常见犯罪量刑的指导意见范文

导语：如何才能写好一篇常见犯罪量刑的指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：量刑；规范化；缺陷；完善

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）12-0122-02

进入21世纪以来，公民对刑事司法公正的关注程度和要求愈来愈高，不但要求定罪公正，而且要求量刑公正。正是在这样的时代背景下，要求量刑的规范化的呼吁声也越来越高，终于《量刑指导意见（试行）》颁布，并于2009年10月正式在全国法院系统全面试行。集结众多理论和实践经验的结晶，《量刑指导意见（试行）》的最终目的是规范刑罚的裁量权，把量刑这一环节纳入法庭审理的程序当中，这样才能更好地贯彻落实宽严相济的刑事政策，以求能够加强量刑的公开性和透明度。

一、现行法律规范对盗窃罪量刑起点的规定

对于盗窃罪量刑起点的确定：根据刑法法定刑的量刑档次将其规定为：“数额较大的，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次或以上的，量刑起点可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定；数额巨大或者有其他严重情节的，则在三年至四年有期徒刑幅度内确定；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，则在十年至十二年有期徒刑幅度内确定”。

二、现行法律规范在盗窃罪量刑起点上的缺陷

《量刑指导意见（试行）》中关于盗窃罪量刑起点的规定过于宽泛，以至于在实际的操作过程中，容易产生这样的疑问：一是对于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等罪状是否仅仅是以数额作为量刑起点的标准；二是在理论和实践中应当如何理解和把握量刑起点中规定的刑种。对于这样的疑问，笔者做如下分析：

首先，根据《量刑指导意见（试行）》的相关规定，应当依据犯罪构成在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。《刑法修正案（八）》扩大了盗窃罪的基本犯罪构成“盗窃公私财物数额较大的为普通盗窃（类型）；多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的为特殊盗窃（类型）”[1]。而盗窃犯罪的犯罪形态扩大势必会影响到盗窃量刑事实的确定。然而《量刑指导意见（试行）》中，仅仅规定以数额作为普通盗窃（类型）量刑起点的标准，而没有规定特殊盗窃（类型）量刑起点的标准。因此，可以借鉴《德国刑法典》[2]中对盗窃罪规定：“第242条：意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下自由刑或罚金刑。第244条（携带武器盗窃、结伙盗窃、入室盗窃）：行为人或其他参与人在实施盗窃时，携带武器或其他危险工具或者携带其他工具，意图用暴力或暴力相威胁阻止或制服被害人的反抗的；作为为继续实施抢劫或盗窃犯罪而成立的犯罪团伙成员，与团伙中其他成员合伙盗窃的或未实施盗窃侵入、爬越他人住宅，用假钥匙或其他不属于正当开启的工具进入他人住宅或藏匿于该住宅的，处6个月以上10年以下自由刑。”由于德国刑法典不是以数额来作为盗窃行为定罪的依据，而是以行为人是否已经占有财物作为定罪的依据，对于携带武器盗窃、入室盗窃等形态都列为特殊量刑的事实，并制定了量刑的法律规范。

其次，对于量刑起点的刑种的相关规定，现行的法律规范仍然存在这样的缺陷，那就是对于盗窃罪，我国刑法设置了管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑和附加刑。也就是说，我国刑法对于盗窃罪是设置了管制刑的，但是《量刑指导意见（试行）》中盗窃罪的刑种却仅仅设置了拘役和有期徒刑，对于管制和无期徒刑根本就没有提到。根据我国现行盗窃罪量刑起点的刑种确定，对比国外对于盗窃罪的刑种配置，不难发现现有法律规范对于盗窃罪刑种设置存在着明显的不足。

三、盗窃罪量刑规范化的完善

（一）量刑起点的明确化

1.量刑起点确定标准的法定化

目前盗窃量刑起点的定罪及量刑的标准存在狭隘、单一的问题[3]。笔者认为应当从以下几个方面进行完善：一是在盗窃罪定罪的基础上，量刑的标准应该与定罪标准相统一，也就是不应仅仅局限于数额大小的标准。二是要肯定“数额”在定罪量刑中起主要作用的基础上，再将盗窃行为的类型做进一步的分类，可以分为：数额较大、数额巨大、数额特别巨大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃等等。需要说明的是多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃以及扒窃等作为特殊盗窃（类型）的行为，笔者仅仅将其设定为这样一种类型，那就是盗窃数额并没有达到数额较大的标准，但是它的具体行为形态已经构成了盗窃罪的情形。三是根据已经确定了的具体量刑情节，对量刑起点的标准进行统一。

2.刑种的准确性

针对《量刑指导意见（试行）》中盗窃罪刑种设置存在的缺陷，笔者提出以下对策：首先，完善法律之间的完整统一。其次，明确各个刑种之间的不同界限，针对不同刑种所具有的自身属性，针对盗窃罪的刑种配置加以明确，以求实现盗窃罪的刑罚分明。最后，在盗窃罪的刑种设置上，应当充分发挥不同刑种惩罚适度的目的，排除只追求剥夺自由来实现惩罚的刑罚目的，发挥管制、拘役的刑罚效果，在盗窃罪的刑种上设置管制、拘役刑，以此实现轻罪轻罚、重罪重罚的刑罚效果。

（二）量刑基准的合理化

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人民法院量刑指导意见实施细则：常见犯罪的量刑(一)交通肇事罪

1、构成交通肇事罪，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)死亡一人，重伤三人，或者造成公私财产直接损失四十万元并无能力赔偿，负主要或全部责任的;死亡三人，负事故同等责任的;重伤一人，负主要或全部责任的，并具有最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(一)至(六)项规定的情形之一的，可以在一年至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)交通肇事后逃逸的;死亡二人或者重伤五人，负事故主要或全部责任;死亡六人，负事故同等责任的;或者造成公私财产直接损失八十万元并无能力赔偿，负事故主要或全部责任的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)因逃逸致一人死亡的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

2、在量刑起点的基础上，可以根据致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加死亡一人，可以增加一年至一年六个月刑期。因逃逸致人死亡的，每增加死亡一人，可以增加二年至三年刑期。

(2)每增加重伤一人，可以增加六个月至一年刑期。

(3)每增加轻伤一人，可以增加一个月至三个月刑期。

(4)每增加财产损失五万元的，可以增加三个月至六个月刑期。

3、交通肇事后及时报案，或者在现场积极抢救被害入的，可以减少基准刑的2 0%以下。但依法认定为自首的除外。

(二)故意伤害罪

1、构成故意伤害罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)故意伤害致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)以特别残忍手段故意伤害致一人重伤，造成六级严重残疾的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

(4)故意伤害致人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

2、在量刑起点的基础上，可以根据作案次数、伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加一人轻微伤甲级或轻微伤乙级的，可以增加一个月至二个月刑期。

(2)每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期。

(3)每增加一人重伤，可以增加二年至三年刑期。

(4)每增加一级一般残疾的(十级至七级)，可以增加一个月至三个月刑期。

(5)每增加一级严重残疾的(六级至三级)，可以增加六个月至一年刑期。

(6)每增加一级特别严重残疾的(二级至一级)，可以增加二年至三年刑期。

(7)每增加作案次数一次，可以增加二个月至三个月刑期，但法定刑在三年以下的，累计增加的刑期不超过一年;法定刑为三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累计增加的刑期不超过二年。

3、雇佣他人实施伤害行为的，可以增加基准刑的20%以下。

4、有下列情节之一的，可以减少基准刑的2 0%以下：

(1)因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的。

(2)因被害人的过错引发犯罪或被害人对矛盾激化引发犯罪负有责任的。

(3)犯罪后积极抢救被害人的。

(三)xx罪

1、构成xx罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)xx妇女一人一次的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)犯xx罪，具有刑法第二百三十六条第三款第(一)项至第(五)项规定的情形之一的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。

2、在量刑起点的基础上，可以根据xx人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)每增加刑法第二百三十六条第三款规定的法定量刑情形中的一种情形的，可以增加六个月至二年刑期。

(2)被xx妇女每增加一人，可以增加一年至一年六个月刑期。

(3)对同一妇女xx，每增加一次，可以增加三个月至六个月刑期，但累计增加的刑期不超过二年。

(4)造成轻微伤一人，可以增加三个月至六个月刑期。

(5)造成轻伤一人，可以增加六个月至一年刑期。

(6)造成被害人伤残的，可以增加六个月至二年刑期。

(7)致使被害人重伤的，.每增加一人重伤，可以增加一年至二年刑期。

(8)参与xx人数三人以上的，可以增加六个月至一年刑期。

3、奸幼女的，可以比照xx妇女增加基准刑的2 0%一5 0%。

4、有下列情节之一的，可以增加基准刑的3 0%以下：

(1)利用教养、监护、职务、亲属关系xx的。

(2)明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而xx的。

(3)持凶器或采取非法拘禁、捆绑、虐待的方法xx的。

(四)非法拘禁罪

1、构成非法拘禁罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

(1)非法拘禁一人，未造成伤害后果的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(2)非法拘禁致一人轻伤的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

(3)非法拘禁致一人重伤的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。r

(4)非法拘禁致一人死亡的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。使用暴力致人伤残、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

2、在量刑起点的基础上，可以根据非法拘禁人数、次数、拘禁时间、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

(1)被拘禁人数每增加一人，可以增加三个月至六个月刑期。

(2)每增加作案一次，可以增加六个月至一年刑期。但法定刑在三年以下的，累计增加的刑期不超过一年;法定刑为三年至十年有期徒刑或者十年以上有期徒刑的，累计增加的刑期不超过二年。

(3)非法拘禁的时间超过二十四小时的，可以增加一个月至一年刑期。

(4)每增加一人轻微伤，可以增加一个月至三个月刑期。

(5)每增加一人轻伤，可以增加三个月至六个月刑期。

(6)每增加一人重伤，可增加六个月至一年刑期。

(7)每增加一人死亡，可以增加一年至三年刑期。

(8)造成被害人伤残的，可以增加六个月至二年刑期。

3、有下列情节之一的，可以增加基准刑的20%以下：

(1)具有殴打、侮辱、虐待情节的。

(2)国家机关工作人员利用职权进行非法拘禁的。

(3)造成他人精神失常等严重后果的。

(4)使用械具或者捆绑等其他恶劣手段的。

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（一）抽象危险犯的定位及对我国刑法的冲击《中华人民共和国刑法》第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金。有前款行为同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”依据我国刑法通说，危险驾驶罪本质上属于抽象危险犯，本条文在一定意义上鲜明地开拓了我国刑法中抽象危险犯的立法言为定。[1]14以行为形成的危害形态为标准，可以将犯罪划分为实害犯和危险犯。危险犯又分为具体危险犯和抽象危险犯。所谓具体危险犯，是指刑法明文规定该犯罪无需以实际损害结果发生为要件，法官在适用时，就个案判断行为人是否造成对象处于实质的危险状态。反之，抽象危险犯是立法者将对于法益具有典型危险的行为方式直接类型化为构成要件，法官只需进行类型化的判断即推定危险的存在，是经验性的结果。两者的核心区别在于，立法者认为具体危险犯的行为本身还不足以代表典型的危险，所以附加“致生危险”为确认其危险的客观要件，来限制其处罚范围。[2]抽象危险犯的设立，通说认为是针对风险社会和风险刑法的回应，从而实现法益保护前置化。1986年社会学家乌尔里希•贝克提出著名的“风险社会”理念并建构了风险社会理论。“风险的来源不是基于无知的、鲁莽的行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能力能够日趋完美”。[3]26现代社会风险的滞后性、突发性和超常规性使得一旦发生风险将酿成难以控制、估量的侵害后果。2009年全国共发生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后驾车导致的死亡人数年均增长7.3%。[4]23我国刑法的任务不仅是对侵害的反应和报复，还有着保护国家和人民的财产，保护公民的人身权利、民利，维护社会、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行的重大任务。“因此，从社会安全的角度，立法者应将刑法的防线向前推置，这是历史的必然，是每一个公民、团体、社会、国家无论过去、现在乃至将来都应面临的问题。”[3]33而抽象危险犯中风险类型化的构成要件设置，是对法益的提前而周延的保护，刑法的提前介入契合了风险刑法所昭示的提前保护法益的需要，同时也符合刑法指导规制民众行为的导向和一般预防的作用。（二）以法学方法论解析犯罪成立要件和罪质界限“醉驾型”危险驾驶罪要求在道路上醉酒驾驶机动车的行为。从条文上分析，只要行为人故意在醉酒状态下驾驶机动车即符合本罪的犯罪构成。在实务上，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即属于醉酒驾驶构成本罪。但是，刑法在规定犯罪成立条件时，必然对符合犯罪成立条件的行为进行实质评价。本罪是抽象危险犯，在判定本罪时必须使符合本罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的道路安全法益，从而使刑法规定该犯罪的目的得以实现。[5]本罪的成立条件应是故意在醉酒状态下驾驶机动车并对道路安全具有抽象危险的行为。而对于抽象危险的认定一般以醉酒驾驶的酒精含量为标准，但是否存有例外呢？有学者认为，在没有车辆与行人的荒野道路上醉酒驾驶机动车的，因为不具有抽象的危险而不应论罪。[6]本罪第2款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”于是实践中危险驾驶罪与交通肇事罪界限亟待厘清。危险驾驶罪的出现使交通肇事罪的构造产生了变化，后者分为两种类型，即作为单纯过失犯的交通肇事罪和作为危险驾驶罪的结果加重犯的交通肇事罪。[7]从量刑角度及实务上更需界定的是后者，即危险驾驶罪在何种情况下特别是在产生何种程度的损害后果才转变成交通肇事罪。依据《中华人民共和国刑法》第133条及最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“交通肇事具有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重伤三人以上，负事故全部或者主要责任的；2.死亡三人以上，负事故同等责任的；3.造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的。”“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：1.酒后、吸食后驾驶机动车辆的……”对此我们可以归纳出醉驾后危险驾驶与产生加重结果的交通肇事罪的定罪界限(见下表)。罪质界限是量刑的基础，只有确定危险驾驶罪的界限才能归纳类型化各种量刑情节，从而为本罪量刑规范化体系化奠定基础。

