的补偿，非但不能有效解决纠纷，反而会加剧双方的冲突，难以缓和因犯罪行为而产生的社会矛盾。对未成年人犯罪适用刑事和解，促使未成年人的监护人或者亲属积极进行赔偿，能够有效补偿被害人的损失。被害人由于其意愿能得到尊重，在协商过程中能掌握更多的主动权和决定权，心理上也易于得到安慰。

（三）有利于落实宽严相济的刑事政策。

20世纪后半期以来，在世界范围内出现了“轻轻重重”的刑事政策。“重重”指对特定的严重犯罪和犯罪人在立法、司法、行刑上从重、从严打击，“轻轻”体现为对轻微犯罪在刑事立法上的非犯罪化、刑事司法上的非刑罚化、刑事执行上的非监禁化。刑事和解正是对“轻轻”政策的具体落实。2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出：宽严相济刑事政策，是我国的基本刑事政策。“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”它要求，对于未成年人犯罪应坚持教育为主、惩罚为辅的原则和教育、感化、挽救的方针进行处理。显然，对未成年人犯罪适用刑事和解有利于落实我国的基本刑事政策。

（四）有利于促进社会和谐。

目前，我国未成年人犯罪形势不容乐观。根据前文的数据可知，从1997年到2010年，全国各级人民法院共判处未成年罪犯80余万人。论文格式一旦被贴上犯罪的标签，这些未成年犯罪人在重返社会的过程中将遭受各方面的压力，难以再融入正常的社会关系当中。即使其主观上想重新做人，但由于有犯罪前科，客观上也会到处受歧视，从而会产生对社会的怨恨和报复心理，这无论对社会还是对未成年人都是有害无益的。作为一种合意型的纠纷解决机制，在刑事和解过程中犯罪人与被害人可以自由协商，达成协议后双方的满意度较高，既有利于改善犯罪人与被害人之间的关系，也能在一定程度上缓和社会矛盾，促进社会和谐。

三、我国未成年人犯罪刑事和解的现状

（一）新刑事诉讼法未对成年人和未成年人犯罪刑事和解进行区分。

2012年修订的新刑事诉讼法除了规定自诉案件的刑事和解之外，还增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”一章（第277条至第279条）。但是其并没有对未成年人案件刑事和解的程序进行专门规定。可以说，现阶段的未成年人刑事和解在制度层面的具体规定是依附于普通刑事和解的。考虑到未成年人本身的特殊性，以及对未成年人犯罪应坚持教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则，有必要专门针对未成年人犯罪刑事和解制定相应的规则。

（二）司法解释中对未成年人犯罪刑事和解的规定较为宽泛。

最高人民法院和最高人民检察院的有关司法解释中有很多涉及到了未成年人犯罪刑事和解问题，例如2010年12月31日最高人民法院《关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》，2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》，2010年2月8日最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，2007年1月9日最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，2006年12月28日最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。根据这些司法解释，对未成人犯罪应当考虑犯罪后的悔罪表现正确适用刑罚，对于得到被害人谅解的，法院在判决时从宽处罚，检察院可以依法不予批准逮捕。对于情节轻微，犯罪嫌疑人确有悔罪表现，当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行的，人民检察院可以作出不起诉的决定。对于被害人同意和解的，在一定条件下，人民检察院可以建议人民法院适用缓刑。但这些规定仍然显得比较宽泛，并没有对未成年人犯罪适用刑事和解的条件、程序等作出明确规定。

（三）在司法实践中未成年人刑事和解的实际效果和预期目标存在一定偏差。

2003年以后，一些地方例如上海、重庆、浙江、江苏等省市的检察院、法院，结合少年司法改革开展了未成年人刑事和解司法适用的试点工作。该项工作取得了较好的效果，得到了最高司法机关的认可，进而在全国范围内推行。但是，尽管未成年人犯罪刑事和解具有诸多优点，其诸多的不足之处也导致实际运行的效果和预期目标存在某些偏差。例如，基于双方的博弈心理，被害人可能会对未成年犯罪人提出苛刻的条件，未成年犯罪人及其家属也可能会因急于达成协议而被迫接受；由于缺乏具体的赔偿标准，可能导致同案的赔偿数额具有较大差异，等等。另外，根据学者的调查，刑事和解程序的适用对司法资源紧缺的现实提出了挑战。以检察院为例，刑事和解的确减少了正式审判的案件数量，从整个司法程序上看司法成本有所降低，但从检察机关投入的工作量来看，办案成本反而是增加了。[ LunWenData.Com]

