女职工劳动保护的意义范文

导语：如何才能写好一篇女职工劳动保护的意义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

我电力行业的职工队伍中,女职工占近40%,她们显现出巾帼不让须眉的风采,在电网安全、电网建设、电力供应、优质服务、党风廉正建设、企业文化等多方面做出了巨大贡献,成为电力建设中一支不可缺少的力量。在调查中我们强烈感受到,《妇女权益保障法》颁布10余年来,女职工劳动保护权益逐步得到改善,但侵害女职工劳动权益现象在一定程度上仍然存在,女职工劳动权益保护难度比较大。主要表现在以下几点。

(1)女职工劳动保护状况不佳。由于企业改革,许多电力企业职工下岗,部分岗位人员不足,女职工休假时间得不到充分保证;在女职工医疗检查方面,一些已经形成制度的女职工劳动保护指标,也随着企业改制被部分撤消;部分企业设备及配套设施更新较慢,禁忌危险劳动保护滞后,女职工应配备的劳动保护用品不足,导致女职工发病率较高。

(2)女职工“五期”(孕期、产期、哺乳期、经期、更年期),特别是“三期”(孕期、产期、哺乳期)的特殊权益得不到保障,不少企业的女职工在经期依然在从事应该禁忌的工作。一些女职工在怀孕、生育、哺乳期间仍旧坚持工作,或者未等产假结束就匆忙提前上班,对身体造成了一定伤害。

(3)企业改革,对女职工的劳动权益及特殊权益不可避免地产生影响。计划经济时代,国有企业女工劳动权益受侵害的问题是个别的,不突出。企业改制后,许多职工下岗,女职工更是首当其冲,如何在新形势下解决好下岗女职工再就业问题,保障下岗女职工劳动权益,是一件很值得探讨的事。

2女职工劳动权益保护问题产生的原因

我们国家一直重视妇女劳动权益保护工作,我电力行业工会女职工组织全面履行各项工作职能,突出维护女职工合法权益和特殊利益的基本职责,按照《劳动法》、《工会法》、《妇女权益保障法》、《中国妇女发展纲要》等法律,将社会性别平等主流化策略纳入工会工作领域,作为落实男女平等基本国策,实现社会性别平等的重要手段,在维护女职工劳动权益方面做了大量工作。但在实际工作中,女职工劳动权益保护仍面对诸多困难,主要原因有以下几个方面。

(1)法律宣传及发展还不到位。《妇女权益保障法》已经颁布10余年了,但由于缺乏对法律的宣传,在行业内尤其是企业领导中对《妇女权益保障法》没有引起足够的重视,一些企业领导对法律中规定对妇女权益保护的主要内容一无所知,所以贯彻落实《妇女权益保障法》十分困难。女职工劳动保护法律法规滞后,《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》等现行的法律法规中,有些内容已不适应当前需要,缺乏可操作性,特别是在违法惩治方面缺乏强有力的制约措施和承担相应法律责任的规定。

(2)女职工自身素质相对偏低,自我保护意识不强。目前,我行业内部分女职工文化层次比较低,缺乏对社会生活以及法律知识的了解,在遇到不公正的对待时,没有意识也没有能力进行自我保护。她们中的大多数人不了解“劳动者权益保护”,又缺乏生产安全常识,出了事更不知道如何通过法律途径解决。

(3)劳动力市场供大于求,国家就业形势严峻,是妇女就业遇到更大困难的客观原因;“男主外,女主内”的传统性别意识是内在原因。这些原因导致女职工下岗再就业困难加大,生活质量降低,合法劳动权益受到侵害。

(4)内部监督检查力度不够,导致女职工权益受到侵害时不能及时得到纠正。《妇女权益保障法》已经颁布10余年,在对法律实施情况的监督检查方面,行业内各级工会组织和妇联组织在宣传和呼吁社会各界来维护妇女权益、检查法律的执行情况等方面缺乏力度。在检查中发现问题,有些通过工会和妇联组织协调解决,而有些问题工会和妇联组织也无能为力,这在企业工会女职工组织不健全的情况下比较突出。同时,社会保障体系还不够健全,一些下岗、失业女职工劳动权益问题无人问津。

3针对女职工劳动权益保护的建议

我公司针对自身实际情况,结合其他成功经验,有以下几点建议。

(1)正确认识保护女职工劳动权益的重要性和必要性。维护妇女权益是社会文明进步的重要标志,保障妇女的劳动权益是社会发展的必然,而决不能错误地认为是国家或社会的一种负担。否则保障基本人权只是一句人人都会高呼而落实不了的口号。

(2)完善保护女职工劳动权益的法律。具体化现行相关法律的规定,使其更具有可操作性,以便有针对性地保护女职工的合法权益。健全生育保险法律,将女职工“五期”的特殊保护成本分散到企业,逐步实现生育负担的社会化,提高女职工竞争力。推行女职工特殊保护专项集体合同,切实维护广大女职工的合法权益和特殊利益。

(3)进一步加强《妇女权益保障法》和《劳动法》的宣传,在公司内部形成保护女职工权益的氛围。首先,加大宣传力度,通过宣传栏、职工大会等形式,大力宣传《妇女权益保障法》、《劳动法》、《中国妇女发展纲要》等相关法律法规,营造维护女职工劳动权益的良好环境,让全公司上下都来关心和重视女职工劳动权益工作。其次,各部门和所、站、班组,尤其是工会,要根据承担的职责,认真履行好法律规定的保护女职工权益的义务,并注重协调各部门和所、站、班组用法律、行政和经济等各种手段,保障女职工合法劳动权益。

(4)加强对女职工的教育培训,建立和完善多元化职业培训和继续教育制度,提高女职工自我保护和自我发展的意识。保护女职工合法劳动权益,根本在于提高女职工的自身素质。工会结合实际,搞好女职工教育培训规划,加快发展女职工教育培训工作,有步骤、有计划地加强对女职工的培训,提高女工的整体素质。大力推进下岗女职工的实用技能培训,不断提高女职工的工作能力和岗位技能,为下岗女职工再就业创造条件。

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关键词：国有施工企业、女职工、权益保护、问题、方法

中图分类号：C29文献标识码： A 文章编号：

加强女职工权益保护的重要意义

当前，在社会主义现代化建设的各个行业中，妇女已成为一支强大的生力军，起着非常重要的作用。同志曾指出：中国的妇女是一种伟大的人力资源，为建设一个伟大的社会主义国家必须发掘这种资源，要想使妇女有持久充分的精力，并在各项工作中发挥最大的作用，就要对妇女的疾苦多加关注，做好女职工的劳动保护工作，这样才能充分调动广大妇女建设社会主义的积极性。（选集第5卷，第252、253页）。其次，中华民族的兴旺发达与女职工劳动权利的保护息息相关。民族人口的兴旺发达决定了民族的兴旺发达，广大妇女担负着孕育下一代、进行人口再生产的特殊重任，对女职工的保护不仅仅是女职工自身的安全与健康的保护，同时关系着下一代的安全与健康，这对整个民族的兴旺发达是非常有利的，必然有利于优质体质的延续。最后，对妇女劳动权益的保护程度，体现了社会的文明程度与进步程度，社会的公平与人的权利是否得以充分体现标志着社会的进步与发展。《宪法》、《妇女权益保障法》、《中华人民共和国劳动法》、《女职工劳动保护实施细则》、《女职工劳动保护特别规定》，使女职工的劳动保护有了法律保证。继而，各地区、各行业管理部门结合自己的特点和具体情况，制定了大量关于妇女劳动权利保护方面的实施办法和细则。使我国对女职工权益的法律保护形成了从宪法、基本法到专门法规和规章的一整套科学、完备的法律体系，形成了具有中国特色的妇女劳动权益保护制度。

现阶段我国对女职工权益保护的现状和问题

如今，部分用工单位对女性劳动权利的保护没有清楚的认识，没有正确处理好经济利益最大化与妇女劳动保护两者之间关系，导致很多女职工没有得到合法的劳动权益保护。主要表现在下面几个方面：

首先，就业机会不平等。女性就业难，易下岗，男女间没有平等的就业，客观存在性别歧视。随着经济体制的不断改革，政府部门的职能也在发生转变，国家确立了新的用人机制，劳动部门不再实施行政手段下达用工计划，国有施工企业根据自身的经营需求制定用工计划，决定用工时间、条件及数量，并且通过劳务市场自主选择劳动力。这样，妇女由于生理体力、生育方面的因素，加上传统观念的影响，竞争力相对较弱，就业受到前所未有的震动和冲击，女性就业难已成为一个令人关注的社会问题。

其次，国有施工企业用工制度不规范。劳动合同是维护职工合法权益的有力武器，《劳动法》中规定，用工单位在建立劳动关系时应当订立劳动合同。但是，由于我国劳动力市场供大于求的矛盾十分突出，劳动者特别是女劳动者处于十分不利的地位。一些国有施工企业在招收女职工时往往不签订劳动合同，工资福利待遇仅凭口头约定，一旦产生劳资纠纷，国有施工企业便以没有签订劳动合同为由一推了之，而职工也因无劳动合同使自己处于十分不利的地位；还有的国有施工企业虽签下所谓用工协议，但其中的内容不论是工作时间还是工资福利待遇往往提出十分苛刻的要求。

最后，社会保障制度落实得不够好，养老、工伤、医疗、生育、失业保险等是国家为维护职工合法权益的采取的有力措施。相关法律法规均规定用人单位和劳动者必须依法参加各种社会保险。但现实生活中，尚有为数不少的国有施工企业没有依法参加各类社会保险，有的则欠费严重，导致一些应享受的待遇和赔偿难以落实。

对女职工权益保护工作的建议

做好女职工劳动保护工作，全面维护女职工的合法权益是一项复杂的系统工程。国有施工企业工会女职工委员会作为代表和维护妇女权益的群众团体，是职工权益保障体系的重要力量，要把发挥自身作用和动员社会力量结合起来，在增强能力、提高素质上下功夫，在协调有关部门、形成维权合力上做文章，共同构建起维护妇女权益的防线，形成党政重视、职工支持、工会协调推动和相关部门通力合作的立体维权机制。

首先，制度建设和工作条件上保证女职工合法权益。女职工劳动保护工作应从劳动管理、制度制约、组织建设、设施配备等方面进一步规范和明确。一要完善劳动管理制度，严格执行我国劳动法关于女职工四期（经期、孕期、产期、哺乳期）的保护规定，科学、合理地安排女职工在此期间的工作内容和劳动强度，切实保障女职工的身心健康；二要规范国有施工企业集体合同的协商签订程序，把女职工特殊劳动保护的有关规定作为重要内容纳入集体合同或女职工专项集体合同；三要加强建设国有施工企业女职工的卫生设施，根据实际需要及现实条件，设置淋浴室、哺乳室、冲洗室及卫生室等设施；四要加强国有施工企业参与职工生育保险的规范性，根据相关规定使女职工在生育期间的基本生活与医疗得到保障；五要在国有施工企业管理活动中保障女职工的参与权。在签订集体合同时保证有女职工委员会的代表，能够参与平等协商的全过程，同时，有签订集体合同的权力，保障女职工委员会的代表加入到劳动争议的调解中。

