不动产登记中心职能范文

导语：如何才能写好一篇不动产登记中心职能，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

一、立足“全”字，整合规范化的机构职责

淮南市不动产登记中心统一机构设置、完善职能整合、明确人员配备、细化操作流程，为实行一站式办结和一窗式服务提供了组织保障。一是统一机构设置，做到权界清晰。共设置了首次登记科、抵押登记科、预告登记科、转移登记科、权籍调查科、批后监管科、发证质检科、地产交易科、平台信息科、档案馆等14个科室，从权界清晰上保证了机构设置的统一性。二是完善职能整合，做到权责一致。根据《不动产登记暂行条例》的规定，办理的不动产权利类型有国有建设用地使用权、国有土地上的房屋所有权、地役权、抵押权等4项；办理的不动产登记类型有首次登记、变更登记、转移登记等8项，共有不动产登记事项71项，已经全部整合到有关登记科室，从权责一致上保证了职能整合的完善性。三是明确人员配备，做到分工合理。淮南市不动产登记中心制定了内设科室和人员岗位设置方案，不仅明确了每位工作人员的所在科室、担任职务和工作职责，而且推行了一次性告知制、首问负责制、服务承诺制、限时办结制、责任追究制等管理制度，从合理分工上保证了人员配备的明确性。四是细化操作流程，做到运转高效。按照《不动产登记暂行条例实施细则》和《不动产登记操作规范（试行）》的规定，梳理细化了登记工作流程，制作了登记流程图，主要包括申请、受理、审核、登簿、缮证、收费、发证、归档等环节，从运转高效上保证了操作流程的细化性。

二、突出“快”字，设置便民化的登记窗口

淮南市不动产登记中心公开了窗口类型、设置了服务平台、实行了上门登记、设立了审核制度，为实行一站式办结和一窗式服务提供了环境保障。首先，公开窗口类型，实行高效服务。为方便市民一站式办理不动产登记业务，登记中心共设立了“首次登记”“转移登记”“咨询服务”等共17个窗口，实行了高效登记服务。其次，设立服务平台，实行微笑服务。在醒目地方摆放了不动产登记流程图、温馨提示等宣传展架，设有引导台、取号机、等候区等，提供了叫号、取号服务，实行了微笑登记服务。再次，延时上门登记，实行特殊服务。登记中心要求窗口员工提前一小时上班并且延时下班，不耽误群众来办事，不让群众多跑路。对不能到场办理登记办证手续的“老、弱、病、残、孕”等弱势群体，窗口员工提供了预约免费上门登记，实行了特殊登记服务。最后，设立审核制度，实行优质服务。设立了审核人员和值班领导制度，负责现场指导审核，并对突发事件进行及时处理，分担了窗口压力，避免了出现差错，实行了优质登记服务。

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【关键词】：林权登记；基础问题；措施

随着不动产登记工作的逐步开展，林权登记工作逐步开始引起重视，林权登记管理对我国国民经济的发展起着重要的促进作用。本文结合我县不动产登记管理工作中存在的问题进行了总结与分析，并就相应的改进措施提出了一些见解，希望对这方面的研究工作有所帮助。

1、 我县林权登记现状及管理中存在的问题

1.1登记现状

我县共有林地面积42万亩，其中公益林7万亩，商品林35万亩。自2008年我县启动集体林权制度改革以来，共确权林地面积37万亩，颁发林权证19万余本。通过2年林改，我县集体确权发证工作取得了很大进展，但也存在林权到户率偏低等问题，造成林权不够清晰、发证到户进度偏慢、经营管理不够到位，影响了林改的进一步深化。

1.2存在的主要问题及原因分析

1.2.1存在问题

根据我国相关法律条文的规定，在林权登记中如果有共同持有林权的，要由共同持有人共同进行申请登记，登记部门分别向权利人发放不动产登记证书。同时在证书中要标明林权共有人等，这种林权管理制度下可以保证林权证发放到林权的所有持有人手中，但是在实际的操作中，还是存在一些问题，比如在相关的法律中对林权证的使用并没有一个明解的规定。（2）林权证中涉及的内容核查质量有待提高

目前在不动产的登记中对于林地权属的确认存在一定的困难，这就造成了在不硬登记之后会产生一些异议，主要有两个方面：①在林权证书下发以后，权利人对林权登记证书中的内容存在异议，要求行政复议；②前期权属核查工作存在一定的偏差，对林权证书的颁发造成影响。

（3）林权登记无法动态管理

对不动产的实时、动态管理是一个十分复杂而困难的工作，同样对林权的动态管理难度也很大，随着林权登记管理工作的深入开展，老的林权登记证书也逐渐被新的证书所代替，但是由于老的林权登记证书存在各类问题，比如对权属不清、面积不准等，如果新的林权登记证书按照老的证书来登记的话，就会造成很大的遗漏甚至错误，但是我们一些地方在林权登记管理中对这方面的工作不够重视，这样登记出来的林权证书，也就无法保证其准确性。

（4）林权登记职责划分不清

目前的林权登记工作，处于一种林地管理与产权登记分离的状态。两者由于在不动产登记制度改革后工作职能没有具体划分界定，明确责任，加上林权登记涉农问题复杂，矛盾突出，导致在工作中容易出现敷衍塞责、推诿扯皮现象。

1.2.2原因分析

（1）最初发放林权证的过程中，由于林业站人员不足，为了完成上级交给的林权证任务，在其他部门抽调人员，业务培训时间不足，而且时间紧迫，这就造成了早期林权发证过程中出现边界不清，权属不清，程序不合规范等造成的林权纠纷。

（2）宣传力度不到位：林权发证过程中，群众的积极性不高，林权证的认识概念比较模糊，没有充分认识到林权证的重要性。

（3） 林改的前期工作不实，由于各村林权改革的不严密和以前合同的不规范，经常出现“一林二主”，这些给发证工作带来了一定的困难。

（4）少量证质量存在问题，有的是因前期外业有误，宗地勾绘有偏差导致证书的正确性。

2、改善林权登记管理问题的建议

2.1提高林权登记专业人员的业务技能

根据《不动产登记暂行条例》及其《不动产登记暂行条例实施细则》等相关法律规定，依法进行林权登记工作。同时由于林业资源也是我国国民经济发展的重要资源，所以林权登记工作对我国经济的发展也会形成极大的影响。基层国土及林业主管部门，要依据相关法律的规定，不断完善自身的职责，加强自身建设，做好相应的林权登记管理工作，明确林权登记流程、完善相关工作岗位职责，建立与健全林权登记管理制度。

2.2理顺林权登记职能。政府应明确不动产登记中心与林业部门的职能划分，特别是要明确乡镇林业站的工作责任，调动其工作积极性。建立不动产登记与林业管理之间信息交换、资料传递等工作联系机制，做到部门协调配合，高效便民服务，登记安全准确。

2.3规范林权登记工作

登记部门要严格落实依申请登记的林权登记原则，依法登记，规范登记。比如林权要明确是否为共同所有，对于共同所有的要明确到每一个共有人。又如在签署承包合同时，如果有共同承包人，要在承包合同内清楚写明每个共同承包人的份额、面积、名字等信息。再如，对于存在有林权争议的，林业主管部门和登记中心应当承担调解处置责任，在没有达成调解意见或者相关法律意见情况下，登记中心不得颁发相应的林权证书。同时，要加强林权证书办理审查。

2.4提高林权登记管理工作信息化水平

近年来，随着信息化技术的不断发展，各个行业都开始使用信息化技术，以提高自身的管理水平，不动产登记工作也开始采用计算机管理等信息手段，大大提高了工作的效率和安全性。但是由于目前的不动产登记中心使用的软件还处开发初期，严重制约了不动产登记工作开展，同时，林地勾绘技术也相对落后，一般都是采取人工测量的方法，相关勾绘数据往往存在较大误差。因此应该加快开发相应的管理软件，逐步实现登记管理平台的统一化、无纸化，这样可以大大提高林权登记的信息化水平。

2.5加快林业单行法与《物权法》、《担保法》等法律的有效结合

我国《森林法》正面临着大修改的趋势，在《森林法》的修正中与《物权法》、《担保法》等法律的有效结合具有重要的作用。表述如下：一是可使所有人明确初始登记、抵押登记等类型，并清楚地认识到这些登记类型所属的特征以及适用情况。二是根据林权登记中所需了解的相关资料信息进行归档并记录，做好林权登记档案的公开与资源的共享工作。

结束语

综上所述，一个完善的不动产登记制度需具备稳定、精确等相关原则，因此不断健全与完善林权登记管理制度很重要，确保林权管理制度的科学化与有效化，对提高我国综合实力有一定的促进作用。

【参考文献】：

[1]李启胜。林权登记发证工作的思考[J].产业与科技论坛，2013，（17）：42-43.

篇3

关键词：不动产物权 不动产登记的性质 不动产统一登记制度

不动产物权变动制度是一个既重要又庞大，且错综复杂的体系，它基本上由民法实体法上的物权法部分和行政法上的不动产登记制度两个部分组成。

建设社会主义市场经济的一个基本条件是划清政府与市场主体的各自活动范围，厘定政府职能界限，使政府不去干预市场主体的具体经济活动而集中精力去做其应该做的事情。在经济管理领域，政府职能将限于核定社会成员准人市场的资格，明确民事权属状态，营造并维护市场的公平竞争环境。由此可见，作为明确市场主体产权归属及其权利享有状态内容之一的不动产物权登记制度在政府各项职能中居于基础性地位。

一． 问题的提出：我国传统的不动产登记制度

由于历史原因，计划经济体制下不动产的财产性长期不被承认，不动产被排除在财产法之外，不动产登记具有浓厚的行政管理色彩，加之管理权分散，我国传统的不动产登记极为混乱。

（一）不动产登记的法律不统一

我国的行政机关在进行不动产登记时所依据的是分散在各个法律法规中的登记规范。仅法律就有《土地管理法》及其《实施条例》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《森林法》、《矿产资源法》、《草原法》、《渔业法》、《担保法》等之多，另外还包括国务院有关行政主管部门制定的登记规则，如国家土地局制定的《土地登记规则》。这些性质、渊源、效力不同的登记法规都是计划经济时代的产物，已不能满足市场经济下不动产物权变动的需要。

（二）不动产登记机关不统一

根据上述分散的法律法规的规定，土地、房地产、森林、矿产等所有权或抵押等的登记分别由县级人民政府土地行政、房产、林木、地质矿产或地方人民政府规定的主管部门行使。

在这种传统的不动产登记中，中央和地方政府各部门具有自己管理不动产登记的领域，体系庞杂，弊端重重：当事人登记时经常要到多个部门才能登记完毕，而且效力可能不同；分散的登记制度给有关不动产交易机关带来查阅信息不够全面的困难，造成土地和其上房屋分别抵押或重复抵押等现象；各登记机关为了部门利益，争相登记，形成重形式轻审查、人浮于事的局面。

（三）不动产登记错误的赔偿问题缺乏规定

我国目前的法律法规中缺乏关于不动产登记赔偿问题的规定，在实践中造成不动产登记机关的权利和义务被割裂的畸形现象。登记机关仅指向收费的权利，而对登记错误的后果不负任何责任，严重的损害了当事人的合法权益，由此产生了大量的不动产登记纠纷；因为登记机关不对错误的不动产登记负责，不利于加强不动产登记机关的责任感，缺乏压力和动力去认真履行不动产登记的义务，影响了不动产登记的公信力。

（四）不动产登记的信息不够公开化

我国相关法律法规没有明文规定公开查簿制度。在司法实践中经常遇到需要查询当事人不动产信息的情况，而掌握不动产登记信息的部门认为登记只是为了执行政府的管理职能，不愿或者不及时、不准确地提供不动产信息。这与物权变动的公示公信原则所要求的登记信息的充分、有效公开相去甚远。

二． 重构我国不动产登记的性质

不动产登记，也就是不动产物权登记，是不动产所在地的登记机构依申请将不动产物权的设立、变更、转让和消灭在不动产登记簿上予以记载的制度。不动产登记的性质是不动产登记制度中的基本问题。

（一）传统学界观点

目前学界有关不动产登记的性质，大体上有三种学说:1、公法行为说，该说认为:不动产登记的性质，属于一种行政行为。 2、私法行为说，该说认为，登记效力之发生在于登记之意思表示，登记效力之发生脱离申请人意思则难以发生效力。从登记所产生的效力来看，登记行为是产生私法效果的行为。3、证明行为说，该说避免公、私法性质上的判断，认为房屋产权管理机关的职责范围也只是审查买卖双方是否具备办证(交付)条件，房屋产权变更登记本身，也只是对买卖双方履行买卖合同的结果进行确认和公示，而不是对房屋买卖合同的审查和批准。

笔者认为，不能笼统地判断不动产登记的性质，分析不动产登记的性质必须结合不动产物权登记的种类及物权的基本分类。

（二）不动产登记的性质之分析

笔者借鉴准物权理论，将我国的不动产物权一分为二，并以此为基础分别探讨不动产登记的性质，从而在此“二分法”前提下展开对不动产统一登记的范围的研究。

1．我国的不动产物权的类型

根据我国现行法律和已颁布的《物权法》之规定，笔者认为，我国的不动产物权包括以下种类：

（1）不动产所有权：国家所有权；集体所有权；私人和其他权利人的所有权。

（2）不动产担保物权：只有不动产抵押权。

（3）不动产用益物权：自然资源使用权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权；地役权。

对于上述种类，借鉴准物权理论，可以将不动产物权分为准物权与典型物权。典型物权如我们通常所涉及的土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权。在此主要讨论准物权问题。