四、我国未成年人犯罪刑事和解制度的构建

在西方各国，未成年人刑事和解已形成较稳定、通行的操作模式。我国未成年人犯罪刑事和解制度可以从以下几个方面进行构建：

（一）适用条件。

办案机关应当对案件进行严格审查，符合条件的才可以适用刑事和解。适用条件包括以下三个方面：第一，事实清楚。适用刑事和解的前提条件必须是犯罪事实清楚，不应为减少案件积压数量而在未查清案件事实的情况下进行。除此之外，还应对未成年人的性格特点、教育状况、家庭情况、成长经历、所处的社会环境等情况进行调查。第二，认罪悔过。加害人真诚认罪悔过是刑事和解程序的关键环节。一方面，只有在此基础上，被害人才有可能愿意与之和解；另一方面，加害人真诚承认自己的罪行也是其人身危险性降低的表现。第三，自愿和解。刑事和解强调的是双方当事人的平等协商，双方处于平等地位进行面对面的沟通，协商决定和解协议的具体内容。任何一方都不应对另一方施加压力，迫使其进行和解。

（二）案件范围。

2012年修订的新刑事诉讼法第二章对当事人和解的公诉案件诉讼程序专门作出了规定。其在第277条规定了适用刑事和解的案件范围：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。另外，还规定犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

笔者认为，刑事诉讼法的规定针对的是所有刑事和解的案件，考虑到未成年人的特殊性以及刑事和解程序本身的要求，可以考虑放宽适用范围，将未成年人犯罪适用刑事和解的案件类型限定在存在直接的自然人被害人的案件。因此，危害国家安全罪、危害公共安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪以及军人违反职责罪等侵犯社会公众或国家利益的犯罪，不宜适用刑事和解。根据未成人的特点和我国的刑事政策，对于未成年人犯罪，不论是轻罪还是重罪，不论是初犯还是累犯，只要其在犯罪后能够真诚认罪悔过，努力弥补犯罪行为造成的损失，被害人愿意和解的，都应当给予其刑事和解的机会。

（三）主持者。

2012年修订的新刑事诉讼法第278条规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。可见，根据新刑事诉讼法，和解的主持者可以为公安机关、人民检察院和人民法院。

虽然刑事诉讼法中并没有对未成年人刑事和解的程序单独作出规定，但在司法解释中已经有了一些规定。2002年4月22日最高人民检察院《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第6条规定：“人民检察院应当指定专人办理未成年人刑事案件。未成年人刑事案件一般由熟悉未成年人特点，善于做未成年人思想教育工作的女检察人员承办。”2000年11月15日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第8条规定：“审判未成年人刑事案件合议庭的审判长，应当由熟悉未成年人特点、善于做未成年人思想教育工作的审判员担任，并且应当保持其工作的相对稳定性。审判未成年人刑事案件的人民陪审员，一般由熟悉未成年人特点，热心于教育、挽救失足未成年人工作，并经过必要培训的共青团、妇联、工会、学校的干部、教师或者离退休人员、未成年人保护组织的工作人员等担任。”在司法实践中，未成年人刑事和解一般由办理少年刑事案件的司法人员主持，尤其是在法院审判阶段，多由少年法庭或专门法官主持。

笔者认为，在未成年人刑事和解中，在确立司法人员主导的前提下，可以考虑吸收未成年人心理学方面的专家参与主持。因为未成年人心理学专家一般具有良好的倾听技巧，再加上他们更了解未成年人的心理，让他们参与主持未成年人刑事案件的和解，能够起到更好的心理恢复效果。

（四）适用阶段。

2012年修订的新刑事诉讼法第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。可见，未成年人犯罪刑事和解可以在侦查、审查起诉、审判等刑事诉讼阶段进行。

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一、未成年人附条件不与相对不制度存在的差异及问题

2006年年底，高检院制发了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》，基于对未成年人的特殊及优先保护考虑，各地相继开始了对未成年人不制度的探索和实践。枣阳检察院在充分学习和领会以上文件精神后，结合该院青少年维权岗建设经验，也相继制定出台了该院《办理未成年人刑事案件实施细则（试行）》及《办理未成年人相对不案件实施办法（试行）》，在新刑诉法出台之前，该院对未成年人案件一直以此为依据办理，并取得良好的法律效果和社会效果。

（一）存在的差异

此次新刑诉法中增设的附条件不制度，是指对符合一定条件的未成年犯罪嫌疑人，经过一定期间的考察，考察合格的，作出不决定的制度。与相对不有相通和雷同的地方，但也存在很大差异。