其次，女职工自我保护意识的提高，国有施工企业工会组织的职责就是积极开展对女职工劳动保护条例、对各工种女职工安全生产与劳动保护知识方面加强培训、监督落实好女职工特殊权益的工作，建立维权小组定期检查女职工各种特殊权益保障工作，建立信息联络、维权举报的相关制度，提高对女职工劳动保护工作的落实情况。另外，在培训方面要不断加强，提高女职工的学习能力，在学习新技术、设备的同时，还要加强自我保护能力的提高，利用组织的优势，把载体的作用充分发挥出来，使其合法权益受到真正的维护。

第三，使劳动保护专职人员的专业素养得到提升，并且使其人员的能力得以提高，对专职劳动保护人员的培训是国有施工企业必不可少的工作，不断提高专业素养与工作能力，根据国有施工企业劳动保护工作中的实际需求及实际问题进行培训，在方法上具备实效性与针对性。其一按照岗位的职责及工作性质时行培训，接受培训的人员如下：工会主席、副主席与工会负责劳动保护工作的专职人员、工会女工委员、国有施工企业安全管理部门相关人员等。其二是根据工会工作的相关要求与标准，要符合工会法、劳动法及女职工劳动保护条例等。工会干部除了掌握业务知识之外，一定要参加上岗培训及轮流培训。

最后，完善监督体系建设。监督具有监管制约、督导规范、澄清事实、惩处与保护相结合的功能，目前我国的监督体系虽然健全，监督网络至上而下纷纷建立，形成了一级抓一级的监管模式，但在具体的监督过程中存在着相当大的漏洞，不能有效地预防违法、违规现象的发生。致使许多人在权力和利益受损时，明知不对也不敢阻挡或反对，“在人屋檐下，不得不低头”的思想严重制约着监督作用的发挥。所以抓好监督体系建设，充分发挥其职能作用，才能从根本上解决职工“敢怒不敢言”的现状，才能有利的推动企业对各项法律法规和规章制度的贯彻执行。

结束语：言而总之，维护女职工的权益作为构建和谐社会的一个重要内容，不仅需要政府及国有施工企业的努力，还需要女职工自身及维权组织的共同努力，实施效果的好坏与国有施工企业的发展有一定的关系，另外，与社会的长久稳定也有一定的关系，所以，女职工维权工作需要社会各界的支持，在行为上加强规范，加大宣传力度，这样才能使女职工的权益得到有效的保障，使女职工的维权工作得到全面的发展。

参考文献：

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[3]綦淑娟.女职工劳动保护任重道远[J].中国妇运,1999,(7):39-41.

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《女职工劳动保护规定》（以下简称《规定》）是我国建国以来第一部关于女职工劳动保护的专项法规。《规定》自1988年颁布以来，对保护女职工在生产劳动过程中的安全与健康，调动、发挥女职工在经济建设中的积极性起到了重要的促进作用。

但是，由于《规定》是在计划经济条件下起草、颁发的，因而随着社会主义市场经济的建立、发展及改革的深入，各地普遍反映《规定》中的有些条款已不适应目前经济发展的需要，对《规定》作出符合实际情况的进一步修改、补充和完善已经刻不容缓。

2008年2月，原劳动保障部、全国总工会将《女职工劳动保护条例(修订草案)》(送审稿)报请国务院审议。 国务院法制办公室在充分听取有关部门、地方意见的基础上，经反复研究、论证、修改，于 2011年11月21日在中国政府法制信息网公布了《女职工特殊劳动保护条例》(以下简称《条例》)征求意见稿。连日来，该稿引起了新华网、人民网、中工网、易安网等媒体及网民的高度关注，究竟女职工特殊劳动保护的重点与难点在哪儿？我们就此加以归纳，供大家思考。

以人为本亮点多

上海市总工会法律工作部劳动法专家谈育明，天津孚惠律师事务所劳动法专家赵秀玲律师，北京大学妇女法律研究与服务中心诉讼部主任、北京市劳动和社会保障法学会委员张帅，四川恒和信律师事务所律师陈霞等法律专家认为，该征求意见稿主要亮点如下。

亮点1：禁忌岗位须书面告知

谈育明认为，征求意见稿规定：应将本单位属于女职工禁忌劳动范围的岗位书面告知女职工。增加该规定意味着所有劳动妇女在上岗之前都将获得禁忌岗位的明确信息。

亮点2：禁忌劳动范围以附录列示范围扩大

赵秀玲认为，为避免因禁忌劳动范围的调整而导致《条例》频繁修订，将禁忌劳动范围作为《条例》的附录加以列示，并规定：禁忌劳动范围需要调整时，由国家安全生产监督管理部门会同国务院卫生行政部门提出方案，报国务院批准、公布。上述规定，增强了《条例》的可操作性。

谈育明指出，征求意见稿扩大了女职工禁忌劳动范围，女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围更为具体，怀孕期间禁忌从事的劳动范围也由现在的8项变为10项。

亮点3：核心理念是强调协商原则更为人性化

赵秀玲认为，征求意见稿第五条的核心理念是强调协商原则，只有在与女职工协商一致的情况下，用人单位才可以调整其工作岗位，否则就是侵害女职工权益行为。该稿对女职工怀孕、产假、哺乳作出明确细化规定：如参照国际劳工组织公约的规定，将产假由90天增至14周；参照原劳动部有关规章，规定女职工怀孕未满4个月流产的不少于2周的产假，怀孕满4个月流产的不少于6周的产假；同《社会保险法》衔接，同时参照《企业职工生育保险试行办法》规定，女职工生育或者流产的，其工资或者生育津贴以及生育、流产的医疗费用，所在单位已参加生育保险的由生育保险基金支付，未参加生育保险的由用人单位支付；以及怀孕7个月以上、女职工哺乳(含人工喂养)未满1周岁的婴儿期间，用人单位不得延长其劳动时间或者安排其夜班劳动。更为人性化的是 “国家鼓励女职工比较多的用人单位建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施”，而“用人单位应当每2年至少安排1次女职工进行妇女常见病检查，检查时间算作劳动时间”。

亮点4：单位违规将受罚

赵秀玲认为，原《规定》关于法律责任的规定比较原则，实践中难以操作。为了保证《条例》的贯彻落实，该稿规定：用人单位违反本条例规定的，由安全生产监督管理部门、卫生行政部门、人力资源社会保障行政部门按照各自职责责令用人单位限期改正，依照《劳动保障监察条例》有关规定处以罚款，或者对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分。其中的罚款金额将“按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下处以罚款”，同时辅以工会、妇联组织依法对用人单位遵守本条例的情况进行监督，协助行政部门开展工作，维护女职工的合法权益。最后再次强调女职工的“自救渠道”――女职工可以依法向有关行政部门投诉、举报或者申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，或者向人民法院提讼。这样势必形成一个全方位的保护体系。

亮点5：生育保障或取消“计划生育”歧视

现行法规规定女职工违反计划生育规定的，其劳动保护应当按有关计划生育规定办理，不适用本规定。征求意见稿中这一规定被删除。张帅认为这是立法进步，此前该条款备受诟病，因为无论什么原因，女职工生育保障应当是平等的。

尚需明确更完善

建议1：将民办非企业单位列入适用范围

征求意见稿规定：中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织等单位及其女职工，适用本条例。在现行规定的基础上增加个体经济组织。谈育明认为，范围扩大有利于保护劳动妇女的合法权益。对于未将民办非企业单位(例如民办高校、民办中小学等单位)列入适用范围，他以为，《劳动合同法》已经将民办非企业单位列入适用范围，《条例》也应将其列入适用范围。

建议2：将“痛经假”纳入立法

张帅透露，2009年时的草案，尚有对女性经期的保护，比如规定痛经的女职工1个月可以有1到2天的休假。目前的征求意见稿已经没有了这个规定。张帅建议法律恢复关于痛经女职工休假的规定。

建议3：将劳务派遣工的劳动保护纳入立法，并将电磁辐射纳入禁忌范围

易安网的一些网友们在讨论中反映：“我们这些被派遣员工中的女职工，虽然在用工单位工作，但却和派遣公司签订劳动合同，属于派遣公司的人，我们成了安全生产、劳动保护工作‘两不管’的员工，建议征求意见稿将我们劳务派遣工的劳动保护纳入立法范畴。”

还有一些易安网的网友们认为，电磁辐射对女职工孕期、哺乳期间有一定的危害，建议应将有电磁辐射危害的作业纳入禁忌范围。

担忧对妇女歧视更严重

新华网在报道中指出，该征求意见稿引起了广大网友关注，网友的意见基本分为3派。

一种是赞成， “是法治和人性的进步”“希望有成套的配套执行措施，否则仍是白纸一张”。

另一种认为，“对于私企员工来说，99%的人享受不了90天，更不用说14周。”

第三种是担心对妇女歧视更严重，盐城一网友认为，“这一条例，很多企业会刻意回避尽量避免招聘女员工，或导致妇女无法从事重要工作。”

易安网的网友们也担心，《条例》如将部分相对高薪的岗位列为女性就业，在客观上会形成了女性就业的障碍，加剧职业性别隔离。建议职业禁忌中增加“女职工自愿的除外”的表述，禁止用人单位任意扩大劳动禁忌范围，并以此为由拒绝录用妇女。

落实需要制度

保驾护航与监管及时跟进

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一、当前基层工会劳动保护监督面临的机遇

职业安全健康权是劳动者最基本的权利，也是企业和职工所共同渴望的。实行工会劳动保护监督、维护职工的职业安全健康是工会组织的基本职能，但是，由于种种原因，工会劳动保护监督并没有显示出其应有的作用。近年来，高速发展的国内外经济形势以及职工劳动安全健康要求的呼声给工会劳动保护监督营造了施展宏图的机会，特别是我国各级党政机关、政府对劳动保护工作的高度重视，以及劳动保护规章制度的不断完善，使基层工会劳动保护监督正面临着难得的机遇。

第一，企业职工劳动保护意识日益觉醒给工会劳动保护监督注入了强大的动力。“关注生命、关爱健康”的劳动保护意识和呼声在职工心目中日益彰显；随着各种安全事故和职业病不断受到媒体的关注和曝光，进一步唤醒了职工本人的劳动保护意识；各类盲目指挥和施工受到职工的自觉抵制和强烈不满。这些现象进一步促使工会必须行使劳动保护监督权利。

面对生命的价值和劳动尊严的认知，职工必然会对工会组织实施劳动保护监督寄予厚望。而这种期望和要求必将为工会劳动保护监督注入强大动力，促使工会工作把职工职业安全健康放在维权的重要议事日程上。