危险驾驶罪的现实困境和价值坚守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危险犯限缩的必要性。抽象危险犯是对法益的前置性保护，这在理论上牵涉到刑法的谦抑性。德国学者考夫曼指出，“罪责原则的意义在于，必须要有对具体个别法益的侵害或危险的具体故意或过失方能认为有责任。而抽象危险犯的危险为拟制的危险，并非为具体个别的法益的危险或者说拒绝对具体个别法益的危险进行判断，更缺乏对该法益危险的具体故意或过失。所以很难说符合责任主义或罪责原则”[8]。再加上我国存在刑法与行政处罚的二元惩罚体系，对犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的单独犯罪评价体系。醉驾型危险驾驶罪没有附加任何情节控制要件，实务上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的标准即构成犯罪。但刑事案件错综复杂，不能否定存在极特殊的连抽象危险都没有的危险驾驶情形却对法条的字面满足，如在事先已经封锁的道路上拍电影而醉酒驾驶机动车，个案的正当性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——总则的但书规定能否划定出罪标准。最高人民法院张军副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上表示，要正确把握危险驾驶罪的构成要件，根据刑法第13条“但书”条款的规定，考虑具体的情节，醉驾无需一律构成刑事犯罪。此番话引起轩然大波，公安部门和检察院明显与法院持不同观点，许多学者也认为醉驾出罪无需依靠总则规定。但只依据酒精含量不问情节一律入罪又似乎过于严苛和呆板，与总则的内容也难以融洽。3．审限困境——快审快结与办案重压的冲突。危险驾驶罪是我国刑法中唯一的没有徒刑刑期的犯罪，由于罪行较轻，基于我国刑事诉讼法的规定不能适用逮捕，这意味公安和司法机关在侦查、、审判中一般能适用的拘留期限最长14天，司法实务中要求公检法三家机关在20天内完成所有的刑事诉讼程序。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》中要求“应当在查获犯罪嫌疑人之日起7日内侦查终结案件并移送醉酒驾驶机动车致交通事故负全部或主要责任负同等责任负次要责任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危险驾驶罪致2或1人死亡交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致3人以上重伤交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪致1人以上重伤交通肇罪②危险驾驶罪危险驾驶罪致人轻伤及以下危险驾驶罪危险驾驶罪危险驾驶罪造成财产直接损失无力赔偿30万元以上交通肇事罪危险驾驶罪危险驾驶罪人民检察院审查”。但是，本罪是一个高发犯罪，巨大审判压力和短暂的期限要求必然影响审判质量和对个案的关注。4．均衡困境——量刑标准缺乏统一。对于危险驾驶罪的量刑普遍存在机械比较犯罪嫌疑人的血液酒精含量与80mg/100ml的醉驾标准来确定具体刑罚的问题。刑法修正案中也没有规定相应的量刑情节和标准，最高人民法院也一直未公布相关的指导案例，没有标准的自由裁量导致部分法院针对相似的案件，出现明显的量刑差别。（二）破解途径法官不能对非理性的司法要求虚与委蛇，必须以冷静审慎的态度坚持司法理性，防止定罪量刑机械化，应将表象上符合犯罪构成而实际上并未达到应受刑法处罚的行为排除出犯罪体系。罪犯的头衔可能会使广大醉驾人失去工作、职业受限制、政治前途和出国深造受到影响等等，唯恐被社会边缘化的醉驾者已经出现弃车逃逸妨碍执法等极端情况。只有贯彻“宽严相济”的刑事政策，真正做到罚当其罪体现刑法的谦抑，理性确定本罪的界限和出罪途径才是真正“为人民司法，为大局服务”。危险驾驶罪数量巨大，情节相似度很高，蕴含巨大的同案不同判的风险，只有构建统一量刑标准和程序整理量刑情节才能快速审结、准确定刑。

危险驾驶罪出罪路径阐述——从“允许反证危险的不存在”到“情节显著轻微”

（一）结果无价值视野下的抽象危险允许反证确定本罪的处罚界限，首先应当讨论符合醉酒驾驶机动车的是否一律充足构成要件，理论层面上这涉及抽象危险是否允许反证的问题。这关系到刑法的结果无价值论和行为无价值论的立场。如果醉酒驾驶时可根据事实状态完全排除抽象的危险，依旧认定具有刑事可罚性，则表明法律所要求的是针对某种行为方式绝对禁止，追求的是对于人们行为的一种规制和指引。这是一种行为无价值论——以行为触犯规范的无价值而予以绝对的禁止。这种完全的行为无价值论，将违法与责任之间的区别归之于无，有违刑法规范的理论结构，被视为主观主义之规范论的落后，难言妥当。[9]德国刑法306条a款第3项对放火罪进行了补充规定，就是一种允许反证的规定：对于并不具有严重危险的放火行为，所判处的刑罚可以减轻至6个月以上、5年以下监禁的幅度。德国刑法理论与判例认为，如果行为人能够证明放火行为不会造成危险，可以适用该条减轻刑罚的规定。[10]26没有抽象危险又何谈法益侵害，在我国犯罪本质的“法益侵害”说处于通说地位也与刑法第13条的犯罪概念相呼应，所以没有抽象危险就无法充分犯罪构成。此外，依据“可罚的违法性”理论，对法益侵害结果十分轻微尚未达到必须处罚的违法性时，认为其不可罚。这也从侧面说明没有抽象危险就不满足违法性要件，没有处罚理由难以构成犯罪。（二）短审限中寻求个案公正——证明责任的合理微调抽象危险犯的一大特色即在于通过类型化的危险拟制解除了公诉部门繁琐的举证责任，节省了司法资源，提高了司法效率。检察机关只要证明行为人驾驶机动车时血液中的酒精含量超过了法定标准，就推定其在驾驶时不能合理控制自己可能对道路上他人的人身和财产安全构成危险，推定其对道路安全造成危险，而无需证明其是否真实迫切的有此危险。在此种情况下，应该允许行为人对不存在抽象危险等出罪事由进行反证，合理微调证明责任。从证明能力角度，不知饮酒、强迫饮酒、病理性醉酒或在特殊的时间段场合行驶等事实由当事人来组织举证较为方便。从证明概率角度，这种反证的成功性很小，不应当让司法机关为此耗费过多司法资源。①（三）途径结构与“总则13条”的适用由上述分析可知，醉驾型危险驾驶的出罪途径在于允许被告人反证抽象危险的不存在，因为既然对道路上的公共安全连抽象危险都没有，就不存在侵犯道路安全法益的问题。但是，醉酒驾驶行为表象上又是符合刑法第133条之一的字面要求。我们应该根据保护法益及内容来解释刑法（目的论解释）。为了弥补文意解释与目的论解释间的缝隙，更为了法官在判决时能够合理地引用法条来论证阐述自己的判决理由，我们还需要借助总则第13条来完成这一任务。从犯罪概念的角度，犯罪是依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为[6]，没有法益侵害的行为就不是危害社会的行为，就不构成犯罪。或从犯罪定性加定量的分析模式，运用“情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪”展现社会危险性具有定量化的出罪功能[11]，从而达到出罪目的。

以量刑规范化视角构建危险驾驶罪量刑标准体系

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关键词：未成年人犯罪；量刑；量刑规范化；价值

一、量刑与刑罚目的的实现

刑罚的最终目的是实现作为刑罚价值的正义，而这一目的的实现途径是在量刑的过程中找到针对于犯罪人的“应得”刑罚，通常情况下是通过对刑种的合理选择、刑期的准确量定、刑罚的个别化来确定犯罪人的“应得”刑罚，从而使正义价值（即刑罚的目的）得以实现，然而未成年犯罪人犯罪人在这一法律和逻辑的推进中又有其相对的特殊性。

约翰・罗尔斯曾指出：“正义是社会制度的首要价值，正象真理是思想体系的首要价值一样。”作为一项重要的社会制度，刑罚一方面通过国家强制力对罪犯施加从而实现对罪犯的惩罚，但另一方面刑罚的实现也在预示着刑法恢复的正义价值的实现，我们可以这样讲：刑罚的最终目的是实现作为刑罚价值的正义。

作为刑罚价值的正义体现在两个层次上，第一是法律文本中所表述出来的正义，它是一种静态的正义，对人们的行为和司法的裁量具有导向性；第二是通过司法在个案中的实际应用实现出来的司法裁决过程和结果的正义，这是一种动态的正义，能够使人们清楚的感受到正义在现实生活中生长出来的过程。而我们所更加注重和追求的应该是刑罚正义价值的第二个层次，然而这种动态的实现正义的过程，有赖于司法机关量刑权、行刑权的行使。基于此，我们需要探求在量刑活动中何谓正义。

量刑是在已经确定行为人的危害行为已经构成犯罪，需要受到刑法的制裁的基础上，依据行为人所犯之罪的事实情况，从而量定行为人所应得的刑罚，恢复被犯罪行为打破的社会平衡，实现正义。因此我们所有裁量活动都在寻求行为人所犯之罪的应得刑罚，也只有准确把握了应得刑罚的那一个基准点，我们的量刑才能够导向刑罚价值正义的实现。

在这里，值得我们注意的是：何谓“应得”的刑罚？在未成年人犯罪的量刑过程中我们应该怎样去衡量这个“应得”的标准。

“应得”(desert)既是古希腊美德正义的核心内容，也是当代西方占支配地位的分配正义论的理论基石。“应得”就是依据各人的操行给予其相应的报偿，“应得”便是“公平”，也就是正义①。在国家的行为理念中“惩恶扬善，奖罚有度”，即是在国家立场上基于“应得”这一伦理原则在面对善恶所表现出来的基本准则。把“应得”这一观念具体到量刑活动中去，就是要求司法机关在对犯罪行为裁量刑罚时应当不偏不倚，恰到好处。如果偏离了这个度，裁量结果过轻，可能导致对犯罪行为的放纵，裁量结果偏重则可能出现对公民自由的侵犯。因此，国家量定“应得”之刑罚的过程中，需要把握好以下几点：

（1）对某一犯罪行为存在两种轻重不同的刑罚种类时，依据犯罪人犯罪的主客观事实情况进行选择。如果选择其中较轻的刑种便足以实现刑罚的惩罚以及惩罚所追求的正义价值，那么就应该在量刑的结果中裁定适用轻刑。如果错误的选择了使用较重的刑罚，那么这一量刑结果将背离刑罚的正义价值，变成了对犯罪人的一种不正义，这是我们所应当避免的。

（2）对犯罪人裁量刑罚时，如果量刑幅度存在轻重不等的选择，那么确定选择的依据就应当是犯罪人在犯罪过程中的主客观表现，不能偏离事实断然选择。犯罪的客观事实是确定个案中刑罚价值的基准，预谋的故意杀人犯罪与应激性的故意杀人犯罪刑罚裁量中所追求的刑罚价值是不能一概而论的，因此不能简单就同一犯罪行为确定统一的刑期，如果较短的刑期就可以实现刑罚矫正某一犯罪行为所破坏的正义，那就不应当对该犯罪人判处较长的刑期。

（3）正如同世界上没有两片绝对相同的树叶一样，世界上也不存在两个绝对相同的犯罪人，基于犯罪行为和犯罪心理以及犯罪后的悔罪表现不同，在裁量刑罚时，应当对犯罪人的人身危险性进行具体的考量。前面所述两点目的在于实现“罪责刑相适应”，然而这仅仅考虑了犯罪行为所显示的客观的一面，忽视了对具体犯罪人的主观方面的考虑，即人身危险性的一面，因而裁量的结果就不可能是犯罪人“应得”的刑罚，脱离了刑罚所追求的正义价值的轨迹，所以在量刑的过程和结果上均应力求实现“刑罚个别化”。

然而，在未成年人犯罪案件量刑活动中，确定“应得”的刑罚，基于未成年人这一犯罪主体的特殊性，我们还应有更全面的考虑。

首先，在刑种的选择上刑法明文规定了对未成年人不适用死刑，同时司法实践中也限制对未成年人适用没有释放可能性的无期徒刑。因此，对未成年人与成年人相同的犯罪行为在选择适用哪种刑罚时，法律和实践为未成年犯罪人和成年犯罪人已经确定的不同的基准，未成年犯罪人不适用死刑，限制使用无期徒刑。

其次，在量刑幅度的确定上，刑法十七条第二款中明确“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。”刑法修正案八中指出，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，人民法院认为其没有再犯罪的危险的，可以宣告缓刑，对不满十八周岁的和已满七十五周岁的，应当宣告缓刑。刑法修正案把缓刑对未成年犯罪人适用的原则从原来“可以”适用修改为“应当”适用，这反映出探寻未成年犯罪人的“应得”的刑罚，还应当从法律对未成年人这一特殊主体的限制性规定处罚，否则将导致刑罚对未成年犯罪人的不正义。