通过以上表可以看出，新刑诉法中规定的附条件不制度，无论是罪名适用范围还是刑期适用范围还是考察主体，都较该基层院的相对不制度范围要窄。从适用罪名范围上看，附条件不范围明显较小，仅限于刑法分则第四、五、六章，且只对宣告刑为一年有期徒刑以下刑罚的才可以适用。而考察期限是至少六个月，相比较长，且考察主体单一，仅是检察机关监督，监护人配合。

（二）存在的问题

1、适用条件与实际运行机制差距过大。

表现一为罪名范围与刑期范围过小，与实践运行的机制差距过大，将导致附条件不适用对象范围更小，附条件不比例更低。从该基层院2005年以来作相对不诉的未成年人涉及罪名来看，主要涉及抢夺、抢劫、故意伤害（重伤）、敲诈勒索等罪，宣告刑期基本上都在1年有期徒刑以上。如依据新刑诉法规定的附条件不制度，这些案件都将不能适用附条件不，都被排除在适用范围之外。

表现二为对刑期的适用范围，其是刑期为一年有期徒刑以下刑罚。综观我国刑法分则，刑罚明确规定在一年以下的罪名仅有侵犯公民通信自由罪和危险驾驶罪。显然，其刑期条件指的应是宣告刑，但对宣告刑的掌握具有不确定性。即使根据《人民法院量刑指导意见（试行）》来计算，随意性和伸缩性仍然较大。这就容易导致同等情况下的案件，可能由于不同的办案人，计算出不同的宣告刑，导致不同的诉与不诉的结果，容易造成司法不公正。

表现三为适用前置条件太过单一。此次新刑诉法中只是明确具有悔罪表现的一个前置条件。而悔罪表现是一个抽象性问题，具体悔罪表现包含哪些行为，立法并未给予明确。需要检察机关在司法实践中自行认定和把握，随意性也较大。另外，附条件不制度与相对不诉制度的一个很大区别在于，附条件不需要附加考察和帮教条件，而新刑诉法中却并没有将具有帮教条件设置为附条件不的前置条件。

2、未规定附条件的具体内容

修改后刑诉法并没有对附条件不程序中应当附带哪些条件作出具体和明确规定，只是笼统规定，在考察期间要遵守法律法规，服从监督，按规定报告自己的活动情况，离开所居住的市县应报批准等概括性条件，可操作性不强。而该基层院中，针对未成年人是学生的，则对其考察期间的学习及在校表现予以重点考察，针对其身份附带适当的条件；对未成年人是无业人员的，则在考察期间，一方面附带其平时的行为表现，一方面附带其在工作后的工作表现，因人而异，因案而异设置附带条件。

3、未规定排除适用范围

附条件不制度中，仅对适用条件进行了限定，却未规定排除适用范围。根据修改后刑诉法第二百七十一条规定，只要未成年犯罪嫌疑人属于可能被判处一年以下有期徒刑，有悔罪表现的情况，都可以附条件不。而对行为人本身的人身危险性和犯罪的社会危害性则在所不问。这明显有违宽严相济的刑事司法政策的要求。虽然在《刑法修正案（八）》中明确未成年人不适用累犯，但对于再犯甚至多次犯罪的未成年人，仍然适用附条件不，是否超越了法律坚持宽严相济、保护、挽救未成年人方针政策的底线。对明显不具有帮教条件的未成年人，适用附条件不后，其监督考察帮教，则无从实施，也就无法起到附条件不应有的监管帮教作用。对未成年人适用附条件不的初衷也是为了教育挽救未成年人，如果由于帮教措施不到位导致帮教效果难以保障，很容易让未成年人认为犯罪成本过低而重新犯罪。

4、考察主体单一，无具体考察组织

对犯罪嫌疑人的帮教考察是附条件不工作过程中的一个难点。新刑诉法规定，附条件不监督考察机关为人民检察院，监护人应当对未成年犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。将帮教执行主体限定为检察机关，主体太过单一，无具体考察组织规定，不利于帮教执行方式的多样化。在枣阳检察院的相对不制度实践运行中，检察机关只是处于法律监督者和指导者的地位和作用，具体考察帮教工作则因个案情况，分别由学校、家庭、工作单位及社会组织部门等承担，将社会力量纳入考察帮教主体之中，既符合基层院案多人少矛盾的需要，又有利于帮教活动的实施。而附条件不制度中，并未对监管主体作扩大规定，不利于对未成年犯罪嫌疑人的监管帮教，容易造成附条件不诉后未成年人处于脱管状态。