准物权同典型物权相比具有较大的特殊性，但仍然属于物权范畴。对准物权概念的理解在学者之间有一定的差异。如有学者认为准物权是指某些性质和要件相似于物权、准用物权法规定的财产权，因而法律上把这些权利当作物权来看待，准用民法物权法的规定。属于准物权的财产权有:林木采伐权、渔业权、采矿权、狩猎权、先买权等。也有学者认为，水权、矿业权和渔业权等并非为民法所规定的物权，将准物权称为特别法上的物权。如王利明教授认为，特别法上的物权，公民、法人经过行政特别许可而享有的可以从事某种国有自然资源开发或作某种特定的利用的权利，如取水权、采矿权、养殖权等。当然，也有学者明确地使用准物权这一概念。如崔建远教授认为，准物权不是属性相同的单一权利的称谓，而是一组性质有别的权利的总称。按照通说，它是由矿业权、水权、渔业权和狩猎权等组成。为了论述的方便，笔者使用准物权这一表述。

准物权的客体一般具有不特定性，准物权的取得与自然资源主管部门的行政许可相联系。2004年7月1日起实施的《中华人民共和国行政许可法》规定，涉及有限资源开发利用的，应作为行政许可的事项(第12条规定)。由于准物权所指向的标的物是自然资源，而自然资源是有限的，并且与可持续发展和环境保护相关，因此，准物权具有很强的公法色彩。

准物权由行政许可而取得，其客体具有不确定性，同时准物权上负有较多的公法上的义务，一般不能自由转让，准物权的行使一般不以对物的占有为必要。[1]（P76-P85）

2．我国不动产登记的性质

笔者认为，对于不动产登记之性质，应以“二分法”区别对待。依不动产物权类型的不同将登记主要分成两类:

一类是行政机关依照法律规定的条件和程序许可或确认的物权之登记，如探矿权、采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源的准物权。这一类准物权的登记，涉及公共利益和行政管理权关系密切。

另一类是通过合同、继承取得或者以土地出让方式产生的典型物权变动之登记，如房屋所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、地役权等。这一类基本上和行政管理权没有关系，主要是物权人通过登记机构的公示来确保自己的权利。

基于此，笔者认为，前一类以不动产行政管理理论为基础的不动产物权登记属于行政行为范畴，应由行政许可或行政确认等加以规范；后一类与公民权益息息相关，以民法物权法理论为基础的登记应为复合性质的行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的重点。需要说明的是，“二分法”与物权的平等保护原则并不矛盾，相反，恰恰是对其的合理补充。

综上所述，不动产登记行为的性质应以“二分法”论。目前实务界和行政法学界不分种类地笼统地只强调不动产登记行为性质的公法性或一味强调不动产登记行为的私法效果，又或是单以证明行为论，均不足以全面阐释内容丰富的不动产登记行为。只有先明确不动产登记的性质，才能制定出不动产统一登记制度的立法框架。本文所探讨的不动产统一登记制度的行政法视角正是基于这一前提之下。

3．构建我国不动产统一登记制度下不动产登记的性质

由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。

现阶段构建我国的不动产统一登记制度的范围应以后一类复合行为性质的不动产登记为限。这种复合性质的不动产登记，有两重意义：一是公法上的意义，一是私法上的意义。前者的意义在于行政权力对不动产的监督管理和给国家税收提供依据；后者的意义在于通过权利状态的公示，保证交易的安全。

有学者认为这种复合行为性质的不动产登记“是一种准行政行为和证明行为”。[2]（P9）笔者比较赞同这种观点。行政行为以法律效果的内容是效果意思还是观念表示为标准，分为行政行为与准行政行为。一般认为，行政行为是一种法律行为，它是依照行政机关的意思表示直接产生法律效力的行为。准行政行为是介于法律行为与事实行为之间的一种行为，本身并不能直接为相对人设定行政法上的权利义务。该种观念表示行为虽然也伴随一定的法律效果，但与法律行为不同，该种行为效果完全基于法律的直接规定而产生，并非基于行政机关的意思而产生。因此，行政登记属于准行政行为，只产生间接的法律效果，而不产生直接的法律效果。[3]（P33）

该行为之所以属于准行政行为:其一，登记行为是一种观念表示，不包含登记机关的意思表示，只代表登记主体对客观事实的认知与判断，不动产物权登记的内容只是对申请人的不动产物权享有与处置情况进行核实、登录。其二，登记行为的效果基于法律的明文规定而非行政主体的意思表示，该行为表明的是国家对民事权利主体所享有的不动产物权的一种确认。从行政主体的意思参与程度讲，不动产物权登记中，行政主体一般无自由裁量余地，对于符合条件的申请，其负有登录的义务与职责，是对私权状况的予以证明而非干预。所以，这一种不动产物权登记行为应是一种准行政行为，同时也是一种证明行为，如梁慧星老师所言，“不动产登记在本质上是国家证明行为，而不是批准行为”。

作为准行政行为的不动产物权登记具有两项功能:一是证明，登记行为在客观上产生一种公示效果，因此可以证明登记在不动产登记薄上的权利是正确、真实的，只有提供充足的反证，不动产登记薄中的登记内容才能被推翻；二是确认，登记在不动产登记薄中的内容是经过行政机关的核实后所做的记载，代表着官方对权利主体所享有的不动产物权的确认，因此在客观上具有一定的公定力。 三． 构建我国不动产统一登记制度的思考

《物权法》第10条规定，“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”

如前所述，由于准物权登记的行政行为性质以及目前政出多门、管理分散的现状，准物权登记的统一无论在理论上还是实践中都是不成熟的。要想统一绝非易事，所以暂且维持现状。以民法物权法理论为基础的典型物权的登记是准行政行为和证明行为，应当是我们目前建立统一的不动产登记制度要讨论的问题。

（一）确立统一的不动产登记机构

不动产登记机关确定在哪一个部门，应当根据法理和国际惯例确定。世界各国或地区的登记机关，无非是司法部门和地政部门两种。德国实行的是司法部门登记的做法，他们的土地登记实际上就是不动产登记，而且这种登记仍可以为不动产的交易秩序提供由国家公信力支持的、公开的、统一的法律基础。结合我国实际情况，由法院进行登记，登记结果必然对裁判产生影响。比如由于工作人员的一些原因造成登记错误，本应承担责任。但如果由法院自己去追究，是会有一定干扰的。并且登记在我国有准行政行为的性质，登记由行政机关承担有其合理性。

笔者认为，目前以地政部门的登记为基础建立我国的不动产统一登记制度，应当说较为实际和方便操作。理由是：第一，不动产的核心是土地产权，其他不动产产权也以土地产权为基础，因此登记机关的统一，必然是以土地登记为基础和核心的统一。第二，我国自1987年开展土地登记工作以来，已基本完成城市土地和大部分农村土地的登记工作，可以说我国的绝大多数土地的初始登记工作基本完成，这为不动产统一登记奠定了基础。

在这方面有我国台湾地区的立法经验可以借鉴。台湾的不动产登记原则上是由县市地政机关办理的。从台湾目前的情况来看，由于各市县依法在辖区内分设登记机关，即地政事务所，这又大大简化了土地登记作业的流程，便利人民申请登记，符合实际生活的需要。

所以，在不动产登记制度上，我们可以充分学习台湾地区的立法经验，并结合大陆实际，不动产登记应以原土地登记部门为基础，在土地管理部门内另设机构，成立统一规范符合实际的不动产登记局。这样做的好处在于节约社会成本，便于实践操作。此外，不动产登记机关实行垂直领导制，规定严密的登记程序，以加强管理的力度，防止不动产登记机关利用自己的服务进行牟利。

（二）明确统一登记的范围

不动产涉及的面很广，土地、房屋是不动产，草原、林地、水库、道路也是不动产，探矿、采矿、养殖、电力和通讯等设施都涉及不动产。哪些不动产应当纳入统一登记的范围，哪些不宜统一登记，在我国现阶段应当加以区分。

根据前述准物权与典型物权的划分，不动产登记性质的“二分法”，对于民事主体之间的物权变动，如房屋所有权、土地承包经营权等，不涉及行政机关的意思表示，与行政管理关系无关，依据准行政行为属性，将其纳入统一登记范围当属无疑。但是采矿权、取水权等有关国家所有的自然资源这些准物权，行政机关依行政许可等产生的物权变动，不宜纳入进来。因为这涉及到行政管理体制的改革，而行政管理体制改革本身也有一个过程，目前尚不成熟。

（三）明确不动产登记机关的赔偿责任

根据物权法和不动产登记的基本原理，登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果登记发生错误，也就是交易基础发生错误，当事人及其他利害关系人均可能因此而遭受损害。为了保障权利人的合法权益以及加强登记人员责任感，有必要建立权利人登记救助机制，完善登记机关及其工作人员的责任制度。

权利人救助机制已为《物权法》所确立，增设了预告登记、更正登记、异议登记制度，在此不再赘述。我们主要讨论登记机关的赔偿责任。

登记的准确、真实及完整是登记工作的内在要求。笔者认为，不动产物权登记行为给相对人造成实际损失的情况下，已完全满足行政赔偿的构成要件:从主体角度讲，不动产物权的登记工作是由行政机关而非司法机关来完成；其次，登记行为同样是一种履行行政职务的行为；第三，登记行为确实可能给相对人造成现实经济损失，且该损失属于直接损失；第四，登记行为与相对人的损失之间确实存在因果关系，登记行为是造成损失的前提条件；第五，滥用职权以及不当或错误的登记，说明行政机关在履行登记职责过程中违反了对相对人应尽的义务，构成行政赔偿中的违法行为。

此外，登记机关应设立登记赔偿备用基金。从国外立法实践上看，德国和瑞士专门设立登记赔偿基金，以弥补可能造成的对真正权利人利益的损害，我国也可以仿此例设立专门的登记基金。登记基金的来源应考虑：在不动产登记的业务中，将按件收取的费用，纳入不动产登记赔偿基金；登记机关可以向保险公司投保，设立责任保险；登记机关可以依法设立行政追偿权，以保证有足够的赔偿基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立现代行政程序制度

1．窗口式办公

窗口式办公，就是以单独对外的收发文室为窗口受理业务，公民、法人只需将申请文件和必备资料从窗口递入，即可按规定的时限到窗口领取结果，受理人和办理人相分开，一个窗口进一个窗口出，封闭办公，集中对外。[4](P478)

2.建立不动产统一登记的信息公开制度

信息公开是行政公开的基本原则。其意义在于：一方面，公开由行政权力来源于人民主权这一根本性事实所决定，权力运行的全过程应当为权力的授出人——所有人知晓；另外一方面，公开也是行政权力健康运行的本质要求。[5](P21)

首先是政务信息公开。对与群众利益相关的、便于群众参与管理和监督的政务信息，逐步定期披露，既增加了政务工作的透明度，又增强登记机关的责任感。

其次是建立资料信息的可查询制度。信息公开的对象应是社会全体成员，改变目前仅是向特定群体（当事人、法官、律师等）公开的做法，体现透明化管理、为人民服务的立场；信息公开的内容应包括所有资料，彻底改变目前仅能查询或使用有限登记资料的做法，只有全面的信息才能使当事人作出正确的不动产交易决策；明确信息公开的方式，包括布告栏、咨询服务小组、网上公告等，以实现全方位、高质量的服务。

在不动产统一登记制度下，信息的公开畅通能全面保护当事人的知情权，避免造成土地和其上房屋分别抵押、重复抵押或不法分子恶意登记等现象。

参考文献

[1] 崔建远.准物权的理论问题[J].中国法学.2003，(3).

[2] 郭明龙、王利民.转制与应对——论我国不动产登记瑕疵救济模式的结构性变革[J].云南大学学报法学版.2006.(5).

[3] 皮宗泰、王彦.准行政行为研究[J].行政法学研究.2004.(1).

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一、不动产登记制度概述

(一)不动产登记制度的概念界定

1.不动产的界定

不动产是与动产相对的一个重要的物权法概念。传统民法采用物理判断标准――以物能否移动和移动后是否改变其性质、损害其价值,作为对动产和不动产区分的标准,即动产是能够自行移动或用外力移动而不改变其性质和价值的有体物;而不动产是不能自行移动,也不能用外力移动,否则就会改变其性质或减损其价值的有体物。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第186条规定:“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产”。我国《担保法》第92条规定:“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”。梁慧星教授认为“不动产,指依自然性质或者法律的规定不可移动的物,包括土地,土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分离的其他物”。综上可见,法律对不动产的定义是一致的,只是随着社会的发展,不动产的定义越来越宽泛,其已不仅仅包括土地、建筑物,而且还包括土地建筑物上人为的自然附着物及其他收益。

2.不动产登记

不动产物权登记是指经权利人申请,由国家专职部门将申请人的不动产物权变动事项记载于国家不动产物权登记簿的事实。其在法律上可以理解为:经申请人的申请对不动产的所有权进行登记,或者是对不动产在交易过程中的变动进行登记。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、坐标、图形等事项。狭义上的不动产登记是指土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。

(二)不动产登记的性质

不动产登记制度不仅包含了平等主体之间的私权关系,而且还有纵向的行政关系。但究其为公法上的行为亦或私法上的行为,一直是有争论的。目前在学界有公法行为说、私法行为说和证明行为说三种学说。但笔者认为,不动产登记是一个较宽泛的概念,其本身的功能也是多元的,如果将其分解为不同层次的关系,在不同层面上讨论其性质,可能会对不动产登记的性质作出正确的认定。

1.登记申请。对于不动产登记,除法律有特别规定外,登记的发动权在于当事人而不在于国家,而申请的内容也多由当事人自己决定,如当事人可以决定进行抵押登记、异议登记或其他类型的登记。因此,在登记申请这一环节,登记请求权是一项私权,其主要体现当事人的意志,是一种私权性质的行为。

2.登记审批。对于不动产物权,在登记机构就不动产作出登记之前,“权利方”,对于某项不动产已经取得了某种利益,或者事实上存在着“权利”,登记不过是对这种既得利益的肯定,如国有土地使用权的出让过程。登记机关在登记审批上,并无自由地选择决定为登记确认或不为登记确认的权力,只要当事人的申请符合登记法规的相关要求,登记机关就必须对其予以登记确认。登记机关的审批也不同于行政许可,其本身并没有创设不动产物权,而仅仅是被动地认可物权或证明物权的存在,是为私权服务的。