第三，对未成年犯罪人量定刑罚时强调的“刑罚个别化”还分为两个层次。第一个层次是：未成年犯罪人较之于成年犯罪人的“刑罚个别化”。这主要是基于以下两点原因，一是未成年人与成年人存在着生理上的差异，神经系统和大脑的发育程度决定着行为人的认识能力和控制能力。未成年人的生理发育尚未完成，不具备成人相应的认识能力和控制能力，不能将成人刑法中的“理性人”假设套用在未成年人身上。二是未成年人与成人社会化程度上存在差异。未成年人处于青春期，是一个从生物人到社会人、感性人到理性人的阶段。社会化是一个将社会规范内化的过程，社会化未完成意味着未成年人行为中本能冲动仍然是占据主要位置。研究表明，犯罪从14岁开始，在20-24岁达到高峰，25岁之后开始下降，这说明由于人格尚未完全形成产生的适应障碍是犯罪的原因之一②。这阶段的青少年好像一个新上路的车手，出点儿事故往往难以避免。“绝大部分少年罪错行为是限于青春期的，也就是说，只要罪错少年能挺过这个阶段，他们未来的生活机会没有被终结，那么，他们就完全有望发展成为一个有益社会的公民（至少不是罪犯）。”③因此，对未成年犯罪人的“刑罚个别化”首先强调的是未成年犯罪人相对于成年犯罪人，整体上的个别化。

第二个层次是：针对不同未成年犯罪人的“刑罚个别化”。随着刑事实证法学派的影响，现代刑法理论开始重视犯罪的原因。“针对行为人，而不是针对行为”的刑罚个别化思想在对未成年犯罪人裁量刑罚的过程中应当被确立，未成年犯罪人的人格、主观恶性以及性的强弱是在各自不同的生活际遇中发展起来的，因此即使在面对罪行相同的未成年犯罪人，我们也不能以一种“一刀切”的思想对这些未成年犯罪人确定相应的刑罚，而是主要关注未成年人的犯罪原因、平常表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况等因素。如《日本少年法》就将个别处遇作为基本方针，即“充分考虑了每个对象的个性、长处、不足、意愿、将来的人生希望、身心状况以及非法行为的倾向，根据各个对象人的愿望加以处遇的。”④

二、未成年人犯罪量刑规范化前提下刑罚个别化的实现

量刑的规范化就意味着在量刑过程中量刑基本原则、量刑的步骤、量刑的方法、刑罚裁量的标准等的统一，这将导致的是相同或类似的犯罪行为，刑罚裁量的结果在一定程度上的一致性。诚然，量刑规范化在某种程度上就是为了减少同罪不同刑，这种因为地域或审判法官的认知上的差异而产生的量刑结果上的偏差，但是对于未成年人犯罪案件我们在前面的论述中已经指出了刑罚个别化的重要性，那么，如何在对未成年人犯罪量刑规范化的前提下实现刑罚的个别化？刑罚个别化在量刑规范化这一过程中如何保持其应有的价值效应？这就是我们接下来需要论证的问题。

在前面的论述中，笔者将未成年人犯罪刑罚个别化划分为两个层次，一是未成年犯罪人相对于成年犯罪人的刑罚的个别化，二是不同未成年犯罪人之间的刑罚的个别化。在量刑规范化的前提下实现这两个层次的刑罚个别化，我们首先需要应对的是司法技术上的问题。就当前的立法情况来看，已经具备了解决这一问题的相关规定。

首先，从2010年10月1日开始试行的最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（下简称意见）其中关于量刑情节调节基准刑的方法中第三点规定“对于具有刑法总则规定的未成年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的，先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上，再用其他量刑情节进行调节。”此规定明确了在确定犯罪人基准刑的时候对于未成年人可以首先使用未成年人年龄这一法定量刑情节对基准刑进行校正，而后再运用其它量刑情节对基准刑进行调节。这一量刑指导意见为我们解答了对未成年犯罪人确立基准刑时如何做到与成年犯罪人的分化，从而实现两类犯罪主体在第一个层次上相对的刑罚个别化。

其次，对于未成年犯罪人之间的刑罚个别化如何在量刑规范化的前提下实现，上述意见中第三部分常见量刑情节的适用第一条中指明“对于未成年人犯罪，应当综合考虑未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况，予以从宽处罚。（1）已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的30%―60%；（2）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10%―50%。”这一规定中结合到的“未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为时的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况”均是针对不同个体所表现出来的个性问题来考量，并在此基础上酌情调节基准刑，从而体现出对于不同未成年犯罪人的刑罚个别化思想。

第三，在已经寻求出了量刑规范化前提下实现对外未成年犯罪人刑罚个别化的基本路径之后，我们需要审视量刑规范化是如何体现出刑罚个别化的价值。意见中指出“量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期，案情相近或相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。”这无疑是对案件量刑的整体性要求，对具有共性的案件，裁量出刑种、刑度基本相符的量刑结果。但是这样的整体性的规定并没有与刑罚个别化的思想相悖，而是将刑罚个别化寓于其中，保持相同或类似案件刑罚裁量的基本均衡，并未要求绝对的一致。基于对未成年犯罪人“教育为主，惩罚为辅”的思想，针对犯罪行为的性质和原因对犯罪人施加个别化的影响，在考虑未成年犯罪人这一特殊犯罪主体的时候结合了不同犯罪主体的个性化内容“个人成长经历，一贯表现”等来全面综合调节刑罚的最终结果。因此，量刑规范化不仅是实现了刑罚个别化，从一定程度上来说还保证了刑罚个别化实现的过程更具有公正、合理、透明，使其具有程序和实体的价值。

三、量刑规范化对未成年犯罪人矫治的价值

量刑规范化，使量刑保持了一定的灵活性和稳定性的同时，也并促使这两方面达到某种程度的平衡，这个平衡的基准取决于社会在某一时期内对刑罚适用所要达到的综合性社会目的的预期。换言之，对存在于社会内部的危害行为，一个社会不仅需要考虑对惩罚犯罪需求的满足，也要兼顾一般预防和特别预防的需求，与此同时还应当最大限度的承担起将犯罪人从社会边缘甚至之外挽救回来的道德责任。

量刑规范化在对未成年犯罪人施加刑罚之前结合了未成年犯罪人的个体特征确定最终的宣告刑，这是不仅为了刑罚个别化的实现，同时具有针对性的刑罚处于措施也是对未成年犯罪人进行矫治的必要途径，使之从犯罪的道路上真正的改悔，重返社会。矫治是较之于单纯的惩罚犯罪更为明智的选择，通过对犯罪人人身自由的一定限制控制其人身危险性的同时对其犯罪思想进行矫正，这对于犯罪人来说即是人道的，也是对其之后的发展有益的。量刑规范化对未成年犯罪人矫治的价值具体而言可以总结为以下几点：

第一，量刑规范化保障了未成年犯罪人不会获得畸重的刑罚，在合理的范围内实现对未成年犯罪人的矫治。首先，立法排除了死刑对未成年犯罪人的适用，司法解释中又严格限制了对未成年人适用无期徒刑，量刑规范化过程中不仅遵从立法和司法解释的规定，并且对未成年人有了更为轻缓化的量刑趋势，这在制度上保障了未成年人不会由于某些客观原因或是裁判法官对案件事实或法律的认识等主观上差异导致对未成年犯罪人量刑畸重。其次，“应得”之刑的负担，一方面可以促使刑罚从惩罚到教育改造的转化，降低未成年犯罪人对刑罚措施的逆反心理，接受相应的监管措施，积极转变思想观念。另一方面使犯罪人充分认识到犯罪行为对自身导致的不利后果，自此引以为戒。

第二，量刑规范化助益于刑罚个别化的实现，尊重未成年犯罪人之间的个体差异，因人施刑而非简单的因罪论刑，从而使针对性的刑罚促进对未成年犯罪人针对性矫治。量刑指导意见在对未成年人的量刑过程中强调了“未成年人对犯罪的认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况”，通常情况下，关于未成年犯罪人的这些信息由社会调查报告提供。社会调查报告不仅为法庭裁判提供了量刑的依据，同时也将这些背景资料作为矫治未成年犯罪人的基础，因为找到未成年人成为犯罪人的来路，也就能更快更好的为未成年人找回重返社会的归途。

第三，量刑规范化有助于未成年犯罪人向社会的回归。量刑规范化使得缓刑、社区矫正等更多轻缓化的刑罚措施通过正当的法律程序，可以对未成年犯罪人犯罪人得以适用。美国芝加哥大学莫里斯教授曾尖锐的指出：自由刑无疑是人类社会对罪犯的一种驱逐，这将罪犯驱逐于比普通社会条件更为糟糕的地方，而罪犯则必须由这种更为糟糕的地方重新回到社会上来，因而可以说这是一种奇怪而无益的驱逐，罪犯被驱逐之后，不但不可能过有意义的生活，而且被切断与外界社会的联系，使心理与社会性遭到损害，因而更加难以复归社会⑤。自由刑因其封闭性和与正常社会的相对隔离性，使得对于罪犯的矫治往往出现很多负面效果，未成年人是正处于生理和心理成长期的特殊群体，如若过度的承受这种刑罚，其再社会化的过程也将产生极大的负面效应。

四、未成年人犯罪量刑规范化的社会效应

法国启蒙思想家孟德斯鸠曾指出：“惩罚犯罪应该总是以恢复秩序为目的。”对未成年犯罪行为的处罚也应遵循这样的路径，因此对未成年犯罪人的刑罚应融入社会利益保护以及社会秩序恢复的全面考量，使得因犯罪行为破坏的社会秩序的平衡得以恢复。

（一）对于未成年犯罪受害人的效应

在以往的司法实践中，未成年人犯罪案件的被害人及其家属，认为判决过轻，不符合受害人的预期而拒绝接受判决，因此而导致的上诉、上访时有发生。量刑规范化使得对未成年犯罪人施以更加宽宥的刑罚具有了更大的可能性，从而能够减少重刑对未成年人身心所产生的危害，并使其有更好的心态复归社会，重新生活。从某种程度上来说这是法律所担负的必要的道德使命，但是对于受到未成年人犯罪行为侵害的被害人以及家属来说，我们就不能理所应当的把这样的道德使命强加给他们，期待他们也能站在法律的角度客观理性的认识更加宽宥的刑罚对未成年犯罪人的教育改造的价值所在。如何才能使未成年犯罪人所受到的刑罚对受害人以及家属来说是可理解、可接受的，笔者认为这有赖于量刑规范化程序方面的公正、透明来实现。如果对于量刑的过程无异议，那么这一过程产生的结果就必然在受害人以及其家属的预期之内，其接受的可能性必将有所提升。

（二）对于社会公众认知的效应

未成年人犯罪是当今世界各国共同面临的严重社会问题，它在刑事犯罪中所占的比率一直居高不下，被称为世界“三大公害之一”，其在社会公众心目中的影响可见一斑。成都市中级人民法院少年审判庭的调研数据显示，虽然今年来未成年人犯罪的发案率呈逐年下降的趋势，但是参与犯罪活动的受到刑罚处罚的人数却在逐年增加，这说明了在近年来未成年人团伙犯罪的比例增大，由此也不难说明未成年人犯罪案件的社会危害性并未有减弱的趋势。其次，笔者经过对河南省某县近五年来未成年人犯罪案件的统计发现，未成年人群体高发的几类侵财性案件、人身侵害性案件其主要的受害人有高达87%的也同样是未成年人，对于未成年子女已经遭受或者可能遭受的侵害，该部分未成年人的家长必将对未成年人的犯罪行为产生更大的反感可恐慌，从而更希望对那些已经实施了犯罪行为的未成年人施以更加严厉的刑罚，从而清除对其他未成年人健康成长所存在的隐患。

然而，无论是为了遏制未成年人犯罪，还是意图加强对更大的未成年人群体的保护，都不足以成为对未成年犯罪人施加严刑的理由。未成年人量刑规范化所坚持的双向保护原则，量刑过程中的社会调查制度，量刑结果中的社区矫正机制，都将有助于这一矛盾的缓和。

双向保护原则要求保护社会利益与保护未成年人权益的同时实现，因此要求在对未成犯罪人裁量刑罚时兼顾的是两方面的利益诉求，无论在何种情况下对未成年犯罪人的量刑结果中都包含着对其侵害行为的否定性评价，对其侵害社会的客观危害和主观恶性的消减，因此我们不能因现实的严酷而背离理性判断，将对未成年犯罪人应有的宽宥理解为对这一危险群体以及他们的危害行为的放纵。量刑规范化所坚持的双向保护，使得司法能够清除掉本不该有的社会情绪做出裁判。

认为未成年犯罪人如不严惩将带来更大的危害，这展示了隐藏于社会公众内心对于这一犯罪现象的恐惧。“恐惧源于未知！”量刑规范化强调对未成年犯罪人的“认识能力、实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初犯、悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等情况”进行全面的社会调查，并将社会调查报告作为量刑的证据纳入庭审之中，这一过程就是对未成年犯罪人的全面展示，从而使社会公众和受害方了解未成年犯罪人的成长以及其犯罪的诱因，了解并认可其回归社会不在造成危害的可能性，消除人们心中的隐忧。