5、未规定审查期限问题

此次新刑诉法中对审查的期限问题未作修改，对于公安机关移送审查的案件，检察机关应当在一个月内作出决定，重大复杂案件，可延长半个月。而未成年人附条件不程序中，规定了对未成年人的社会考察期限为六个月以上一年以下，这六个月至一年的期限，究竟在不在审查期限范围内，立法上并未对此作出规定。实践中，由于审查期限问题规定欠缺，可能导致案件长久不决或者积压的情况。

三、未成年人附条件不制度的完善对策

1、明确附条件的内容

附条件不制度专门针对未成年人，则所附条件就应充分考虑未成年人身心特点，根据案件具体情况来做出限定，并区别于缓刑、假释制度的约束规定。不所附条件的范围虽需要因案而异，但应当是比较广泛且有针对性的。而所附条件的目的是保证对犯罪嫌疑人所做的不诉决定的贯彻执行，并对不诉的未成年人起到矫正和限制作用。如附悔罪保证的事项，对在校学生，可针对其身份，附加考察期间遵守学校规章制度，定期向考察人员和老师提交思想报告、学习情况汇报等；对于就业人员，可附加其遵守工作单位规定，定期向监督人员汇报工作活动情况，不随意离开居住县市等；对无业人员可附加其承担公益性活动，定期汇报公益活动情况、思想动态等。

2、扩展适用范围，挖掘适用空间

除枣阳基层院外，其他各地附条件不的实施细则和案例来看，对附条件不的适用范围及条件，普遍较新实施的刑诉法中规定的范围要广泛，大部分所对应的是法定刑在三年有期徒刑以下刑罚的案件，少数院有三年以上十年以下的案件，犯罪嫌疑人系初犯、偶犯及达成和解的案件也可适用附条件不。由于未成年人犯罪本身较成年人在量刑上要减轻和从轻处罚，因此，我们认为，对附条件不的适用范围条件上，可对依法应当判处三年以下有期徒刑或者虽然可能被判处三年以上七年以下有期徒刑，具有悔罪表现，具有帮教条件，有自首、立功等条件，或者是残疾人或是在校学生，或者系初犯、偶犯、从犯、过失犯，认罪态度较好且真诚悔过，不致再危害社会的案件，犯罪嫌疑人通过认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿等方式，积极取得被害人谅解，达成和解的且具备帮教条件的，也可纳入附条件不的适用范围。

3、设置适用例外情况

在设置未成年人附条件不可适用条件时，法律应当对未成年人附条件不制度排除适用范围进行规定，以促使检察机关依法审查案件，严格落实宽严相济的刑事政策要求。对具有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人，应不得适用附条件不：一是严重暴力、恶性犯罪；二是黑恶势力犯罪；三是不如实供述自己的罪行或不具有悔罪表现的；四是在共同犯罪中系主犯、教唆犯或犯罪情节恶劣的；五是数罪并罚的，或多次作案的；六是未能赔偿到位或不积极退赃，社会矛盾未消除的；七是有犯罪前科的。

4、考察和帮教主体纳入社会化

由于检察机关既负有指控犯罪的职能，又肩负着法律监督的职责。对附条件不的未成年人，也要求检察机关负责社会调查、考察和帮教，与各个基层院案多人少的突出矛盾及检察机关的职能负担不相适应。在整个考察帮教中，检察机关只应处于法律监督者和指导者的地位，对日常性考察和帮教工作，可吸纳社会力量，由父母、家庭、学校、工作单位、居住社区、未成年人保护组织、辖区派出所等力量介入其中，让社会力量进入司法程序，由检察官跟踪了解帮教的进展和犯罪嫌疑人的表现情况，实现办案专业化与帮教矫正社会化相结合。具体而言，一是可由各基层地区政法委牵头，联合公安局、检察院、司法局、法院，联合发文，针对未成年人社会调查和帮教出台一个实施细则或试行办法，以联合各个司法机关下设机构及学校、社区、公共组织等力量，通力合作，组织协调，积聚社会力量，形成由检察机关领导，各个社会力量落实、协调、配合的大局。二是针对外来人口较多的地区，可由检察机关与公益组织通过签订协议的方式，委托公益组织对外来人员进行具体的帮教和考察，通过签订协议明确帮教内容，由检察机关通过积极引导、主动指导、加强督导，对帮教考察进行监督。通过以上措施，来强化对犯罪嫌疑人的帮教工作，检察机关只需定期对犯罪嫌疑人的现实表现、所附条件的履行情况和帮教措施的落实情况进行考察回访，并提出指导性的意见和建议，定期听取犯罪嫌疑人、帮教责任人、基层组织、辖区派出所等的意见，写出帮教工作的综合材料，从而对犯罪嫌疑人在帮教考察期间的表现做综合评价。