3.登记事实。首先,登记事实产生私法意义上的效果。登记是对不动产权利变更状态较真实的反映,相对人及利害关系人均可查阅登记簿册,并且任何人均可相信登记事项且为交易。简言之,登记的首要意义在于物权变动的公示及公信力价值。其次,由于物权变动公示公信的要求,登记已成为不动产交易中必不可少的一道环节,登记信息也因此成为一定范围内不动产物权变动的真实反映。国家通过对不动产变动数据信息的掌握和利用,可以实现不动产交易控制、不动产税收和不动产的开发利用等公法意义上的管理和服务。因此静态意义上的不动产登记体现公法和私法两种性质,产生公法和私法意义上的两种效果。

总之,就登记过程而言,登记是为私权服务的,是私性质的;而就登记事实而言,登记则兼有私权和公权两种性质。

二、物权变动公示原则对不动产登记的要求

(一)不同的物权变动模式对不动产登记公信力的要求

登记是否具备公信力,取决于法律的价值观念,即保护静的安全和交易安全的不同价值取向,若趋向交易安全,则公信力成为必要。登记是否具有公信力,在采公示对抗主义和公示要件主义模式下存在着根本的区别。法国、日本等国家采登记对抗主义模式,在这种模式下,不动产的目的只是因为当事人的合意而进行的一种昭示作用,登记只是赋予第三人的对抗效力,并不能决定物权变动的本身。因此,对于不动产的登记采取的是形式上的审查,这种审查在某种程度上来说不能保证登记的完全准确性,公示的公信力从实质上就会受到影响,因此登记不具有公信力。而德国采公示要件主义,在这种模式下,登记的目的不仅具有向社会的一种昭示作用,还记载了物权的变动过程,因此须对不动产登记采取极为严格的审查方式,其的公示也就具有极强的公信力,凡是信赖登记的善意第三人依据登记的公信力均可直接获得保护。

我国《物权法》规定,在物权变动方面,对不动产采公示要件主义,不动产登记须具有绝对的公信力,而对动产采公示对抗主义,不予登记不具有对抗善意第三人的效力。

(二)不动产登记的公信力

“所谓公信,是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人,如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵,对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。”其具体可以从几个方面进行理解:

1.不动产登记薄上记载的权利人在法律上可以推定为真正的权利人。即第三人可以完全相信登记薄上的记载,以此为准。

2.如果不动产登记簿上登记的内容是正确的,也就是说登记的是当事人的真实权利,那么登记簿所记载的事实就足以使社会公众相信其是真实的,对社会公众就具有绝对的可信性。如果登记是错误的,也不能完全颠覆登记对于权利人享有的权利的表述,在这种状态下,对于社会公众来说照样是真实的,正确的,对于信赖登记的交易者来说仍然具有可信度。

三、我国不动产登记制度存有的缺陷

新颁布的《物权法》虽然对不动产登记作了许多规定,确立了不动产登记制度的诸多重要性原则,如完善了登记类型、建立了信息资料的查阅制度和登记机关的责任赔偿制度等等,弥补了之前我国于不动产登记立法上的空白,但目前在我国仍没有一部统一的法律对不动产登记作以系统的规定,现行的行政管理部门制定的规章不仅散乱、交叉冲突而且法律效力严重不足,且其更多地体现为一种国家管理职能,私权性质荡然无存,于民商事方面相配套的程序法也没有齐备。

另外,我国《物权法》规定对不动产登记申请进行实质性审查,其虽然可以使公信力的程度大大提高,维护不动产交易的安全,但也带来了棘手的问题:登记人员在不动产登记工作中承担了繁重的审查义务,此种义务甚至超出其能力特别是法律素质方面的能力,而登记人员因俱怕作出错误登记而承担责任,使原本已十分繁重的审查工作更为繁复,耗费了更多的时间以及人力和财力,且导致了登记工作的效率低下,延缓了不动产交易的进行。

最后,虽然《物权法》对不动产统一登记制度作了原则性的规定,但具体细化仍需要以后立法的逐渐完善和整合。况且我国的不动产登记具有多头执政的历史,不仅其的法律依据各不相同,而且其中也包含各部门的利益划分问题,这就给了立法和改革带来了难度和挑战。

四、不动产登记制度的完善建议

完善的不动产登记制度须具有如下几个特征:统一的制度、迅捷的速度、真实的信息和恰当介入的公权力。按照此一要求并针对以上提出的缺陷,我国不动产登记制度的完善须注意如下几点问题:

1.建立统一的不动产登记法。鉴于不动产登记法属于民法程序或者不动产物权法的程序法,所以在制定物权法的同时,应该配套制定我国的不动产登记法,且这部法律必须是国家立法部门制定,必须有足够的效力。目前日本及我国的台湾、香港地区等均有此项法律,只是名称有所不同,我国于立法时可予以参考。

2.明确不动产登记的私权性质。不动产登记于本质上是一项私权利,其的启动和登记内容均是当事人自由意志的体现。因此在进行不动产登记时,国家的登记机关不能强制权利人进行登记,权利人应该按照自愿的原则来进行申请,除非法律有特别规定的情形除外,登记机关无权主动对权利人的某项权利主动进行登记。

3.建立物权公证制度。不动产登记的准确性是维护登记公信力的最重要的基础,对于交易安全和效率有重大影响。为了提高登记的准确性,完善实质审查制度,我国可以借鉴德国立法上允许不动产登记人员在特定情况下只进行形式审查主义的立法经验,由公证人通过公证的形式代替登记人员对不动产物权变动的原因行为完成实质审查。这样不仅有利于提高登记的准确性和公信力,还可以有效地减少他人对私权的质疑和不当干涉。作为事实认定的依据的公证书可以免除行政人员对公证过的法律行为和事实进行实质审查的工作,减轻行政机构本已十分巨大的工作量,提高登记效率。而公正人员于法律专业方面也更为熟练和精通。

4.统一不动产登记薄和证书。我国不动产登记实行的是登记权证制度,即登记程序运行的结果,不仅是把有关登记的事项记载于不动产登记簿上,而且登记机关还要给权利人颁发权属证书。可以说,不动产登记薄和证书具有物权设权效力、物权变动根据效力、权利正确性推定效力以及善意第三人保护效力等四大效力,对不动产登记簿和证书的完善,也是我国不动产登记制度的一个核心问题,如须由一个登记机关颁发统一的权属证书,简化权属证书的种类;内容只需表明登记的结果状态,而无需描述登记的过程;体例结构上科学合理,充分体现不动产的特性和状态等等。

参考文献:

[1]孙宪忠:《不动产物权取得研究》,梁慧星主编的《民商法论丛》法律出版社1995年版。

[2]孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版。

[3]王轶:《物权变动论》,中国人民大学出版社2001年版。

[4]孙鹏:《物权公示论一以物权变动为中心》,法律出版社2004年版。

[5]梁莉莉:《我国不动产制度若干问题研究》,载于《广西政法管理千部学院学报》2004年第2期。

[6]黄辉:《中国不动产登记制度的立法思考》,载于《北京大学科技学报》。

[7]孙宪忠:《论不动产物权登记》,载于《中国法学》1996年第4期。

[8]王利明:《试论我国不动产登记制度的完菩》,载于《求索》2001年第6期。

篇5

关键词：婚姻法；司法解释；父母赠与；不动产；所有权之归属

文章编号：1008-4355（2011）02-0094-05

收稿日期：2010-12-15

作者简介：陈苇（1954-），女，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，西南政法大学外国家庭法及妇女理论研究中心主任，中国法学会婚姻家庭法学研究会副会长。

中图分类号：DF55

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.14

为适应新时期婚姻家庭新情况新问题的需要，最高人民法院“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）（征求意见稿）”（以下简称征求意见稿）正在网上公布，广泛征求各方面的意见。在下文中，本人对征求意见稿第8条第2款有关“双方父母赠与夫妻的不动产之归属”的规定予以评析，对其提出本人的一点修改建议。

征求意见稿第8条第2款规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有，但有证据证明赠与一方的除外。”此即对“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定。本人认为，此规定既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，应当对其进行适当修改。

著名的法国社会法学创始人狄骥教授指出：“所有权是用以适配一种经济需要而成立的法律制度。它与其他法律制度一样必须随着经济需要的本身而演进”；任何学识方面之惟一的科学方法，“应该观察事实，先将它分析，然后再将它归纳起来。……要研究法律，则必须首先为社会的检讨。”［1］在下文中本人将从《婚姻法》依据、社会国情基础、《宪法》的基本精神以及私法的价值取向这四个层面，阐述对征求意见稿第8条第2款进行适当修改的主要理由。

一、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的《婚姻法》依据

从法律依据的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当首先以现行《婚姻法》的规定作为法律依据。

我国现行《婚姻法》第17条规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”据此规定，我国的法定财产制是婚后所得共同制。此婚后所得共同制，我国习惯上称之为夫妻共同财产制。在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均归夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，平等地享有占有、使用、收益和处分的权利［2］。此夫妻共同财产制的共有，是共同共有，而不是按份共有。依我国现行《婚姻法》第18条第3项的规定，遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产，为夫或妻一方的财产。依据我国《婚姻法》第17条第4项和第18条第3项的规定，夫妻在婚姻关系存续期间因“继承或赠与所得的财产”，应当归夫妻共同所有，但“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”除外。也就是说，除遗嘱或赠与合同中确定只归属于夫或妻一方的财产外，夫妻在婚后因继承或赠与所得的财产，都属于夫妻共同共有。正因为如此，2003年12月最高人民法院颁布的“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）”第22条第2款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”此司法解释彰显了现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。

综上所述，本人认为，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，除有证据证明赠与一方的以

外，依据《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神，应当认定该不动产为夫妻双方共同共有，而不能按照双方父母的出资份额认定为夫妻双方按份共有，这才符合现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制的精神。因此，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定，显然不符合现行《婚姻法》之婚后所得共同制的精神。

二、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属的社会国情基础

我国现行《婚姻法》以婚后所得共同制作为法定夫妻财产制，有其现实的社会国情基础。

在现代社会，人们的婚姻家庭观念发生了很大变化，夫妻感情在维系婚姻关系中起着越来越重要的作用。但是，家庭仍然负担着生育和经济生活等职能，正如我国著名社会学家先生所指出的那样，“一个完整的抚育团体必须包括两性的合作”［3］。因此，婚姻家庭作为社会的基本生活单位，仍然是社会的基础，保护婚姻家庭仍然是当代婚姻家庭法的重要任务。目前，我国仍处于社会主义初级阶段。作为一个拥有13亿人口且以农业人口为主的发展中国家，我国的社会保障制度尚不够完善，养老育幼仍然是家庭的基本职能。夫妻财产是实现家庭养老育幼职能的物质基础，夫妻财产制是实现家庭养老育幼职能的法律保障。

我国在修改1980年《婚姻法》时，关于应当采取何种财产制类型，当时学界主要有三种主张：一是采取一般共同制；二是仍采取婚后所得共同制，但设立个人财产，适当缩小夫妻共同财产的范围；三是采取劳动所得共同制。

参见：吴洪,赵翼韬.现行夫妻财产制应当重构［G］//李银河,马忆南.婚姻法修改论争［M］.北京:光明日报出版社,1999: 353;马忆南.略论我国夫妻财产制的完善［J］.中外法学,1998,（6）: 43,44;王歌雅.关于完善我国夫妻财产制的建议［J］.中国法学,1997,（2）:100.当时本人就明确表示赞同第二种主张。一般共同制的夫妻共同财产范围过宽，不利于保护夫妻个人财产所有权；劳动所得共同制的夫妻共同财产范围过窄，不利于保护夫妻中经济能力较弱的一方（在现实生活中往往是妻方，尤其是专事家务劳动的妻方）的合法权益。婚后所得共同制则规定，夫妻双方或一方在婚姻期间所得的财产，除法律另有规定或当事人另有约定外，均归夫妻共同所有（此属共同共有）。这反映了婚姻生活共同体的本质要求，有利于实现男女平等原则和养老育幼的家庭职能，也符合我国传统习惯和现实国情。它保障婚姻家庭共同生活，尤其注重保障夫妻中经济能力较弱一方的合法权益，有利于实现夫妻家庭地位事实上的平等，体现了加强社会主义婚姻家庭精神文明建设的要求，同时也保护夫妻个人财产所有权，反映了兼顾个人利益和社会利益，并注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护的立法宗旨［4］。因此，我国2001年修正后的《婚姻法》第17条仍然采取婚后所得共同制，这是符合我国基本国情的。然而，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有，有可能造成夫妻之间对财产问题斤斤计较、离心离德，不利于实现婚姻家庭的养老育幼职能，这显然不符合我国现实社会基本国情，不利于推进21世纪我国和谐婚姻家庭关系的构建［5］。

三、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合《宪法》的基本精神

从《宪法》基本精神的层面看，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定。我国《宪法》第33条第3款、第49条分别明确地规定：“国家尊重和保护人权”；“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，应当符合我国广大民众婚姻家庭生活的实际需要，而保障实现婚姻家庭的养老育幼职能，就是保障基本人权，因为婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位。婚姻家庭的养老育幼职能与人的生存权和发展权密切相关，关系到男女老少、千家万户的切身利益。夫妻共同财产是家庭成员维持生存最基本的条件，它是实现婚姻家庭养老育幼职能的物质基础。正是从这个意义上说，保障婚姻家庭养老育幼职能的实现，就是保障基本人权。因此，确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合《宪法》这一基本精神。然而，征求意见稿第8条第2款却规定，“双方父母赠与夫妻的不动产”为按份共有。此规定往往会使夫妻过于计较个人的财产得失，不利于鼓励夫妻同心同德共同实现婚姻家庭养老育幼的职能，不利于保证我国《宪法》有关“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定落到实处，不符合我国广大人民群众的根本利益。因此，本人认为，它是不符合我国《宪法》的基本精神的。

