故意伤害罪量刑指导意见范文

导语：如何才能写好一篇故意伤害罪量刑指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    基本犯罪构成事实是指符合特定犯罪构成特征并达到在相应的法定刑幅度内量刑的最起码的犯罪构成要件。就故意伤害犯罪而言,“故意伤害他人身体”是在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”法定刑幅度内量刑的犯罪构成要件,那么,“故意伤害致一人轻伤,犯罪情节一般的”就是达到在相应法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成。

    依此类推,“故意伤害他人身体致人重伤的”是在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度内量刑的犯罪构成要件,那么,“故意伤害致一人重伤,犯罪情节一般的”就是达到在相应法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成;“故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的”是在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内量刑的犯罪构成要件,那么,“故意伤害致一人死亡,犯罪情节一般的”、“以特别残忍手段故意伤害致一人重伤,造成六级严重残疾,犯罪情节一般的”就是达到在相应法定刑幅度内量刑的基本犯罪构成。

    在具体个案中,要将抽象个罪的基本犯罪构成转化为具体犯罪的基本犯罪构成事实,进而根据具体犯罪的基本犯罪构成事实确定量刑起点。

    首先,法官要根据抽象个罪的基本犯罪构成确定量刑起点幅度。本案的基本案情是“共同故意伤害致二人重伤,并均造成九级伤残”,根据《刑法》第二百三十四条的规定,应在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。根据《量刑指导意见》的规定,符合“故意伤害致一人重伤,犯罪情节一般的”抽象基本犯罪构成,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

    其次,法官要根据具体犯罪的基本犯罪构成事实比照抽象个罪的基本犯罪构成,根据具体犯罪构成事实所反映出来的社会危害性的大小,在相应的量刑起点幅度内确定量刑起点。

    二、如何根据其他影响犯罪构成的犯罪事实确定故意伤害犯罪的基准刑?

    基准刑包括量刑起点和应增加的刑罚量两部分。量刑起点是根据具体犯罪的基本犯罪构成事实所确定的刑罚量,而应增加的刑罚量是根据其他影响犯罪构成的犯罪事实确定的。根据《量刑指导意见》的规定,故意伤害罪在量刑起点的基础上,可以根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量,确定基准刑。其中,伤亡后果是指被伤害人数及伤害后果;伤残等级是指给被害人造成的残疾程度,包括一般残疾、严重残疾和特别严重残疾三种;手段的残忍程度是指对犯罪手段残忍性的程度衡量。

篇2

关键词 逮捕 判轻刑 侦查监督 实证研究

作者简介：张继斌，厦门市集美区人民检察院，助理检察员，法律硕士。

逮捕是最严厉的强制措施，《刑事诉讼法》第七十九条对逮捕的适用规定了三个要件，即事实证据要件、刑罚要件及社会危险性要件。“有证据证明有犯罪事实”是从事实证据上说明行为人已涉嫌犯罪；“可能判处有期徒刑”是从刑罚可能性上说明其不仅涉嫌犯罪，同时可能判处有期徒刑以上刑罚；“采取取保候审尚不足以防止发生社会危险性”是从保障刑事诉讼进行的角度说明犯罪嫌疑人有羁押的必要。

捕后判轻刑是指犯罪嫌疑人在被检察机关批准逮捕后，经捕后侦查、审查起诉、审判阶段，被法院判处有期徒刑实刑以下的刑罚，包括拘役、有期徒刑或者拘役宣告缓刑、管制、免予刑事处罚、单处附加刑。虽然逮捕的刑罚要件是一种刑罚可能性，并不必然要求行为人被判处的宣告刑也须在有期徒刑以上，但过高的逮捕率、捕后判轻刑率说明审查逮捕质量存在缺陷，甚至可能导致刑期倒挂，法院被迫在实际羁押期限以上量刑，有悖于刑事诉讼法确立的保障人权原则，损害司法公信力。捕后判轻刑率偏高，一直是检察机关提高审查逮捕质量不能回避的问题。笔者通过对某区检察院近五年来捕后案件判决情况的统计，试图分析问题原因，提出降低捕后轻刑率的对策措施。

一、捕后判轻刑的概况及特点

分析以上捕后判轻刑数据，可以得出以下特点：

1.判轻刑的刑罚类型。比例由高到低依次为拘役、有期徒刑缓刑、拘役缓刑、免予刑事处罚、单处附加刑，没有管制刑罚，其中拘役、缓刑占绝对比例，两项合计占97.6%，其他罪名类型个别存在，但不具备规律性，表现为有的年度有，有年度无一例。

2.判决的具体罪名。由高到低依次为盗窃罪、故意伤害罪、交通肇事罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪及开设赌场罪，其中盗窃和故意伤害两项即占到总数的53%，盗窃案多为盗窃未遂、单次盗窃数额不大或刚刚达到追诉标准，故意伤害案件集中在单人单起的轻伤害案件，当事双方在捕后达成和解。其他类型占比不大，均各小于5%。

3.罪名与刑种关系。仅观察数量最多的盗窃案和故意伤害轻伤案，呈现出一个显著特点，即盗窃案件所判轻刑类型主要是拘役，基本全部判处了拘役、拘役缓刑；而故意伤害案的轻刑类型主要集中在有期徒刑缓刑，其中93%的被告人被判处了有期徒刑缓刑。

4.与其他院的横向比较。通过与该市其他区院捕后判轻刑率对比，该院轻刑率大致处于平均水平，各区院中，轻刑率最低为22%，最高的达到35%。根据统计情况，该市捕后判轻刑最多的罪名为盗窃罪、故意伤害罪、贩卖罪，刑罚最多的类型依然集中在拘役、徒刑缓刑、拘役缓刑。

二、捕后判轻刑原因分析

一是执法观念滞后。办案检察人员的司法理念没有彻底转变，受传统执法观念的影响，往往将保障刑事诉讼顺利进行作为逮捕的首要功能，“重打击犯罪、轻人权保护”，“重配合、轻制约”的思想仍然在一定程度上存在，逮捕的原有作用被异化。虽然刑诉法修改之前最高检有关规定和修改后刑诉法对逮捕条件进行了细化或进一步明确，但构罪即捕，外地籍犯罪嫌疑人即捕的观念还存在延续性，宽严相济过于讲严，而忽视了宽的存在，过度将逮捕作为保障刑事诉讼顺利进行的一种手段。

二是公检法衔接不到位。公安机关追求案件高批捕率，认为逮捕有利于后续侦查需要，希望检察机关批捕，同时在实践中，忽视收集犯罪嫌疑人有无社会危险性证据；检察机关在审查逮捕中，由于社会危险性方面证据匮乏，更易从保障诉讼的角度作出逮捕决定，此外由于作出不捕决定的调查核实工作量较批捕更繁多，部分办案人员为提高工作效率或减少被害方涉检上访，更偏向作出逮捕决定；法院在审判中为降低上诉率，会更多考虑从轻、减轻的量刑情节，该差异造成检察机关认为应该判处有期徒刑以上刑罚的案件，法院可能会判处拘役或缓刑。

三是案件事实证据发生变化。如犯罪嫌疑人在逮捕后出现检举立功、之前不认罪后来悔罪、积极赔偿、取得被害人谅解等依法从轻、减轻情节，都会导致最后量刑变轻。最突出的表现是有被害人的案件，当事双方在捕后根据刑事诉讼法有关规定达成刑事和解，根据修改后刑事诉讼法第五编“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，有无和解是是否从宽处理或从宽处罚的重要条件，同样《人民检察院刑事诉讼规则》也规定，积极赔偿被害人损失、双方达成和解的，可以不批准逮捕。如果当事人在逮捕前不能达成和解，而在审查起诉或审判中达成调解协议，受害人获得赔偿，显然会造成量刑变轻。