5、明确具有悔罪表现的内容

立法上对悔罪表现没有具体规定，导致各地对悔罪表现认定具有随意性。悔罪表现主要通过是人身危险性和社会危害性体现。根据实践中该基层院及其他各地院的实践认定情况，可将悔罪表现细化为以下几个方面：一是无犯罪前科，为初犯、偶犯；二是积极认罪；三是积极赔偿损失、赔礼道歉、退赃退赔、减小损害范围；四是取得被害人谅解；五是犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂、自首、立功；六是从犯、过失性犯罪、防卫过当等。

6、将具有帮教条件纳为前置条件

附条件不对涉罪未成年人的教育、惩治是在非监禁的环境中进行的，要保障未成年人人身权益不受侵害，则既要保证犯罪嫌疑人本身人身危险性小，又要保障其具备帮教条件或社会帮教措施。只有其具备了有效监护或社会帮教条件，才能使附条件不的教育、挽救措施得以落实，得以实现。附条件不制度是贯彻教育、感化、挽救未成年人方针的制度之一，是一种选择性方式，在选择适用附条件不时，既要考虑符合法律规定的条件，还要考虑对其实施帮教能否达到教育、挽救目的。对明显不具有监护或社会帮教条件的未成年人实行附条件不，不仅不能实现挽救目的，还导致司法资源的浪费。因此，有必要将具有帮教条件纳入附条件不中，作为适用的前置条件。而对外来的未成年犯罪嫌疑人，由于不具备帮教条件而无法实施附条件不的，明显有违平等原则，不利于对未成年犯罪嫌疑人的平等保护，将具备帮教条件纳为前置条件后，则对外来无帮教条件的未成年犯罪嫌疑人就可纳入社会公益组织帮教体系之中，由未成年犯罪嫌疑人在考察期限内从事社会公益活动，由公益组织对其实施具体帮教，从而实现对外来未成年犯罪嫌疑人也能实施帮教，能平等适用附条件不。

7、规定审查期限中止情形

由于附条件不制度规定的考察期限较长，而基层检察院往往面临案多人少的突出矛盾，加之较长的考察期限，迫于工作压力，对审查期限的未作限定，很容易导致附条件不案件长久搁置，决定期限被无限延长，不利于对未成年犯罪嫌疑人及早挽救、及早回归社会的救济。因此，对附条件不程序适用的审查期限问题，可以援引审理中止情形，来设置审查期限中止情形。将未成年人的考察期限规定为审查期限中止情形，这个中止是在作出考察决定时和考察完毕作出不诉决定并宣布不诉期限的一个中止，将作出考察决定前的期限和考察期限结束作出不诉决定的期限，作为审查期限，仍限定在一个月内，特殊情况可延长半个月。即此，即不违背审查期限的规定，又能保障未成年犯罪嫌疑人的合法权利。

8、对部分案件组织听证程序

在对适用范围扩大的基础上，对部分案件在经过考察后，决定不诉的，应当组织听证程序。对附条件不的适用刑罚范围，无论是现行的可能判处一年有期徒刑以下刑罚的，还是对其扩大适用范围到三年甚至三年以上有期徒刑刑罚的，由于此刑罚是理解为宣告刑，因此，适用附条件不的案件，可能存在大量法定刑为三年以上十年以下的案件，对其作不诉处理，可能会引发社会争议，可能导致附条件不的滥用，导致司法不公。而公诉机关本身是代表国家行使公诉权，司法制约性本身较为薄弱，对一些重大、复杂案件，要求设置公开的透明审查程序，是合理也是必要的。因此，对经过考察，决定不的部分复杂、有争议、法定刑超过三年的案件，应当规定听证程序，组织各个参与考察的机构人员、双方当事人、未成年犯罪嫌疑人的父母、公安机关、检察机关人员等参加听证程序，广泛听取各方意见，从而作出不诉的决定，同时注意对外保密，做好犯罪记录封存工作。

参考文献：

[1]《附条件不制度若干问题探究》载《人民检察》，2013年总第646期；

[2]张中剑：《论我国未成年人犯罪附条件不制度的构建》在《法治论坛》2012年第26辑；