四、确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属必须符合私法的价值取向

确定双方父母赠与夫妻的不动产之归属，必须符合私法的价值取向。民法属于私法的范畴，它以平等主体间的人身关系和财产关系作为调整对象。民事主体之间的地位是平等的，意思自治原则是民法的基本原则之一，公平、正义是民法的基本价值取向。婚姻法属于民法的组成部分，它以婚姻家庭中的人身关系和财产关系作为调整对象。我国现行《婚姻法》第13条规定：“夫妻在家庭中地位平等。”在夫妻财产关系领域，除法律另有强制性规定之外，应当遵循民法的意思自治原则，并且符合公平、正义的基本价值取向。因此，征求意见稿第8条第1款规定：“婚后由一方父母出资购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可视为对自己子女一方的赠与，应认定该不动产为夫妻一方的个人财产。”这体现了民法的意思自治原则，保障了赠与人依法享有的处分其个人不动产的权利，符合公平、正义的私法之基本价值取向。然而，该征求意见稿第8条第2款却规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为按照双方父母的出资份额按份共有……”。本人认为，此规定既不符合民法的意思自治原则，也不符合公平、正义这一私法的基本价值取向。其主要理由如下：

首先，基于民法的意思自治原则和现行《婚姻法》第19条有关夫妻财产关系“约定先于法定”的精神，如果双方父母作为赠与人希望接受该不动产的夫妻按照双方父母的出资份额按份共有，依法可以平等协商后明确地指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额实行按份共有，无需司法解释来作出此规定。如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该不动产属于夫妻共同共有，这样才符合民法的意思自治原则。也就是说，征求意见稿第8条第2款有关认定为按份共有的规定，不符合民法的意思自治原则。

其次，从我国民众准备结婚用品的传统习惯看，在城乡地区尤其是在广大农村地区往往是由男方准备结婚用房即不动产（在我国许多农村地区往往由男方的父母出钱或出力帮助儿子准备结婚用房），女方准备的结婚用品包括家具、被盖等日常生活用品即动产（在我国许多农村地区往往由女方的父母出钱或出力帮助女儿准备结婚用品）。在受赠的男女结婚成为夫妻后，无论是男方的父母帮助准备的结婚用房等不动产或是女方的父母帮助准备的结婚日常生活用品等动产，事实上都是由夫妻双方共同享有和使用，对这些不动产和动产都没有区分由何方父母所赠而实行按份共有。这是由婚姻生活共同体的性质和实现家庭养老育幼职能的需要所决定的。在国外，18世纪启蒙运动最卓越的代表人物之一、法国大革命的思想先驱卢梭在他的名著《社会契约论》一书中指出：“集体的每个成员，在集体形成的那一瞬间，便把当时实际存在的自己──他本身和他全部的力量，而他所享有的财富也构成其中的一部分，献给了集体。”［6］本人认为，基于婚姻自由原则,婚姻可以由男女当事人双方依法自愿缔结,也可以由婚姻当事人双方依法自愿解除。正是从这个意义而言，婚姻就是一种具有身份关系性质的契约。婚姻家庭生活共同体就是一个小集体，夫妻在结婚的同时，就意味着将在婚姻关系存续期间把自己本身及其财产“奉献”给婚姻。我国现行《婚姻法》规定的婚后所得共同制，就体现了此奉献精神。基于婚后所得共同制的要求，夫妻双方受赠所得的财产，除明确指定赠与给一方的外，应当属于夫妻共同共有，这样才符合婚姻生活共同体的性质，才能保障家庭养老育幼职能的需要。因此，如果双方父母作为赠与人并没有明确指定受赠不动产的夫妻按双方父母的出资份额按份共有，则应当推定该不动产属于夫妻共同共有，这是符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。否则，就会出现一种不公平的现象，即同样是在没有“证据证明赠与一方”的情况下，女方父母赠与夫妻的动产，被视为属于夫妻共同共有；而男方父母赠与夫妻的不动产，则被视为属于夫妻按份共有。此结果对于女方的父母作为动产的赠与人而言，就是不公平的；对于妻子而言，也是不公平的。也就是说，征求意见稿第8条第2款关于按份共有之规定，是不符合公平、正义这一私法的基本价值取向的。

五、结论

综上所述，基于婚姻家庭生活共同体的性质和婚姻家庭的养老育幼职能之特殊需要，为保障实现婚姻家庭当事人的生存权和发展权，根据《宪法》的基本精神，我国《婚姻法》明确规定以婚后所得共同制为法定夫妻财产制，这反映了我国广大人民群众的根本利益，符合我国现实社会的基本国情，符合民法的意思自治原则和公平、正义这一私法的价值取向，有利于构建和谐的婚姻家庭和实现其养老育幼的基本职能。因此，这是科学的、合理的。正是根据以上四个方面的理由，笔者认为，征求意见稿第8条第2款将“双方父母赠与夫妻的不动产”认定为按份共有的规定，既不符合我国现行《婚姻法》规定的“婚后所得共同制”之精神，也不符合我国的基本国情和《宪法》的基本精神，且不符合私法的价值取向。因此，它是不科学、不合理的，应当对其进行适当修改。

因此，特建议将征求意见稿第8条第2款修改为：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方名下的，可以认定该不动产为夫妻共同所有，但有证据证明赠与给夫妻一方的或赠与给夫妻按份共有的除外。”

参考文献：

［1］ 莱昂・狄骥.《拿破仑法典》以来私法的普通变迁［M］.徐砥平,译.北京:中国政法大学出版社,2003:139,163.

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［4］ 陈苇.中国婚姻家庭法立法研究［M］. 北京:群众出版社,2000:210-211.

［5］ 陈苇,冉启玉.构建和谐的婚姻家庭关系――中国婚姻家庭法六十年［J］.河北法学,2009,（8）:43～49.

［6］ 卢梭.社会契约论［M］.何兆武,译.北京:商务印书馆,1980:31.

On the Ownership of Real Properties Bestowed by the Couple’s Parents：Review on the Paragraph 2 of Article 8 in the Judicial Interpretation （III） of the Marriage Law in China

CHEN Wei

篇6

一、房屋租赁概述

房屋租赁是指房屋出租人以口头或订立书面合同的形式将房屋交付承租人占有、使用与收益，承租人向出租人支付租金的行为，是日常生活中不动产交易的一种主要形式。按照房屋使用性质，房屋租赁可分为住宅用房租赁与非住宅用房租赁；按照房屋的所有权性质，房屋租赁可分为公房租赁与私房租赁；按照房屋的租期是否确定，房屋租赁可分为不定期租赁和定期租赁；按照当事人的国籍，房屋租赁可分为国内租赁和涉外租赁。

二、房屋租赁权的法律性质

随着市场经济的高度发展，民法学界关注的焦点逐渐从物的静态性转向物的动态性，所有权利用中心论由此形成并进一步成熟起来。

1、租赁权是否债权

传统债权理论的惯性思维认为租赁权产生于租赁合同，合同权利应是债权。罗马法即遵循债之相对性规则，将租赁权列为债权。根据罗马法的规定，租赁合同因租赁物的所有权移转而终止，即"买卖破坏租赁"。由于罗马法奉行"物权优于债权"的古训，因此在帝政前期，新的所有人基于物的追及权，可以驱逐承租人而夺回标的物[1]。对于处于社会弱者地位的承租人是极为不利的。

2、房屋租赁权是否物权

将租赁权上升为物权，是为了保护承租人的利益，然而，法律应该保护每一个平等的个体，过分地保护承租人，则所有人和受让人的利益将得不到平衡。一旦其为物权，则所有人必然会畏首畏尾，再三考虑，毕竟物权的对抗力会使所有权架空。而受让人也会因此望而却步，因为谁都不想购买自己在买完之后却只能享有虚所有权的东西。而且，若将租赁权规定为物权，其必须将客体限制在房屋。因为土地用益物权已经有专门的规定，如果租赁物权包括土地，则必然与已有规定发生重叠，使用益物权体系变得混乱。然而只将房屋租赁权规定为物权，其余客体受债法调整，又会使整个租赁权体系支离破碎，实在无此必要。若贸然规定为物权，房屋资源的市场流通将变得缓慢，一些需要房屋的人不能及时得到房屋，不利于资源的优化配置，这也有悖于物权法的法旨。

3、房屋租赁权的物权化趋势

该效力集中表现为"买卖不破租赁"原则，即房屋承租人得在出租人转让房屋时继续享有承租权，该租赁权具有对抗第三人的效力。我国民法学者史尚宽认为，"以居住营业或农耕为目的。而承租他人之不动产时，各国立法为谋求社会生活之安定及增进，均采取巩固承租他人地位之方针，此现象称为租赁权之物权化。"[2]，有学者认为，"不动产租赁权系债权，但为平衡当事人利益，兼及保护经济上薄弱者起见，该权利已被物权化"[3]，综合其原因不外三方面：(1)巩固租赁方的地位。租赁权物权化，避免出租方以转让租赁物为借口而随意解除合同，导致租赁权消灭，从而巩固了租赁方的地位。(2)租赁权物权化有利于社会经济秩序及社会生活的稳定。租赁权的物权化，主要指不动产的物权化。因为不动产具有稀缺性。不可替代;而且不动产租赁合同一般以居住或者生产经营为目的。期限较长，投资较大，如果实行"买卖破租赁"。房屋买卖频繁。动辄解除租赁合同，显然不利于社会经济秩序的稳定和生活的安定。（3）保护弱者，平衡当事人利益。无论租赁的目的是为了居住，还是为了经营。均因租赁方本身不享有相应的不动产。相对于出租方而言，其在经济上往往处于劣势地位。衡量两者利益，法律当然倾问于保护当事人的生存权，保护经济薄弱者的利益，这也是近现代民法的重要价值取向。我国合同法对动产也实行"买卖不破租赁"，其实没有必要。因为动产租赁权物权化不利于财产的流通。

该物权化的过程上考虑到了人的基本权利居住权，使得房屋管理体制从注重保护所有权人利益向注重保护使用人利益转变，保障了承租人生活的稳定。体现了促进资源合理利用的价值取向，使得房屋的利用价值得到了充分的发挥，同时也保护了房屋租赁交易安全。

三、承认房屋租赁权一定程度的物权化效力是各国的通行做法，我国也有相关立法。

四、房屋租赁权的物权化

在社会生活城市化过程中，存在着各种不同的利益，人类的生存权往往占有更为突出的地位。西方各国在立法上都不断体现着生存权益优先的原则，但从实际内容来看，基于维护生存权的思想而产生的，以财产利用为中心的立法趋势已成为不可阻挡的发展主流。在房地产领域，房屋租赁权物权化即为其中一例。为了保证土地、房屋等不动产在使用效益上的稳定性和连续性，保证这种与生存观念密切相关的生活资料在使用权能上的高效率和稳定性，针对租赁关系中不稳定的因素，特别是物权对债权的强力控制，产生了租赁权物权化的现代立法趋势。

（一）房屋租赁权物权化在学术探讨中通常包括以下几个方面的内容：

1、承认租赁权的对抗力，承租人能够以其租赁权对抗其他不特定人，包括房屋所有人、被转让租赁物的受让人。在出租的房屋买卖时，房屋的承租人以该房屋为标的租赁合同产生的租赁权，可以不受房屋所有权人以买卖合同产生的所有权变更的影响，新的买受人必须遵守房屋被租赁的现状。这就是通常所说的"买卖不破租赁"规则。

2、承认租赁权的可转让性，即租赁权在某种特定条件下，实行有偿转让。

3、承认租赁权的继续性，即在租赁合同存续期间，非法定原因出现，对出租人的解约权加以限制，同时在租赁合同终止时，若该房屋仍然出租，原承租人有优先承租权。

4、租赁权的正常行使受到妨碍时，承租人有权直接请求适用物权的保护方法，即承租人可以向侵权人要求，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状。

5、不限制承租人对租赁物的利用方法，即承租人增改建筑或大修缮的自由[4]。

上述各点有些已在我国现行法律中有所体现。如《最高人民法院 关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第132条规定："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"第135条规定："承租户以一人名义承租私有房屋，在租赁期内，承租人死亡，该户共同居住人要求按原租约履行的，应当准许。私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。未定租期，出租人要求收回房屋自住的，一般应当准许。承租人有条件搬迁的，应责令其搬迁；如果承租人搬迁确有困难的，可给一定期限让其找房或者腾让部分房屋。"

《中华人民共和国合同法》第224条规定："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。"第229条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"第230条规定："出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。" 第234条规定："承租人在房屋租赁期间死亡的，与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。" 第236条规定："租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。"《物权法》第一百九十条规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

（二）房屋租赁权的转让与房屋转租的区别

1、两者标的不同。前者的标的是租赁权，后者的标的是租赁物。《中华人民共和国合同法》第224条规定："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。"从此规定可以看出，房屋的转租针对的是"承租房屋"的部分或全部。房屋租赁权转让首先是一种"权利"的转让，针对的是房屋的"租赁权"。

2、两者的取得方法不同。前者为设定的取得，后者为转移的取得。《中华人民共和国合同法》第224条规定："承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。"房屋的转租是在租赁物上再设定一个新的租赁权，承租人并没有脱离租赁关系，只是承租人与次承租人之间成立新的租赁契约。而房屋的租赁权的转让是将原房屋租赁权让与受让人，并没有设立一个新的租赁权，转让人（承租人）与受让人之间成立的是一个转让契约而非租赁契约，转让行为生效后，承租人即退出了租赁关系，受让人与房屋所有人之间建立新的房屋租赁关系。