四是明知可能判轻刑不得不逮捕。犯罪嫌疑人已构成犯罪，但犯罪情节较轻，根据最高法《人民法院量刑指导意见》和省级高法实施细则的量刑标准，最终宣告刑很可能判处有期徒刑以下刑罚，但不得不逮捕。此种情况出于保障后续刑事诉讼需要，如共同犯罪中重要同案犯在逃，全案事实尚待查清，为防止串供、伪造证据发生，不得不采取逮捕强制措施；或当事双方矛盾激化，犯罪嫌疑人扬言要打击被害人、报案人；又如数额并不大的犯罪，出于打击犯罪、继续侦查的需要而逮捕。实践中，有人认为，如根据法院量刑意见，宣告刑不可能判处有期徒刑，则不应当逮捕，这是对逮捕功能的误读，逮捕条件三要件中的可能判处有期徒刑以上刑罚只是刑罚可能性，而非必要性。 三、降低捕后轻刑率的对策和建议

（一）深化对逮捕功能的认识，筑牢正确的逮捕理念

检察办案人员要树立尊重和保障人权理念，改变以往采取最严厉的强制措施为打击犯罪的观念，坚持刑罚的谦抑性原则，深化认识逮捕的功能不仅包括防止社会危险性发生，还具有保护犯罪嫌疑人合法权益、教育改造的功能。要坚持“谨慎逮捕”、“正当程序”理念，全面履行客观公正义务，该严则严，该宽则宽，宽严相济、罚当其罪，将宽严相济刑事政策真正落到实处。特别是对于预判为轻刑的案件，要慎捕少捕，可捕可不捕的坚决不捕，把保护犯罪嫌疑人的合法权益置于执法意识之中，避免机械的构罪即捕做法。

（二）明确社会危险性的举证责任，强化可操作性

明确侦查机关在提请批准逮捕时，负有提供犯罪嫌疑人有社会危险性证据的义务，对掌握的无逮捕必要的证据也应当一并提供，保证证据的全面性。要建立侦查机关对社会危险性的说明制度，监督侦查机关依法取证，不单要收集证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，也要收集罪轻，有无社会危险性的证据，使检察机关在审查逮捕时能有据所考，全面审查。检察机关在审查逮捕中，必要时通过主动询问被害人、证人、听取律师、社会团体的意见等调查核实手段，作为作出决定前的参考。

（三）建立和完善外地人犯轻罪后取保候审、监视居住机制

实践中，相当多的外地籍犯罪嫌疑人已经在当地长期居住、生活，应当平等适用逮捕措施，以社会管理创新为契机，对一些可能判处轻缓刑的外地籍犯罪嫌疑人，将其不捕后的取保候审、监视居住监管交由现住所地社区，由所在住所社区、派出所、社会团体定期进行考察、监督矫正，责令参加学习和一定的义务劳动。适当扩大有能力的保证人范围，完善取保候审保证人制度，从制度上进一步明确取保候审保证人的责任，对保证人没有尽到相关义务的要追究相应责任，避免犯罪嫌疑人“逃保”，确保诉讼顺利终结。

（四）进一步加强释法说理，做好沟通与协调

由于考核机制不同，犯罪嫌疑人、被告人在不同司法阶段的衔接存在个别不畅。如公安机关在报捕之前对可以调解的案件不积极调解，不去收集或懈怠收集犯罪嫌疑人无逮捕必要的相关证据。故在审查逮捕工作中应加强与公安、法院的沟通和协调，共同研究解决在逮捕案件中出现捕后判轻刑的问题。三家可就交通肇事、轻伤害和解、未遂盗窃等可能判轻刑的案件类型达成共识，符合条件的不捕直诉，也可以在审查逮捕中充分考察量刑因素，加大对刑罚可能性的论证。同时检察机关应加强对公安机关和法院的监督，加大审判监督力度，对于法院判决明显畸轻的案件，检察院应依法提起抗诉，防止法院自由裁量权的不当适用。

（五）创新工作机制，健全逮捕案件公开审查制度

公开审查是指检察机关在办理审查逮捕案件过程中，根据办案工作需要，采取公开听证以及其他公开形式，依法公正处理案件的活动，既可以根据当事人的申请启动，也可以依职权启动。公开审查对于减少捕后判轻刑的案件的意义是通过司法审查的形式，及时了解各方诉讼参与人的意见和建议，有利于全面审查证据，在特定情形下，可由检察机关主持促成刑事和解，检察机关据此作出不批准逮捕决定，从而将化解社会矛盾的积极效果提前至审查逮捕阶段。此外，被批捕的犯罪嫌疑人，如捕后社会危险性情形消失，同样可以通过捕后羁押必要性审查启动公开听证，通过听取多方意见，在采纳后向公安机关提出变更强制措施的建议。

篇3

2002年5月16日，被告人黄芙蓉在仙桃市城区一个体商店打电话，打过之后便付给店主一元钱，要求其找五角钱，店主坚持应收一元钱，双方因此争吵起来。家住附近的妇女刘某上前劝解，但黄芙蓉仍大吵不休，刘某便说“你这个姑娘怎么这么狠”，说罢转身欲离开。黄芙蓉迁怒于劝架的刘某，不顾在场群众的拦阻，赶上前去朝刘的背后打了几拳，刘某当场倒地。经抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因拳击打诱发高血压性脑动脉硬化而死亡。

湖北省汉江中院近日对因五角钱引起的命案作出终审判决，以过失致人死亡罪，判处被告人黄芙蓉有期徒刑五年。

[案例二]

王某、徐某均系某保安服务公司保安员并被派驻到某综合市场工作。2002年10月11日23时许，刘某等5人酒后在该市场附近与徐某发生口角，并进入市场继续与徐某争执。王某（时任保安队队长）赶来后双方互殴，王某持铝合金空心棍击打刘某数下，致使刘某心肌病发作死亡。经鉴定，被害人刘某所受外伤为轻微伤，但是是死亡的诱发因素。

一审法院认为，王某和徐某共同犯故意伤害罪，分别处有期徒刑十年。被告人王某不服，提出上诉。二审法院在讨论本案时出现分歧，有的认为本案应定故意伤害罪；有的认为本案属于过失致人死亡罪；有的认为是意外事件，不能追究刑事责任，并引起了争议。2003年1月30日在人民法院报上刊登了题为“对出现介入因素的伤害案件如何处理”案例点评，笔者认为是意外事件，不负刑事责任，并阐述了理由。

[案例三]

2003年1月15日，福建省龙岩市白沙镇一民工李良金与另一民工刘欣因“”发生争执，在拉扯过程中，被告人李某用手掌打了受害人刘欣一巴掌，刘欣倒地身亡。经法医鉴定，李某一巴掌未导致刘某的伤害，也不构成轻微伤，但诱发了刘某心脏病发，导致了死亡。该案未提起公诉，按民事赔偿进行处理。

[评析]

上述三个案例（下称三案）无论是从客观方面上，还是从主观方面上的特征基本是一样，但处理结果却截然不同，倒底是什么原因能造成相同或相似案件，判决或处罚有如此之差距呢？是制度？是程序？是法律适用？这三个案件虽发生在不同地区，但制度与程序不会因地区不同而有所不同，也不具有会产生这样差距的条件。笔者认为，不同地区的司法部门对法律的认知上的差距和在适用法律上的差距是造成三案处理差距的根本原因，要消除这种让每个法律人忧心疑虑的现象，除了最高院不断加强司法解释和不断提高司法部门人员适用法律水平外，建立开放性的判例指导体系是解决司法不统一问题最有效的方式方法。

一、判例在我国的法律地位

无论是判例法国家还是成文法国家，判例均是客观存在的，只是在不同的法律制度下其法律地位不同而已。在普通法系国家中，判例具有特殊的法律意义，她不仅对特定案件具有直接的效力，而且成为后来法院处理相同或相似案件所应遵循的先例，在法律上是起着法律渊源的地位；而在大陆法系国家中，判例的作用是极其有限的，只能起到解释成文法的作用，不能单独成为判案的法律根据，她不是法律的渊源。