第二，国家十二五建设规划的实施推进，为工会劳动保护监督提供了广阔的平台。随着十二五建设计划的实施，国家经济发展战略转型、企业经济发展的需要，工会必然组织和调动广大职工群众投入到经济发展的中心工作中，不断推动社会进步与发展。与此同时，职工群众对自己的劳动权益、职业安全健康必然加以重视和维护，使得工会劳动保护监督工作大有可为。

第三，国家安全生产法律法规不断完善为工会劳动保护监督提供了有力的保障。完善的法律法规、“以人为本”的和谐社会建设理念，必然会对工会劳动保护监督方面的参与权、协商权、建议权、监督权、制止违章违法权等为职工提供更多的劳动保护和法律保障。

二、转变观念是做好基层工会劳动保护监督工作的重要环节

当前，随着企业改革的不断深化和发展，出现了一些新问题、新情况，劳动保护工作很难满足职工日益增长的劳动保护需要，基层工会劳动保护监督工作面临严峻的形势。保护广大职工在劳动过程中的安全与健康，关系职工家庭的幸福和稳定，是当前基层工会干部的首要任务，也是构建和谐社会的重要环节。随着职工劳动保护意识的增强和国家各项法规规章的明确，在新形势下对基层工会干部提出了更高的要求。因此，工会干部必须转变观念，加强劳动保护方面的理论学习和实践，不断提升劳动保护监督的理论和能力。同时，工会干部不但要做好以往的劳动保护监督工作，更要注重的是职工的安全生产保护和安全卫生健康保护工作，要让职工体会到劳动保护无所不在。从劳动合同的签订、到工作岗位防护措施的配备，再从职工劳动保护意识的提高、到劳动保护手段的科学合理性，甚至职工的生活、身心方面的健康问题，都要逐个逐项认真去思考和落实，让职工无后顾之忧地投身到企业的经济发展工作中去。只有工会干部转变了思想观念，把劳动保护监督落实到工作中，才能实现以人为本、与时俱进地做好劳动保护监督工作，从根本上保护职工的身心健康。

三、正确认识劳动保护的重要性，推动职工全员参与劳动保护向纵深发展

工会是工人阶级群众组织，具有维护职工利益的职能，其基本核心任务是代表职工利益。开展群众性活动和群众性劳动保护监督工作是代表广大职工人身安全健康的眼前和长远利益。发挥基层工会组织优势，突出群众工作特色，侧重预防为主，力求监督参与实效。因此，工会劳动保护监督必须依靠职工群众，走群众路线，充分发挥广大职工群众的聪明才智，自下而上、广泛深入地开展群众性的劳动保护监督检查活动。作为工会干部，就要充分利用工会具有宣传教育职工群众的职能，在开展安全检查过程中，以宣传教育为主，将相关的安全知识、安全理念、安全生产规章制度等向职工进行宣传教育。只有让职工充分认识劳动保护工作的重要性，并积极投身到劳动保护中来，才能使工会真正起到劳动保护监督作用。同时，工会要调动广大职工的积极性、主动性，提升劳动保护的技能与素质，发挥职工在安全生产中的主力军作用，保护职工自己的劳动安全健康不受侵害。此外，工会在劳动保护监督工作中要贴近职工，进一步体现组织对职工的真切关怀。

四、认真落实好劳动保护措施，提升基层工会劳动保护监督作用

认真落实好劳动保护措施是基层工会劳动保护监督工作的重要一环。在提升职工安全意识和管理理念方面，工会要坚持结合生产车间讲评例会以及安全培训工作，对全体职工进行安全知识、政策法规、生产流程、各项规章制度及安全形势等全面教育，努力营造一个重视安全生产、健康卫生的氛围。在安全生产工作中，要通过认真执行“干部督查制度”、“违章追究制度”、“班前班后安全检查制度”、“安全员监督制度”，并结合每年一次的“安康杯”之“十个一” 活动，真正实现每位职工“当一天安全员”。开展反对“违章操作，违反劳动纪律”为主要内容的安全教育活动，组织和发动职工寻找身边不安全事件，事故隐患，查堵安全漏洞，提高职工安全素质和自我防护能力，从根本上杜绝重大安全事故的发生，最大限度地保护广大职工。

在集体协商签订集体合同时，工会代表职工与行政进行平等协商的过程中，要明确劳动保护安全生产条款，明确各自职责，并监督落实。在职业病防护方面，工会要每年组织职工进行一次身体健康检查，对职工在体检中查出的问题，要及时督促职工做进一步检查治疗，让职工身体健康地投入到安全生产中。同时，劳动保护要针对女职工“四期”特点，按照国家女职工保护的有关法律规定，做好女职工的特殊保护。在劳动保护用品配发方面，要及时发放到职工手里。冬季送温暖，夏季送凉爽活动要持之以恒。对特殊工种，坚持持证上岗、岗前教育等手段，从源头上做好劳动保护工作和维护职工切身利益，从而调动广大职工的工作积极性，确保安全生产的顺利进行。

五、建功十二五，强化基层工会劳动保护监督机制

面对机遇，工会应该乘势而上，积极履行职能，开展劳动保护监督，维护职工的职业健康权，促进企业健康发展，为建功十二五贡献力量。

建功十二五，维护职工健康权，就必须强化劳动保护监督机制。在各级党委的领导下，工会要认真贯彻落实“以人为本”的理念，健全和完善工会劳动保护监督制度，简化流程，提升效率，保障工会劳动保护监督过程高效通畅。同时，加强工会劳动保护监督员的培养和建设，发挥“三级网络”队伍作用，使工会劳动保护监督工作起到真正作用。此外，工会劳动保护监督要坚持“安全第一、预防为主、群防群治、防治结合”的原则，实行“全程参与、全程监督”的现代化管理模式，使工会劳动保护监督实现真正意义的“切实维权”。

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关键词：女性 保护措施 权利

一、 我国女员工劳动保护中存在的突出问题

在和谐社会建设中，也有越来越多的人开始注意到，约占人口总数一半的妇女在推动国民经济发展中的重大作用。但我国在女员工劳动保护方面还存在不少漏洞和突出问题。

（一） 女员工劳动保护范围过宽

为妇女提供特殊劳动保护，虽其本意是保护性的而非歧视性的，但如果保护的范围失当，过多过宽的话，反而会对妇女就业造成障碍，并在实际上产生一种对妇女的歧视作用。这类特殊劳动保护规定已经造成了妇女在法律上享有特殊待遇而在实际上缺乏平等机会的矛盾状态。目前，我国的劳动法律制度中也存在着一些特殊劳动保护范围过宽的问题，比如，国务院于1988年颁布的《女员工劳动保护规定》第11条要求女员工比较多的单位应当逐步建立女员工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施。女员工卫生室、孕妇休息室、哺乳室作为女员工特殊劳动保护的设施确有其存在的必要，但关于要求企业建立托儿所和幼儿园的规定则属于不必要的劳动保护，应该予以取消。而且在社会分工日益专门化的今天，托儿所、幼儿园完全可以由专门的幼儿机构承办，这也是市场化的必然选择。

（二） 实行一刀切式的特殊劳动保护标准

当前《劳动法》、《女职工劳动保护规定》等一系列法律法规和规章都是将女员工作为一个整体加以考察，基于她们的身体机能以及生理反映等特征设定特殊劳动保护的内容和措施。但值得注意的是，将女员工作为一个单一分析类别具有一定的危险性，因为它可能会忽视女员工之间的多样性，模糊女员工的内部差异，特别是女员工本身在从业领域方面的区别，而这些区别是应该加以考虑的。例如从事一线流水操作的女员工工作节奏极快，而且要求在工作中思想高度集中，但她们除工作用餐外，几乎没有休息时间。长期从事这样的流水线工作会影响孕期女员工及其胎儿的健康。这种一刀切方式不仅忽略了从事不同工种的女员工之间所面临的不同处境和保护诉求，同时还使女员工在现实中所遭受的不利后果抛之于法律考量范围之外。“一刀切”的保护标准是女员工特殊劳动保护的最低限度，每一位在劳动领域中的职业妇女均有权享受这些特殊照顾和保护。在这样的底线之上，我们还应该为从事不同行业的女员工设定不同的保护措施。

（三） 对女员工保护不到位

在女员工经期保护的问题上，用人单位往往认为经期是妇女正常的生理现象，对女员工的身体健康影响不大，而疏于采取保护措施。甚至还有一些用人单位在女员工经期仍安排其从事高空、低温、冷水作业和第三级体力劳动强度的劳动，严重违反了劳动法等相关法律法规的禁止性规定。在女员工孕期保护方面，仍有一部分用人单位以企业女员工较多、季节性突击生产任务较重、实行三班倒工作制、人员调配不过来等为由不为怀孕女工调离有毒有害工作岗位，任意安排孕期女员工加班加点，继续要求怀孕7个月以上的女员工上夜班。关于产期保护，存在的问题主要体现产假时间达不到法定标准。一些企业将女员工产假硬性规定为两个月，个别企业甚至规定为一个半月，有的企业为了加快生产，往往在女员工产假尚未期满的情况下便通知女员工上班。关于哺乳期保护，有些企业根本不对女员工哺乳期给予保护，减少或者不给女员工法定的哺乳时间，甚至私定制度，任意侵害女员工的合法权益。如某果品加工厂制定的《劳动管理办法》规定，女员工在哺乳期间，确需要在上班时间内给小孩喂奶的，不得超过一小时，并按事假对待，扣发相应的工资和奖金。在更年期保护方面，一些企业对更年期女员工的保护不够重视，没有为更年期的女员工提供定期的妇科疾病的查治。

（四） 女员工保健工作不落实

有些用人单位对有关女员工保健的法律法规置若罔闻，认为女员工保健工作可做可不做，做好做坏一个样。特别是实行市场经济后，一些单位将经济效益放在第一位，把女员工保健视为负担。女员工保健工作在具体实施中往往被打了折扣，在有的单位中甚至是大大打了折扣。

（五） 女员工特殊劳动保护设施普遍匮乏

在计划经济年代，企业办社会的现象十分突出，企业中托儿所、幼儿园、学校、医院等机构一应俱全，使得企业不堪重负。在市场经济时期，许多企业通过改制等渠道甩掉了这些沉重的包袱，但又走向了另一个极端，即企业中普遍不设女员工劳动保护设施。有的女员工反映，企业有男员工吸烟室，却没有女员工卫生室。即便是简陋的女员工冲洗室、哺乳室也难见踪影，很多企业女员工只好到传达室哺乳。