为了更好实现对未成年人的保护和矫治，对于罪过较轻的未成年人，可以考虑适用社区矫正机制，来实现对未成年犯罪人的教育改造。社区矫正（Community Correction),是与监狱行刑相对的一种社会化的行刑方式，将符合社区矫正条件的未成年犯罪人置身在社区之内，专门的国家机关结合社会团体、民间组织以及志愿者的协助，在判决、裁定或者决定确定的期限内，对未成年犯罪人的犯罪心理以及行为陋习进行矫正，在此过程中加强未成年犯罪人与社区公众的双向沟通，将有助于弥合未成年犯罪人与社会公众之间因为犯罪行为所产生的裂痕，同时促进未成年犯罪人向社会的回归。

注释：

①谢望原，《作为刑罚价值的正义》。

②［日］大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第65-66页。

③［美］玛格丽特・K・罗森海姆等：《少年司法的一个世纪》，商务印书馆，2008年版。

④［日］ 大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，中国人民大学出版社2009年版，第372页。

⑤温小杰：《少年刑事法相关制度构建初探》，载于中国诉讼法律网。

参考文献：

［1］谢彤：《未成年人犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社，2002年版。

［2］徐建主编：《青少年法学新视野》（上、下册），中国人民公安大学出版社，2005年第1版。

篇5

关键词：量刑建议；自由裁量；公正；效率

中图分类号：DF718文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）06-0127-09

引 言

为规范法院量刑之自由裁量权，确保量刑之公正合理， 20世纪末，我国基层检察院便开始了量刑建议的改革探索。所谓检察官量刑建议，是指在刑事案件中代表检察机关的公诉人就被告人应判处的具体刑罚，在法庭辩论阶段依据犯罪事实、量刑情节等，以言词方式向法官提出公诉方意见的一种诉讼活动。2008年发生的许霆案再一次引起学术界和实务界对量刑问题的高度关注，检察官量刑建议制度亦迎来了新的发展契机，部分检察院更是自发尝试量刑建议制度的改革，获得了社会各界的普遍肯定和支持。2010年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《量刑程序意见》），使量刑建议制度通过司法解释被正式予以确立。基层检察院对量刑建议制度进行了长达十年的改革探索，对于其在现实中的运行情况到底是怎么样的，效果究竟如何等问题，理应通过实证调查加以分析。但目前我国诸多学者对量刑建议制度的研究主要是文本研究，动态研究却付之阙如，笔者认为，量刑建议制度的研究理应转向动态研究，即应转向实证研究，关注量刑建议制度的客观实际运行情况。因此，笔者试图通过实证调查，分析实践中的量刑建议制度，并在客观事实描述的基础上，呈现量刑建议制度的现状、困境，以及可能的因应之道，以期为我国之既能实现预期价值和功能、又能兼顾公正和效率的量刑建议制度提供参考。

一、检察官量刑建议制度：运作状况与问题之揭示

围绕检察官量刑建议制度的运作状况，从2009年8月至2010年1月，课题组在S省M市P县检察院进行了调研。研究资料主要包括：档案数据、随机抽取的P县检察院与法院2009年会签《关于开展量刑建议制度工作的规定》后已决刑事卷宗60份（其中2009年、2010年各30份），P县检察院制作了社会调查报告的9起案件卷宗以及在P县检察院召开的由检察官、法官、律师参加的量刑建议开放性座谈会会议记录。根据上述研究资料，笔者拟就检察官量刑建议制度的运作状况及其存在的问题进行描述与分析。尽管本文的实证调查研究无论从调查时间、对象、范围，还是调查方式、手段和分析方法等方面，都存在一定的局限性，甚至是不足，可能影响到量刑建议制度实际运作状况的把握，但就选择的调查对象P县检察院而言，其既不在我国经济发达地区，亦不在边远和贫困地区，其量刑建议制度的实际运作状况应当与我国大部分地区检察院量刑建议探索改革的实际运作状况基本相似，在一定程度上可以反映出我国一般地区量刑建议制度施行的大致概况。因此，在第一手实证调查资料的基础上，以量刑建议制度的诉讼法理为底限，检视、反思并完善我国检察官量刑建议制度具有重要的意义。

（一）运作状况

P县检察院对量刑建议制度的探索始于2003年，当时其并未被列为S省人民检察院确定的量刑建议改革基层院试点单位，最初主要针对具有法定情节或者重要的酌定情节案件，以口头方式或者在《书》和《公诉意见》中提出量刑建议。2003年至2008年上半年，该院提出量刑建议的案件共56件，其中法院采纳了量刑建议的案件占50%以上，这为后续工作积累了一定的工作经验。

2007年底，该院公诉部门对2006年、2007年刑事判决的情况进行统计分析，发现判处轻缓刑的占全部案件的50%以上，量刑畸轻、偏轻的占10%以上。针对法院同罪不同判、适用轻缓刑较多的情况，P县检察院决定采取规范化的程序性措施，制约法官量刑自由裁量权。2008年6月，该院制定了《关于开展量刑建议工作的规定》，对量刑程序的框架、原则，量刑证据的确认标准、量刑建议的定义、适用范围、种类、内容、形式、适用刑种、幅度、刑法确定原则和量刑建议提起的时间、方式，内部审批程序以及量刑监督、救济等作出了具体详尽的规定，建立了相对独立的量刑程序，设立了量刑的调查、量刑证据质证、辩论等程序。自此，正式开启了量刑建议工作规范化的操作。从2008年7月至2009年5月底，该院共受理案件106件193人，提出量刑建议95件162人，法院采纳86件145人，采纳率为89.5%。但当时量刑建议并未纳入法庭审理，且在刑罚适用、量刑幅度方面还不够准确。

2009年5月，该院被S省人民检察院确定为量刑规范化试点院，并在此基础上对量刑建议工作规定进行了重新修订，于6月与法院会签了《关于量刑建议和量刑审理程序工作的规定》（以下简称《规定》），《规定》对量刑程序的框架、原则、内容，量刑证据确认标准，量刑建议的定义、适用范围、适用刑种、幅度以及监督和救济等作了具体规定。自2009年6月底至2010年底，该院共受理案件203件352人，提出量刑建议183件322人，法院采纳169件298人，采纳率为92.5%。

（二）问题揭示：检察官量刑建议司法实践之反思

批判性是理论研究的本质，笔者亦不能例外。本文的目的是检视量刑建议制度在司法实践中的困境，期望学者能更多关注司法实践中存在的问题，在问题意识的指引下进行学术研究和设计可操作性的规范，同时，帮助实践者正确认识自己行为的意义，更为重要的是发现缺陷所在。因此，笔者在此不再阐述量刑建议制度在实践运作过程中取得之功效，而是重点分析量刑建议制度在司法实践中所呈现的问题及困境。

1.量刑建议采纳率的误读

笔者在调研过程中，问及量刑建议的整体实施效果如何时，检察官多次提及上述量刑建议的法院采纳比例，①以此证明量刑建议制度在制约法官量刑自由裁量权方面所彰显的功能及取得的效果，并作为自身履行法律监督职能的标志和业绩。同时，检察机关对量刑建议采纳率的高度重视，也反映出该机关对公诉成功的强调延伸到量刑建议方面，这与该机关对高定罪率的重视几乎如出一辙。②然而，根据诉讼法理，量刑建议作为一种程序性措施，目的是通过量刑建议衡量法官的裁判是否合理、公正，并通过抗诉制约法官的量刑裁量权，进而保证量刑的合理性，实现监督制约的功能。因此，检察院大肆渲染量刑建议采纳率的做法是欠妥当的，其应对外渲染未采纳量刑建议的抗诉率，以此彰显量刑建议之制约功能。但我国检察机关及新闻报道对此却鲜有提及。笔者调研的检察院亦是如此，2009年至2010年两年间，该院提起抗诉的案件仅3件7人，但其抗诉的内容主要是围绕犯罪既遂与未遂。该院自2003年探索量刑建议制度实施以来，从未仅仅针对量刑情节对案件提起过抗诉。

2.存疑的公正

我国检察官量刑建议制度设立的动因是确保量刑的公正，主要是对公正价值的追求。在刑事案件中，无论是实体公正还是程序公正，作为涉及其切身利益的被告人是最具有发言权的，而被告人上诉权的行使，无疑是其认为量刑是否公正的一种最直接的体现方式。据此，被告人的折服率应成为衡量是否实现量刑公正价值目标的一个重要标准。据笔者调查，自2008年检察院明确以书面的方式提出量刑建议以来，该院被告人的上诉比例并无明显变化，一般是每年10起左右，被告人上诉案件占全部刑事案件的10%左右。2010年亦是10起，其中6起案件是检察机关提了量刑建议的案件。由此可见，将量刑建议纳入庭审，设置相对独立的量刑程序，耗费更多的司法资源来审判案件，但被告人对于判决结果的折服比例并无明显变化，甚至可以说未见效果，那么量刑建议制度实现量刑公正的价值便令人质疑。

此外，P县检察院提出量刑建议之范围突破了《人民法院量刑指导意见（试行）》中规定的十五类案件范畴，把自侦案件也纳入了量刑建议的范畴。笔者认为，这一做法是妥当的，一方面，人人平等是宪法的要求，也是人权保障最基本的内容，如以身份的不同决定是否适用量刑建议，岂不是又恢复到“刑不上大夫”的时代？另一方面，检察官享有独立的法律解释权，完全可以依据自身对案件的了解适用法律，提出量刑建议。但法院针对检察官自侦案件提出的量刑建议，不写入判决书，在判决书中也不予以回应。原因之一是法院未将自侦案件纳入量刑建议的范围，缺乏相关的规定；之二是职务犯罪案件受外界干扰比较严重，法官压力比较大。法院这种针对被告人身份设置量刑建议的范围并决定是否对检察官提出的量刑建议予以回应的做法，显然是违背平等理念的，此种做法无疑是“打折”的公正。

3.效率价值的背离

为确保量刑公正，规范法官量刑自由裁量权，调研地区的检察院和法院设置了相对独立的量刑程序。这种相对独立的量刑程序在职权主义诉讼模式下是可以运作的，但是在司法实践的运作过程中却呈现出反理性的技术操作。我国刑事审判简易程序和被告人认罪案件的普通程序无疑都是基于效率价值创设的，通过简化庭审程序以实现诉讼效率。根据笔者的调研资料及向检察官和法官了解来看，这种相对独立的量刑程序，无论是简易程序还是被告人认罪案件的普通程序较之被告人不认罪案件的普通程序并无区别，均是严格按照两个程序运作。这种程序的分离，无疑增加了庭审时间、③耗费了更多的司法资源，降低了诉讼效率。这显然与简易程序及被告人认罪案件普通程序基于效率创设之初衷相悖，不加区分地适用相对独立的量刑程序，是一种反理性、违背诉讼法理的做法。此外，根据《规定》第28条的规定，在庭审中，公诉人发现人民检察院量刑建议不当，可能严重影响对被告人公正审判的，可以建议法庭休庭或延期审理，另行确定或修改量刑建议后，再提交法庭审理。最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》第17条规定，在庭审过程中，公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的，可以根据授权作出调整；需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致先前拟定的量刑建议不当需要调整的，可以依法建议法庭延期审理。在司法实践中，P县检察院亦是严格按照这些规定操作的，此项技术性规定无疑会导致两次开庭，这更是背离了以效率为价值目标的简易程序、普通程序简化审设置之初衷。

4.辩护权的弱化

从理论上讲，设置相对独立的量刑程序及检察官提出量刑建议，理应增强被告人的防御权。但在笔者随机抽取的案卷中，通过对法院判决书的统计发现，60起案件共有被告人82名，其中委托辩护律师23名，指定辩护律师7名，共计30名，参与的比例为37%。在座谈中，与会律师也表示律师的刑事案件参与度在减少。④我国大部分被告人的知识水平普遍不高，更不懂法律知识，且其又被羁押无法取证，在无律师提供辩护的情形下，对于检察官提出的量刑建议，即便被告人认为不当，又能提出多少有力的辩护意见呢？被告人自行辩护质量可想而知。同时，检察院在提起公诉时，量刑建议书与书是一并移送至法院的，但法院并未将量刑建议书送达给被告人。律师也表示根本看不到量刑建议书。由此可见，即便是设置相对独立的量刑程序，检察官享有量刑建议权，被告人却不能收到量刑建议书，被告人及辩护人根本无法针对检察官的量刑建议进行充分的准备及辩护，庭审中难免呈现一边倒的现象。另外，律师表示，是否设置相对独立的量刑程序、检察官是否提出量刑建议，对于律师的辩护权并无影响，以往刑事案件一般也主要是在量刑上辩护，并未因检察官提出量刑建议而有多大的改变。这主要因为：首先是量刑信息的不对称，检察院、法院并不向律师送达量刑建议书，律师阅卷的时候也从未看到过，在庭审前无法获得量刑建议书，只能待庭审中才知晓。另外我国目前刑事案件采取主要证据移送制度，检察官具有完全的决定权，导致律师根本无法完全掌握量刑证据，这在一定程度上也说明了实行部分卷宗移送制度改革的失败。其次是律师的取证权无法保证。与会律师普遍认为，律师在刑事案件中作用不大的主要原因在于取证权无法真正落实。在办理案件的过程中，取证稍有不慎，便有可能涉嫌伪证罪等刑事犯罪，风险太大。在笔者抽取的案卷中，律师仅在部分案件中提交了量刑证据，这类案件主要是交通肇事罪及可能适用缓刑的案件。可见，量刑建议制度和相对独立程序的实施，并没有促使律师进行专门的量刑调查，积极收集量刑证据。据此，检察官提出量刑建议，并未增强被告人及辩护人的量刑辩护权，信息的不对称、取证制度得不到落实，亦导致律师参与对抗更加没有话语权。检察官量刑建议的高采纳率，也印证了律师量刑辩护的无效，法庭审理难免流于形式，法官一边倒地接受了检察官的量刑建议。