就判例本身而言，我国自古即有用判例的传统，例如，秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、清代的“例”。“虽然这些判例一般并没有法定的拘束力，也没有一套制度将各级官府的判例通盘整理出版，作为审案的依据和教学材料，但是司法官总是愿意在审判中回头寻找过去类似的案例，以便于通过比较，从过去案例的判决中找到可资参考和借鉴的资源；或者自过去的权威判例中获得本案衡平裁判的正当性理由，同时也是为了保障法律适用的统一性。同时，历代都有编录司法官典型判例的书籍出现，尤其是清代，刑部往往将其判决特别是一些在秋审之时难定实缓的疑难案件的判决，刊印出来，作为下级司法官判案的准绳，如光绪年间的《秋审比较汇案》、《秋谳辑要》和《选录刑部驳案》。只是晚近受到西方理性主义立法思想的影响，取消了判例在中国的法律渊源地位，判例在我国的作用只有同法律的作用联系起来才能弄清楚。在我们固守这一司法理念时，我们所继承的大陆法系又已发生了变化，一定程度上也承认为判例的法律渊源地位，在这种情况下，加速对判例在我国的法律地位的研究也就显得更为迫切和重要。

二、判例固有的法律渊源价值是社会需求赋予的

霍尔姆斯曾言：“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。”这句话已经道出了法律与其它社会科学区别的一些轮廓，也道出了判例作为一种成文的典型法律经验的法律价值和意义。在这一点上，普通法系国家因判例的造法作用，将判例固有的法律价值发挥得淋漓尽致；相反，在大陆法系国度里，判例的作用仅停留在法官认知法律需要或认为好而存在。在审判案件中，大陆法系法官们只能在立法者事先确立的法律框框内进行思维活动，应用演绎推理的逻辑思维来定性下判，以法律规定为起点确立大前提，以具体的案件事实为小前提，最后合乎逻辑规则地推导出结论。这样的办案方式，在立法者预见的范围内应当说仅仅是1+1=2的问题，外理结果不会太大的出入和差距，然而，当面对社会关系不断变化和千差万别的案件事实时，演绎推理中的小前题已经远远超出了立法者的事先预见范围，同时社会不会因立法者思考不到位而降低对解决纠纷的速度要求，法官也无法回避这些问题，因此，最终的结果只能更是智者见智，仁者见仁，司法的统一性也就很难维持了。也许有些人提出提高立法速度，但立法的速度不仅仅要考虑到社会的情形问题，而且还要考虑到立法技术性问题，这些问题决定立法速度是远远赶不上司法的适应速度。此时此境，人们除了寄希于一种开放性的法律体系外，别无选择。要建立一种开放性的法律体系，判例就必须成为法律渊源。因此，判例随着社会的需求被定位于法律渊源之地位，也只是物道缘由的事情。

三、选择典型的案件判决作为判例，是法院审判的需求

天津高级人民法院最近规定了被选中的判例可以成为本行政区域内今后类似案件判决的参照标准，我们暂且不去评论是否突破了现行的法律规定，但作为担负着一方指导办案任务的上级部门，采取一定方式来促进当地司法的统一性，是完全在宪法允许的范围。目前，一些法官由于经验不足或受到外力干扰而在适用相同法律条款审理相同或相似类案件时作出差异很大甚至截然相反的判决，像本论文篇头提到的“三案例”也是当今司法一定程度存在的法治问题的“微缩”现象，也折射出当今司法普遍让人感到担心的问题。许多学者为此也开出多张药方，一种是大力提高法官业务素质，提高法官准入门槛，力求法官对法律的认识和适用的统一性；一种是加大最高院的司法解释，用适变应对万变；一种是在尽量将社会各种关系囿于法律之内同时，用判例来解决框外的例外事件。换句话说，就是引入判例的固有的法律渊源价值，在成文法典、单行法之外为法官保留或多或少的自由裁量空间，以便于解决一些法律所不囿的特殊、例外事件。

笔者认为，第一张药方，应当说这是一个不变的定律，提高法官的业务素质和责任意识，无论在何时何地都是不能放松的，也是法官专业化管理不可缺少的重要组成部分，但目前一时间要法官都变成具有哲学型洞悉力的法官那是不可能的，法律是一门艺术，一个人要获得对她的认识，应当要通过长期学习和实践，不可能一促僦成，因此，这样的方式方法来解决目前司法不统一的问题，是有点远水救不了近火的感觉。至于第二种药方认为可以通过最高院建立快速的司法反应机制，以适变应对万变。这种观点存在许多问题，首先，释法技术没有办法满足这种需求；其次，我国地域辽阔，社情千差万别，本身立法上就只能针对普遍性问题，过细过具体行不通，释法有可能在某一方可行，但到另一地方就不符合情理了，这样细致入微消灭地域差别也不符合辨证的法理；第三，社会的信息反应机制远远落后于这种释法的需求。因此，应当说，科学的法律体系既能保证主要的司法活动在法律框框内进行，又要保证有一个快速的解决纠纷方式方法作为法律框外的补充机制。当然这种机制应当体现法律原则和司法的准则。所以说，第三种观点是我国目前可以选择的，也是当今法院司法活动的最迫切的需求。

四、建立判例指导体系是完善司法纵向拘束力的需求

在我国上级法院的案件判决实例的创造性作用总是或几乎是隐藏在法律解释的外表后面，潜移默化在影响着下级法院，实际上她已经等同于下级法院的法律渊源，只是我们不愿承认而已，我们又有谁能低估最高法院每年公布的判例对下面法院的指导意义，确立判例的法律渊源地位，只不过是把判例从一种隐性的制度变为一种显性的制度，从一种法院内部掌握的尺度变成为人所众知的行为规范。从目前司法来看，上级法院的判例对下级法院相同或相似的案件的判决影响是不容置疑，这种拘束力是以一种隐性方式存在而已，作为司法的权威她需要人们了解，法院的每一个判决不仅仅是解决纠纷，而且是确立行为规范的标准，她需要每个人知道，社会也需要这种拘束力从阳光下走上来，这一切的一切，都需要判例作为法律渊源来完成，别法无法替代。我国法院系统结构是完整的，等级也是完善的，如果赋予判例的拘束力，那上级法院的判例的拘束力将随着法院等级结构完善而完善。上级法院的先例具有拘束力，各个低级别法院都要受较高等级法院先例的强制拘束，这种纵向拘束力产生的基础是法院的等级结构系统，可想而知这样一来，我国法院司法纵向拘束力就得予完善，横向拘束力与纵向拘束力交替代作用，这也是现代司法的精确需求。

五、确立典型判例的法律渊源地位是实现司法统一的迫切需求

篇4

囿于我国传统刑法理论在罪数形态中行为量化过程时，将自然意义上客观存在的行为与法律实质评价上的行为相混淆，进而导致罪数行为定量分析上的逻辑悖论。对于罪数论中行为的量化评价态度应当体现刑法立法技术的价值取向，不仅体现在罪数论行为理论体系的复杂性要求行为定量精确化过程的实现，还应当将行为用语立法模态化问题的解决视为犯罪行为定量精确化的基本前提。罪数中行为用语的规范技术应体现主观罪过下客观行为的价值评判，以此作为刑法规制下的犯罪行为。

关键词：罪数形态；一行为；行为定量；行为用语

中图分类号：

DF611

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.06

一、问题之引出

针对罪数形态中的想象竞合犯，我国现在通说观点认为是一个犯罪行为造成了数个犯罪结果，侵犯了数个客体，从而触犯数个罪名的修正构成要件的行为。为了防止对一个犯罪行为造成的数个侵犯客体的犯罪结果进行两次犯罪构成要件符合性的评价，进而违反禁止重复评价原则，从而认为想象竞合犯属于一行为、数罪名、定一罪、择一重处断[1]。按照这种理解应用于司法实践的操作，针对一行为造成一死一伤的案件事实进行分析：在客观要件认定上，行为人甲有一个枪击行为，结果造成了一死一伤；在侵犯的客体要件评价上，行为人甲侵犯刑法所保护的社会关系，以暴力行为非法剥夺他人的生命权和健康权；在主观要件认定上，行为人甲直接针对被害人乙的生命剥夺持有直接故意。对于被害人乙的重伤行为则持有间接故意，即明知在人流密集的街道，随时可能由于行为偏差或者枪支强大的穿透力，致第三人的死亡或者伤害的危害结果，为急于杀害仇人而对其他危害结果放任不管。退一步评判，认为主观上至少是疏忽大意的过失，以为枪支的威慑力较弱，不会威胁到第三人的生命、健康客体；在主体上行为人也是应当具有刑事责任能力的承担者。