二、现代社会下加强女员工特殊劳动保护的措施

（一） 合理设定女员工特殊劳动保护标准

法律给予女员工特殊的照顾和保护，不仅仅是出于对男女两性生理差异的考虑，还基于妇女在社会中所处的弱势地位。因此，在设定女员工特殊劳动保护标准时，我们需要同时兼顾妇女的平等就业权和特殊劳动权益的保障。第一，对女员工所采取的特殊劳动保护标准与其从事的工作具有合理联系。要解决这一问题，需要确定该标准的目的是什么、工作的客观要求是什么、该目的与工作的客观要求有多大程度的联系。第二，善意的、真诚的相信这一特殊劳动保护标准是完成上述目的所必需的。第三，该特殊劳动保护标准对雇主完成上述目的具有合理的必要性。也就是说，只有让所有的雇员都满足单一的一个标准才能完成工作，而无法通过不同的标准达到共同的目的。

（二） 加强对违法行为的惩戒力度

罚则的不力对法律的实际效力存在负面影响是一个基本的道理：如果某种行为仅被指为违法而不受相应程度的惩罚，那它的蔓延势必将难以控制。在女职工特殊劳动保护方面，应适当加大和健全法律责任的适用范围，可以规定多种制裁方式，全面设定侵害行为所应承担的法律责任。建议在现有法律规定下，增加用人单位和直接责任人员侵害女员工特殊劳动保护所应承担的民事责任和刑事责任的具体规定，明确各级劳动主管部门和人事主管部门保护女员工特殊权益的职责，以及其不履行法定职责所应承担的行政法律责任和行政赔偿责任。比如雇主如有违反本法关于女员工每月享有1天带工薪的经期例假的规定，应被判处1000元以下罚款。5年以下公民权利。

（三） 建立女员工生育保险费用的社会统筹系统

生育保险费用从企业支付变为社会支付，意味着生育保险费用由企业成本转为社会成本。这一变化有利于促进社会对妇女生育价值的肯定，也有利于改变妇女在劳动力市场上遭受的不平等待遇。同时，这一变化也使女员工较多的企业受益不少。这些企业因此减轻了负担，能够与男员工较多的企业公平竞争，提高了用人单位抵御风险的能力。生育保险费用的社会统筹，从社会保障制度改革的意义层面来说，是我国社会保障制度社会化迈出的重要一步，具有深远的历史意义和现实影响。与生育保险费用相比，女员工其他方面的特殊劳动保护费用要少得多，但是，女员工在特殊生理时期要减少工作量、不上夜班或调换工种所造成的工时损失以及女员工妇科检查、保健设施的建设费用对企业而言，毕竟也是一种负担，尤其是女员工人数较多的企业。

（四） 建立女员工的劳动监察检查机制

劳动监察是由国家公权介入，平衡和补救强弱主体内在矛盾而建立起来的一项法律制度，其监督检查的对象是处于优势地位的雇主。因为劳动监察制度正是基于雇主普遍违反劳动法规、漠视劳动者权利而产生的，从一开始就以雇主作为劳动监察相对人。检查机构应依法对用人单位执行女员工特殊劳动保护法律法规的情况进行检查，尤其对女员工特殊劳动保护落实不到位、问题突出的企业，提出相应的整改措施和要求；对侵害女员工合法权益和特殊利益的行为，视情节轻重，采取行政的、经济的或法律的手段严肃处理。坚决制止企业解除孕期、产期、哺乳期女员工的劳动合同，强迫女员工从事禁忌劳动和超强度劳动，保证女员工在不危害身心健康和生命安全的生产环境中工作。对女员工、女员工亲属和其他人员和机构举报、控告用人单位侵犯女员工合法权益的投诉，劳动监察部门应认真调查，一经查证属实，应及时纠正。

（五） 充分发挥工会在女员工特殊劳动保护中的作用

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一、基层妇女工作现状

近年来，在港区党委、管委会的重视、关心下，在市妇联的指导、帮助下和基层妇代会的共同努力下，妇女工作取得了较快发展。

一是在企业中组织开展了“巾帼文明岗”创建活动。积极鼓励到更多的女性职工在赶、学、比、拼工作氛围中爱岗敬业，奋发进取，努力工作，充分调动了广大女性员工争先创优、真抓实干的积极性和创新精神，促进了企业妇女工作的有效开展，为企业经济发展作出了一定贡献。同时，加大协调力度，在新建非公企业中建立健全了妇女组织网络，保证了企业妇女工作的及时开展。

二是在社区积极选树典型，评比表彰了“和谐双星”家庭、植绿护绿女能手、植绿护绿示范家庭、健康家庭以及“百名优秀创业女性”等活动，同时，宣传她们的先进事迹，充分发挥“以点带面，辐射全局”的作用，提高了整体工作水平。并鼓舞广大妇女干部振奋精神，扎实工作，更好地为推动经济又好又快发展发挥好妇女的作用，有力地促进了新农村建设。

三是维护妇女儿童合法权益，积极开展帮扶结对活动。组织企业、社区妇女干部参加了太仓市妇联举办的培训班和各类专题讲座。向进区企业和社区发放了太仓女性宣传手册以及妇女健康知识100问的宣传调查，对企业内部分女职工进行了《劳动合同法》的问卷调查，并积极开展帮扶结对活动，维护了妇女儿童合法权益。

二、存在的问题

从目前情况来看，基层妇女工作虽然取得了一定的成绩，但是从科学发展、和谐发展的角度来看，还存在一些不容忽视的问题。对新形势下提出要创新妇女工作新局面还有很大的差距。

一是基层妇女工者思想观念不能适应形势发展的需要。近年来，随着港区经济的快速发展，妇女工作范围更广、内容更实、任务更重，服务方式也发生了新的变化。但未能及时更新观念、创新思路，且缺少必要的培训，导致我们的思想仍停滞不前，眼界不宽、思路不广，工作积极性、主动性不够。

二是女性就业整体层次不高，部分女性就业边缘化。调查显示，就业女性中高层次管理人员不多，大多从事一线工作，劳动强度较大。中年女性尤其是下岗失业女性要承受年龄与性别的双重歧视。因下岗失业女性多为年龄偏大、技能单一、学历偏低的群体，使其在劳动力市场竞争中处于非常不利的地位，常常被边缘化。因耕地被征用而失去土地的妇女务农无地、上班无岗，还没有充分就业。

三是少数女职工权益得不到保障，导致为企业服务意识不够。目前，仍有少数企业管理人员对女职工生理特点和女职工劳动保护的意义缺乏了解，导致了行动上的不力。部分企业负责人对女职工特殊权益保障不够重视，使女职工特殊权益保护法律法规无法落实，导致少数女职工不能更好地为企业服务。

四是企业妇女工作开展得还不够。对企业女职工的培训较少，开展的活动不多，企业女职工的凝聚力、向心力不强，服务企业的意识不强，服务企业的作用没能得到充分发挥。

三、对策和建议

按照党的十七大对工、青、妇等群众团体工作提出的新要求，根据调研中反映出的问题与不足，做好新形势下的基层妇女工作必须以服务企业、服务社区为主创新工作方式、方法、思路。为更好地开展妇女工作，特提出如下对策和建议：

（一）加大培训力度，提升女性劳动者的综合素质。目前港区一些失业下岗人员与社区潜在的富余劳动力并存，成为城市化进程中解决就业问题的最大难题。特别是受金融危机的影响，给就业带来新的压力。当务之急，必须加大技能培训力度，增强这部分劳动者的市场竞争能力。应增设培训专项经费，专门用于为社区女劳动力转移和下岗失业女性提供就业技能培训。要大大提高再就业培训的针对性和实效性。再就业培训应遵循“质量优于数量”的原则，培训内容应与市场需求紧密结合，与每个人的需要和潜力紧密结合，增强女性的就业能力和适应市场变化的能力。同时，应积极主动地加强与用人单位的联系，争取用人单位的支持，为妇女创造更多的就业机会。要创新工作思路，搭建适合妇女就业的工作平台，大力发展社区服务业，发挥妇女的作用，更好地服务社区，为社区经济发展做贡献。

（二）加大政策倾斜，实施促进女性创业的支持性政策。女性人才崭露头角要付出更多的艰辛，克服更多的困难。因此，要创造条件，鼓励、支持和帮助更多女性创业人才脱颖而出。首先，在创业融资方面，由政府推动建立妇女创业基金，一方面，为下岗失业人员以及女性创业都提供的各种降息、贴息和无息创业贷款等优惠政策，有意识地向女性倾斜。其次，在创业培训方面，大力开办女性创业培训班，帮助其解决知识储备和经营能力问题，探索“以培训促进创业，以创业带动就业”的新模式。第三，要树立、培育、表彰各类创业女性，鼓励更多的妇女走创业之路，要关心创业女性的生活和需求，为她们提供学习、交流、沟通的发展平台。

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关键词：男女平等；就业；多视角；解读

中图分类号：C913.2 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）05-0138-008

一、问题的提出与研究方法

男女平等就业是我国就业政策倡导的一个重要价值理念。然而，究竟什么是男女平等就业，什么是对女性就业的歧视，人们尚有争议[1][2]。而在实践中，“对自身拥有的公平就业权，究竟包含哪些内容，应该公平到什么程度，大多数人并没有概念。”[3]这样，便带来诸多的问题。首先，人们可能会对现实社会就业中的性别歧视现象无法识别，甚至形成集体的无意识。我们在实际调查中发现，一些声称没有在求职和就职过程中遭遇过性别歧视的女性，经过进一步访谈，我们发现其中的不少人都遇到过因为性别原因被拒录，怀孕生育成为求职和升职障碍，女性较多聚集于传统女性职业和层次较低的岗位等明显性别歧视现象，但她们却并未意识到，或并不认为是一种性别歧视。女性对性别歧视的这种无意识，不仅纵容了雇佣单位的性别歧视行为，而且也影响了一些关于性别歧视的实证研究的信效度。[4]而另一方面，当人们在理论上和实践中都未对平等就业权的定义达成共识的时候，有关的制度设计和政策制定便失去了基础。所以，澄清男女平等就业的概念，是保障男女平等就业的基础。

具体来说，我们需要了解：（1）人们到底是如何理解“男女平等就业”的：政策文本中体现的男女平等就业是什么含义，求职者和雇主是如何理解的。（2）这些理解之间有哪些分歧，这些分歧又导致了哪些问题。（3）如何合理地认识这一概念，在当前中国，我们需要追求何种意义上的男女平等就业。

本文采用质性研究的方法。收集的资料有两种，一是关于女性就业的政策法规文本，收集分析了中国27个、美国6个、欧盟3个、国际8个（1）政策法规文本；二是访谈资料，在民工劳务市场、综合性就业市场、大学生招聘市场及其他场合共访谈了35名雇主和92名女性求职者。样本的选择采取目的性抽样方法，尽量考虑到研究对象年龄、受教育程度、行（专）业等的多样性，以为研究提供最大的信息量。