5.量刑计算存在一定的不合理性和不规范性

在笔者查阅的量刑建议书中，发现检察官计算被告人的具体刑期时存在一些欠缺合理性的做法。例如，在彭某涉嫌抢劫罪的案件中，被告人彭某属于累犯，应当从重处罚，检察官按照30%的比例增加了刑期。同时，彭某属于累犯，当然就存在前科，对于这种酌定情节，检察官又按照10%的比例增加了刑期。笔者认为，量刑细化是保证量刑准确的一个重要手段，但是这种既计算累犯又计算前科的方式，显然属于对一次犯罪的两次评价，品格证据的重复评价，无疑会导致被告人刑期增加，违背罪责刑相适应原则。目前的量刑建议主要在于提出一个相对确定的刑罚范围，以此约束法官的量刑裁量权，但在数罪并罚案件中，检察官并未对数罪并罚后的刑期提出建议，而我国目前数罪并罚案件的刑期仍然比较宽泛，导致法官在数罪并罚案件中的裁量权很难受到量刑建议的约束。此外，在涉及财产刑的案件中，对被告人科处罚金时，由于缺乏具体的指导细则，检察官的随意性很大。如在彭某某盗窃、抢劫、故意伤害罪一案中，建议对被告人彭某某以盗窃罪判处有期徒刑14―15年，以抢劫罪判处有期徒刑为11―12年，以故意伤害罪判处有期徒刑为3年6月―4年，实行数罪并罚，并处罚金人民币4―6万元。在与之关联的黄某掩饰隐瞒犯罪所得罪一案中，被告人黄某违法所得人民币15000元，检察官提出的量刑建议为：判处有期徒刑3―4年，并处罚金人民币5―6万元。笔者认为，彭某某涉嫌的盗窃罪、抢劫罪属于典型的财产刑犯罪，其社会危害性远远大于黄某涉嫌的掩饰隐瞒犯罪所得罪，并且黄某的违法犯罪所得都已经得到追缴，但检察官建议对黄某处以罚金的数额却较重于彭某某的罚金数额，其合理性让人质疑。

6.判决说理制度并未建立

《规定》第33条规定，人民法院判决应当载明量刑审理情况，写明检察院的量刑意见，被告人及辩护人、被害人及诉讼人的量刑意见和采纳情况，依法阐明人民法院量刑的意见和理由。《量刑程序意见》第16条规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑的理由，包括：（一）已查明的量刑事实及其对量刑的作用；（二）是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人发表的量刑建议、意见和理由；（三）人民法院量刑的理由和法律依据。在笔者查阅的卷宗中，即便是在《量刑程序意见》实施之后的判决书中，判决说理仍不充分。例如，2010年11月19日，在陈某伪造事业单位印章罪一案中，检察官提出的量刑建议为判处有期徒刑6个月至1年。法院认为：“被告人陈某为参与工程投标，伪造事业单位印章，其行为已构成伪造事业单位印章罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。鉴于被告人陈某自愿认罪，且未给社会造成现实危害，故予以酌定从轻处罚。辩护人关于被告人系从犯、认罪态度好未造成现实危害性的辩护意见，符合本案的实际，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第210条第二款、第72条、第73条第二、第三款之规定，判决如下：被告人陈某犯伪造事业单位印章罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年。”该判决书较之以前的判决书，并未有什么变化，检察官提出的量刑建议未予以回应，量刑的理由阐述不充分。据此，相关司法解释规定的判决说理制度及量刑建议制度实施后，法院的判决书较之先前并未有所改变，判决说理制度尚未确立。

通过上述实证调查分析可见，我国检察机关量刑建议制度的实施与探索并未取得理论界畅想的效果，⑤亦不像新闻报道中的作用那么明显。可以说，量刑建议制度不仅没有很好实现追求量刑公正价值之制度设置初衷，反而一些操作措施影响了诉讼效率价值的实现。造成这一现象的原因是：一方面，检察机关推动量刑建议改革有“扩权”的观念使然，地方检察院自发式的探索更多的是基于“司法政绩”；另一方面，量刑建议改革中相应的配套措施未建立或贯彻不到位，诸如量刑建议书送达制度、判决说理制度、庭审设置等等。

二、现实困境之突破：我国检察官量刑建议制度发展之路径

通过实证调查，笔者检视了量刑建议制度运作过程中的问题，发现在司法中出现了“实践悖离理论”的做法。在我们当今的时代里，几乎所有刑事司法程序改革都有两个基本目标：一是发现实施一种迅速、简便和成功程序的新方式和新途径，换言之，使刑事诉讼活动的进行更有效率；二是确保诉讼参与的权利，这与公正的要求密切相关。⑥检察官量刑建议作为刑事司法改革的一项程序性制度，亦不能脱离公正和效率这两个诉讼价值目标。因此，笔者以公正和效率两大诉讼价值目标为主线，就如何完善我国检察官量刑建议制度，提出一些意见。

（一） 量刑建议制度追求公正价值之路径

第一，确立量刑建议书未送达的程序性制裁并制作量刑情节提示书。我国量刑建议制度以实现量刑公正为主要目标而创设，为使被告人及辩护人有充足的时间和机会为量刑辩护作准备，我国应实行状与量刑建议书一并送达制度。《量刑程序意见》第5条明确规定，人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。一并送达制度在司法解释中已经明确确立，但在司法实践中却得不到落实，其根本原因在于缺乏程序性的制裁。因此，笔者建议，应增加未送达被告人量刑建议书时的程序性制裁措施，即法院未向被告人送达量刑建议书，视为程序严重违法，上级法院应将案件发回重审或检察院有权就此提起抗诉、这也可作为当事人上诉或申请再审的理由之一。另外，考虑到我国目前律师参与率比较低，同时被告人大部分属于近乎法盲的情形，笔者建议由法院根据审判经验，制作量刑情节提示书，量刑情节提示书中列明司法实践中常见的量刑情节，在送达书、量刑建议书时，一并送达被告人，以使其能更好地准备和进行量刑辩护。

第二，规范社会调查报告和逐步扩大适用范围。在英美法系国家，为准确衡量被告人人身危险性大小，确保法院量刑裁判的合理性，设置了量刑前的报告制度。由于大陆法系国家实行定罪和量刑一体化的模式，致使法院不具备自行制作量刑报告的条件，但大陆法系的检察官是“最客观的官署”，其负有客观公正之义务，因此，由检察官制作量刑报告是可行的，亦是合法的。但我国目前检察官制作的社会调查报告内容过于简单，通常仅关注被告人的品格证据、被害人的陈述意见，⑦这种社会调查报告属于对现行犯罪的描述，对于被告人回归社会方面的评估基本上未涉及。目前社会调查报告主要针对缓刑案件，更需要对被告人回归社会的可能性进行调查、分析，即应同时关注被告人受教育程度、目前的职业、就业条件及家庭状况等，考察被告人是否具备适用缓刑的监管条件和改造、教育环境，以此确定适用缓刑的可能性。另一方面，在社会调查报告的制作过程中存在诸多违反证据法理之处，关于被告人之品格证据，往往由所属居委会或村委会加盖公章并出具，⑧对于他人品格之评价，仅能由具有感知能力的自然人为之，单位不具有感知能力，其不具备出具品格证据之资格。因此，检察官在搜集被告人之品格证据时，取证手段及方式需符合证据规则。此外，社会调查报告能使更多的量刑信息呈现于法官面前，能更好地评估被告人的人身危险性和社会危害性，亦是检察官履行客观公正义务之方式。对此，原则上所有的案件都应制作调查报告，但鉴于司法资源的有限性，检察官仅针对可能适用缓刑的案件方才制作社会调查报告亦是合理的。但在司法实践中，社会调查报告制度在缓刑案件中贯彻的情况也不理想。如在笔者调研的P县检察院，自2008年6月该院制定的《关于开展量刑建议工作的规定》明确规定缓刑案件应制作社会调查报告以来，到2010年的三年间，该检察院仅制作了9份社会调查报告。造成这种现象的主要原因是检察院公诉科人员不充足，因此，在司法资源允许的情况下，检察官应针对可能适用缓刑的每一起刑事案件制作社会调查报告，并逐步扩大社会调查报告的适用范围。⑨

第三，保证律师调查取证权及通过设置公设辩护人增加律师的参与度。一方面，唯有保证律师的调查取证权，方能使更多的量刑信息进入庭审，亦能增加其在庭审中的话语权。对此，公检法部门应改变律师仅仅是对立面的观念，严格按照法律规定保障律师的调查取证权。另一方面，增加律师在刑事案件中的参与度。目前我国法律援助制度指定律师辩护的条件比较严苛，这种状况短时间内无法改变。笔者认为，可以借鉴其他国家的做法，在法院设置公设辩护人，即由法院出钱雇佣律师在法院值班，以此来增加被告人获得律师帮助的机会。

第四，明确判决不说理制度的程序性制裁措施。判决说理是量刑建议制度的保障措施，亦是通过量刑建议制约法官量刑自由裁量权之根基。《量刑程序意见》第16条对此进行了明确的规定，但根据前文论述可知，说理制度在法院判决中并未得到真正的落实。笔者认为，最为根本的原因在于法官不进行判决说理，并不会遭受法律上的非难，不会受到任何程序性的制裁。对此，可以借鉴德国的做法，如联邦上诉法院对于初审法院推理的完整性和一致性要求越来越高，因为初审法院的观点，甚至仅仅是对证据的评断（传统的初审法院的裁决范围）不完整或自相矛盾，联邦上诉法院经常撤销判决。⑩我国判决说理制度亦应被赋予相应的制裁后果，即不说理或说理不完整的，属于二审法院可撤销一审判决的情形之一。唯此，方能实现量刑建议制度之功能。此外，最高人民法院颁布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，使量刑更加细化，法官量刑应严格按照该意见的规定计算刑罚，并将计算过程写入判决书，对此，最高人民法院可以制作相应的范本，以指导各级法院适用。

第五，确立证据开示制度。证据开示要求检察官和被告方在庭审前相互交换所有的证据。量刑证据的交换，有利于被告人为量刑辩护作更充分的准备，亦有利于检察官提出更为客观准确的量刑建议。但我国目前采取主要证据移送制度，而何为主要证据又由检察官自由裁量，致使辩护人对案情和量刑情节无法全面把握，亦无法具体针对案情搜集量刑证据。因此，我国应尽快确立证据开示制度。即便不能设立这一制度，亦应恢复全卷移送制度，以最大程度保障被告人及辩护人获得案件中的全部量刑证据，以便为量刑辩护作充分准备。

（二）量刑建议制度追求效率价值之路径

纵观两大法系，各国司法实践中的量刑建议主要是为提高诉讼效率，而非限制法官的量刑自由裁量权。B11目前，我国亦面临着犯罪率增加、B12刑事案件积压B13等问题，迟来的正义非正义，量刑建议不能仅仅为追求公正之价值而忽视效率之价值。《量刑程序意见》规定了相对独立的量刑程序，为实现量刑建议的效率价值，量刑建议制度的实施亦需对这种相对独立的量刑程序及相关制度进行改革，以此实现公正与效率之兼顾。具体措施如下：

1.量刑程序之设置

我国司法实践中存在三种审判程序，即适用于轻微刑事案件的简易程序、适用于被告人认罪案件的普通程序及适用于被告人不认罪案件的普通程序。前两种程序是基于效率而创设，即便是实行量刑建议制度及相对独立的量刑程序亦不能违背追求效率之初衷。量刑庭审改革的重要任务首先就是要改变精力分配不均衡的现象。B14为此，必须合理分配相对独立量刑程序与定罪程序的时间，以实现公正与效率兼顾。

第一，简易程序中的集中量刑模式。所谓集中量刑模式，需具备以下几个特征：一是检察机关向法院提出量刑建议，说明要求法庭采纳的量刑情节，并就法庭适用的刑罚种类和刑罚幅度给出建议；二是检察官出席法庭审理，促使法庭对控辩双方存有争议的量刑情节进行针对性的调查，引导双方就量刑发表辩论意见；三是检察官对若干案件一并提起公诉，促使法庭依次组织对这些案件的量刑审理程序，在对前一个案件的量刑裁判结束后，再来审理后一个案件的量刑问题；四是法庭通过“流水作业”的方式，对若干刑事案件依次形成裁判意见，并当庭宣告裁决结论。B15这种集中型量刑模式，无疑是基于检察官的量刑建议而展开的，量刑建议引导控辩双方只就存在争议的量刑情节开展辩论，而不再将全部量刑情节事无巨细地进行调查和辩论。同时，案件批量式的审理，节约了司法资源。因此，适用于简易程序的案件，无需实行相对独立的量刑程序，通过这种集中式的量刑模式，既能保证被告人最为关心的量刑问题的解决，又能保障被告人量刑的参与权、防御权，亦能实现诉讼效率之价值目标。此外，可进一步改革适用简易程序案件的审理模式，例如，有期徒刑1年以下的案件，在赋予被告人异议权的前提下，可以由法官直接书面审理，以此提高诉讼效率。