因此，以马克昌教授、高铭暄教授为代表的学者认为“上述介评属于想象竞合犯的典型性符合，在立法原意和诠释适用的基础上，将其行为评价为‘科处的一罪’”[2]，而刘宪权教授则认为想象竞合犯属于“实质的一罪”[3]。上述观点是刑法用语立法的专业性和生活用语的价值评价机制的不同带来的理念偏差，是将自然意义上静态的外在、表面化行为等同于法律意义上的行为。因为在构成要件标准说支持者看来，行为符合构成要件的个数才是评价的标准，因此，通说观点将想象竞合犯认为是实质的一罪或者科处的一罪是将案件行为单纯定位于一个脱离主观罪过的客观事实行为，从而在罪数形态体系中一罪与数罪的区分标准和处断标准上就产生了分歧。而不同于自然行为存在论的上述观点，规范行为评价论行为支持者认为：“只有主观罪过见之于客观行为之下的行为才是值得刑法苛责、评价的行为，脱离主观心态的行为是自然行为，是空洞的刑法‘躯壳’表面行为，是一般意义上的，观念上的行为。其最终评价出来的行为得出的数罪也是观念上的数罪，并不是实质的数罪”[4]。

综上所述，笔者认为应对自然行为存在论与规范行为评价论的行为数量区别看待，主张规范行为评价论的合理性，认为应该将实质的数罪与想象中的一罪区分开来，从而来实现犯罪行为量化精准分析，基于案件事实在刑法中的周全评价来准确地定罪量刑。

二、罪数形态中行为认定思维之隔阖与诘问

罪数体系由于其本身的复杂性和认定的难度，再加上各国立法体例和罪数形态研究背景的不同，导致对罪数形态中行为个数的认定标准也不一样。行为属性的明确是行为定量明晰的前提。因此，在对罪数形态行为的定量分析理论明确中，对罪数形态行为的表述概念和性质的区分显得极为必要[5]。

（一）罪数形态中行为属性之介评

无行为则无犯罪，对于行为属性应当建立在刑法规范论体系下进行评价。在犯罪定罪中，始终贯彻的原则应当是先确定行为类型化，再考虑行为定性化，后明确行为定量化，最后实现行为的刑罚该当化[6]。行为层次性是全面认定案件事实的基础和前提，也是客观罪责条件的理论核心。因此，笔者认为罪数形态下行为定量分析与行为性质的判断是互为表里、彼此依赖关系。简言之，定量是“表”和外化，性质是“里”和内涵。这两个问题的明确对于我国理论界罪数形态处断原则的确定和理解提供理论支撑和逻辑论证，是对罪刑均衡原则的坚实贯彻。笔者综合理论界的探讨进行相应的阐述：

回溯起初，行为是认定案件事实的起点。基于行为定性见解，有的学者认为行为性质是“刑法处罚的是社会行为，每种社会意义上的行为内在本质上都应当是刑法可以苛责的行为，只不过是为了遵守刑法谦抑性原则，结合当下犯罪形势的特定情况。考虑将某些具有严重社会危害性的行槿隙ㄎ值得刑法禁止或者课予刑罚的行为”[7]。即社会生活意义上行为都是潜在的刑法规制行为，所以在罪数论中讨论行为的概念基于观念中行为概念即可，在罪数形态莫衷一是的观点交叉中，将前提简单化理解，是现代刑法观的朴素理解。笔者认为这种观点将社会行为评价论的“类行为”等同于刑法规范行为论的“法行为”，是违背罪刑法定原则的精神。事实评判与价值评判的理念体系的混淆和错乱，容易将纯粹客观事实行为，在脱离主观意识下的无罪过行为包容在犯罪行为中，从而忽视了主观内容在定罪过程中的作用，违背了任何犯罪都是在“主客观相一致”的评价体系中进行认定的这一原则。没有考虑到一个行为可能会造成多个结果的情况，因此导致一个脱离主观罪过行为造成的多个罪名被评价为数罪，混杂事实评价的数罪行为和法律评价的数罪行为[8]。

随之渐进，危害性才是行为可苛责性评价的本质。定位于危害行为定性见解，杜・帕多瓦尼教授就认为“危害行为中的社会危害性才是法规范评价说中行为的本质属性，并不是一切社会意义行为都可以被认定为犯罪行为”[9]。并且该论者认为人的行为、动物行为、超自然要素的“人”的行为

本文中超自然要素“人”的行为从法规范要素评价体系中指的是法律上拟制的人：如单位、社会团体、国家等人的集合体。按照危害行为定性论者的观点，他们的行为也是刑法应当禁止的行为，应当同等对待，起到刑罚的强制力适用的一律性和平等性。都是刑法应该禁止的危害行为，因为本质上只要发生现实危害结果，则都具有社会危害性，如果法律不将其一律进行评价，则无法达到一般预防和积极预防的刑罚机制功效。考虑刑法规范行为属性的人身危险性和客观现实性，站在客观主义刑法立场上看待脱离罪过的危害行为，也是值得社会规制的。正如日本学者泷川幸辰和宫本英修认为，“危害行为的实质在于违法性，是对被害人利益的侵夺，是行为见之于法益侵害性基础之上，无法益则无危害行为”[10]。前田雅英也认为：“理解刑法的立法原意不应该光立足于死板、冷酷的刑法典，还应该考虑到刑法形式上评价一个危害行为是否起到保护最大国民的利益，如果在评价体系范畴内该行为很大程度上应当是危害行为，则其具有行为相当性。当然评价体系之外的行为则需要考虑进入下一步进行实质解释，扩大立法用语含义进行实质解释”[11]。当然笔者认为前田教授认定危害行为的属性应当是法益侵害性，其是建立在对刑法字面用语的评价上去认识的，而不是超文本、超法规的含义解释，否则就是危害行为的刑法扩大化，无法保障国民行为预测可能性。虽然危害行为定性说具有一定时代的合理性，把规制行为限缩在形式行为规范论和实质行为规范论的系统中，对下一步合理划分行为定量的判断标准奠定理论支撑基调。但是该理论易导致客观归罪，认为超法规的刑法规制要素可以结合惩治犯罪的当下趋势来综合认定，这无疑给肆意扩大超法规要素的评价体系内容留下缺口。换言之，在某种程度下也陷进了客观归罪的泥潭中，是行为定性论的另一个极端体现。

演进深化，行为和犯罪行为评价基点的区分引发犯罪行为定性见解的探讨[12]，其不同于危害行为定性论，他们认为：“刑法评价的行为应当区别于危害行为，严重的社会危害性应当是犯罪行为的本质特征和属性，缺乏程度要求的社会危害性下的犯罪行为是‘徒有犯罪实质行为之表，而实无犯罪本质行为之体’”[13]。 并且在严重社会危害下必要地加入人身危险性的考察是客观主义刑法的主创思潮，即行为体系论思维推进应遵循：“客观行为――主观行为”的阶层化认定模式，该种理论的进步之处在于摆脱了行为定性论和危害行为定性论下主观脱离的人身危险性考量的困境。并且该理论主张犯罪行为应当是在人的主体之下的犯罪行为，动物等物化之下行为是不具有主客观一致性的要素行为。

人和动物，乃至生物一样，“需要”和满足“需要”是其本性。然而，人在“需要”和满足“需要”与其他动物或者生物有着本质的不同，“人以其需要的无限性和广泛性区别于其他一切动物”。（参见：马克思恩格斯全集：第49卷[M].北京：法律出版社，1979：130.）笔者认为该论的缺陷在于只强调客观行为严重社会危害性去认识、评价行为类型和本质，没有考虑“主观见之于客观”的行为状态来实现行为性质认定同步性，也不符合司法实践中的定罪认定模式。换言之，倘若理论重构缺乏成熟性，司法体系的重构为契合国外一套先进的理论，而迫切将其本土化，那么司法资源调配和配套制度制定后，行为定性下的量化标准终将崩溃。