本文对资料的分析采用归纳性分析，没有先验的理论和概念，而是在数据中发现模式、主题和分类。具体的分析过程是：（1）阅读文本，进行初次编码。采取两组双盲编码的方法，每组2人，两组对同一内容进行编码，然后对编码结果进行比较，讨论有分歧的部分并决定最终的代码。（2）对初次编码结果分别进行比较、分类、归纳，即二级编码的过程。（3）对这些不同文本的二级编码进行类比、归纳，得出结论。（4）对结论进行解释与讨论。

二、就业政策法规文本中的男女平等

就业和性别歧视

我们对美国、欧盟、国际及中国政策法规中涉及的“男女平等就业”和“性别歧视”概念进行编码。首先根据法规文本之义进行初级编码，如将“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他女职工禁忌从事的劳动”编码为“劳动保护”；再将初级编码整理归纳为二级编码，如将“劳动保护”、“婴儿照顾”等归为“女性保护”；最后将编码内容进一步整理归纳成表1。从分析的文本看，不同国家或地区对“男女平等就业”及“性别歧视”有如下特点：

1.从用词上看，国外法规用“不因为性别”、“不基于性别”、“与性别无关”、“男女平等”等表达性别平等，中国的文本用“与男子平等”来表达女性的平等权利。

2.是否基于性别原因进行区别对待，是判断是“性别歧视”还是“男女平等就业”的最重要的也是最基本的标准，也是4类文本中最认同的。

3.欧盟和美国把表面中立但却给不同性别带来差别影响的雇佣政策和实践，也视为性别歧视。在所分析的中国和国际法中未发现这一点。

4.性骚扰也多被认为是一种性别歧视。

5.中国和国际法将对女性的保护视为性别平等的重要内容。特别是中国的法规，涉及平等就业和歧视的只有64频次，而涉及劳动保护的有195频次，各种条款非常细致。而对女性禁忌的劳动，特别是特殊生理期（经期、孕前、孕期、产假刚结束时、哺乳期、更年期等）的禁忌工作和劳动保护也有非常详细的规定。相比之下，美国在这一点上最弱，即使为照顾孩子设的假期，男性也可以以同样的原因申请。

6.国际法把平等就业还理解为一种选择职业的自由，每个人都有使用其技能与天赋的最大可能的机会，都有取得一项对其很合适的工作的机会。而歧视就是对人权和基本自由的妨碍或破坏。

三、雇主和求职者对男女平等就业与

就业中的歧视的理解

我们对35名雇主和92名女性求职者关于“男女平等就业”的理解进行编码、整理和归纳如下。

将表2和3的“男女平等就业”概念的初级编码进行进一步编码，整理归类如表4。

由表4可以看到，雇主和女性求职者对“男女平等就业”的理解基本上相似，主要指平等对待，即根据能力而非性别公平竞争。其次，强调男女工作类型不同，平等是指男女都适合的工作时，平等对待；平等是“各司其职”。另外，也有少数人提到“女性保护”和“自由选择”。

四、雇主和女性求职者实践中的“男女平等就业”观念

雇主和女性求职者对“男女平等就业”有自己的理解。雇主认为“男女平等就业”最主要的意思是平等对待，即按照能力平等竞争而不考虑性别因素，但从表5我们可以看到，仍有不少雇主在招聘、晋升培训方面对不同性别有不同对待，对女性的结婚生育方面也有限制。而且，他们一致认同按岗位要求性别是合理的，绝大多数人也理解限招女性或不招女性的做法。

从女性求职者来看，情况也大抵相似。表6表明，有23人明确表示遭遇过性别歧视，有66人认为没有遭遇过，但从这66人后面的谈话中可以发现许多人事实上都经历过各种形式的性别歧视，不过她们并未意识到或并不认为是性别歧视。也有不少人是认可招聘工作中的男性优先或只招男性做法，认可招聘工作的性别分工以及女性从事较低层次工作，甚至认同性别不平等。

五、研究发现

通过对中国、欧盟、国际、美国就业法规的文本，以及35名雇主和92名女性求职者访谈资料的分析，我们发现：对于何谓“男女平等就业”，中国的政策法规文本与欧盟、国际、美国就业法规有不同的地方，而中国的政策法规文本、雇主和求职者的理解、雇主和求职者在实践中的态度之间，又有不一致的地方。具体表现在：

1.从政策法规文本看，中国把“男女平等就业”主要理解为平等对待，这是与欧盟、国际、美国就业法规一致的地方；其次，中国的政策非常强调对女性的特殊照顾，各种劳动保护、生育照顾及婴儿照顾条款之细之多为所分析的四地文本之首；第三，中国就业政策文本中未提及间接歧视，即未把表面中立但却给不同性别带来差别影响的雇佣政策和实践也视为歧视；第四，中国就业政策文本中对“男女平等就业”的界定也未提及到自由选择之意；第五，用词上，区别于国外的“男女平等”、“不基于性别”，中国政策文本用“与男子平等”作为男女平等就业的目标。

2.从雇主与女性求职者对“男女平等就业”的理解来看，也主要是指“平等对待”，即“根据能力而非性别公平竞争”；其次，也有少数人提到了对女性的特殊照顾，但主要指不因女性怀孕生育而减少其机会，如不录用、解聘、减少升职机会，而不是中国政策文本大量强调的劳动保护、生育照顾等。与政策文本不同的还有，所调查的雇主和女性求职者都比较强调男女工作种类和岗位的分工，认为“平等对待”指的是男女都适合的工作，甚至平等就是男女“各司其职”，就是“男的干男的行业，女的干女的行业”。虽然政策文本在强调平等对待时也指出“除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外”，但“不适合女性的工种或者岗位”毕竟很少。此外，少数被调查者也把自由选择、发挥自己才能、做自己喜欢的事视为平等就业，这也是我国政策文本中未显示的。

3.尽管雇主与女性求职者认同“男女平等就业”就是要平等对待，但从工作实践上看，不平等对待仍然存在。而且，关键的是，他们中的很多人认为这种不平等对待是“可以理解的”，是“很正常的”，“其实也不是歧视，我只是从我自身的利益出发”。更值关注的是，有很多女性在遭遇因为性别原因被拒绝录用、因为怀孕生育被歧视、性骚扰等明显性别歧视之后，仍然浑然不觉，对性别歧视存在集体无意识现象。

六、解释与讨论

平等，是现代社会的重要价值观。但什么是平等，古往今来的理解并不相同，丹尼尔・贝尔曾说过：平等“从来没有一个明确的含义” [5]463。不过总体看来，我们可以把平等分为形式平等与实质平等两种类型。

形式平等的核心是“同等对待”。人们对于平等的认识始于形式平等，有学者认为亚里士多德是形式平等论的典型代表。[6]亚里士多德在《政治学》中认为，“相等的人就该配给到相等的事物。” [7]148事实上，亚里士多德的平等对待是有限制的，是等级制度下的平等对待，如城邦外的奴隶是天生的低等人，不享有任何权利。所以，法国哲学家皮埃尔・勒鲁批评说“平等如此受到限制，实际上它成为一种没有价值的概念，它只能适用于人类的孩提时代”，亚里士多德“粗暴地否定了人类的平等” [8]75-76。自17世纪开始，人类天生不平等的观念遭到抛弃，人们相信所有人都有同样的机会、尊严和权利，因而都要平等对待。要保证形式平等，机会均等和程序公正是必要的，即要给予每个人平等竞争的机会，程序上要对所有人一视同仁，这样即使结果会不公正，也没有问题。

区别于关注主观动机的形式平等，实质平等则关注客观结果，从结果上看是否公正。如果形式上平等对待每一个人了，但结果却会产生事实上的不平等，则是实质的不平等。这种情况下，为了达到实质的平等，需要区别地对待。对实质平等的论述最有名的当属罗尔斯。罗尔斯提出正义的两个原则，第一个原则是用于处理公民政治权利的“平等自由原则”，“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利” [9]56。第二原则是用于处理有关社会和经济利益问题的“差别原则”和“机会公平原则”，“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：①被合理地期望适合于每一个人的利益，并且②依系于地位和职务向所有人开放” [9]56或表述为“使它们：①适合于最少受惠者的最大利益，②依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放” [9]79。罗尔斯的社会正义观是：“所有社会价值――自由和机会、收入和财富、自尊的基础 ――都要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。” [11]（p.58）这样，假设最初情况相同，权利和自由、权力和机会、收入和财富都应被平等地分配。但是如果起始状况不同，处于不利地位者的利益就需要得到补偿，这称为“补偿原则”，即“为了平等地对待所有的人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们”。补偿原则的观念是“要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜” [9]56。从以上我们可以看出，罗尔斯把正义理解为两类：一是“均等性”，其核心理念是平等地对待相同者，如人生而平等、法律面前人人平等。另一类是“非均等性”的，其理念是不均等地对待不同者。后一种理解把平等转到了结果上，可以说是一种实质的平等观。

只是形式的平等肯定是有问题的，因为它忽视了每个人起点的不平等。一些多元文化主义者则认为绝对的同等对待，忽视了个体的差异和需求，有不尊重多元、民主而走向单一价值的危险[10]。而仅看结果的实质平等也是有问题的，因为对一部分人的补偿，即逆向歧视，同时可能意味着对其他人的不公平对待。而且，不利地位具体指什么？谁应该得到补偿，补偿到什么程度，如何处理平等的差异原则与平等的普遍性原则？等等，都有含糊之处。[5]489-494

女性主义对性别平等的看法也经历了与此相似的过程。早期的自由主义女性主义认为，男女没有本质的差别，所以要相同地对待。她们非常看重机会的均等，反对对弱者的照顾，认为只要争取到男女平等的竞争机会，即使女性最终失败，也是公正的。所以性别平等应该是不考虑性别因素的公平竞争，而竞争的结果是能人统治。[11]41后来的女性主义者承认两性差异，因而要保证男女实质的平等，有时需要对女性的特别对待。如社会主义的女性主义认为女性在生活中的不利地位不是女性个人能力造成的，而是历史和社会的原因造成的，所以要改变女性的不利地位，不能仅靠女人自身的力量和所谓的公平竞争，而是要为女性争取特别的法律保护和各种特殊的补偿措施。[11].53但这种模式也是有问题的，因为仍然是以女性为弱势，以男性为平等的标准，目的仍然是设法让女性去适应一个由男性统治的社会。今天的女性主义理论则更加多元化，她们强调男性与女性多元不同的需求，认为真正的平等是按各人的需求而提供适当的资源。