3、两者实现的手段不一样。前者一般是一次性给予对方，后者一般通过分期支付租金来实现，在转租时，主合同与转租合同的租赁条件会有所不同，转租合同可以是租赁标的物的全部或一部分。在租赁权转让时，受让人即承受了原承租人的地位，取得了与原承租人一样的权利，转让所涉及到的也必然是所涉及租赁物的全部。

4、两者的法律后果不同。前者的房屋租赁权属于受让人。而后者房屋的租赁权仍属于原承租人，房屋转租是转租人对租赁物再度设定了新的租赁权，原承租人的合同权利义务并没有解除，次承租人租赁权以承租人的租赁权存在为前提。房屋租赁权的转让是原承租人把租赁权完全让给受让人，新承租人的租赁权，以原承租人的租赁权的消灭为前提。

（三）房屋承租权作为被物权化后的特定债权形成时间

本人认为在《房屋租赁合同》办理登记备案时就是房屋承租权作为被物权化后的特定债权形成时间。理由是因为房地产交易关系到整个社会经济的稳定安全，所以国家把它作为一种要式法律行为来严格管理，通过履行必要的程序才能确定当事人享有的房地产的权益，《城市房屋租赁管理办法》为此规定了房屋租赁登记备案制度，但立法意义在一定程度上主要是为税收管理的需要而且在实践中并没有规定严格的操作程序，但从深层的法律意义来说这应是法律规定的一种不动产交易的公示制度，使房屋租赁产生物权的公示力，从而产生对抗第三人的物权效力，从而使房屋承租权作为一种普通债权被物权化而变成一种特定债权(《上海市城市房屋租赁条例》第十五条明确规定"房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人")。目前虽然法律规定了房屋租赁登记备案制度，但与房屋买卖交易制度相比显得粗糙模糊，而且规定一些不合理的地方[5]，例如按《城市房屋租赁管理办法》第十五条规定"办理房屋租赁登记备案须提交房屋所有权证书"，而在实践中大多数房屋都是在未办理房屋所有权证书的情况下出租的，这就会导致出现房屋出租给承租人的时间在先抵押设定在后的情况下，因为房屋没有所有权证书无法办理房屋租赁登记备案，而具备了办理抵押登记的条件，从而使承租人的承租权不能优先于低押权人的抵押权而得到法律保护，这已经从法律规定的角度上剥夺了承租人的房屋承租权对抗抵押权的机会，是明显不公平的。这就需要法律应从保护承租人的权利不受损害的角度出发修改房屋租赁登记备案制度的规定，对此我们可以借鉴一下《上海市房屋租赁条例》第八条和第九的规定，该规定确认了只要具备房屋预售的条件就可以预租，这在一定程度上保护了承租人的房屋承租权的法律地位，本人认为应进一步放宽租赁登记备案的条件，至少在房屋具备抵押条件时房屋就可以租赁和办理租赁登记备案，让当事人去选择先抵押或先租赁，这才能从真正意义上做到权利地位的公平合理，也能使当事人更充分的行使自己的房屋所有权之处分权能，体现民法的意思自治和契约自由的原则。至于办理房屋租赁证只是国家从便于管理的角度出发，在形式上确认承租人合法承租权的而给承租人颁发的凭证，并不能依此来确定房屋承租权作为被物权化后的特定债权的形成时间。

四、我国房屋租赁权物权化的立法现状

我国《合同法》第二百二十九条规定："租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。"《城市房屋租赁管理办法》第十三条规定："房屋租赁实行登记备案制度，签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。"第十四条规定："房屋租赁当事人应当在租赁合同签订后30日内，持本办法第15条规定的文件到市、县人民政府房地产管理部门办理登记备案手续。"《物权法》第九条规定"不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。"

从这些法律条文中我们不难看出，我国目前有关房屋租赁权物权化的相关立法过于简单，存在很多问题。

1、《合同法》第二百二十九条没有区分动产与不动产，笔者认为是不妥的。理由：首先，动产承租人一般无经济上弱势的问题，不像不动产租赁与基本生存联系紧密，故动产租赁权没有上升为物权性特殊保护的必要。再者，动产租赁的公示存在很多问题。动产租赁适用买卖不破租赁必须有有效的公示方法，若对其适用登记制度，一方面，动产价值量小，易于移动，且动产承租人并非经济上弱势，对其花费人力物力进行登记公示没有必要。另一方面，在交易自由顺畅的市场经济制度中，动产交易快速频繁，对其所有权进行登记在实践中都属难事更不要说对这样期限不定或较短的租赁权了。而若以交付为动产承租公示方法，则会因为公信力低而引发很多对善意第三人利益造成损害的问题。

2、我国登记制度还很不完善。由于多年来对登记公示作用的忽视，而片面强调登记的行政管理职能，从而使登记与部门 行政职能和职责利益密切联系在一起，造成了登记机关多头执政，信息不公开、注重监管不注重服务、登记信息失真和查询不便等诸多问题。因此，从租赁物受让人的角度讲，受让人在取得受让物时，若有关租赁物上的租赁权情况登记失真或查询不便时，受让人将会在不清楚受让物权利状况情形下，取得有负担的租赁物所有权，对自身利益产生不利影响；从承租人角度讲，若原出租人和受让人之间发生所有权转移时的不动产过户登记出现上述问题，承租人主张租赁权将无保障。

笔者认为，要想完善租赁权物权化，首先，必须在立法中明确规定对于不动产和价值量大的动产适用买卖不破租赁之特殊保护[6]。其次，应完善我国登记制度。第一，建立统一的登记制度。登记仍应由行政机关承担，但要专门化，统一化。第二，扩大登记范围。随着物权制度的发展，会有越来越多的权利必须在登记簿上登记，如具有物权性质的不动产租赁权，其特性决定了必须将其登记在登记簿中。第三，建立实质审查制度。第四，建立登记机关责任。

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一、优化机构，服务大局，提升政府运行效能

（一）精简市县两级政府机构设置。注重把握“四个坚持”和“六个衔接”，即坚持将机构改革放在行政体制改革的总体目标中谋划和定位，坚持准确把握机构改革的指导思想、改革重点和突破方向，坚持市和县（市）区两级政府机构改革统筹协调、同时部署、同步推进、分级实施，坚持机构改革与事业单位改革相互呼应。同时注重做好先与后、点与面、上与下、宽与深、统与分、近与远“六个衔接”，顺利完成了市县两级机构改革，市政府工作部门由44个调整为40个，县（市）区政府工作部门设22至24个。改革后，县（市）区机构设置实现了部门个数和名称、内设机构个数、领导职数等“三个平衡”。

（二）理顺全市招商引资管理体制。按照“专业机构、专业队伍、力量集中、上下统一、权力下放”的思路，在维持市政府工作部门限额不变的情况下，建立健全了市县统一的招商引资管理体制。一是明确市县上下对应设立专门的投资促进机构，并按照招商引资工作流程优化设置了市投资促进局内设机构。二是整合发展改革部门、商务部门职责，科学界定投资促进机构职能，构架了全方位、多角度、深层次的投资促进职责体系。三是适当增加人员编制，创新用人机制，为引进专业人才预留空间，促进招商队伍的专业化建设。

（三）优化城市更新机构设置。根据中央和省有关精神，优化调整了市、区两级相关机构编制配置。一是实行归口管理，明确全市棚户区改造、城中村改造等职责由市房管局承担，加挂城市更新局牌子。二是整合相关职责，将市规划局、市城乡建设委的相关职责及内设机构划入市房管局。三是县（市）区因地制宜设置机构，市内四区房管局加挂城市更新局牌子，划入相应职责，其余县（市）区、高新区的城市更新职责由住建部门承担。

（四）实现政务服务一体化管理。整合完成了以市政务服务中心管理办公室、市政务服务中心为主体的政务服务机构，实现了对政府采购、建设工程交易、土地交易等公共资源交易及行政审批、市民服务热线相关机构、职责和人员编制的整合，形成了一体化管理模式。

（五）整合全市不动产统一登记职责和机构。研究制定了市和县（市）区不动产统一登记职责和机构整合的意见，扎实推进机构与职责整合。一是整合相关机构和职责。市和县（市）土地登记、房屋登记、林地登记等不动产登记职责统一整合到国土资源主管部门，由国土资源主管部门统一负责辖区内不动产登记工作。整合组建市不动产登记中心，作为市级不动产统一登记经办机构。二是明确国土资源、房产、农业、林业等部门职责分工。整合工作2015年底前基本完成。

二、梳理权力，强化责任，促进权力行使有据

（一）深入编制“两张清单”。把简政放权作为转变政府职能的突破口，通过编制权力清单和责任清单，推动政府部门转变观念，提效增速。一是建立行政权力清单。在2014年底公布的行政审批事项目录基础上，按照职权法定原则，重点从“取消、转移、整合、规范”等方面入手，取消没有法律法规依据的、责任不明确的、部门“红头文件”自定的权力事项，整合内容相同或相近的权力事项，对部门行政权力进行“大起底”和全面梳理。经清理摸底、审核反馈、征求意见等环节，2015年3月底公布了《市级行政权力清单》，共纳入52个市直部门（单位）的行政权力事项3780项，精简率达到52%。二是制定责任清单。按照权责一致、权责匹配原则，主要依据相关法律法规和“三定”规定界定部门职责，细化到条、落实到款，厘清权力与责任的关系。7月底公布《市级政府部门责任清单》，共明确50个市直部门（单位）主要职责388项，列出1854条责任事项、7381条追责情形、公共服务事项116项，形成了权力事项、责任事项、追责情形“三位一体”的权责体系。

（二）深入厘清部门职责边界。通过责任清单编制中的部门自查、“12345政务服务热线”、“政务面对面”、“846传真”等渠道，广泛搜集各类问题，梳理出近百项职责边界事项。坚持“职责法定”和“便于履职”原则，以部门为责任主体，以“三定”规定为依据，按照“一件事情原则上由一个部门负责，确需多个部门共同管理的事项，建立协调配合机制”的思路，梳理明确了芽菜类蔬菜监管、露天烧烤餐饮监管等社会关注度高、群众反映强烈的市直部门职责边界91项，形成了相互支持配合、齐抓共管、形成合力的有效机制。编写体现职责边界具体事例120个，直观地反映部门间的职责边界，有效避免了部门间职能交叉重叠和政出多门。印发了《济南市行政权力清单动态管理办法》，实行动态管理，促进履职提效。

（三）深入推进“清单”宣传。行政审批事项目录、权力清单、责任清单的建立，形成了政府权责的“基本画像”。为切实发挥“三张清单”作用，进一步提升权力透明度并置于阳光下运行，同时增强社会和行政相对人等各方面对政府部门规范履权的监督，在向社会公布清单全部内容的基础上，加大对“三张清单”制定背景、政策解释、事项剖析、实施效果等方面的宣传。2015年9月15日-18日，在《济南日报》封二连续4天刊发整版的专题报道，起到了让部门自律、群众周知、社会监督的良好效果。

三、精简审批，加强监管，最大限度释放红利

（一）精简行政审批事项。在巩固已有改革成果的基础上，一是对照省政府印发的市县行政审批事项通用目录，重新对市级行政审批事项目录进行调整，进一步规范名称、依据、时限等内容，增强了行政审批事项的合法性、合理性、完整性。调整后，《市级行政审批事项目录》共纳入42个部门行政许可事项327项，非行政许可事项56项。由行政审批调整为其他类型行政权力的事项13项，减少行政处罚事项子项1项，减少非行政许可事项9项。二是以承接省下放取消权力事项为切入点，进一步精简行政审批事项。2015年共承接省下放的行政权力事项101项，取消19项，由审批转为其他管理方式的16项，将21项工商登记前置审批事项调整为后置审批，调整市发改委行政审批事项子项14项。三是积极研究下放市级管理层级的权力事项，向县（市）区下放市级管理权限166项。其中，经济管理类16项，城市管理类55项，社会管理类10项，资源管理类85项。

（二）强化事中事后监管。重点做好行政权力事中事后监管工作，印发了《关于转发鲁政办发〔2015〕23号文件加强行政审批事中事后监管的通知》，明确监管原则、对象、机制和责任；将保留、取消、下放、前置改后置等权力事项全部纳入监管范围；细化行政审批、行政处罚等权力事项事中事后监管具体要求，实现对行政审批、行政监督事项全过程监督，努力构建依法依规、公开透明、纵横协同、全程监督的监管体系。目前，市级政府部门（单位）已建立行政权力事项事中事后监管制度584项。各部门注重创新监管方法，拓宽监管渠道，加强督导检查，确保监管发挥实效作用。如：市商务局针对“家庭服务业监管”工作，拟订了《济南市家政服务机构诚信评价考核办法》，通过将家政服务机构划分为A级至5A级5个等级，积极探索诚信监管新方式，培育家政业公平经营环境，提升服务品质。

（三）推进中介服务清理工作。对市直部门（单位）行政审批中介服务收费事项进行全面梳理，2015年10月底，公布了《市级行政审批中介服务收费项目清单》，纳入13个市直部门（单位）42项收费项目，与部门上报数相比，减少33项，精简44%。同时，为贯彻落实国务院和省政府关于促进中介服务市场健康发展的要求，市政府办公厅印发《关于清理规范市直部门行政审批中介服务的通知》，对相关工作进行了全面部署。

四、撤并整合，盘活资源，激发事业单位活力

（一）顺利完成事业单位分类。依据“统一尺度、上下对应、先易后难、因地制宜”的原则，坚持“五个注重”，按时完成了市和县（市）区两级事业单分类工作并按相关程序行文批复。全市事业单位3987个，纳入分类范围3940个，明确划分类别单位3776个。其中，承担行政职能单位5个，公益一类3187个，公益二类339个，公益三类88个，生产经营类157个；暂缓分类164个，不纳入分类范围47个，财政实际供养人员与分类前相比大致平衡。贯彻落实全省事业单位改革领导小组扩大会议精神，加快出台改革配套政策，印发《济南市事业单位绩效考核办法（试行）》、《关于从事生产经营活动事业单位转制为企业的意见》等六个配套文件和《分类推进事业单位改革重点任务分工》，召开市事业单位改革领导小组扩大会议，对17项重点改革任务进行部署培训，并加强督促调度。