综上所述，笔者认为由于构成要件是通说理论下认定犯罪标准的思维框架，因此结合客观行为定性见解，进一步强调客观行为、危害性、犯罪行为性三要素并不全部涵盖犯罪构成四要件的全部符合性要素，否则就有用行为属性论取代犯罪构成体系之嫌。就像李永升教授所说的：“行为是客观方面的核心要素，犯罪行为的评价机制应当具备行为的主体、主观、客观、客体的内容”[14]。简言之，构成要件客观行为支持的犯罪行为是客观行为下主观要素、主体要素、客体等要素的综合考察，缺乏一个要素的评判出来的犯罪行为也不是刑法所惩处的行为。

（二）罪数形态中行为定量判断标准之介评

行为定性的理论之争探讨意义在于立足行为性质的体系内，综合考察犯罪行为可能具有的深度含义。现如今，重构罪数形态下行为量化的考核理论应建立完备的结构化分析体系，数罪区分标准的核心要素仍在于行为个数的评价标准，那么问题在于罪数形态体系的复杂性，不仅仅在于罪数行为性质认定的模糊性，还在于行为个数认定的争议性。在行为定量的分析层面上各派观点各执一词，那么如何进一步对犯罪行为类型的个数进行区分这便是本文意义所在，笔者认为立足现代刑法观社会关系保护下的周全性，应详述并分析行为个数定位的分歧。

误读一：行为定量仅仅体现单纯的符合人之常情、常理、常识的客观行为外在性和表象性。回溯理论，其来源于18至19世纪唯物主义哲学思想的启蒙。自然即表象上的存在，自然行为即表象行为，该学说的表象行为就是刑法所规制的行为。后自然行为进一步发展，出现危害后果下的自然行为来认定行为个数，便不再是一切人的身体活动行为和意志行为[15]。比如单纯一罪中行为人有杀人的想法，后行为人意念中想杀之人被雷击等自然力量致死，也是刑法应当规制的一个犯罪行为。演进到现在罪数形态下的自然行为论认为：“自然行为是有因果关系下的事实行为造成危害结果的行为量化评价，即根据行为性质区分标准，来对不同类型化行为来认定身体动态行为的个数。比如伤害行为是侵害健康权的行为之类行为、偷盗行为是侵害财产权的行为之类行为等。”[8]结合想象竞合犯的枪击行为，不掺杂任何评价要素的枪击行为本身就是刑法所禁止的，则一个枪击行为就是一个犯罪行为；连续犯中的多次偷窃5000元，当场5次为五个犯罪行为，数罪并罚2.5万元则是五个盗窃罪的处罚标准相加；持续犯中绑架行为前的暴力、关押行为应单独评价为故意伤害、非法拘禁行为，也应当数罪并罚；吸收犯和苛犯中按照自然行为论则为数个行为定数罪。笔者认为这一学说尽管在随之变化，但仍然是对构成要件中行为要素认定的误读，摆脱不了主观要素脱离于客观事实行为下的泥潭。

误读二：行为定量脱离犯罪意义下的符合社会意义评价行为的有用性和概括性。李斯特提出来社会行为说下行为最大的特性就是社会性。他认为社会行为区分物理行为、自然行为，刑法所要评价的一切行为是社会中存在的有体性的存在，只要社会上人的一切动、静态行为包括作为、不作为都是行为，这种类型的行为是能够对行为造成特定严重危害后果可能性的行为，是具有社会评价意义的行为。那么，结合社会行为说的行为定量标准来看，迷信扎纸人行为不可能会致人死亡、伤害，其不具有社会意义，则在杀人主观心态下的预备事实行为的扎纸人行为（区分犯罪预备行为）则不是一个犯罪行为。持有行为根据间断性和脱离交换性可以评价为数个犯罪行为，如持有枪支后又转给别人，后求别人退货后再次持有的行为则被认定为双持有行为，则为两个社会意义上的犯罪行为。结合想象竞合犯、牵连犯、吸收犯、结合犯则都为数个行为，符合数个罪名，应当数罪并罚。笔者认为这种观点在20世纪刑法思想观上具有一定的时代意义，尤其是对于笔者后文对牵连犯、吸收犯、想象竞合犯的处罚原则提供了依据。但是社会行为论缺乏现代刑法主义观的罪过原则和淡化了社会行为与危害结果的因果关系的分析。

误读三：行为定量仅仅符合浅层次下符合人格态度体现下单犯罪行为评价的适宜性。以日本学者团藤重光为代表的学者认为，“人格态度的客观行为表现在侵害刑法所保护的客体之时也可以被评价为犯罪行为，而当前日本刑法理论界认为受到强制力的行为也被认定为犯罪是存在问题的”[16]。根据人格刑法主义观，人格出、入罪都是犯罪人格体系制度的应有之意。但是，笔者认为我国刑事立法的宗旨是寻求打击犯罪和保障人权之间的协调，所以刑法中贯彻“行为为主+人格为辅”的二元论犯罪体系有其合理性。我们在追求人本主义价值趋势的同时，也倡导人格的出罪化使用，就表明人格行为不只会被定性为犯罪行为。其和主观罪过下的客观行为并不冲突。两者对行为定性的影响都是人身危险性对犯罪行为认定评价机制的范畴。

真正意义上行为个数的认定，符合法规范行为下的形式解释和实质解释的“主观罪过+客观行为”定量行为才是要件要素统一化的体现。有的学者认为：“结合立法规定，实质解释自然行为说和社会行为说的‘后置化’行为是法律行为，放置于主观罪过下去考虑才是罪数形态中行为定量分析的关键”[17]。因此，林教授提出符合法律规定犯罪评价的行为固然是值得科处刑罚的行为……将刑法典赋予活力，结合行为人的主观罪过动态内容的考量才是真正意义上的犯罪行为”[18]。对此笔者认为，在定罪量刑中不仅要实现主客观一致，在行为定量分析过程中也应当实现主客观一致。毫无罪过结合下的行为无疑是事实行为，是自然评价行为论的行为。未理清二者关系会导致这一理论的扩大适用，甚至是客观归罪。

（三）我国罪数形态中行为定量的见解之介评

结合下文传统犯罪行为定量分析的结构图，我国刑法理论在想象竞合犯的行为定量分析上倾向于采用行为定性见解下的自然行为评价论。认为枪击行为在日常生活标准下为一个犯罪行为，为了保持刑法用语语境的稳定性却导致罪数体系下的想象竞合犯中的一行为与法条竞合的一行为相混淆，进而认为评价两者区别仅仅是一个法规符合性说的竞合和数危害后果的竞合。结合目前理论界对罪数形态的分类方法，阐明目前几种典型罪数形态的行为定量分析。

一般而言，在持有型、牵连犯、吸收犯犯罪行为个数认定方面，持有型犯罪是指事实上对违禁物品的持续性占有，如携带、藏匿、控制。典型罪名有非法持有罪、非法携带管制刀具危及公共安全罪。持有型犯罪根据持有的对象不同，可以划分为单行为的持有型犯罪和复行为的持有型犯罪，前者如非法储存枪支、弹药、爆炸物罪；后者如非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。因此，我们可知单行为持有型犯罪在罪数形态中属于实质的一罪，单纯的一罪，属于持续犯；复行为持有型犯罪为实质的数罪。笔者认为持有型犯罪的行为状态包括携带。而我国立法规定和理论上都认为《刑法》第128条的非法持有枪支、弹药罪和第130条非法携带枪支、弹药危及公共安全罪s同属于持有型犯罪，那么势必会造成一定的立法理论上的混乱，即按照持有型行为特征，一个持有当然包括了携带，那么持有与携带行为都应同为一个犯罪行为。那两者竞合时原本应当实质的一罪，而立法却将其认为是数罪并罚导致持有（携带）“一行为”仅仅因为立法用语的不同而对其做出重复规定、重复评价[19]。这也在侧面表明行为用语欠缺科学性，导致行为定量分析的偏差。对于罪数中牵连犯、吸收犯，立法将其评价为数行为、数罪名，结果却仅仅因为行为与结果、手段和目的或者后行为是前行为的必经过程、阶段发生的高度盖然性而择一重罪处，明显是将牵连犯和吸收犯的数行为的处断原则与一行为的处断原则相混淆了。