第二，被告人认罪案件的普通程序应以量刑程序为庭审重心。被告人认罪案件的普通程序以被告人自愿认罪为前提。因此，法院在定罪程序中，仅需对定罪的主要证据及被告人的自愿性进行审查，庭审重心应放在被告人最为关心的量刑程序中，以解决普通程序简化审案件的实质问题，即量刑问题。法院在核实完定罪的主要证据及被告人自愿性之后，直接进入量刑程序，组织双方对量刑事实进行调查。被告人及其辩护人依据检察官的量刑建议，围绕量刑情节、证据等进行质证、辩论、发表意见。以此合理分配庭审时间，确保控辩双方对最为关心的量刑问题进行实质性的参与，使尽可能多的量刑信息呈现于法官面前，在确保量刑公正的前提下，提高诉讼效率。

第三，普通程序中应以定罪程序为重心。简易程序和被告人认罪普通程序所注重的是诉讼效率，在被告人不认罪案件中，被告人最为关心的问题是是否构成犯罪，此时法庭审理的重心亦应是定罪问题。在此程序中，应严格贯彻直接言词原则、证据调查原则等诉讼原则，充分保障被告人辩护权的行使。在后续的量刑程序中，鉴于先前定罪环节对已涉及量刑的证据进行了充分的质证、辩论，因此，仅需控辩双方对尚未出示的量刑证据进行质证、辩论，并围绕检察官的量刑建议发表意见。

2.取消检察官因量刑情节变化而申请休庭或延期审理的做法

《量刑程序意见》及最高人民检察院公诉厅《人民检察院开展量刑建议工作指导意见（试行）》均规定，在庭审中量刑情节发生变化，检察官可以建议休庭或延期审理。笔者认为，如果量刑情节发生变化便能启动休庭或延期审理，势必导致第二次开庭审理，这显然与以效率为价值构造的简易程序及普通程序简化审制度是不相符的，即便是在被告人不认罪的普通程序中，亦不应重复开庭，以至浪费司法资源。在我国推行主诉检察官制度的情形下，应将量刑建议的决定权下放至主诉检察官独立行使，主诉检察官在诉前对案情已基本掌握，在庭审中量刑情节发生变化，其完全可以当庭提出更正意见，以保证庭审的连续性，贯彻集中审理原则。同时，弱化并最终取消检察委员会审查、决定案件的职能，并以此为契机建立检察官独立的制度保障，从而确保主诉检察官对量刑建议的独立决定权。

结 语

检察官量刑建议制度是制约法官量刑自由裁量权的重要方式，是确保量刑公正的重要手段。在司法实践中已取得了一定的功效，但亦出现了诸多问题。唯有针对这些问题设计具有可行性的操作规范，方能使本次改革不至于昙花一现。同时，量刑建议制度的改革和实施，亦需其他制度的跟进或配合，诸如证据开示制度、合理优化庭审时间之配置等，由此才能实现量刑中公正和效率价值目标的兼顾。同时，期望学者和实务界人士对量刑建议制度的研究能从“实际问题”出发，提出具有可操作性的制度设计，方能实现检察官量刑建议制度改革的预期价值和目标。

注解

① 其他地方检察院亦是如此：李郁军、马君：《甘肃白银平川：量刑建议采纳率98%》，载《检察日报》2009年6月4日；邓建新等：《广东法检率先联合出台量刑程序指导意见实现两大突破――试行半年逾九成量刑建议被采纳》，载《法制日报》2010年8月5日；符冰言、蔡亮亮：《常州新北：千余量刑建议九成被采纳》，载《检察日报》2006年7月24日；赵鑫：《河东检方推出量刑建议制度――被法院采纳建议占已判案件的80%》，载《天津政法报》2009年8月21日等等。

② 陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第160―161页。

③ 据笔者向检察官和法官了解，实行相对独立的量刑程序后，庭审时间平均增加近1个半小时。

④ 如果除去指定辩护，律师的参与比例仅28%，与我国刑事案件律师辩护率为30%的比例相近。关于刑事辩护率有下降趋势，如浙江，1995年的刑事辩护率为21.89%，到1997年下降到15.3%，到2002年上半年更是降到了14.89%。另外，中华全国律师协会于2003年8月20日作出的《2002年度中国律师业发展数据统计分析报告》显示，2002年全国律师机构刑事辩护及案件为33526件，较2001年减少了1.26%；除北京等地有较大增长外，大多数地区都是负增长。参见龙宗智：《徘徊于传统与现代之间――中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社2005年版，第61页以下。

⑤ 如很多学者认为，量刑建议制度的实施可能会增加当庭宣判率，检察官、被告人通过程序的参与，降低了检察官抗诉和被告人盲目上诉的可能性，从而提高了诉讼效率。此类文章可以参见：妙：《关于我国量刑建议权的若干问题思考》，载《福建农林大学学报（哲学社会科学版）》2005年第8期；邢菲菲：《检察机关量刑建议制度的构建基础及初步设想》，载《法治论丛》2009年第3期；方山、柴冬梅：《对检察机关量刑建议权的思考》，载《重庆教育学院学报》2009年第4期；龚培华、张少林：《论检察机关的量刑请求权》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期；潘金贵：《论量刑建议制度》，载《南京大学法律评论》2009年秋季卷；庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第4期。但在笔者的调研过程中，检察官明确表示量刑建议与当庭宣判之间并没有多大关系，在实际运作过程中，也没有起到当庭宣判的效果，法院基本上不会当庭宣判；前文所述的被告人的上诉率并没有什么变化，因而量刑建议并未减少被告人的上诉比例；检察官的抗诉率倒是增加了， P县检察院在2005年至2007年间仅抗诉1起刑事案件，而量刑建议实施后，2008年至2010年间抗诉了3起刑事案件。因此，学者畅想的量刑建议制度可以提高诉讼效率并未在司法实践中得以实现。

⑥ Comparative Law Yearbook，Vol9，1985 by Matinus Nijhoff Publishers，Dordrecht，pp.4―5.转引自陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010年版，第192页。

⑦ 如在凡某盗窃罪一案中，检察官制作的社会调查报告记载：被告人所在村委会和当地派出所的证明内容表明：被告人凡某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚，并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，与邻里关系和睦，表现良好。被告人凡某的妻子郭某书写的说明内容表明：二人从认识结婚到现在快4年了，对凡某的了解逐步深入，认为他为人正直，平常诚实守信，能吃苦、顾家、作风正派。又如，在黄某绑架罪一案中，检察官制作的社保调查报告记载：被告人黄某的父母的管教承诺书表明：被告人黄某过去无任何违法犯罪行为，未受到过刑事或行政处罚。并且日常生活中尊老爱幼、助人为乐，表现良好。被告人黄某的悔过书内容表明：黄某充分认识到了自己行为的社会危害性，认罪伏法，真诚悔过，愿意痛改前非，重新做人，是可以挽救的人。被害人余某父母及余某本人的谅解书表明：认为被告人黄某平常表现良好，只是一时失足，念其属于未成年人，愿意给予其重新做人的机会，并要求司法机关从轻判处。

⑧ 如在毛某非法经营罪一案中，检察官制作量刑建议的品格证据中，有被告人所属村委会开具的证明，甚至当地的镇政府、镇党委都加盖公章出具了被告人品格良好的证明。

⑨ 笔者认为，检察官量刑建议制度的重点并不仅仅在于向法院提出相对或绝对的刑罚，而在于搜集更多的量刑信息，确保量刑信息的全面性，以此使法官准确衡量被告人的人身危险性和社会危害性，为法官量刑裁决的准确、合理提供参考，从而制约法官的量刑裁量权，但目前检察官实施量刑建议仅仅关注被告人刑期的计算，对制作社会调查报告不重视，显然是没有认清提出量刑建议准确性和合理性的前提，属于“本末倒置”的现象。难道检察官没有对被告人量刑信息全面搜集，仅仅在自首、累犯等与以往量刑证据相同的基础上提出的量刑建议就比法官作出的量刑裁决更准确、更合理吗？这些都是令人质疑的。唯有全面搜集涉及被告人的量刑证据及信息，为法官最终作出准确、合理的量刑裁决提供参考，方能实现制约法官量刑裁量权之目的。

⑩ 参见[德]托马斯・魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第149页。

B11 针对司法案件的过度负荷及司法资源的有限性，世界各国均以效率为目标，进行各种司法改革，其中最为典型的是辩诉交易或量刑协商。据统计，目前美国联邦和各州法院约90%左右的刑事案件是通过辩诉交易来结案的（具体比例视重罪与轻罪有别），其分流案件的能量如此之大，以至于联邦最高法院首法官伯格曾对此评价说，如果将辩诉交易的适用率每降低10个百分点，那么就需要投入一倍的人力、设施和司法资源（参见李学军主编：《美国刑事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第36页）。辩诉交易是被告人作有罪答辩，检察官向法院提出对被告人减轻刑罚的具体建议，辩诉交易制度的实施，避免了冗长复杂的法庭审判，即避开了定罪程序，案件直接进入法官主持的量刑程序，从而提高了诉讼效率。在德国，处刑令程序处理了全国55%以上的刑事案件（1998年，检察官提起538807起公诉，提起659368起刑事处罚令的申请，由此可见，德国55%以上的刑事案件是经处刑令程序结案的。数据来源于前引⑩，第209页以下）。这种处刑令程序亦是避免了公开审判，法官对处刑令仅作书面审查，节省了司法系统的时间和精力。另外，德国还有30%的案件是量刑协商处理的。检察官的量刑建议权是开展辩诉交易或量刑协商的前提，检察官若无量刑建议权，辩诉交易或量刑协商是无法开展的，亦不大可能取得今日之成效。据此可见，在公正和效率两大价值目标下，西方国家量刑建议制度是以提高诉讼效率为动因构建的，其设计和运作主要基于效率价值，量刑建议制度对效率价值的追求已超越了对公正价值的追求，使用量刑建议时程序的简化，在一定程度上牺牲了程序的“正当性”。

B12 如从2003年到2008年上半年，全国共审结一审刑事案件338.5万件，判处罪犯418.4万人，平均每年分别递增3.44%和5.85%。参见王胜俊：《关于加强刑事审判作用维持司法公正情况的报告》，载中国应用法学研究所网：http：///public/detail.phpid=130，时间：2011年1月10日。

B13 一些法院人均审判案件180件，基层法院刑事审判资源极为有限，而刑事案件逐年上升，且有不少重大复杂案件，导致超审限案件大量存在。参见万毅：《超越当事人主义/主义――底限正义视野下的审判程序》，中国检察出版社2008年版，第172―174页。

B14 参见蒋惠岭：《构建量刑程序需要处理的若干关系》，载《人民司法》2009年第3期。

B15 参见前引②，第103―114页。

The System of Sentencing Suggestion： Reality and Future―an Empirical Research

LIU Ning； SHI Dong-liang

篇6

我国刑法对聚众斗殴罪构成要件的法律规定虽然明确，但在司法实践中，对“积极参加”的认定往往存在不同的认识，存在“同罪不同罚”，既存在将“积极参加”者认定为“首要分子”的情况，也存在因认识问题而导致“积极参加”者不被追究的现象。下面，从笔者承办的一件聚众斗殴案件入手，探讨打击聚众斗殴犯罪中“积极参与”者的必要性及情节认定中的法律适用等问题。

一、基本案情及争议

被告人宿某某（女）系被告人侯某某女友的朋友。因琐事，宿某某与侯某某在手机聊天过程中产生矛盾，约定纠集人以斗殴的方式解决。侯某某当即带领多人持刀率先前往二人约定的宿某某住所附近准备斗殴。宿某某邀请被告人张某某、王某甲、陈某某（女）、王某乙、张某等多人赶到其住所商议与侯某某斗殴之事，派张某某出门查看了对方情况，听说对方人数众多，又怕己方吃亏，遂决定暂不“应战”，通过打电话继续纠集他人。侯某某等人久等不见宿某某带人出现便离开。稍后，宿、侯二人约定另选地点继续斗殴。宿某某在没有找到其他参与人的情况下，决定带领张某某、王某甲、陈某某（女）、王某乙、张某等多人前往斗殴地点。王某甲、陈某某（女）、王某乙、张某等四人碍于“面子”来到现场，在等待宿某某、张某某与侯某某商定解决办法期间，被侯某某一方被告人高某带人殴打并冲散，高某持刀捅刺宿某某一方并致二人当场死亡。

在审查该案时，形成两种意见：一种意见是王某甲、陈某某（女）、王某乙、张某四人碍于“面子”前往斗殴地点，并未参与斗殴，其行为不具有社会危害性，不属于聚众斗殴犯罪中的“积极参加”者。另一种意见是该四人随宿某某分别前往两个斗殴地点，后虽因己方势弱未来得及动手即被打散，但其行为具有严重的社会危害性，属于聚众斗殴罪中的“积极参加”者。笔者同意第二种意见，认为四人的行为构成聚众斗殴罪，应依法追诉。

二、审查以及判决情况

根据案件证据证实，王某甲等四人受宿某某邀请到其住所地时，已明知被邀参与斗殴。在第一地点未进行斗殴后，又跟随宿某某前往第二地点准备斗殴。虽四人均辩称前往案发地是碍于与宿某某之间的朋友关系，但犯罪动机并不影响对此案的定罪。四人在前往第一地点前即明知是参与斗殴，作为具备完全刑事责任能力的自然人，应当了解聚众斗殴行为会侵害社会公共秩序，避罪的做法是制止宿某某聚众斗殴、离开纠集或者拒绝前往第二斗殴地点等。但四人从受邀到宿某某住所准备参与斗殴，在明知宿某某因己方人少打电话继续纠集人员未果的情况下，为增强宿某某斗殴的决意和信心，与宿某某等人转至案发地直接参与斗殴。期间，并未有阻断自身行为与犯罪之间联系的主观意识和客观行为。四人对于宿某某的安排，积极响应，主动参加，经历了商议―摸底―试探―中止――继续纠集――共同实施等阶段，在第二斗殴地点完成了聚众斗殴行为。由此可以证实宿某某等人聚众斗殴的共同故意从起意、商议、强化的演变过程，并最终得以付诸实施，四人的上述行为为宿某某等纠集者提供了心理上支持和行动上的帮助，与犯罪结果的发生具有刑法上的因果关系，属于聚众斗殴犯罪的“积极参加”者，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。