（二）事业单位绩效考核全面启动。落实《济南市事业单位绩效考核办法（试行）》，制定《2015年度济南市事业单位绩效考核工作实施方案》，召开全市工作会议部署培训，采取有效措施，扎实推进。一是在方案制定过程中，注重吸收考核委成员单位意见建议，尊重不同行业的特点，指导其制定符合行业特色的专项考核指标。二是在考核推进过程中，一方面通过媒体扩大宣传，形成良好舆论氛围，另一方面加强督导调度，及时研究解决难点问题，确保市和县（市）区齐头并进。三是督促多个县区将事业单位绩效考核与本地科学发展综合考核评价工作结合开展，避免了重复考核，提高绩效考核的约束力。

（三）率先明确经费形式与分类类别挂钩。在精确测算全市分类前后财政实际供养人员编制的基础上，以2016年度财政预算为契机，在全省17市中率先明确事业单位的经费形式与分类结果挂钩，即公益一类由财政予以经费保障，公益二类根据业务特点和财务收支状况由财政给予经费补助，公益三类实行经费自理。从而使分类结果运用到实处，有效解决了部分单位工作职能与经费形式不对应等问题。继续探索事业单位创新管理，推进中小学去行政化开始破题，新增33家学校、公立医院、公共文化机构开展事业单位法人治理结构试点。

（四）事业单位撤并盘活成效显著。针对济南市部分事业单位“散小乱”等问题，按照“精简、理顺、规范、高效”的原则，分三种情况对事业单位进行清理规范：一是对于职责任务消失、名存实亡的单位或无正式人员的“空壳机构”，撤销其事业单位建制；二是对设置分散、规模过小、任务单一、职责相近或交叉的事业单位，整合资源，充实职能；三是对于明显具有公益属性的单位，本着“缺什么补什么”的原则，对机构编制要素进行规范完善。自2011年清理规范以来，共为1538个事业单位补充完善机构编制事项5241项，累计撤销事业单位531个，净减少267个，收回事业编制1.3万余名。其中，2015年撤并事业单位105个，另有9个县（市）区报送的120余项清理规范事项进入调研审理程序。结合政府机构改革，对老城区60余个街道办事处所属的近400个事业单位进行综合改革，理顺管理体制，完善承担功能，在每个街办综合设置4至6个公益一类事业单位，推动街办工作重心由“重经济发展”向“重公共服务”转变。

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（一）以深化制度改革为主线，确保审批提速增效。一是开展行政审批事项清理。按照“四张清单一张网”建设要求，抓好我县行政审批事项的清理工作。行政许可事项从原来的307项减少为248项，原保留的31项非行政许可审批事项通过转、撤、并等措施全面取消。做好省市委托下放的39项审批事项的承接工作，并在浙江政务网外网进行公示公告。在原有对中心镇和园区下放审批权限的基础上，今年又根据《省企业投资项目核准目录》和《“零土地”企业技改项目不再批》等文件精神继续加大了审批权力下放力度。二是开展政务网系统建设。年初，走访全县所有行政审批职能部门，全面了解掌握各审批事项在权力运行系统中的接入模式和业务模式，并多次组织全县审批职能部门开展系统操作与应用培训。每周对政务网考核验收各项指标进行统计并通报，组织各部门进行系统的基本信息查漏补缺和维护工作，切实督促各部门认真抓好政务网建设。6月30日，我县浙江政务网行政权力运行系统顺利通过省政府考核验收。三是深化网上办理功能。对有规划局、建设局等有固定格式的证照、文书集成到权力运行系统中，为全流程网上审批工作的开展奠定基础。按照“互联网+政务”的政务服务模式，依托于浙江政务服务网统一平台，采取网上认证、网上申报、网上签名、网上缴费、快递收件、快递送达等“淘宝式”网上办理模式，梳理我县部分政务服务事项实现全流程网上零现场办理。配备扫描仪、高拍仪等相关硬件设备，为下一步全省共享共用的电子证照库建设作好准备工作。四是完善一站式服务平台。6月份，民政局婚姻登记处等10个部门进驻中心正式对外办公。婚姻登记处、县水务局、县文广新局、县人防办进驻单独设立窗口。县烟草专卖局与县市场监管窗口合并办公。县交通运输局等11个部门采取“综合窗口值班制”，主要提供咨询服务。截止目前为止，中心共有进驻部门 31个，服务窗口51个。同时积极落实《__县政府投资项目全流程高效审批管理暂行办法》，成立县投资项目行政审批代办服务中心，并组织相关科室人员到开化考察学习投资项目代办工作。五是加强村级便民服务中心建设。按照省办公厅文件精神，今年开始村级（社区）便民服务中心建设工作由县政府办公室牵头，县365中心具体负责。中心高度重视，召开党组扩大会，明确了各科室的工作职责和今年的工作重点，妥善做好与县纪委的交接工作。并以县政府办公室文件形式印发《__县人民政府办公室关于进一步推进村级（社区）便民服务中心建设的通知》，督促各乡镇做好工作衔接，以常务副镇（乡）长为分管领导，切实加强组织领导。强化日常监督指导，通过现场查看、翻阅资料等形式，定期对全县各个乡镇的村级（社区）便民服务中心建设运行情况进行明查暗访，有力推进了村级（社区）便民服务中心建设。2015年，全县村级便民服务中心共为群众办理事项1万多件，赢得了广大群众的一致好评。

（二）以创新服务方式为推力，拓展审批服务功能。一是推行企业“五证合一”登记制度。6月份，根据省政府要求正式运行“五证合一证照通”系统，通过该系统申请人只需到窗口现场1次，在1个工作日内全流程通过网上办理工商执照、机构代码证、国（地）税登记证、社保登记证、统计证等五个证照，并在五个部门间实现了资源档案共享，减少了申请人重复提供资料，同时加快了审批办理速度。在此基础上，9月28日我县发出了的第一张“一照一码”工商执照，提前完成了省市工商登记改革从“五证合一”过渡到“一照一码”工作任务。二是开展审批提速竞赛。从6月份开始，中心在各办事窗口中开展行政审批服务提速竞赛活动。提速竞赛以行政许可事项实际办结时间与该事项浙江政务网上承诺办结时限的压缩比率做为评价指标。通过开展审批提速竞赛活动，着力解决在行政审批过程中群众、企业关注度高的时限长、环节多、程序繁的问题，实现“二个到位、二个减少、二

个提升”。三是创新便民服务举措。各窗口不断创新服务方式，努力提高窗口服务水平。如市场监管窗口推行食品生产经营许可和营业执照“证照合一”许可登记，办证人无需“持证办照”，只需一次性提交材料。公安窗口围绕转变作风、提高效能、服务群众，成立了便民服务小分队，接受群众预约，每周至少开展一次以上上门服务活动。

（三）以强化审批管理为重点，提升优质服务水平。一是加强理论学习。充分利用周一晚集中学习日、网络在线学习这些学习载体，采取中心集中学、窗口分散学、个人业余学等形式，认真学习贯彻党的十八届四中全会精神和关于“四个全面”战略布局等系列重要讲话精神。结合中心实际，详细学习了《__县机关作风和行政效能有错无为问责办法》和中心“一次性告知制度”等工作制度，全面加强党员干部的职业道德、优质服务等方面的教育，促进各窗口严格依法行政，规范高效办事。组织业务骨干到市行政服务中心学习市场主体“五证合一”登记工作先进经验、到开化行政服务中心考察学习项目审批代办工作，进一步提高审批服务水平。二是制订考核办法。根据省市县下达的审改工作任务，制度下发了《2015年度__县行政审批服务考核办法》，从人员选派、职能归并、规范审批、协调配合等方面对各行政审批服务部门和各乡镇进行考核，切实提高行政审批服务工作的严肃性和科学性。三是完善各项制度。修订完善了《干部职工岗位目标管理责任制考核办法》、《干部职工考勤制度》和《大厅窗口和中心机关工作人员“双休日”、节假日值班管理制度》等一系列规章制度，进一步改进工作作风，提高办事效率，推进中心规范化、制度化建设。四是严格一次性告知制度。各窗口部门统一印制“__县365行政服务中心行政审批一次性告知单”，放置中心窗口供群众取阅。开展窗口一次性告知执行情况进行专项整治，规范并督促各窗口严格执行行政审批事项办理一次性告知制度，杜绝办事群众（企业）多头跑、来回跑、多次跑现象，切实提高窗口行政审批服务效能。

（四）以构建机关文化为载体，树立政府窗口形象。一是开展大走访活动。以“工业企业服务月”活动为契机，积极开展企业走访，详细了解企业生产状况，收集到企业有关员工子女上学难等问题，并积极帮助协调解决；深入农村，帮助联系村开展创业承诺项目建设，完成污水处理工程和饮水提升工程。另外还完成了石研至里井坑段公路的安保工程和风力发电涉及的山林征用工作。二是加强中心文化建设。为丰富工作人员的业余生活，加强工作人员之间的沟通和交流，中心利用元旦、“七一”及晚上等时间，组织工作人员开展乒乓球、气排球等竞技健身活动，参加“浙江天石建材”杯等各种气排球邀请赛，以营造健康向上、和谐协调的工作环境和氛围，提升工作人员的精神风貌和服务热情。三是推进中心党建工作。认真组织开展“从严管理落实年”各项活动，通过领导上专题党课、梳理从严管理制度清单、开展“四问”大讨论和落实“四个知晓”等一系列活动，推动党员干部的素质提高、服务提效。完成支部换届选举，选举产生了新一届支部委员会，配齐配全了中心各支部班子，为中心党建工作再上新水平、审批服务工作再创新业绩奠定了良好的基础。

（五）以解放思想大讨论活动为契机，促进干部作风转变

按照县委的统一要求和部署，通过广泛动员、认真学习、狠抓落实，进一步坚定“绿水青山就是金山银山”的发展理念，进一步转变干部作风，提振干事激情。在学习中央、省市县领导重要讲话精神和开化、浦江等地先进经验的基础上，开展“四查四问三看”大讨论活动，从“是否廉洁自律？是否不断创新工作方法？是否努力提升服务质量？”等方面进行了深刻研讨。开展金点子征集活动，共征集到关系__发展全局的金点子10条。

在肯定成绩的同时，我们也清醒地认识到当前工作中存在的问题和不足。一是行政审批科整体进驻率不高，窗口授权不够。全县行政审批科单独设立的部门只有6个，占全部审批职能部门的16.67%。由于审批科整体进驻率不高，影响部门对窗口的实际授权。二是审批制度创新及狠抓落实的执行力度不够。对已制订出台的“联审联办”等制度，因部门内部内设机构之间流程设计、审批职能调整、窗口授权不到位；申请人个人因素等各种原因影响执行不理想，实际操作的效果有待提高。三是窗口工作人员选派矛盾突出，激励手段有限。

2016年，中心将围绕学习贯彻落实党的十八届四中、五中全会精神这条主线，以不断深化行政审批制度改革为抓手，以锐意进取的精神状态、扎实有效的工作举措，努力建设全方位、全覆盖的三级行政服务体系，为群众提供更优质、更高效的服务。

（一）深化乡（村）便民服务建设。规范乡（村）级便民服务中心（站）建设，按照就近、便民原则，进一步充实村便民服务事项，完善服务功能。建立年度考核制度，细化量化考核评分标准，定期开展监督检查。创新服务手段，在便民服务中心定岗定员定时的基础上，开展电话服务、预约服务、上门服务、代办服务等多种服务方式。

(二) 全面推进行政权力网上运行。强化一站式网上审批，逐步推动行政处罚、行政征收、行政给予等执法事项上线运行，全面实行处罚信息网上公开。进一步优化行政办事流程，提高一站式网上办事效率。推广网上网下跨层级联办、审批中介网上服务、电子证照库应用，推进全省统一的投资项目网上核准、并联审批和管理平台建设。依托政务服务网，推进电子综合监察，对全县网上运行的权力事项开展全流程监督。

（三）继续推进行政审批改革。进一步规范审批服务行为和改进审批服务质量，持续推进行政审批事项优化和行政服务标准化工作，压缩审批时限，优化审批环节，推进审批提速。进一步做好简政放权，积极推动更多行政审批事项下放乡镇办理。探索各类审批服务新方式，完善重大项目审批全程代办、审批服务“三联动”制度，进一步提高审批效率。

篇9

一、徵收主体

《城市房屋拆迁管理条例》第7条和第17条中规定的“市、县人民政府”在实践中出现了歧义，有人认为是狭义的市、县人民政府，不包括区政府。笔者认为如果做狭义理解，那么内蒙古的盟、旗辖区以及自治州就不能搞拆迁了。显然，应当做广义的理解，即包括县、市、区、盟、旗、州政府。《徵收条例》中“市、县级人民政府”的规定，澄清了对“市、县人民政府”混乱的理解。作者认为，省政府、自治区政府、直辖市政府、地区行署没有房屋徵收权，因为行政级别过高的政府对徵收的具体事项难以准确把握，而且将会出现权力与责任相分离。地区行署属于省、自治区人民政府派出机构，不具有徵收权。在地区行署辖区的房屋徵收，由该辖区的县、区级人民政府行使。《徵收条例》第4条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋徵收与补偿工作”。房屋徵收权属于县、市级人民政府，包括市、县、区、盟、旗、州等地方政府。各类开发区无论什么级别，由于缺乏法律授权，所以都无权作出徵收决定。徵收的目的一般是为了收回国有土地使用权，根据《徵收条例》第13条规定：“房屋被依法徵收的，国有土地使用权同时收回”。根据《土地管理法》的规定，徵收的主体与土地出让的主体应当统一。在许多地区，土地出让权在市政府，区政府没有土地出让权，当然徵收的主体应当是市政府。如果市政府将土地出让金返还给区政府，区政府也可以作为徵收的主体。徵收应当补偿，徵收的主体应当是补偿的责任主体。徵收的主体应当符合“两个统一”：房屋徵收主体与土地出让主体相统一，房屋徵收权力与补偿义务相统一。被徵收人及其利害关系人对徵收决定和徵收补偿决定不服，可以徵收主体――市、县级人民政府为被告，向中级人民法院提起行政诉讼。