此外，在想象竞合犯行为个数认定方面，根据前文想象竞合犯的概念，一行为、数法条、数结果。对于想象竞合犯，我国刑法典没有对其进行规定，但是根据刑法通说观点，它的一行为则是一个犯罪行为，也是一个事实行为、自然意义上的行为。但我国有些学者也认为是行为人实施一个事实行为而触犯数个不同罪名，最终定一罪的观点[20]。前一观点未区分事实行为和法律行为导致的行为个数的错乱，进而导致处断原则适用的错误，择一重论处；后一观点尽管区分了事实行为和法律行为，但其仍然认为事实行为是刑法苛责的行为。因此，结合下列传统理论下反映的行为定量分析思维图，笔者认为在罪数形态中对于行为的认识会影响犯罪行为评价体系的模式构建，从而得出结论：行为定量的分析会影响定罪评价体系的范畴和处断原则适用。

同样，在连续犯、继续犯行为个数的认定方面，连续犯是指基于一个概括的故意，多次连续地进行同一个犯罪行为。继续犯也即持续犯，是指犯罪行为状态一段时间内持续或者危害结果的原态化发展，刑法理论界通说观点对于继续犯是“数个行为、数个危害结果、择一重处”；而连续犯行为个数论认为“一个犯罪行为、触犯一罪”。连续犯是数个同质行为构成，各行为均能够独立评价，从而独立成罪，继续犯则表现为一个实行行为[21]。但是笔者认为尽管这个行为可能由多个自然行为共同组成，此时基于防止重复评价并且该行为处于不间断的状态，一定时间内的所有行为丧失分开评价的意义，应对其认定为法律规范评论上的一行为。但是一定间隔时间内，多次继续性犯罪行为作用不同地点或者不同行为对象的行为应视为数个行为，而不能对其适用一行为的性质来对待。

（四）奠定法规范行为评价定量基准

笔者认为，综合上述各学说的评析，核心问题还是在于前期行为人的罪过内容不确定，尤其是通过后面的结果行为，反推行为人的主观罪过并不是单一性的故意或者过失，尤其是后果未发生前，行为人自身对罪过内容有时也是模糊的。这也就决定了行为个数是要通过规范梳理之后重新评定，而不是单一的自然外观就能呈现于外的。此外，通过对行为定量的精确化阶段来达到全面认识犯罪事实，以罪数形态的构成要件的客观行为见解下法律行为视角，来考察行为个数最贴切法规范评价说以及犯罪事实的全面分析，从而实现论证思路的翔实性、严密性。 首先，只有负有刑事责任能力的人实施的行为才是犯罪意义上评价的危害行为，否则具有多么严重的社会危害性都不应借助客体周全保护的立法刑罚功能，去达到实现特殊预防的目的；其次，客观行为只有实施了刑法分则规范之罪的客体侵害的危险或者结果，才能归为犯罪行为中的“行为”之严重危害性的本质；再次，在主观罪过意志支配下的客观行为才是主客观一致的体现[22]；最后，刑罚处罚该当性的犯罪行为才是构成要件客观行为论的行为。即也可从侧面验证脱离主观罪过的意外事件、不可抗力或者不具有期待可能性的事实行为不应纳入规范意义上的评价

至少应当具有过失，结果加重情节同样是如此，并且笔者不赞同刘宪权教授主张的结果加重情节无须特定主观心态下也可将结果归责于行为人。这种观点实质上是对行为本质的误读，是对行为本质认定为客观行为论的一种误读。。这种认证思路是对客观行为属性的深度考察，不同于前述行为定类和定性学说的浅层次看待，其具有客观主义刑法下新语境的用语层次化考察的特性。

三、法规范评价行为定量分析理论之详证

结合前文，笔者认为将罪数形态中构成要件的客观行为定性论下的法律行为，以此作为行为定量分析的唯一依据，具有充分的合理性和契合性。但是这一依据具有高度的抽象性和概括性，如何在理论探讨、司法实践中具体把握行为个数，区分一行为和数行为呢？对“构成要件的客观行为定性论”“法律行为”两者的考虑因素具体有哪些？基于一系列问题的思考，为有针对性地实现行为定量的层次化和说理性，笔者试图从立法依据中寻找证据支撑，来详细探讨如何实现行为个数的精确化认定。

（一）规范行为评价的立法依据综合论证

“犯罪行为终了”的一行为辨析思维是法规范评价体系下行为定量的佐证，体现在《刑法》第89条追诉期限的计算犯罪行为终了的认定。

《刑法》第89条：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。” 该法条以追诉期限为视角，从司法追溯力来认定罪数形态下行为的个数。其中法律规定犯罪行为的连续性和继续性的状态表明我国立法上是支持持续犯的。但是笔者必须要澄清的是法条所列的持续、继续状态并不是持续犯、继续犯的危害结果。而是持续犯行为或危害结果状态的继续。有的W者认为“这是继续犯的体现，继续的状态即多次同质行为在一定间隔时间内，动态身体举动、行为结果的状态继续”[23]。笔者认为这是对继续犯本质理解的误读，将行为等同于状态，继续犯的属性是多个行为的同质性，而第89条所说的继续状态是一个行为的持续状态，如：非法拘禁罪、绑架罪等。两者罪名都是持续犯的体现，一个拘禁或者绑架行为实行完毕后则既遂，行为后期的事实伤害行为和继续关押、更换数个拘禁地点、针对数个敲诈勒索的对象都是数个事实行为的表现，而法条中明确下一个犯罪行为的追诉时效起算是持续犯的持续或者继续状态的犯罪行为终了之日这个点。这表明立法佐证了罪数形态中事实行为与法律行为的区分对待[24]。

“构成要件行为”规范内一行为认定模式理念下的行为定量支撑，体现在《刑法》第204条骗取出口退税罪的数罪并罚处断原则。

《刑法》第204条：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款规定处罚。”针对逃税罪的行为构成要件，在骗取出口退税罪出台之前，行为人用虚假发票、收据以逃税目的脱逃了本应缴纳的税款，而至于多出的款额一般评价为对国家财产的侵占数额，被定为侵占罪。多余税款的骗取在司法实践中被认定为一个逃税行为侵犯了两个罪名，视为想象竞合犯，择一重处断。后面1997刑法修改，认为这样的处断易放纵利用骗取逃税行为的侥幸心理来侵夺公共财物。因此，1997年刑法承认多余税款骗取的一个事实行为，应根据法律实质评价的标准划分为两个法律行为：一个为直接故意罪过下的利用虚假开支发票或者销毁发票的逃税行为；另一个为间接故意罪过下的明知会多退税款，而放任多余税款侵占行为发生的行为。造成税收秩序的混乱和应缴税款和国家财政收入的两次流失，应数罪并罚。法律的明确规定为笔者在下文继续探究行为定量分析考量的因素提供了法理支持。

（二）规范行为评价的考量因素多元化视野

深入推进，我们基于前述的理论阐明，可以确信区分法律行为和事实行为。但是由于我国认定犯罪行为结构模式的复杂性和争议性，笔者认为应从新语境下的传统犯罪构成四要件理论脱离平面化的设计理念出发，以此根据通论犯罪构成标准说观点来探讨行为个数应当具体通过哪几个方面来考察。据此，可以从四个方面综合认定：

首先，以实质规范下侵犯的特定社会关系之“质和度”统一性的评判，考量侵犯客体的类型。即要求刑法所保护的社会关系破坏是实质性和严重性危害结果。因此要分析某类行为个数，前提要评价该行为的社会危害性是否值得刑法评价。如果客观行为介于刑法评价的模糊性规定，则需结合行为人的人身危险性进一步解释，比如盗窃3000元的预备行为人积极悔过，及时投案自首并退赃，对行为人赔礼道歉或者受害者的原谅，且该盗窃行为针对的3000元钱是受害者闲置资金，可以考虑作为《刑法》第13条但书的情节显著轻微危害不大来出罪。那么这种结合人身危险性与社会危险性的并合主义论下的评判才是值得提倡的，诸如此类行为是一个事实行为或者数个事实行为，但绝不是我们法规范要素下的犯罪行为。