用这些平等的理论去分析前文的结果，我们可以看到：

从本文所分析到的法规文本看，美国主要是一个推崇自由主义、关注形式平等的国家，但在对歧视问题的认识上，关注到了同样对待可能造成的差异影响。欧盟法明确关注形式与实质两种平等，非常清楚地界定了间接歧视，即可能使弱势人群处于更为不利的结果。国际法虽然没有对间接歧视的规定，但强调了对女性的保护，是一种结果平等的考虑。而且国际法还关注到人的选择自由和潜能的发挥，这应该是对平等的更高一级的追求。中国的法规没有关注间接歧视，但有大量的关于女性劳动保护与生育保护的规定，所以说也兼顾了形式平等和实质平等。但其中也可能存在问题：（1）由于没有禁止间接歧视，一些看似中性、但实际会伤害女性利益的规定即实质的不平等，就可能不会被关注或被合法化。（2）过多的保护措施也可能带来负面效应，首先会使用人单位的成本加大，因而加剧女性求职的难度[12]；其次，一些女性禁忌劳动的规定不仅为单位不招女性提供了合法化的借口，事实上也影响了女性选择的自由，而没有了自由的平等显然也不是真正的平等。所以有学者表示，特别保护女性的一些法律结果把女性推向了火坑，可能是一种隐性歧视。[13]（3）政策追求的目标是“与男子平等”的劳动权利，这种以男性为标准的平等目标也是有局限的。

从招聘者和女性求职者的理解来看，虽然个别人提到保护和自由选择问题，但大多数属于强调平等竞争机会的自由主义观点，即停留在形式平等阶段，而且是亚里士多德的“相等的人就该配给到相等的事物”的人类的孩提时代。因为大多数人都认为男女天生是不同的，所以不同的人应该不同地对待，“公平就业就是男的干男的行业，女的干女的行业”（g016）；“男女平等就业哈？就是各司其职嘛！我就觉得男女要定位好自己的位置，你说女的去找男的（职位），就说人家歧视的，这是你自己找错位置了”（Y082）。

而从招聘者的招聘实践和女性的求职和工作实践看，形式平等也不能保证，“限招女生”、“男生优先”、“限招男生”这样的字眼公然地出现在各种招聘广告和宣传上，而提高女性录用标准、给予女性较少的培训与升职机会的现象更多地存在。更严重的是，无论招聘者还是女性求职者，大家对实践中的这种不平等对待大多持理解、认同的态度，以至于很多女性求职者在面对这些不平等对待时浑然不觉，根本没有意识到。至于实质的平等，迫于国家法规的压力，大多数单位都能保证对女性的一些基本保护如带薪的产假、不参与禁忌的劳动，但没有做到这些基本要求的也有存在，而且更多的是一些看不到的区别对待如因为女性生育而不培养和重用。而且，连形式平等都未保证的时候，想达到实质平等，几乎是不可能的。

那么我们现在应该追求一种什么样的男女平等就业呢？

第一步，要完全做到形式平等，同等地对待男性与女性。这首先指作为公民权的就业权利的保障，应该绝对的一视同仁；其次是就业过程中的机会公平与平等对待，即根据能力而不是性别因素平等竞争，杜绝招聘、岗位分配、加薪、培训、升职等方面因为性别原因的不平等对待，特别是招聘广告与宣传上对女性的限制。

第二步，禁止间接的歧视，关注一些表面中性的、但可能会给男性或女性带来不公平结果的规定或做法，追求实质平等。

第三步，考虑因体质、生育等因素给女性带来的不利地位，给予女性适当的照顾与保护，即通过差异的对待，追求实质的平等。由于女性体质、生育给就业带来的不利是天生的，并不是女性自己可以改变的，而且生育也对整个社会作贡献，所以这方面带来的弱势必须给予补偿。我国在这方面已经作了很多的规定，但这种保护必须注意两点：一是不能因为保护女性而让女性所在的单位承担过多代价（应该让国家或社会共同承担），因为这样的做法很可能让招聘方想方设法少招女生，从而给女性带来更多的实质的不平等；二是不能因为保护女性而妨碍了女性的选择自由，如在禁忌劳动的规定上需要慎重。借用我国学者李小江的话，“在本质上，‘平等’只服从于自由的目的，它是自由选择的基础。没有选择自由，‘平等’便毫无意义……妇女在‘被赐予’的同时，也平等地‘被剥夺了’。” [14]75

最终，能够达到理想的平等就业状态应该是，在平等对待与差异补偿的基础上，尊重多元与差异需求，男女两性都能自由选择职业，并能获取可以最大发挥其技能与天赋的、对其很合适的工作。

注释：

（1）所编码的政策法规文本如下。中国27个：《中华人民共和国劳动保险条例》（1951年）、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》（1953）、《国务院关于女工作人员生产假期的通知》（1955）、《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》（1965）、《女职工保健工作暂行规定》（1986）、《关于女职工生育待遇若干问题的通知》（1988）、《女职工劳动保护规定》（1988）、《女职工禁忌劳动范围的规定》（1990）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992）、《女职工保健工作规定》（1993）、《企业职工生育保险试行办法》（1994）、《中华人民共和国劳动法》（1994）、《中国妇女的状况》（1994）、《关于进一步加强生育保险工作的指导意见》（2004）、《集体合同规定》（2004）、《关于修改〈中华人民共和国妇女权益保障法〉的决定》（2005）、《中华人民共和国就业促进法》（2007）、《中华人民共和国劳动合同法》（2007）、《女职工劳动保护特别规定》（2012）、中国妇女发展纲要（1995―2000年、2001―2010年、2011―2020年），以及1954、1975、1978、1982、2007年的《宪法》。美国6个：The Equal Pay Act of 1963，Title VII of the Civil Rights Act of 1964，Executive Order 11246（1965），The Pregnancy Discrimination Act of 1978 （含Facts About Pregnancy Discrimination），The Civil Rights Act of 1991 ，The Family and Medical Leave Act of 1993。欧盟3个：《男女平等待遇原则的指令》（1976）、《马斯特里赫特条约》（1992）、《关于建立就业与职业平等待遇总体框架的指令》（2000）。国际8个：《各种矿场井下劳动使用妇女公约》（1935）、《世界人权宣言》（1948）、《男女工人同工同酬公约》（1951）、《消除就业和职业歧视公约》（1958）、《就业政策公约》（1964）、《经济、社会及文化权利国际公约》（1966）、《消除对妇女一切形式歧视公约》（1979）、《消除对妇女的暴力行为宣言》（1994）。

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篇8

[关键词]劳动合同、劳动合同的解除、违法解除劳动合同、法律责任、违约金、赔偿损失、继续履行

一、用人单位违法解除劳动合同的现状及其产生原因

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同的解除，是指劳动合同订产后尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除两种。违法解除劳动合同，是指当事人违反法律规定的条件和程序单方解除劳动合同。本文所称用人单位违法解除劳动合同，包括违反法律的规定解除解除劳动合同和违反劳动合同的约定解除劳动合同两种情形。《劳动法》第二十四条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同；第二十五条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件；第二十六条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序；第二十七条规定了用人单位经济性裁员的条件和程序；第二十九条规定了用人单位不得解除劳动合同的特别情形。现实中，不少用人单位无视法律的规定，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了劳动者的合法权益。

根据劳动和社会保障部、国家统计局每年度《劳动和社会保障事业发展统计公报》统计，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件逐年持续攀升：1998年为9．4万件；1999年为12万件；2000年为13．5万件；2001年为15．5万；2002年为18．4万件；2003年预计21万件。在这些日益增多的劳动争议案件中，因用人单位违法解除劳动合同而引发的劳动争议案件占了相当大的比例。

（一）用人单位违法解除劳动合同的主要表现

1．滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。

2．滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。

3．滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。

4．滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。

5．滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。

6．随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负累，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。

7．辞退劳动者不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。

用人单位违法解除劳动合同的表现形式还有许多，如滥用关于严重失职，对单位利益造成重大损害的单方解除权；滥用关于“客观情况”发生重大变化的单方解除权等等。甚至不以任何理由，只根据老板及个别领导的好恶，或打击报复，或因人际关系，强行辞退老板或个别领导“不顺眼”的劳动者。

（二）产生上述情况的主要原因

1．市场经济条件下企业竞争日益激烈，不少企业为减少人工成本，不惜牺牲劳动者利益，违法辞退劳动者，以保护企业利益。

2．某些企业主或高层管理者，劳动法律意识和履约意识淡薄，不重视劳动法和劳动合同的遵守。

3．某些企业主或高层管理者，错误理解企业的工资奖金分配权和用工自主权，认为企业有权根据经营状况和管理需要随意裁减员工或调岗、降职、减新。

4．不少企业对企业规章制度的合法性、合理性及其效力产生错误认识，认为劳动者必须遵守企业的规章制度，而不问企业规章制度合理合法与否、向劳动者公示与否，动不动就以严重违反劳动纪律和企业规章制度为由辞退轻微违纪的劳动者。

5．劳动监察执法不公、不力，对用人单位的违法行为睁只眼闭只眼，对劳动者的投诉爱理不理，甚至偏袒用人单位，助长了用人单位的违法行为。

6．劳动法律、法规、规章存在缺陷、不足和冲突，一些用人单位故意钻法律空子解除劳动合同，且不给或少给劳动者经济补偿或赔偿，有时劳动监察部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院也感到无所适从，无可奈何。

二、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围

法律责任，是指由于违法行为、违约行为或由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前面已说，本文探讨的用人单位违法解除劳动合同的法律责任，主要是指经济责任。经济责任，是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式，其主要方式有支付违约金、赔偿损失和继续履行。

（一）违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》（劳部发[1996]355号，以下简称《通知》）第3条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。

（

二）赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。《劳动法》第98条规定，用人单位违反本法的规定解除劳动合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算，我国《劳动法》未作具体规定。我国《民法通则》和《合同法》对违反合同的赔偿责任，确立了赔偿实际损失原则。《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。即要求赔偿金额应相当于因违反合同造成的实际损失，包括没有取得的那种如果债务人履行了合同就可以取得的利益。《合同法》第113条更加明确地规定了实际损失的范围：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。即实际损失包括可得利益损失。

为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，《赔偿办法》第3条作了具体规定：（1）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（2）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（3）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（4）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用（5）劳动合同约定的其他赔偿费用。

《赔偿办法》第3条第（1）项中“劳动者本人应得工资收入”如何理解，我认为，应得工资收入是指因用人单位违反法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。这实际是《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿办法问题的复函》（劳社厅函[2001]238号，以下简称《复函》）的解释。所谓违法解除劳动合同的赔偿责任，是劳动合同违法解除后才承担的法律责任，而劳动者已经付出劳动应得的工资收入，与用人单位违法解除劳动合同的行为无关。

根据《劳动法》、《赔偿办法》和《复函》的规定和立法宗旨，对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围，也应同《民法通则》、《合同法》一样，适用赔偿实际损失原则，实际损失包括可得利益损失，至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。只有这样，才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为；只有这样，才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨；也只有这样，才能体现劳动合同的法律约束力。现实中，外国不少国家的劳动立法也确立了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定：只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的劳动合同；如果雇主违反这一规定，雇员有权得到损害赔偿，数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬。