二、实施主体

《徵收条例》第4条规定：“市、县级人民政府确定的房屋徵收部门(以下称房屋徵收部门)组织实施本行政区域的房屋徵收与补偿工作”。代行市、县级人民政府从事房屋徵收补偿工作需要一个工作机构，这一工作机构由市、县级人民政府确定，称之为房屋徵收部门。在《城市房屋拆迁管理条例》中称之为“拆迁管理部门”，具体设置在全国各地有所不同，有的地方设在建设局、有的地方设在房地产管理局、有的地方设立专门的“拆迁办”直属于政府。《徵收条例》规定的房屋徵收部门由市、县级人民政府确定，可以是建设局、可以是房地产管理局、也可以成立直属于人民政府的“房屋徵收补偿安置办公室(以下简称徵安办)”，无论称谓如何，负责徵收补偿具体工作的单位都属于行政法规授权的法人单位。《徵收条例》第5条规定，房屋徵收不得以营利为目的，因此，房屋徵收部门应当是全额财政拨款的单位，最好是行政编制，至少也应当是全额拨款事业单位编制。房屋徵收部门负责组织实施本行政区域内的房屋徵收与补偿工作，具体职能包括草拟徵收与补偿方案、组织被徵收房屋评估、收集整理徵求意见情况、送达法律文书、与被徵收人签订补偿安置协议，起草各种法律文书、监管补偿资金、房屋徵收与补偿的法治宣传、就补偿协议纠纷向人民法院提讼等。徵收与补偿的具体工作也可以委托开发区管委会、街道办事处、镇人民政府、土地储备中心等单位代为行使，产生的法律后果由房屋徵收部门承担。拆迁公司系企业法人，追求利润是企业的本能，因此，不能接受房屋徵收部门的委托。房屋徵收部门是徵收与补偿的重要主体，在补偿协议纠纷中参与诉讼。

三、协助主体

政府的各项工作需要各职能部门在职权的范围内通力合作，房屋徵收工作也是如此。《徵收条例》规定：“市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋徵收与补偿工作的顺利进行”。当前，相关部门对于主要职能部门的协助普遍表现为“不作为”，使得主要职能部门的工作难以顺利开展。

房屋徵收与补偿工作绝非徵收部门一家的事情，需要公安、土地、城管、建设、房产、规划、财政、监察、审计、法院等部门的通力配合。徵收部门入户调查时，受到侮辱谩骂或者被殴打，公安机关应当依法履行职责，对违法行为人进行治安处罚或者刑事处理。

被徵收房屋没有办理城市房屋初始登记(即无证房屋)时，在徵收中，有人认为无证房屋就是违章建筑，违章建筑不予补偿，这是错误的逻辑!这也是许多“拆迁事件”发生的原因之一。事实上，根据《物权渤规定，不动产登记系物权公示，未经公示不一定违法。无证房屋系未公示房屋，未公示房屋包括无法公示和没有公示。无法公示是指不具备公示条件，即是违法建筑；没有公示并非就是违法建筑。当被徵收房屋无证时，徵收部门无权直接认定系违章建筑，应当与土地、规划部门共同认定是否属于违法建筑。根据《城乡规划法》的规定，城乡规划部门有权对城市规划区内房屋是否符合城市规划进行认定，这种认定系行政确认行为。规划部门确认时应当以该房屋建造时是否符合城市的总体规划和控制性规划进行判断，而非以被徵收时的总体规划和控制性规划进行判断。一般来讲，无证并非违章，违章并非严重违章，根据行政法中的“比例原则”即《行政处罚法》中的“过罚相当”原则，一般违章的建筑物被徵收时也应当给予一定的补偿，至于如何补偿，可以考虑建造的时间、当时的立法状况、当时执法机关是否存在不作为等因素综合制订《无证房屋徵收补偿方案》。房屋建造时严重违反城乡规划、严重违反《土地管理法》以及明明知道已经徵收公告或者即将被徵收而恶意抢建的房屋不予补偿。对于无证房屋进行调查、认定和处理时，土地、城管、建设、房产、规划部门应当共同参与、分工协助，按照“尊重历史”和“过罚相当”的原则，依法妥善解决徵收中无证房屋补偿问题。

房屋权属登记机构是房屋唯一法定的登记机构，负责本辖区内房屋权属登记工作。在徵收区域内，哪些房屋产权不明确，哪些房屋产权存在争议，哪些房屋被抵押，哪些房屋被查封，登记机构最为清楚。为了保护权利人的利益，房屋徵收部门应当向房屋登记机构查询核对被徵收区域房屋权属状况，以便进行补偿安置。

财政部门应足额提供徵收补偿资金，加强对徵收补偿资金的监管。纪检监察机关对徵收补偿

过程中是否依法公平补偿以及接受举报等方式进行监督。审计部门对补偿资金的使用情况进行审计，将审计报告公布，实现阳光徵收补偿。《徵收条例》基于行政强制法立法的要求，取消政府强拆，一律采取司法强制执行。《行政诉讼法》规定，法律、法规规定行政机关享有强制执行权的，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以受理；法律、法规未规定行政机关享有强制执行权的，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当受理。取消政府强拆后，政府作出补偿决定，被徵收人拒不搬迁的，政府依法申请人民法院强制执行，法院从“可以”的态度转变为“应当”的态度。

四、被徵收主体

1　房屋所有权人

徵收房屋将导致房屋所有权人丧失房屋所有权，根据《物权法》第42条规定：“徵收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿”。当房屋所有权这种财产权被徵收时，理应给予公平合理的补偿。对徵收房屋按照市场评估价进行补偿，符合市场经济规律，政府的行为应当在市场经济的框架内进行。按照市场价进行补偿即是公平合理的补偿。

2　建设用地使用权人

徵收中对建设用地使用权是否补偿，《徵收条例》并未明确规定，并未明确该部分利益损失属于补偿范围，这不能不说是立法上的遗憾。建设用地使用权期间届满前，因公共利益的需要提前收回该土地使用权的，应当依照《物权法》第121条规定：“因对不动产或者动产徵收致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权获得补偿”。《物权法》第148条规定，徵收房屋的，应当退还相应的土地出让金。可见，对于土地的补偿，法律规定是明确的。建设用地使用权作为独立的用益物权，在市场经济的条件下，也会随着土地的增值而增值。而且，当该项权利被提前收回时，将会造成当事人预期利益的丧失。众所周知，土地上的房屋及其他建筑物无论建在哪里，其建筑成本不会有太大的区别，而且，使用的时间越长其剩余价值就越少。真正具有价值区别并不断升值的是处于不同区位的土地使用权，政府对于房屋的徵收，其目的也是为了取得建设用地，建设用地使用权也是财产权。有目共睹的是，在城市化进程中，土地在房地产价格中所占比例越来越大。所以城市房屋徵收未将建设用地使用权考虑在内的补偿标准，严重违背了公平补偿的徵收补偿基本原则。《物权法》第148条规定的应当退还“相应的出让金”如何理解恐怕是重大问题。有观点认为是权利人取得土地时所缴纳的出让金；另有观点认为是徵收时的土地出让金并考虑剩余年限。笔者赞同第二种观点，法治政府必须保护行政相对人的信赖利益，《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。土地增值的利益属于用益物权人应当取得的收益。因此，政府收回土地使用权时，应当按照收回时的土地出让金标准退还。《土地管理法》第58条规定：“为了公共利益需要，为实施城市规划进行旧城区改造需要收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿”。“适当补偿”的规定使人们无法作出预期判断，法律的指引功能模糊，在司法实践中，给法官太大的自由裁量空间，会给司法腐败留下空间。因此，该条款属于“恶法”，需要在该法修订时解决。

3　抵押权人

被徵收房屋存在抵押的，如何保护抵押权，《徵收条例》没有规定。而《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被徵收的等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。因此，房屋徵收时，应当保护该房屋抵押权人的利益，避免在徵收补偿或安置时导致抵押权落空。如何有效保护抵押权呢?被徵收人选择货币补偿的，要么提前履行债务，要么将补偿款提存。被徵收人选择现房产权调换的，将安置房办理抵押登记；选择期房产权调换的，将期房办理抵押权预告登记。

4　私房承租权人

民法理论认为，所有权属于物权，而承租权则是债权。随着社会经济的发展，平等市场经济主体活动的复杂化，物权与债权的区别界限却越来越难以划定，出现了你中有我、我中有你的彼此融合趋势，这一特点在我国《担保法》及《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题解释》中有集中体现。对承租权的保护有利于维护社会经济秩序的稳定，体现了法律所追求的秩序价值目标。随着社会经济的发展，平等主体之间的经济交往越来越密切，交易更加频繁，有时会出现一问房屋今天刚租出去，而明天就可能转手出卖或者徵收拆迁的现象，如果按照调整物权与债权的一般原则来处理，将大大增加承租人的承租风险，造成经济秩序的混乱。为有效发挥租赁物的效用，同时也为了维护财产流转秩序，就有必要对承租权作必要的保护，以实现法律的价值追求。保护承租人的合法权益，是《合同法》立法宗旨的具体体现。徵收搬迁必须解除租赁合同，但是因为解除租赁合同难免造成承租人装修等直接损失，这种损失属于合同之债。徵收除造成物权损失外还可能造成债权损失，在补偿的问题上应当做到物权优先、兼顾债权。债权数额的确定属于合同纠纷解决机制解决的事项，政府徵收房屋必须解除租赁合同，势必造成承租人损失，在政府作出的补偿决定中无权直接确定数额，但可以在徵收补偿决定书中载明“徵收造成承租人损失的，待有权机关依法确定后，由徵收部门予以补偿”。也可以在补偿协议中追加承租人通过“三方协议”解决被徵收入和承租人的损失，承租人的损失一般只包括装修损失和直接的经营损失，尚未发生的租金则由被徵收人返还。在徵收实践中无视承租人利益以及以承租权保护为由对抗徵收搬迁的，都是错误的。

5　公房承租权人

篇10

 

关键词:物权行为;体系化方法;逻辑体系;价值体系 

    在我国物权法的制定过程中，是否采取物权行为理论是一个大争执的焦点。在民法制度的构建中，一项制度应当从本国的理论基础出发，通过对该制度本体论的研究，以法律制度的本质构成为基础来决定取舍。本文的意旨就是从这一思想出发，运用体系化的方法来讨论物权行为理论的生存空间。

    一、民法之体系化特征

    一谈到体系化问题，在方法论上首先想到的是盛行于启蒙时代的自然法学所追求的形式逻辑的方法，以及由此而形成的单纯追求形式理性的民法体系。确实，单纯追求概念逻辑体系的分析法学(概念法学)统治法学近一个世纪，对法典的编纂和法的适用都产生了重大影响。在法典的编纂上使得法典成为一个封闭的逻辑体系，法学的使命以规范本身为目的，而非以实现社会的公平正义为目的。在法的适用上严格适用三段论法，绝对排除法官的价值判断和自由裁量。然而，法律的缘起是作为解决社会生活当中利益冲突的机制，其目的是调整人的主观意志行为，而人的主观意志行为并非受客观规律所支配，不受代表逻辑必然性的因果律的支配。因此，法律不能单纯追求逻辑标准并以此作为法律评价的唯一标准，对行为的调整不能是非真即假的简单取舍。这样在概念法学的统治下，法律与社会现实发生了脱节，悖离了它的缘起与目的。既然法律存在的目的是对利益冲突的协调、解决，这一目的是通过对行为的调整来实现的.而对行为调整的标准不应是非真即假的逻辑标准，应是善恶。善恶是价值判断的问题。因此法律的调整方式应是运用价值判断的标准在衡量各种利益的基础上，尽量使所有正当利益均得到相应的保护，只有在若干利益之间必须作出某种迫不得已的选择时，方可依“两害相权取其轻”的原则进行取舍。由此看来，价值因素在法律当中处于终极地位，价值因素是法律的生命。

    然而，价值判断是对是非、善恶等进行评价的尺度，因此单纯的价值判断是一个主观问题。而一个纯主观的问题在适用当中很难避免人性的干扰，很难实现平等、公平、正义，即很难实现法的安定性价值。因此，由法律的本质所决定必须将法津当中的价值因素合理化、客观化，才能使法律的职能得以实现。而法律当中的价值因素则是储藏在法律的概念、原则当中的，概念是法律价值因素的载体。因此，欲实现价值因素的合理化、客观化，必须使法律的概念、原则作到形式上的合理化，即，使法律的概念、原则构成一个客观的、内部协调统一的、完整的体系。而这就是法律的技术性问题，而这一技术性问题只能靠逻辑的方法来完成。因此我们说法律体系是内容和形式的统一体。在形式上，以逻辑为中心，追求法律概念、原则之间逻辑体系的协调、统一、完整;在内容上，则以价值判断为中心，追求价值体系的合理性。法律体系的形式和内容是相互依赖不可分割的。形式必须以内容为依归，离开了价值因素，逻辑形式也就失去了存在的理由，同样，离开了逻辑形式的包装，法律规则的价值因素也不会有很强的生命力。单纯追求逻辑体系(概念法学)或单纯追求价值判断(利益法学、价值法学等)而生成的法律都是极端化的产物。

    就我国而言，物权行为作为一项法律制度，其存在与否，应当在我国民法思维及理论学说的环境中进行体系化的思考，应从逻辑体系和价值体系两个方面进行思考。因为相同的价值追求，在不同的思维方式及不同的理论学说的环境中，可能会有不同的逻辑体系将之客观化。