其次，评价主观见之于客观行为外在化之现实反映的该当性分析，考量主观罪过的类型。以想象竞合犯为例，其中最大争议的一个问题除了“一行为”认定争议外，还有对“一罪过”的认定。根据行为物化效能，想象竞合犯中罪过是否确实是一个罪过下支配的行为造成的数个危害结果？[25]有人提出单罪过说，认为想象竞合犯实施事实行为下的故意是其本质罪过，而对另一个危害结果的发生可以说是无罪过或者存疑罪过，根据无罪过则无行为，

在单罪过论学者看来，严重社会危害是本文中的犯罪行为，应受刑罚处罚的行为，而不是日常生活意义上的行为。该学者提出的单罪过论有一定的进步性，对于事实行为和法律行为区分标准有一定的明晰，但是其行为是脱离了主观罪过的行为。而本文中的犯罪行为是主客观统一下的行为。或者存疑有利于行为人原则，无罪过下的或者存疑罪过下的行为不是犯罪行为。因此对于突发性危害结果将其评价为行为人的责任要素是重刑主义思想[26]。也有人提出一个半罪过，认为我们对于直接故意的认定是明显的，但是另一种模糊罪过状态下，导致的客观结果也应当评价，但是不能按照一个罪过行为结合客观行为，符合一个完整的犯罪构成概念而成立一个独立的犯罪，从而评价为一个独立的罪名而数罪并罚。为了全面评价客观事实，我们可以将模糊罪过实质解释为人身危险性内容来加重量刑。还有人提出数罪过，认为想象竞合犯是数个罪过下支配的数个行为造成的数个危害后果，每个行为都应当值得评价，单独成立数个犯罪。因为主观心态由于其内容的抽象性和内在性，我们认定主观罪过心理应当结合行为时的客观环境来看其他危害结果所持的心态[27]。综合上述几种想法，笔者认为数罪过的理解具有合理性，因为单一罪过未结合客观行为可能造成的现实危险结果、状态和客观环境去考虑，是脱离实际的无罪过。而存疑罪过说和半罪过说虽然结合现实情况考虑，但是仍将其作为量刑情节考虑或者视为无罪过是对事实认识的偏差，未能在法律上给予理性的评价。而笔者主张数罪过是来源于主观见之于客观下的综合人身危险性评价机制中所有要素和客观行为的判定，是犯罪行为定量精确化体现的结果。

“主观见之于客观”概念的提出来源于2016年12月1日原重庆大学法学院院长、西政知名校友林教授在西南政法大学举办的主题为《罪过原则》系列讲座中，陈教授提出的观点：“认为主观见之于客观并不会导致主观归罪，易导致主观归罪行为是脱离了罪过考察的行为，是对主观罪过定罪的含义偏差”。最后笔者强调的是本文主张的罪过同行为性质认定，也同样都是犯罪的故意而不是事实的故意，这是传统刑法理论观点易混淆之处。

再次，评价行为人对实施客观事实行为的正确理解和认知下，考量行为性质的类型。为此笔者引出超法规认定要素的出罪行为：法令行为、被害人承诺行为、不可抗力行为、业务行为、完全受压迫的不具有期待可能性等行为。例如，医生在进行车祸止血手术时，未经被害人家属同意而擅自截肢行为。但由于医生出于良知认为如果等待亲属同意确认签字那么受害者会流血过多而死的怜悯之心，虽然客观层面上医生有故意截肢的行为，也认识到该行为是在对受害者的身体完整权进行侵害，但是这种侵害行为本质上是法律允许的行为，如果肆意对其动用刑法规制，将是法律脱离“常识、常情、常理”的“三常”行为，僵化、死板地运用法律的体现。

最后，将权利保障和义务来源视为有责评价一个犯罪行为模式的基准性依据，即权利义务的类型考量[28]。对于没有救助义务的行为，笔者是反对将路人“见危不救”的行为刑法化为一个犯罪行为，不作为义务来源于权利和义务的对应性。《刑法修正案（九）》加入虐待被监护人、看护人罪，是基于监护人有被监护人作为无、限制民事行槟芰θ瞬荒艿ザ雷约盒惺沟娜利，相应也就有认真履行监护的义务。因此，对于家庭以外的人的故意伤害行为被定性为故意伤害罪，而对家庭成员的持续性伤害被认定为虐待罪的实行行为。对权利义务的类型考量不仅有助于行为定量化分析还有助于行为定性化分析，也表明上述四个考察因素的综合评价，实现对行为认识是一个层次化的过程。

因此，笔者认为对一个枪击行为的一死一伤行为个数的看待，应当是一个阶梯化的行为认定过程，首先考察枪击行为的属性和分类，其是一个事实规范意义上的行为而不是犯罪行为；其次结合侵犯客体类型、行为性质、主观罪过、权利义务对应性考虑来认定行为的个数，对应到图中基于故意罪过1和过失罪过2，导致的危害结果1的死亡和危害结果2的重伤，最后才是罪数行为定量分析理论重构下的双犯罪行为。

四、理论澄清下行为定量分析后处断之原则

须注意的是，罪数的处断标准要与本文前述的罪数行为定量标准区分开来。罪数的处断标准是数罪后处罚，是并罚还是择一重？罪行定量区分的标准问题是指什么情况下才属于一个犯罪行为，评价为符合构成要件下的一个犯罪？什么情况下认定为多个罪名？两者是司法实践认定案件性质的前后两个不同阶段。罪数论重在区分一罪与数罪，而竞合论则重在解决数罪如何处罚的问题。前者偏重于犯罪论，后者偏重于刑罚论。

（一）处断原则的客体周全保护和案件行为实质性科学评判

对于行为定量分析的意义在于客观事实的周全性评价，进而通过适用刑事规范来入罪，科处某种行为来实现刑罚的一般预防和特殊预防的功能。我国定罪量刑要求全面考察行为人的社会危险性和人身危险性，形成“行为+行为人”的综合定罪标准[29]。案件事实的定性关键在于客观行为反映出的客观事实和行为人主观恶性、人格因素的危险性。如果案件事实的动态过程中出现行为定量分析理论的偏差，将导致司法实践认定案件事实的部分性，遗漏评价犯罪行为。最终将导致刑罚惩戒的不完备，软化刑罚社会防卫功效。

（二）基于罪数行为的主客观因素综合评断的区分适用

1.对择一重、吸收之罪、数罪并罚的批判

我国传统理论界认为想象竞合犯、牵连犯分别是一行为触犯数罪名和多行为触犯数罪名，两者的处断原则是择一重处断，这种观点是混淆了想象竞合犯和牵连犯的行为性质[30]。笔者认为，想象竞合犯的数行为和牵连犯的数行为性质不同，前者无所谓紧密的关联性（手段与目的、原因和结果关系）；后者强调前后行为的高度盖然性。因此综合传统观点，以下两种理论值得商榷：第一，罪数形态中想象竞合犯、持有型犯罪行为个数的认定为一行为；第二，牵连犯和想象竞合犯、吸收犯处断原则不加区分地择一重。

按照传统刑法理论观点，吸收犯分为三类：第一，实行行为吸收预备行为；第二，重行为吸收轻行为；第三，必经阶段行为。处断原则体现的精神都是择一重处断。在笔者看来，两者都是对行为定量分析标准的曲解，从而导致处断原则的固化。