为体现《劳动法》、《工会法》等法律法规对女职工和参加工会活动的职工的特殊保护，赔偿实际损失原则也有例外情况，即受特殊保护的劳动者被用人单位违法辞退时，其所得赔偿可以大于其实际损失。《工会法》第五十二条规定，职工因参加工会活动、工会工作人员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的，由劳动行政部门责令恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬，或者责令给予本人年收入二倍的赔偿；《最高人民法院关于在民事审判工作中适用〈中华人民共和国工会法〉若干问题的解释》（法释[2003]11号，下称《工会法解释》）第六条进一步明确规定，人民法院审理涉及职工和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件，可以根据当事人的请求裁判用人单位恢复其工作，并补发被解除劳动合同期间应得的报酬；或者根据当事人的请求裁判用人单位给予本人年收入二倍的赔偿，并参照《补偿办法》第八条的规定给予解除劳动合同时的经济补偿金；《赔偿办法》第3条关于用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定，虽然有其不足之处，但基本上还是明确和合理的，也具有可操作性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任，应适用《赔偿办法》的规定，而不宜适用《补偿办法》的规定（只有解除事实劳动关系，才可参照《补偿办法》计算补偿或赔偿）。赔偿劳动者的损失，应以赔偿实际损失为原则（实际损失包括可得利益损失）；为体现特殊保护和对违法行为的惩戒，法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失（包括赔偿金和经济补偿金可以兼得）的，应从其规定。

（三）继续履行。继续履行是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方的要求，并在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续按照要求履行。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。继续履行又称实际履行，具有强制性。继续履行责任， 是受合同所要实现的目的决定的，是合同实际履行原则在责任制度上的体现。只要有继续履行合同的要求和可能时，当事人就应当继续履行合同。我国《劳动法》未明确规定继续履行为承担违反劳动合同责任的方式。但《工会法》第五十二条和《工会法解释》第六条规定，因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的职工，既可以要求继续履行劳动合同，也可以要求赔偿损失。现实中，外国不少国家的劳动立法也规定了劳动合同的继续履行原则。如依据英国衡平法的规定，法院可颁发“履行令”，强制违约的雇主继续履行合同至合同期限届满。

继续履行作为承担合同违约责任的一种方式和合同违约救济的一种手段，虽然我国《劳动法》未予规定， 但从合同法原理、劳动法的立法宗旨、工会法及工会法解释的精神和我国劳动合同履行的现状考虑，对用人单位违法解除劳动合同的责任承担形式适用继续履行原则意义重大。在目前我国劳动力绝对过剩，就业机会越来越少的情况下，要有效地保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，除了责令违法解除劳动合同的用人单位赔偿劳动者实际损失外，还应根据劳动者的要求，强制违法解劳动合同的用人单位继续履行劳动合同。实际操作中，强制用人单位继续履行劳动合同，还必须符合如下条件：

1．用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为

继续履行作为承担合同违法违约责任的一种方式，必须要有违法违约行为的存在。要强制用人单位继续履行劳动合同，必须以用人单位存在违法解除劳动合同的行为为前提。

2． 必须是劳动者要求继续履行劳动合同

现实中，当劳动者与用人单位发生劳动争议后，劳动者再回原单位工作，难免会合作不愉快，甚至有些用人单位会记恨于曾投诉过单位的劳动者，还会继续找机会和借口再次辞退劳动者。所以有些劳动者会选择得到适当的赔偿后，不愿再回原单位工作。从保护劳动者的合法权益出发，继续履行原则的适用应以劳动者提出履行要求为前提。

3．用人

单位必须有条件能够继续履行劳动合同

劳动合同的继续履行必须存在能够继续履行的客观条件，如果由于客观情况的变化而使劳动合同不能履行，则不能强制用人单位继续履行劳动合同，如出现用人单位濒临破产、依法解散或者被依法撤销等客观不能履行的情况时。

三、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷、不足及其完善建议

（一）现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷和不足

不可否认，现有劳动法律、法规、规章还存在着缺陷、不足、冲突和不合理的地方，法律规定的缺陷也是产生违法现象和司法混乱的原因。笔者认为，现有劳动法规定至少存在如下缺陷和不足：

1．对能否适用继续履行的责任方式及其适用条件和用人单位拒绝履行劳动合同时如何处理等有关问题未作出明确规定。以致司法实践中缺乏操作性，有支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判，也有不支持劳动者继续履行劳动合同请求的裁判。有些用人单位对责令其继续履行劳动合同的裁判拒不履行时，在强制执行过程中会遇到难于执行的问题。

2．对违约金的性质、数额范围及适用范围未作明确规定。以致现实中出现劳动合同双方当事人随意约定违约金的情况。司法实践中，有根据违约金的补偿性质进行的裁判，也有根据违约金的惩罚性质进行的裁判，以致同一情形出现不同的裁判结果。

3．对赔偿损失的范围、赔偿数额的计算方法等规定不明或规定不合理。以致司法实践中，无论是违法解除劳动合同，还是依法解除劳动合同，多是根据《补偿办法》的规定进行裁判。如此一来，就会出现象本文案例一这种明显不公的情况。

4．对“三期”女工、未成年工、医疗期员工、工伤员工如何特殊保护规定不明。当用人单位强行辞退这些受特殊保护的劳动者时，如何赔偿他们的损失，不同的仲裁员或法官会有不同的观点，以致司法实践中出现五花八门的裁判。

5。对用人单位未提前一个月通知解除劳动合同，应否支付劳动者一个月工资作为补偿，《劳动法》及其配套法规、规章均未作规定（只是有些地方法规作了规定）。以致司法实践中出现两种不同的裁判，有支持劳动者该项请求的，也有不支持劳动者请求的。

6．对经济补偿金与损害赔偿可否同时兼得规定不明。如像本文案例一违法辞退哺乳期女职工的情况，司法 实践中存在三种裁判结果：一种是只赔偿经济补偿金；一种是只赔偿哺乳期工资；一种是哺乳期工资与经济补偿金同时赔偿。

7．对用人单位迫使劳动者解除劳动合同的情形、赔偿责任及适用条件规定不明或不全（笔者认为，这种情况，用人单位的赔偿责任应与违法解除劳动合同的情况相同）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号，下称《解释》）第十五条规定了几种因用人单位的违法行为迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金的情形。但对现实生活中最常见的用人单位不为劳动者缴纳社会保险费和不依法支付劳动者工伤、医疗待遇等情形迫使劳动者提出解除劳动合同，应否支付劳动者经济补偿和赔偿金规定不明。对经济补偿金和赔偿金的支付标准也规定不明，如经济补偿可否超过12个月工资？应否支付一个月工资的代通知金？赔偿金如何计算？等等，均未作明确规定。

（二）完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议

应尽快制定《劳动合同法》，然后废止《赔偿办法》和《补偿办法》两个规章，将两个规章的内容修改完善后并入《劳动合同法》中，在《劳动合同法》中以法律条文的形式，明确规定用人单位违法解除劳动合同的法律责任。

1．规定用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式和方式。其中经济责任的方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续履行劳动合同。

2．规定违约金的性质、数额范围和适用范围。为体现对违法行为的惩罚，建议将违约金定性为惩罚性违约金，违约金的数额可以大于劳动者的实际经济损失；为体现违约金的合理性，并根据劳动合同不同于经济合同的性质，对违约金的约定规定一个合理范围；规定只要用人单位解除劳动合同不符合法律的规定和劳动合同的约定，即构成违法违约，劳动者即有权要求违法的用人单位支付违约金。

3．规定赔偿损失的范围和赔偿数额的计算方法。损害赔偿范围应包括工资、福利、社会保险待遇、劳动保护待遇、工伤待遇、医疗待遇、女职工和未成工特殊保护待遇的损失及劳动合同约定的其他赔偿费用。赔偿数额的计算，一般以赔偿实际损失为原则，但为体现法律对特殊劳动者的特殊保护和对违法行为的惩戒，如果用人单位违法辞退的是受特殊保护的劳动者，则规定用人单位除赔偿劳动者实际损失外，还应参照《补偿办法》第八条的规定支付劳动者经济补偿金（即参照《工会法解释》第六条规定）。如果用人单位拒绝赔偿，则应加付赔偿数额25%的额外赔偿费用。工资收入损失的计算应包括劳动合同期满前剩余期间的可得工资收入；劳动合同期满而医疗期、孕期、产期、哺乳期未满的，工资应计至医疗期、哺乳期满。

4．规定适用继续履行责任方式的条件。规定只要劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够继续履行劳动合同的，劳动争议仲裁委员会和人民法院应当裁判用人单位继续履行劳动合同。为使裁判得以顺利履行，对用人单位可能拒绝履行劳动合同时的工资支付同时作出裁判（以解除劳动合同前12个月的平均工资计付）。规定如果用人单位拒绝履行劳动合同，则劳动者有权请求人民法院强行从用人单位的银行帐户中划拨劳动者的应得工资。

5．对代通知金问题作出明确规定。除双方协商一致解除劳动合同外，用人单位解除无过失劳动者的劳动合同，未提前一个月通知劳动者的，均应支付劳动者一个月工资作为赔偿。

6．规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议。为免用人单位与劳动者就是否协商解除及由谁先提出解除劳动合同发生争议，应规定协商解除劳动合同必须有明确的书面协议，协议应明确由谁先提出解除劳动合同。如果用人单位与劳动者未就劳动合同的解除达成属于协商一致解除的书面协义，劳动争议仲裁委员会和人民法院均不能认定劳动合同是双方协商一致解除。

7．规定对是单位辞退还是劳动者自动离职而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。为免用人单位辞退劳动者不出具书面证明，发生争议时却称是劳动者自动离职，应规定此类劳动争议，实行举证责任倒置，由用人单位承担举证责任。用人单位的举证责任，不是证明劳动者没有上班，而是证明用人单位曾对劳动者的自动离职行为作出过书面处理。

8．规定用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（六）不为劳动者缴纳社会保险费的；（七）不依法支付劳动者工伤、医疗待遇的。

[结论]保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。违法解除劳动合同，就要承担相应的法律责任。本文探讨的是用人单位违法解除劳动合同的经济责任，其责任方式主要包括支付违约金、赔偿损失和继续

履行劳动合同三种。违约金应体现惩罚性，违约金数额可以大于劳动者的实际经济损失。赔偿损失以赔偿实际损失为原则，实际损失包括可得利益损失；为体现对受特殊保护的劳动者的特殊保护，对受特殊保护劳动者的赔偿可大于其实际损失。继续履行原则的适用以劳动者提出要求和用人单位能够履行劳动合同为前提，如果劳动者要求继续履行劳动合同，而用人单位又能够履行劳动合同的，则用人单位应当继续履行劳动合同。