    二、物权行为与逻辑体系

    1.物权行为理论与公示公信原则

    公示公信是物权法的基本原则，这一基本原则是基于物权的性质而设置的。因为如果我们认为物权是相对于债权的对物的绝对权、支配权，具有对世性，涉及第三人的利益，那么物权就应公示，而且此公示，一经依法定方式进行，就产生普遍的公信力，即具有可以对抗包括当事人和第三人在内的任何人，此时物权变动才确定地发生效力，这也就是公示生效要件主义的含义。此一制度为德国、瑞士、荷兰和台湾地区所采。我国大陆亦采生效要件主义，但是，与以上各国和地区不同，我国大陆却不承认物权行为，笔者认为公示生效要件

主义和物权行为有着内在的密切联系，只承认物权公示生效要件主义而不承认物权行为，会给整个体系带来逻辑上的不足。本文欲从物权行为理论的各部分内容来分析二者之间的关系。

    首先，分离原则(物权行为的独立性)与公示公信原则。所谓分离原则，也就是承认在作为原因行为的债权行为之外有一个独立的物权合意。物权合意的认定、存在是法律中的一个事实问题，而这个事实间题的存在，如上文所述，是由于法律传统上物权与债权的严格区分以及意思自治的理念决定的。由于私法自治，依法律行为而实现私权的变更，必须通过当事人相应的意思表示。这一点，即使在法国、日本这些不采物权行为的国家也是如此。在《法国民法典》当中，没有民法总则的存在，没有物权和债权的严格区分，因此《法国民法典》在对物的权利和对人的权利的实现上实行一体主义，即对人权和对物权都是通过一个行为、一个意思表示—“债”而实现，债的实现对物的权利也就实现了。同时也就进一步说明了《法国民法典》中的公示为什么只采用了对抗第三人的效力。而在德国、瑞士等国民法中，有物权和债权的严格区分。作为两种严格区分的私权，其产生、变更需要不同的法律事实，对于法律行为而言，也就需要两个独立的意思表示。具体到物权，物权的变更需要物权的意思表示，且由于物权的特性，这个意思表示必需以一定的方式加以客观化、进行公示，因此公示和意思表示是形式和内容的关系，只有具备一定的形式，内容才能实现，这就是采取公示生效要件主义的原因。因此我们可以说作为生效要件的公示原则，是以物权合意为基础的，是物权行为理论的应有之义，也是贯彻意思自治原则的体现。而我国物权法只采公示生效要件主义，而不采物权行为，抽去了内容，只保留了形式，就等于把私权的实现交给了事实行为，有违私法本质。因此，采生效要件的公示原则就应承认独立的物权合意，因为作为生效要件的公示原则实质上是物权合意成就法律行为的形式要件。

    其次，抽象原则与公示公信原则。所谓抽象原则，是指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。有人认为物权行为的独立性是一个事实问题，而无因性仅是一个价值问题，进而认为承认物权行为的存在并不必然导致承认无因性。但笔者认为公示公信原则是物权行为理论的应有之义，而无因性其实就是公示公信原则的逻辑延展，因此，承认物权行为不承认其无因性也很难保证民法体系逻辑上的自足。

    物权公示公信主义在某种程度上可被称为物权取得的“结果主义”，因为在此原则之下依法定方式公示的物权变动具有应受普遍尊重的公信力，包括对原权利人的约束力。也就是说人们只需了解物权变动的结果，而无义务去追究物权变动的原因，只要没有反证，交易人便被视为善意依赖公示之人而得到保护，而这也正是物权行为抽象原则的含义。可以说物权公示公信原则是物权行为无因性理论的技术前提，且这一技术前提的体现就是公示公信的权利正确性推定的效力。所谓权利正确性推定效力指的是以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确权利人占有的原则。在凡承认物权公示公信作为生效要件的民法典中，对于公示公信除具有物权变动根据的效力外，都无一例外地规定了权利正确性推定的效力，包括我国的《中华人民共和国物权法草案征求意见稿》。在《征求意见稿》中，对不动产的登记以及对动产的占有分别规定了权利的正确性推定，然而在对第三人保护的问题上却使用了不同的逻辑。根据《征求意见稿》的规定，对于不动产的登记，推定登记名义人享有该项权利，进而对于善意信赖此项登记的第三人亦应予以保护，包括可以对抗真权利人，而这里的善意只是法理或诚实信用原则对权利的正确性推定或者说是对无因性的限制，也就是说只要没有明显的证据证明第三人具有明显的恶意就推定是善意。而这正是当代德国民法中的物权行为无因性的含义。因此，我国物权法《征求意见稿》中关于不动产登记的公信力及第三人的保护上达到了逻辑上的自足，而在实际上也采用了物权行为的无因性理论。然而，在动产领域却出现了逻辑上的问题。物权法《征求意见稿》也规定了动产占有的推定力，但立法意上却说此规定是为了保护占有人的利益，而对第三人的保护却另有善意取得制度。笔者认为这在逻辑上存在问题。首先。物权公示作为物权法之基本原则，不动产登记与动产占有同为法定公示之方式，具有相同之公信力，因此在法律逻辑上动产占有和不动产登记应同等对待，在保护交易安全上应具有同等之效力，我国物权法《征求意见稿》却差别对待，存在逻辑上的不周延;其次，动产占有的权利推定是物权公示公信力的体现，占有作为动产法定之公示方式，应取得普遍之公信力，包括对真权利人的约束，对于善意依赖占有公示而

与占有人交易之第三人应予以保护，这是公示公信力的功能，而这一功能又是通过占有的推定力实现并达到了逻辑上的自足，因此依笔者看来，占有的推定力可能在一定程度上保护了占有人的利益，但其主要功能应是保护交易的安全，此亦是物权公示原则功能上的逻辑体现。

    鉴于物权行为无因性与物权公示之公信力的逻辑关系，本文认为我国应承认物权行为无因性，同时依法理或诚实信用原则对无因性之效力进行监督，以排除对恶意之第三人的保护。

    2.物权行为与无权处分

    无权处分是一长期困扰法学理论界和实务界的制度，真可谓是法学上的精灵。然困扰之原因在于不明无权处分之“本性”，但要探明其本性，又必须在一定的法律环境下进行。有学者认为，我国(合同法》第51条的规定是借鉴的《法国民法典)第1599条的规定，该条规定“就他人之物所成立的买卖，无效”。笔者认为，冒然用《法国民法典》的规定来解释我国的无权处分，可能在我国民法体系的逻辑上很难自圆其说。就民法来说，我国的法律环境和法国有着很大的不同。就财产法来说，在财产法的较高层次的概念上，我国继受了德国的法律传统，有着明确的物权和债权的概念上的区分，进而有支配权和请求权的区分，然而法国民法上只有物权的观念，而没有物权的明确的概念，也就没有支配权和请求权等概念的区分，而“处分”这一概念的本性可能和这些概念存在密切的逻辑联系。

 我国民法继受了德国民法传统，在财产权上有债权和物权的明确划分，同时以权利的作用为标准又有支配权和请求权的划分。支配权，是指权利人得直接支配其标的物，而具有排他性的权利;请求权指的是权利人得要求他人为特定行为的权利。物权(包括准物权)属支配权，债权属请求权。在支配权，不论对于物权、准物权还是其他类型的支配权而言，有一项最重要的权能就是处分权。所谓的处分权就是对得以支配的标的物的权利状态或者说权利本身(对于准物权而言)进行的“让与、设定负担(解释)、变动和抛弃”，即包括对物权、债权、知识产权等的处分。而对物权的处分，就是对某特定标的物的权利状态的让与、设定负担、变动和抛弃，亦即发生物权法上的效果。而此一处分的含义也是物权本身所包含的(物权本身包含占有、使用、收益、处分四项权能)。因此，由于物权概念的明确规定，支配权的明确定义，欲发生对某特定物上的既有权利的变动，必须有处分行为的发生。因为只有处分行为的标的才是对物的既有权利，只有处分行为才能实现对物的既有权利的变动。那么在这里以物权为标的处分行为，就是物权行为。在德国法上，与处分行为对应的负担行为，就像债权与物权对应，请求权与支配权对应一样。其实，在逻辑上三者确实存在一定的关系。请求权是对人权，债权属请求权，也属对人权，而负担行为也是对人的权利状态的改变。人们进行一项负担行为的目的是为自己设定一项义务，同时产生一项新的请求权，而不会产生既有权利的变更。因此负担行为，只涉及债，其标的是人的行为而不是特定的权利。债权行为属负担行为，单纯的债权行为不会发生对物的既有权利的变更。

    由以上论述可以看出，由于我国的民法体系在较高层次的概念上采用了物权与债权、请求权与支配权的严格区分，决定了处分行为和负担行为的存在。欲发生物权的变更，必须有处分行为(物权行为)的发生。而处分行为和负担行为的区别可以总结为以下两点:①缘于处分行为和支配权的逻辑关系，处分行为的标的需特定化，而负担行为缘于和请求权的逻辑关系，没有此限制;②处分行为的标的既然是(物的)既有权利，因此其生效需以对既有权利有处分权为要件，而负担行为的对人权性质，则没有此限制。由此看来，我国《合同法》第51条的规定，经过当事人追认，并不能解释为作为负担行为的买卖合同有效，而应是作为处分行为的物权行为有效，这是由民法的体系化决定的。

    三、物权行为与价值体系

    1、分离原则(独立性)与意思自治

    私法自治是市民社会的最高价值体现，是民法的精神和理念，是民法的最高原则。民法的其它原则只不过是对私法自治的服从而已。而众所周知，法律行为理论则是私法自治原则的集中体现。亦即通过法律行为制度肯认意思表示发生法律效果，实现民事主体的自主参与，而该自主参与以行为人自己责任为前提与保障。承认分离原则，也就承认了物权行为独立于作为原因行为的债权行为而存在.承认了法律行为在作为私权的物权领域中的作用。有人认为，物权行为的独立性只是一事实问题，即描述性问题，笔者在此不敢苟同。现实社会中的法律材料抽象为法律当中的概念，那么该概念

即具有规范性，而不再是一个单纯的事实问题、描述问题，而具有了规范性、价值性。物权行为也是如此。物权行为是对现实生活交易过程的抽象，而作为一个法律概念又具有规范性，是民法的最高价值—意思自治在物权领域的集中体现。

    2.抽象原则(无因性)与交易安全

    在物权行为的区分原则和抽象原则的关系上，笔者认为固然承认区分原则是承认抽象原则的基础，但是，承认区分原则并不必然导致抽象原则。区分原则是可以独立存在的，抽象原则是一个价值选择问题。现代民法理论公认，抽象原则的主要功能在于保护交易安全，和善意取得制度相对立，亦即在一个民法体系当中在保护交易安全方面是采物权行为的抽象性原则还是善意取得制度是一个利益衡量和制度安排的问题。笔者对此观点不敢作简单的苟同。这一问题应重新审视善意取得的性质。笔者认为，善意取得和物权公示公信原则存在一定的逻辑关系，善意取得关涉物权变动，其中含有物权变动的合意这一法律行为的核心要素，只是在该行为当中以受让人的善意代替了让与人的处分权，所以善意取得从性质上讲应属于法律行为(物权行为)。然而善意取得作为特殊的物权行为，在物权变动的效力上却未排除原因行为的影响。就如前面所述，这只是公示公信原则的局部反映。根据民法典体系形式与内容的关系，在逻辑上存在问题那么也就不能很好作到价值的实现。事实上也确实如此。善意取得制度本身的种种限制，比如他要求无权处分人须依原物权人的意思而占有标的物，大大缩小了其适用范围，对其他的在让与人无处分权而具有权利外形且受让人善意的情况下却保护不周。采物权行为无因性理论似乎更符合民法体系的逻辑，也是公示公信原则的全面反映。但是，无因性理论在我国却被拒之门外。其主要原因不外乎以下两点:(1)无因性理论对恶意第三人也予以保护;(2)无因性理论对出卖人不公平。对于这一点，可以归结为意思自治的弊病，而现代民法诚实信用已经成为“帝王条款”，对意思自治进行了全面的修正与监督。无因性理论也不例外。正如《德国民法典》第932条的规定:“物即使不属于出让人，受让人也可以因第929条规定的让与成为所有权人，但在其根据上述规定取得所有权的当时非出于善意的除外。"这就排除了对恶意受让人的保护，这是现代民法的制度设计的应有之义。对于第二点，无非就是指在标的物所有权转移之后，出卖人发现原因行为撤销或无效的情况下，物权行为因不受债权行为影响，故买受人仍取得标的物的所有权，出卖人仅能依不当得利的规定，请求返还其所受领之利益，亦即出卖人由物权请求人的地位降为债权请求人的地位。如果从纯理论上讲，对债权人可能不公平。但是在现代社会，现代民法观念的支配下，此种所谓的不公也就无所谓了。因为现代社会物的价值主要是交换价值，而不在于物本身的使用价值，正是在这种背景下，日本学者我妻荣先生得出了债权处于优越地位的结论。这就意味着所有权在很大程度上已经成了一种观念性的权利。人们对物的享有利益常常可以为金钱所代替。再从不当得利返还请求权性质上讲，按照大陆法系的规定，不当得利的返还是原物或者原物的变体(基于该物产生的价值)。按照这一规则，如果原物存在且受让人不存在破产的情况下，出卖人是可以请求返还原物的，出卖人的这种请求权与物权请求权的效力是一样的。争议的就是在如果原物不存在或者是在受让人破产的情况下，出卖人当然只能请求物的变体，即金钱债权。所以，笔者认为，无因性理论对出卖人的态度，在现代社会观念的影响下，并非真的造成了不公。因此，从价值判断的角度讲，无因性理论也没有抛弃的理由。

    四、结论