2.理论澄清下的罪数行为处断原则的重构

笔者虽然主张罪数形态下想象竞合犯、吸收犯和牵连犯为数行为、数罪；持有型犯罪区分看待为一行为一罪、数行为数罪[31]。但是考虑到其人身危险性与同质、异质数罪行为的差异，应当将两者的处断原则区分开来。针对各罪数行为定量分析的基础上，具体配置不同处断原则：具体而言，首先，针对想象竞合犯，由于是数行为、数罪，且属于异质无关的数罪应当适用数罪并罚的规定，适用《刑法》第69条之规定，总和刑期以下，数罪中法定刑最高以上的限制加重原则来认定。其次，针对牵连犯和吸收犯，笔者不赞同有些学者主张取消两者的界定，将其视为数罪来并罚[32]。因为其前后行为不同于异质的数罪，完全不存在任何紧密或者一定的关联性。而牵连犯是前后数个犯罪行为的手段和目的，原因和结果的关系，行为性质应当区分看待，对其刑罚的并罚适用也应当区分看待。笔者主张全面考察两者行为的社会危害性和人身危险性的基础上，适用限制加重之限制原则，即限制刑期范围内适用《刑法》第69条数罪并罚的规定，总和刑期以下的以下，数刑中法定刑最高以上的限制加重原则来认定。简言之，就是在下限基准刑不变情况下，将原本69条的上限降低使用。而对于持有型犯罪，根据前文笔者对持有的划分，应对单行为的持有型犯罪和复行为的持有型犯罪区分适用，笔者在此就不再赘述

见本文关于持有型、牵连犯、吸收犯犯罪行为个数认定的论述。。最后，对于持续犯则是一个行为是单纯的一罪，依据法律规定和案件事实来准确定罪量刑即可，如绑架的一个犯罪行为可以包容敲诈勒索和轻伤两个事实行为，定绑架罪，适用《刑法》分则第239条法定刑即可。

五、罪数形态下“行为”立法模态化用语之辩正

追本溯源，我们应当理性思考为什么会出现罪数行为定量分析的偏差，为什么会将事实行为不加任何法律因素的润色评价为犯罪行为。事实行为带有客观性，而法律评价的行为不仅仅是事实行为，更是基于打击犯罪和法秩序维护的社会防卫论下的犯罪行为。因此，笔者认为基于理论指导实践需要，在罪刑法定理念倡导的刑法实质化价值观当下，理论界对罪数行为的定量到定性的误读，是刑法规范用语立法模态化的体现，

本文中刑法规范用语的模态化是指从语言学角度视野下考察，现有刑法用语立法固有模式下导致的不确定性和模糊性，从而引发罪数形态事实行为和法律行为的区分，也进一步触及行为定量、定性阶段的分析。笔者认为“行为”用语的立法模态化是指行为在我国刑法规范评价下的性质和类型的不明确性。其最终源于刑法立法用语的模糊性、非规范性、静态性[33]。所以，笔者认为对刑法规范用语的模态化辩正不能管中窥豹、一叶遮目，对行为用语的立法技巧价值的深入探讨具有现实意义。

（一）行为用语杜绝非规范性，追求最大化专业性

法律的理性思维之美在于立法用语的精妙性和逻辑性，刘艺兵教授认为：“刑法用语的专业化角度考量，为刑法事实和刑法规范之间搭建了桥梁，提供了张力，正确利用刑法规范用语根源在于立法用语的专业性”[34]。以盗窃行为为例，传统观点认为盗窃行为是秘密盗窃行为。而现在支持实质解释论刑法观的张明楷教授等客观主义刑法论等学者认为盗窃行为方式包括秘密盗窃和公开盗窃，所以《刑法》第264条对盗窃罪的行为构成模式的“盗窃公私财物，数额较大的”中的盗窃行为，未将生活意义上的公开盗窃论区分开来，基于刑法立法用语的专业性考量和公私财物所有权的保护，笔者认为应当将盗窃行为术语进行专业化，从而避免刑法立法上的语言困境带来司法实践中法条适用的迷茫。不谋而合，

2016年最高人民法院颁布的《关于办理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》之前，《刑法》第263条抢劫罪中的加重行为的“冒充军警人员抢劫”中的“冒充”因为术语的非规范性，曾一度引起刑法理论界探讨。有的学者认为应当基于字面意思理解为假冒军警，而排斥真军警人员充当高职位的军警或此种军警充当彼种军警的行为，否则即为类推解释。而张明楷教授坚决认为“冒充”应当实质理解为“冒用、充当”，包括了前述两种行为[35]。因此，笔者认为基于对自然行为存在论与规范行为评价论区分对待，刑法用Z专业性的立法技巧便于解决当下扩大解释和类推解释的滥用。

（二）行为用语要避免含糊其辞，体现相对明确性

罪数形态中基于法规范下行为罪过的定量分析理论的重构探讨，是刑法立法用语在对《刑法》第2条及第13条的“一切犯罪行为”的定义模糊性而产生的，付立庆教授认为对刑法规范体系本身具有一定的封闭性和稳定性，所以基于罪刑法定的要求和国民预测可能性下的保障行动自由因素的考虑，应当尽可能将刑法用语明确化，以减少不必要的实质解释下超法规认定要素的存在，导致刑法规范化的架空[36]。因此，笔者认为在刑法分则条文罪名构成要件的用语上尽量明确，避免兜底性条款的适用，杜绝行为的肆意入罪。

（三）行为用语要张弛有度，寻找概括性与明确性的平衡点

基于现实社会行为的复杂性和时空的流变性，再加上汉字语言的博大精深下语言本身固有的模糊性，我们不能强加于刑法立法者所有刑法用语明确化的高压舆论。为此，如何在刑法立法用语的明确性和概括性之间寻找必要、合理的平衡点，值得深入探讨。这种平衡性立法思维是亘古不变的前后稳定性之要求。笔者认为，可以从以下三个方面去考虑寻找平衡点：首先，尽可能对法条中“其他”行为司法解释明确化、限制化[31]。其次，主张《刑法》第20条第3款的暴力性犯罪中其他行为的保留但应力求谨慎，是基于暴力行为手段的多变性和严重社会危害性的考虑，追求法官自由裁量的量刑个别化和防止擅断的随意误读，主张可以用概括性用语来全面保护受害者的法益。但是其中的行凶行为和暴力有冲突和重复用语之嫌，应当避免刑法用语概括性下的重复用语。最后，例示性立法

例示性立法是指援引性罪状，即引用其他罪名的行为模式或者法定刑期进行定罪量刑。值得肯定，但应有所限制，防止“口袋罪”的滥生。

（四）行为用语体现类型多元化，前瞻性化解风险行为

随着现代技术的发展，风险刑法行为的大量涌出，诸如网络犯罪行为帮助犯刑法规制问题、P2P平台下网络借贷风险整治和恐怖犯罪问题都是由于目前刑法用语为了保持相应的稳定性，而使得立法脱离科技高速发展的时代性因素的考虑[37]。再加上我国目前并没有很好的侦破技术去及时发现，打击这种风险行为。但是基于这种行为具有较大的社会危害性，笔者认为应当整合网络技术等领域专家跨学科跨领域研讨，尽可能防范未来的犯罪技术行为，将刑法防线提前。适当的行为前置化在立法时规制评价，使刑法用语更具有前瞻性。

六、结语

传统理论之所以僵化地坚守罪数行为自然行为存在论，在于其忽视了罪数形态下行为定量分析因素考察的多元化。当下行为定量分析的思维模式的僵化，处断原则一律地择一重或者一律地数罪并罚的矛盾，不但是对事实认识的不周全，更是对罪责刑相适应原则的挑战。倘若能够在立法技巧中考虑对犯罪行为的明确性、专业性的表达，理应坚守法律行为评价下犯罪行为的认定。面对现实生活中纷杂的行为样态，立法者应时刻保持一种前瞻性的眼见去斟酌行为用语，避免出现事实故意和罪过故意等矛盾的尴尬处境。当然，基于未来理论的进一步深入研讨，罪数行为的认定标准考虑的因素仍有较大的重构空间，但是目前司法实践处理罪数形态的弊端仍显而易见：案件事实的行为定性、定量偏差导致罪刑的不均衡；罪数处断原则在行为原有定量理论下的刑罚适用错乱性。因此，罪数形态中行为定量分析的理论重构、模态化用语的规制和刑事规范用语立法技巧的路径探究问题的梳理及其解决，必将有助于犯罪行为认定体系的更新和发展。

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Abstract：