案件提起公诉后，一审法院以聚众斗殴罪判处王某甲等四人管制2年至6个月不等的刑罚，三人均未上诉。后因他人上诉，二审裁定维持。

三、对“积极参加”情节认定的思考

在我国刑法中，聚众类犯罪中处罚“积极参加”者的罪名有13种之多，因“积极”是对行为人主观意志的评价，缺乏具体可量化的标准，法律又无明确的规定，使得认定“积极参加”者、“首要分子”及一般参加者经常处于一个模糊的界限。我国刑法和2013年的最高法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》在内的司法解释都没有规定对聚众斗殴犯罪中的“首要分子”和其他“积极参加”者如何分别进行处罚。笔者认为，首先，应当准确区分“积极参加者”与“首要分子”，掌握好罪重与罪轻，在被告人序列和量刑时给予考虑。其次，在聚众斗殴犯罪中，“积极”强调的应该是行为人对聚众斗殴活动须持一种热心的态度。本案中，四人明知宿某某邀请其聚众斗殴而前后前往二个斗殴地点，即在客观上为宿某某提供了实施犯罪的帮助。如果本案仅有一个约定的斗殴地点，不存在“转战场”的事实，则应该综合考量、区分“积极参加”者与一般参加者，掌握好罪与非罪的认定。

以上是通过宿某某等人聚众斗殴案件对打击聚众斗殴犯罪中“积极参加”者的社会意义及法律适用的思考。宿某某等人聚众斗殴案件具有一定的典型性，提供了总结的空间，我们希望通过对此类案件的思考、总结，根据地区特点、案件类型、犯罪情节等有针对性的筛选一些有代表意义的案例指导本地区案件的审查，以保证各级检察机关相同或者类似案例得到相同或者类似的处理，减少和消除同案不同判、同判不同罚的现象，有助于实现刑法适用的统一性。

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2011年4月24日，犯罪嫌疑人胥某某冒用“李某”的身份信息虚拟了自己的工作单位、住址和联系方式，向四川省成都市某小额贷款公司的合作单位四川某电器有限公司办理了一单总价9100元（其中向某贷款公司贷款7100元）的苹果笔记本电脑的消费贷款业务，该消费贷款合同以四川省成都市某融资担保有限公司为担保人。犯罪嫌疑人自贷款成功购买苹果笔记本电脑后，一直没有按合同要求进行还款，人员不知去向。该担保公司在向该贷款公司承担连带担保责任，清偿贷款后，无法向犯罪嫌疑人胥某某追偿，遂报案。公安机关侦查后，以胥某某涉嫌诈骗罪移送检察机关审查。

二、分歧意见

第一种观点认为，犯罪嫌疑人胥某某的行为是以虚假的证明文件来诈骗银行或者其他金融机构的贷款的行为。但是根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，贷款诈骗的立案标准是2万，因此应对犯罪嫌疑人胥某某以贷款诈骗罪法定不诉。

第二种观点，犯罪嫌疑人胥某某是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，是合同诈骗的行为。依据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈会纪要》）相关规定，应当以合同诈骗罪定罪处罚。但同样，合同诈骗罪的追诉标准为2万元，因此应对犯罪嫌疑人胥某某以合同诈骗罪法定不。

第三种观点，犯罪嫌疑人胥某某的小额贷款诈骗行为，虽不构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪，但是触犯了诈骗罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物3000元至1万元以上，应认定为刑法第266条规定的“数额较大”。因此，犯罪嫌疑人胥某某的行为已构成诈骗罪。

三、评析意见

笔者赞成第三种，以诈骗罪对犯罪嫌疑人胥某某提起公诉，理由如下：

第一，小额贷款公司是否为适格的贷款主体？《中国银行业监督管理委员会、中国人民银行关于小额贷款公司试点的指导意见》第1条第1款界定了小额贷款公司的概念：小额贷款公司是由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。从该定义，可以分析出小额贷款公司的两大基本特征，首先是一般的工商企业，其成立的依据是《公司法》，并不受《商业银行法》、《银行业监督管理法》的管控；其次经营业务为小额贷款，小额贷款公司不同于一般的工商企业，其可以经营小额贷款的金融业务，但无需申领金融许可证。刑法第193条所规定的贷款诈骗罪，适格的主体是银行及其他金融机构。通过上述对小额贷款公司的性质论述，其身份是普通工商企业，只是从事了法律规定内的特定金融业务，仅仅为小额贷款。但并不能因此将其认定为金融机构。在我国，金融机构的设立需经中国人民银行以及银监会的批准，并获得金融机构编码，包括银行、证券公司、保险公司、信托投资公司和基金管理公司等。结合本案例，胥某某骗取小额贷款公司贷款的行为自然也不能适用刑法第193条的贷款诈骗罪。

第二，法条的竞合原则与犯罪金额的认定。在本案中，犯罪嫌疑人胥某某的行为，已经构成、达到了诈骗罪的立案标准，但是没有能达到贷款诈骗与合同诈骗罪的立案标准。贷款诈骗罪与合同诈骗是一种目的和手段的牵连关系，骗取贷款是目的，而签订贷款合同是手段的体现。从这样的层面来说，合同诈骗罪是贷款诈骗罪的兜底条款，只要有贷款合同都能以合同诈骗罪来论处。但这样的理解，又会使得贷款诈骗罪的设立毫无意义，这样的法条运用也不符合立法的本意，即贷款诈骗罪的设立目的是专门打击针对金融机构的犯罪行为。这一点可以从二者分属的刑法章节看出，贷款诈骗罪是属于金融诈骗罪的章节，而合同诈骗罪是属于扰乱社会主义市场秩序罪。关于贷款诈骗与普通诈骗罪，二者存在法条上的竞合关系。诈骗罪的最高法定刑为3年有期徒刑，而贷款诈骗罪的罪高刑为5年有期徒刑，贷款诈骗相对于诈骗罪是重罪，依照特殊法优先于普通法的原则，应当先适用重罪，即适用贷款诈骗罪定处。对于这个问题，理论界、司法界历来争议不断，主要分歧在于：第一种观点，应坚持特殊法优于普通法的法条竞合原则，以贷款诈骗来评述犯罪嫌疑人的行为，只是其犯罪的金额并没有达到该特殊法所要求的数额标准，因而不能构成贷款诈骗罪；第二种观点，犯罪嫌疑人的行为，已经完全符合诈骗罪所规定的各项主客观、以及数额的要求，理应构成普通法所规定的诈骗罪。笔者认为，第二种观点更具说服力。法条的竞合是指犯罪嫌疑人的行为同时既满足普通法条的规定，又满足特殊法条的规定，则应按照特殊的法条从重处罚。结合本案，犯罪嫌疑人的行为，因为犯罪金额的限制，并没有构成特殊法条所规定的贷款诈骗罪，仅仅构成了普通法条所规定的诈骗罪，因此并不存在法条竞合的问题，直接以普通法条的诈骗罪定罪量刑更为合适。在司法实践中，这样的问题非常常见，比起法理上的分析数罪之间如何适用，找不到法条的支撑，因此，简单的按照数额的标准来划分数罪，更加具有可操作性，也更加于法可依照。按照《关于办理诈骗形式案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，3000元的犯罪金额即可构成诈骗罪“数额较大”的要求，直接以诈骗罪定罪论处。按照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，贷款诈骗罪是以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额在2万元以上的，应予立案追诉。合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额在2万元以上的，应予立案追诉。上述规定从犯罪金额的角度，解决了理论界争议的问题，如果犯罪金额没有达到特殊法条所规定的犯罪构成，则按普通法条来定罪论处。

此外，还有一个问题，如果犯罪嫌疑人多次用相同的手法，多次的骗取小额贷款，每次的金额都达到了诈骗罪的金额要求，累计的犯罪金额也达到了贷款诈骗或者合同诈骗的金额要求，这样的情况应以何种罪名认定？笔者认为，犯罪嫌疑人出于同样的犯意，采取相同的手段，多次的诈骗小额贷款，应以合同诈骗罪定罪。首先，小额贷款公司因贷款的主体不适格，因此并不能构成贷款诈骗罪；其次，犯罪的金额已经达到了特殊法条合同诈骗的金额要求，此时应适用法条竞合的原理，以重罪合同诈骗罪论述。在这种观点下，即认为合同诈骗的金额是可以累积计算的。综上，因为犯罪嫌疑人胥某某的行为从实际来说并不适用法条竞合的原理，因此因按照金额进行数罪的区分，以诈骗罪定罪。

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[关键词]检察引导侦查；刑事诉讼；检察权；侦查权

[作者简介]庞海云，浙江科技学院讲师，管理学硕士；李忠强，浙江省人民检察院科长，浙江省诉讼法研究会理事，法学硕士，浙江杭州310012

[中图分类号]DF84　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2007)04―0114―05

我国《宪法》第135条和《刑事诉讼法》第7条明确规定了人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中“分工负责，互相配合，互相制约”的关系。作为刑事侦查机关的公安机关与行使公诉权、法律监督权的检察机关之间的关系如何在刑事诉讼中协调，保持适当的距离和张力，司法实务中一直在磨合、发展，检察引导侦查机制作为两者关系的协调已经初步建立和运行。尽管有了几年的发展，检察引导侦查毕竟是缺乏完善法律依据的诉讼关系整合，是体制内的改革，该项制度在立法和实践中还没有形成系统的理论和做法，尚需通过司法实际的检验和理论研究的丰富来完善。

一、检察引导侦查的内涵

侦查机关为了提高案件质量，主动请求公诉部门提供指导意见，在司法实践中早已经开展，只是没有立法的明确规定和理论上对概念进行归纳、总结而已。这种做法的最初提法是“公诉引导侦查”，而且是最高人民检察院作为一项工作制度提出来的。2000年8月，为了公诉改革“在公正和效率间找一个最佳结合点”，最高人民检察院召开了“全国检察机关公诉改革会议”，要求建立与公安机关加强工作联系的新机制，在一定程度上实现公诉工作引导侦查工作，使证据依法得到巩固，力争做到“弹无虚发”。而后，最高人民检察院、公安部于2000年8月联合发出《关于公安机关刑侦部门、检察机关批捕部门、部门加强工作联系的通知》，最高人民检察院于2001年6月发出《关于侦查监督部门、公诉部门加强工作联系和配合的通知》，要求加强公安机关、检察机关的配合，保证办案质量，提高办案效率。2002年3月11日，最高人民检察院检察长韩杼滨在九届人大五次会议上，向大会提出“深化侦查监督和公诉工作改革，建立和规范适时介入侦查、强化侦查监督的工作机制”。2002年5月15日，最高人民检察院召开全国刑事检察工作会议，会议提出“坚持、巩固和完善‘适时介入侦查、引导侦查取证、强化侦查监督’的工作机制”。由此，公诉引导侦查被作为一项公诉改革在全国试行。在总结实践经验的基础上，有些地方专门就此问题进行理论研究，如河南省周口市人民检察院在公诉指导侦查方面积累了一定经验，并与中国政法大学诉讼法学研究中心在2002年7月联合主办“检察引导(指导)侦查学术研讨会”。

就检察引导侦查的作用和基本目的来看，被认为是为了加强检察机关和公安机关的配合，形成侦查合力，保证办案质量，提高办案效率。我们认为，这个定位有一定偏差，没有紧抓我国检察权是法律监督权的实质。检察引导侦查的目的应当有三：第一是规范侦查行为，防止程序违法，起到事前预防作用；第二是纠正违法，起到中立机关的监督作用；第三是引导侦查方向，收集证据，发现案件真实。实质就是检察机关站在客观公正的立场，通过对侦查行为进行规范，从而保障犯罪嫌疑人的人权，避免侦查机关迷失侦查方向。其最终目标就是实现诉讼效率和诉讼公正相统一。所以，检察引导侦查，是指检察机关通过参与公安机关重大案件的侦查，对其证据的搜集、提取、固定及侦查取证的方向提出意见和建议，并对侦查活动进行法律监督的活动。

二、检察引导侦查的实践价值和理论基础

检察引导侦查是各级侦查机关和检察机关对司法实践的总结，对工作有促进和指导意义：一是有助于扭转当前侦查监督工作的被动局面。对侦查机关的侦查活动实施法律监督，是我国宪法和法律赋予检察机关的基本职能，也是防止权力滥用、维护司法公正、惩治司法腐败的重要手段。通过检察官介入侦查，能对侦查进行全程法律监督，变事后监督为事前、事中监督。从而根本上解决目前由于检警关系松散造成的监督实际介入时间始终滞后于违法问题的发生时间和侦查监督工作长期处于被动的局面，起到加强制约的作用，有利于发挥检察机关的执法监督作用。二是有助于加强检、警之间的诉讼目的同一性，提高诉讼效率。“迟到的正义为非正义。”诉讼效率是社会法制进化过程中引导和体现司法公正的一个基本的司法目标，是刑事诉讼结构和刑事司法体制应然具有的独立品格，是衡量一个国家法律制度是否文明进步及科学化的基本标尺。检察引导侦查，能使有限的司法资源得以优化配置和合理使用，大大提高司法效率，节约司法资源。三是有助于及时、全面地收集证据，切实提高公诉案件的质量，以适应新的刑事诉讼规则、庭审方式的需要。

检察引导侦查，还是理论与实践的一个必要选择。实行检察引导侦查的价值，在于它是诉讼公正与诉讼效率的较佳结合点。具体地说，继续保持侦查、检察环节的独立性，以互相制约、牵制，适应诉讼公正需要；实行检察引导侦查，规范任意侦查，预防、纠正侦查违法行为，保障犯罪嫌疑人的合法权利，同时有利于诉讼效率、侦查质量的提高，保障犯罪嫌疑人和被害人的合法权利。所以，检察引导侦查体现了诉讼公正、诉讼效率的基本价值目标。不仅如此，检察引导侦查符合法学基本理论，具备实施的理论基础：第一，侦查职能与检察的部分职能的诉讼目的具有共性。侦查的目的是追究刑事犯罪，检察机关的公诉部门代表国家追诉刑事犯罪，两者具有共同的诉讼目标。结合型侦诉结构和分离型侦诉结构只是反映出侦检关系的紧密程度不同而已，本质上并无不同。在诉讼的控、辩、审职能中，侦查、同属于控方，刑事检察部门引导侦查无论是从目的上还是技术上都有成为司法现实的可能。第二，从诉讼结构分析，侦查、是上位和下位的关系，分别位于侦查、的阶段。侦查终结之后，移送检察机关审查，公诉机关依据侦查机关提供的证据进行审查，作出或者不的决定。上位的检察机关依据下位的侦查机关提供材料作出决定，势必可以通过决定的结果来间接地控制、指挥或者指导、引导下位的侦查机关。第三，检察机关在刑事诉讼中法律监督者的地位使其能够担负引导侦查职能的基础，也是检察引导侦查有可能成为司法现实的前提。监督就是通过引导和制约来体现的，引导权是监督权的一种具体保障。没有真正意义上的引导和制约，检察对刑事侦查活动的法律监督就是一个空洞的原则。

此外，在我国实施检察引导侦查，毋需对法律框架进行大的调整，符合现行立法的精神，有较强

的可操作性。一方面，我国《宪法》《人民检察院组织法》关于检察机关是法律监督机关和任何人未经检察院批准或决定，或者法院决定不受逮捕的公民权利保障的规定，从的角度确立法律监督的地位和进行司法控制的机制；另一方面，《刑事诉讼法》等法律所确定的检察机关对刑事诉讼的监督职权和监督程序规定，是实施检察引导侦查的法律基础。例如，刑事诉讼法中的检察监督的原则规定、立案监督规定、退查规定、部门在审判阶段要求侦查机关(部门)补充材料的规定等一系列法律规定，都一定程度上为检察引导侦查提供了法律依据。特别是《刑事诉讼法》第140条规定，检察机关可以要求公安机关提供法庭需要的证据；而且在侦查期间，检察机关可以参与公安机关对案件的讨论。

三、检察引导侦查的基本内容构建

(一)检察引导侦查遵循的原则

基于我国的国情及当前的体制和法律框架，检察引导侦查应当确立和遵循一些基本原则，作为指导思想贯彻到具体的制度设计和引导行为之中，以下原则应当得到遵守：

1．依法引导原则。这是检察引导侦查的前提。刑事诉讼活动必须依法进行，只有程序合法才能保证实体合法。检察引导侦查是在刑事诉讼活动的具体化，因此检察引导侦查也必须依法进行。只有依法进行检察引导侦查，才能保证侦查活动的合法性。

2．立足监督原则。这是检察引导侦查的主要目的。人民检察院履行法律监督是宪法确立的基本原则，因此检察机关在引导侦查过程中，就有必要将法律监督作为引导的重点。检察机关通过对侦查机关的侦查活动进行必要的引导，使侦查活动与检察机关的诉讼目标一致，并在此过程中纠正发生的违法活动。

3．各司其职原则。这是检察权作为法律监督权的保障。检察引导侦查是为了更好地完成刑事诉讼活动，刑事诉讼活动中的侦查、、审判各项职能分别由公、检、法各自独立行使。检察引导侦查是检察机关从公诉的角度来引导和规范侦查机关的取证活动，并不是代替或者协助公安机关行使侦查权。

4．适度引导原则。这是检察引导侦查的关键。我们所述的检察引导侦查，并非基于“检警一体化”模式下的对侦查活动的控制，因此要注意引导的适度性，避免引导侦查时的大包大揽。适度引导原则可分为两个层面来理解：第一个层面是指对整体来讲，要适度引导，不必每一个案件都进行引导；第二个层面是指对个案来讲，不能在侦查活动中介人并主导侦查，否则会将检察机关简单地嬗变为侦查机关。从另外一个维度来说，限于法律问题的引导。因此检察机关在引导侦查活动中，要做到“引导而不领导，引导而不代替，引导而不干预”。检察机关不可进人侦检一体化的误区，防止角色错位，不能变成二线的侦查机关和单纯的公诉机关。

5．重点引导原则。这是检察引导侦查的主要内容。侦查机关办理的案件比较多，但这部分案件中大多数是比较常见的诸如盗窃、抢劫、故意伤害等多发性案件，由于这类案件在司法实践中已总结了许多有益的经验，侦查机关办理这类案件已经比较娴熟，对于这类常见多发性案件已没有必要进行引导。检察引导侦查主要是针对诸如侵犯知识产权、生产伪劣产品、涉税、涉黑等疑难复杂案件。这类案件在刑事诉讼法修改以前为检察机关侦查的案件，检察机关在司法实践中已经掌握了一些可行的侦查经验，这些经验能在引导中发挥重要作用。这类案件在法庭的审理中，控辩双方在是否构成犯罪和犯罪情节等方面都有较多的可辩论性，检察机关通过参与法庭审理支持公诉中掌握了该类案件的取证方向、证据要求等方面的基本规律，这些规律在引导中也会起到重要作用。

(二)检察引导侦查的主体

根据内部的分工，人民检察院一般有刑事检察部门(包括侦查监督部门、公诉部门)、侦查部门(包括反贪局、渎职侵权检察部门、控告申诉部门、举报中心)、监所检察部门、民事行政检察部门、政工部门、后勤部门等。我们认为，检察引导侦查是检察机关为适应法庭审理案件的需要，对侦查机关取证及与取证相关的侦查活动而进行的一种引导活动和法律监督，最主要的引导部门应为刑事检察部门。由于我国检察机关为法律监督机关和法律执行机关的重合，从广义上说，担负法律监督重要任务的监所检察部门也对侦查机关在刑事诉讼程序上具有引导功能。

1．侦查监督部门的引导。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定，侦查监督部门主要承担审查批准逮捕、立案监督和审查决定侦查机关提请延长侦查羁押期限等职能。包括：(1)在审查批准逮捕中的引导。侦查监督部门收到侦查机关的案卷材料一般在侦查机关抓获犯罪嫌疑人的七天之内，可以说当时侦查机关针对犯罪嫌疑人犯罪活动的侦查还没有完全展开，此时检察对侦查的引导活动主要是根据已取得的证据来评价犯罪嫌疑人的行为是否犯罪，如认为不是犯罪，则要求侦查机关对犯罪嫌疑人终止侦查，从而使有限的侦查资源得到合理利用；如认为犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，则要根据已查获的证据来认定犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名，在确定罪名后来确定以后的侦查方向。(2)在立案监督中的引导。立案监督是刑事诉讼法赋予人民检察院的重要职权，这也体现了人民检察院是法律监督机关的宪法基本精神。立案监督包括两个方面：一个方面是针对应当立案而侦查机关不予立案的监督；另一个方面是针对不应当立案而侦查机关予以立案的监督。(3)在审查决定提请延长侦查羁押期限的案件中的引导。侦查监督部门根据侦查机关所提请案件的实际情况，决定是否延长，如决定延长，则可以对下一步侦查活动进行必要的引导，促使侦查机关在侦查期限内侦查终结；如决定不予延长，也是对侦查活动进行引导，使侦查活动就此结束。

2．公诉部门的引导。根据《刑事诉讼法》的规定，侦查机关侦查终结后移送人民检察院审查或不。根据人民检察院的内设机构的分工，该工作由公诉部门具体承担。公诉部门是人民检察院直接参与法庭审理的部门。公诉人依据事实和法律，在审查过程中要综合运用现有的证据分析案件情况，依据事实和法律作出或不的决定。决定的刑事案件，公诉部门承担举证责任和说服责任，出席法庭支持公诉过程中与被告人及其辩护人展开激烈的对抗，说服法官认定被告人有罪并判处其刑罚。在这一过程中，公诉部门重点在于综合运用证据，并在提起公诉之前认为某些证据存在欠缺自行补充侦查或退回侦查机关补充侦查。退回侦查机关补充侦查就是检察引导侦查的一种重要表现形式，在退回补充侦查中，公诉部门要说明补充侦查理由及列出补充侦查提纲，这对侦查来讲便是一种引导。这种引导是在侦查终结后的引导，是对侦查活动事后的一种引导，对侦查活动具有一定的补救性质。侦查监督部门对侦查活动的引导是在侦查的初期进行的，对整个案件的发展起到前瞻性的作用，而公诉部门对侦查活动的引

导是在侦查终结以后，是一种侦查完毕后的补救，具有一定的终极性。侦查监督部门对侦查活动的引导对案件的侦查具有一定的建议性，而公诉部门对侦查活动的引导在一定程度上具有强制性。但不管侦查监督部门还是公诉部门的引导都是为了完成使有罪的人得到惩罚、无罪的人不受到刑事追究的刑事诉讼基本任务。

3．监所检察部门的引导。监所检察部门是人民检察院重要的内设机构之一，承担着监督刑事判决、裁定的执行和监所的监管活动等职能。随着当前预防超期羁押工作的深入，监所检察部门的驻看守所检察室利用驻所的有利条件，掌握了犯罪嫌疑人的羁押情况，对于侦查机关将要可能出现的超期羁押情况提出合理性的建议，从而在程序上实现对侦查机关侦查活动合法性进行的引导。

(三)检察引导侦查的范围

按照效率与公正的要求，检察引导侦查的重点应该是对证据的收集、使用和对侦查活动的合法性进行监督。最高人民检察院也提出：“检察机关引导侦查取证，必须立足于监督，立足于配合，在配合中加强监督，在监督中体现配合；工作重点是引导收集证据、固定证据、完善证据。”我们认为，检察引导侦查应从以下几个方面展开：

1．对侦查活动合法性的引导和监督。作为法律监督机关，当然有义务监督侦查机关的侦查活动的合法性。侦查的违法性不仅对当事人造成不良后果，同时也会影响人民检察院对证据合法性的判断，从而导致对案件实体评价的偏差。

2．引导证据的获取。犯罪证据是刑事诉讼中控辩双方争议的焦点，是认定犯罪事实、定罪量刑的客观依据，是整个刑事诉讼活动的核心。侦查机关能否及时、准确、全面地收集、固定证据，对检察机关能否成功地控诉犯罪具有决定性作用。随着我国刑事诉讼活动的不断改革和发展，龙其是在1996年刑事诉讼法修订后，证据在整个刑事诉讼活动中的关键作用更加凸现出来。因此，对证据的引导极为重要，根据适度引导原则，结合我们的司法实践，在当前的刑事诉讼形势下，该范围应界定在经济犯罪案件和重、特大及疑难复杂案件内。

3．引导法律的适用。法律适用引导实际上是对证据引导的延伸和拓展，因为证据引导最终是要围绕法律规定的构成要件展开的。内容包括涉嫌罪名的变更、法条的理解和适用等。当前，在法律适用引导方面，有必要制定追诉犯罪的统一标准和相关的证据规则。

(四)检察引导侦查的程序保障

检察引导侦查构建了侦查阶段以检察监督为中心的制度，引导侦查在某种程度上是具有一定强制力的，我们认为，它是一种具有间接强制力的诉讼活动。首先，它是检察机关作出的正式行为，具有法律的严肃性；其次，不遵循引导意见，将会承担不利的法律后果。因此，在检察引导侦查中，防止监督流于形式，必须建立相应的保障机制，如立法上的保障、制度上的保障、队伍上的保障等等。在保障体系中，制度上的保障是最重要的，也最为有效。我们认为，以下几项措施是必要的，也是可行的：

1．侦查机关立案、撤案的备案制。司法实践中，侦查机关有无立案、是否撤案，检察机关无法得知和控制该立案的不立案、不该立案的立案以及随意撤销案件等情况，立案监督没有力度，立法的规定停留在纸面上。检察机关只能监督提请批准逮捕的案件，大部分案件失去了控制。要改变现状，应当对刑事案件的诉讼程序启动、终止进行有效控制。规定侦查机关立案、撤案的，必须报告给检察机关登记备案，检察机关有权决定是否有必要引导侦查。

2．以引导和监督为目的派员参加重、特大刑事案件侦查活动成为一项制度，通过法律的形式加以确定，以及时发现违法行为，提出纠正意见。便于解决事后监督的消极性，纠违障碍前移，防患于未然，服务于“安全”的诉讼基本目的。

3．加强对侦查机关的强制性处分权的监督和制约，以检察监督为中心建立完善的审前司法审查控制机制。除紧急情况外，公安机关采取的强制措施和搜查、扣押、通缉等强制侦查行为必须得到检察机关的批准。