我国的劳动立法正在日益完善之中，尽管目前我国现有劳动法律、法现、规章和司法解释，还存在这样那样的缺陷和不足，但就用人单位违法解除劳动合同应当承担的经济责任来说，适用《赔偿办法》第三条的规定，还是基本明确和合理的。如果劳动行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院在劳动行政执法和劳动争议案件审理中，能正确而公正地运用现有法律进行执法、司法，我想，用人单位随意解除劳动合同的现象一定会得到有效的遏制，劳动者的合法权益也会得到最大限度的保护。  

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篇9

维护劳动者合法权益、促进劳动关系和谐稳定的有力武器。近几年来，劳动保障监察是保证劳动保障法律法规贯彻落实、促进劳动保障事业健康发展的重要手段。各级劳动保障部门大力实施劳动保障法律法规，不断加大工作力度，为建立和谐劳动关系、促进经济发展和社会稳定作出了积极贡献。但随着市场主体多元化、用工形式多样化和劳动关系复杂化，用人单位违反劳动保障法律法规、侵害劳动者合法权益的现象比较普遍，一些地方和行业甚至呈上升趋势，加强劳动保障监察工作显得日益迫切。各地各有关部门一定要从实践“三个代表”重要思想、构建社会主义和谐社会的高度，充分认识加强劳动保障监察工作的重要性和紧迫性，进一步强化措施，落实责任，优化环境，改进工作，充分运用劳动保障监察行政执法手段，促进经济社会又好又快发展。

二、加强劳动保障监察机构队伍建设

并根据劳动保障监察工作需要配备专职劳动保障监察员。监察机构名称规范为支队（地市级）大队（县级）或劳动保障监察执法局。具体机构、人员配备由劳动和社会保障局、财政局、编办提出意见，各级劳动保障行政部门必须建立具有独立行政执法主体资格的劳动保障监察机构。报当地人民政府审定。

配备监察执法专用车辆、通讯工具、电脑、摄像、照像、录音和办案所必需的办公设施，劳动保障行政部门的行政处罚权由劳动保障监察机构集中承担。各地要切实解决好劳动保障监察机构的工作经费和监察执法条件问题。劳动保障监察工作所需的办公费、办案费、专项检查费、装备使用维护费以及人员经费、业务培训费应全额纳入同级财政预算。要加强劳动保障监察执法装备建设。不断提高劳动保障监察办案质量和效率。

一般由各县（市、区）劳动保障行政部门初审，实行劳动保障监察执法人员上岗资格制度。劳动保障监察员通过考试录用。报市劳动保障行政部门审查备案，并经省以上劳动保障行政部门资格培训考试合格后持证上岗，无证人员不得从事劳动保障监察工作。要加强对监察执法人员的职业道德教育，树立执法为民的理念，坚持定期培训，学习掌握相关法律知识和劳动保障政策法规，不断提高劳动保障监察员的业务素质和办案能力。要加强监察队伍勤政廉政建设，严守监察工作纪律，切实转变工作作风，努力为群众办实事，树立规范执法、文明执法的良好形象。

三、进一步明确劳动保障监察管辖权限

分别由用人单位用工所在地和劳动保障服务机构登记注册地的县级或市劳动保障行政部门管辖。其中：用人单位在县（市）由县（市）劳动保障行政部门管辖；用人单位在市城区的区属用人单位由黄州区劳动保障行政部门管辖，对用人单位（包括事业单位、社会团体）和劳动保障服务机构的劳动保障监察。市属、异地登记注册的外地派出机构和外来用人单位由市劳动保障行政部门管辖，其它用人单位由与登记注册机关同级的劳动保障行政部门管辖。对非法用工的由发生地的县（市、区）劳动保障行政部门管辖。

对国家机关、事业单位和社会团体的劳动保障监察由同级劳动保障行政部门管辖。

湖管理区、经济开发区的劳动保障监察由市劳动保障行政部门管辖。

可以直接对下级管辖的劳动监察对象实施监察，上级劳动保障行政部门根据工作需要。也可将属于本级管辖范围内的监察对象指定由下级劳动保障行政部门管辖。各县（市、区）对劳动保障监察管辖发生争议的由市劳动保障行政部门指定管辖。

四、突出重点。切实加大劳动保障监察工作力度

大力宣传劳动保障法律、法规，劳动保障行政部门要切实履行职责。加大对用人单位贯彻落实情况的督办检查力度，积极受理举报和投诉，依法纠正和查处违反劳动保障法律法规的行为。重点要着力抓好以下工作：

（一）建立劳动关系。对用人单位不依法与劳动者订立劳动合同以及劳动合同未经鉴证的由劳动保障监察机构给予警告，责令限期改正。

（二）依法参加社会保险。否按时足额缴纳各项社会保险费。对未按规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，未如实申报社会保险费以及瞒报工资总额或职工人数的由劳动保障监察机构责令改正。

（三）禁止私招乱雇。坚持用工备案。要严格检查用人单位招用人员是否到劳动保障行政部门办理录用备案、就业登记手续。未办理的由劳动保障监察机构责令限期改正。

（四）坚持技术工种人员持证上岗。对用人单位涉及技术工种的岗位。否通过考核鉴定并取得了职业资格证书。对未持证上岗的由劳动保障监察机构给予警告，责令用人单位限期对有关人员进行培训，取得职业资格证书后再上岗。

（五）禁止拖欠劳动者工资。要严格检查用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况。

（六）禁止使用童工。要严格检查用人单位是否使用童工。

（七）维护女职工和未成年工合法权益。要严格检查用人单位落实女职工和未成年工特殊劳动保护的情况。

（八）严格检查用人单位遵守工作时间和休息、休假规定的情况。

（九）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构是否通过劳动保障行政部门行政许可。

五、建立举报奖励、依法审计、诚信等级评价制度和重大劳动保障违法行为公布制度

公开举报、投诉电话，各级劳动保障行政部门要设立举报、投诉信箱。及时受理举报和投诉反映的违反劳动保障法律法规的行为。对举报属实、为查处用人单位违反劳动保障法律法规的重大案件提供重要线索和证据的人员实施奖励，奖励资金从办案费中列支。要建立对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的定期审计制度，所需经费从专项检查费中列支。对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况要进行综合考核，建立诚信档案，评定诚信等级。对严重违反劳动保障法律、法规的要向社会公布，促使用人单位自觉遵守劳动保障法律法规，营造良好的劳动保障法治环境。

六、建立完善工资保证金制度

全面实施工资保证金制度，各地要对建筑、交通、水利、铁路、矿山等行业。按规定收取工资保证金。凡建设项目未按规定缴纳工资保证金的建设部门不得发放施工许可证，不得批准开工报告。劳动保障行政部门要加强对工资保证金的管理和监督，积极探索建立覆盖各类企业的工资保证金制度，具体办法由市劳动保障行政部门提出，报市人民政府审定。

七、健全劳动保障监察工作监督制约机制

公开执法依据、程序、期限和职责；建立公开、公平、公正的评议考核制度，各地要建立和实行劳动保障监察政务公开和服务承诺制。严格落实执法责任制和错案追究制，主动接受社会监督。加强执法人员管理，强化责任意识，对侵害劳动者合法权益的要认真受理、及时介入、依法处理，坚决杜绝以权谋私、越权执法和行政不作为。进一步完善日常巡视检查、年度检查、专项检查和受理举报投诉等执法方式，逐步推行监察方式网格化。对因监督检查不到位而发生严重侵害劳动者合法权益事件的要追究劳动保障行政部门的责任；对投诉举报不及时依法处理或违规执法的要追究劳动保障监察机构负责人和相关执法人员的行政责任；对监察人员因故意和重大过失造成错案的要依法追究相应的行政责任或法律责任。

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（一）就业公平权的提出《就业促进法》第三条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业，不因民族、种族、性别、等不同而受歧视”，这是我国法律体系中对就业平等的最直接的保护。基于这一法条的规定，许多学者都将就业平等权作为研究对象，从而保护劳动者“平等就业和自主择业的权利”。如，张卫东在《平等就业权初论》中认为：“平等就业权，是指劳动者享有的就业或职业上的机会均等或待遇平等的权利”。邓佑文、张晓明在《就业平等权的理论体系———以宪法含义为思考维度》将就业平等权论述为：“就业平等权,又称为平等就业权,是平等权在就业方面的具体化,意即劳动者在就业方面享有平等就业的权利,是一种具体平等权”。笔者认为，平等就业权在权利体系的表述中过于绝对化。平等就业是指人们在求职工作过程中的工资福利及各种待遇的相同、无差别，是就业过程中的客观量化标准。我们所追求的的“就业平等”，实际应为“就业公平”，“公平”常与“正义”“无私”相结合，表示一种价值判断。《战国策•秦一》：“商君治秦，法令至行，公平无私”。就业公平也就是在就业过程中能够做到公正无私、不偏不倚。在公平原则的指引下，我们应当承认每一个个体都有其差异，这种差异便是个体权利分配的依据。在就业问题上，我们应当承认每个劳动者所特有的属性，根据这一属性可能会导致在就业问题上的不平等。如男女在工种不同时的收入所得不同，甚至男性之间在同一工种付出的劳动不同时收入也有所不同，这是根据劳动者所特有的属性而表现出来待遇上的不平等，但这种现象并不违背就业公平的原则。与就业公平相应的就业公平权，也即公平就业权，应当是指劳动者在就业过程中所享有的公平待遇，是公平正义原则在就业过程中的体现，它承认因个体差异为依据所造成的不平等现象的存在，包括就业机会公平和就业结果公平等，与就业公平权所追求的实质上的公平而言，就业公平权所主要追求的是一种形式上的公平权。所谓就业机会公平，是指劳动者对于享有社会就业资源上公平的获得就业机会，并受到宪法和法律的保护，即宪法和法律保护劳动者在就业上，无论性别、年龄、民族、身高等原因公平地享有权利，并承担相应的义务；就业机会公平主要针对的是就业求职阶段的形式上、程序上的公平。所谓就业结果公平，是指劳动者在就业过程中公平地以个人劳动为依据获得福利待遇。结果公平应当保护劳动者平等享有就业条件和各种就业资源，劳动者的各种福利待遇（如工资、培训、晋升及解雇等）的享有，都应以劳动者的表现即劳动者自身所特有的属性为依据公平对待。结果公平是公平就业所追求的终极目标，是实现就业结果的公平。相较而言，就业公平权主要追求和保障的是就业形式上、程序上的公平权，主要是就业机会的公平，这与我国《就业促进法》的规定是一致的。①就业公平权是就业权利体系中根本性、基础性的权利，是就业权利体系中其他权利存在的前提，是生存权实现的根本途径。就业公平权的提出实际上与我国《就业促进法》第三章关于“公平就业”专章的设立相吻合。

（二）大学生就业过程中性别歧视的界定就业歧视实质是违反了就业公平权的规定，是对各种社会资源、利益以及就业机会和工作待遇等分配上违背公平正义原则的区别对待，是对就业机会公平和结果公平的肆意践踏。我国于1980年签署的联合国《1958年消除就业和职业歧视公约》（以下简称《公约》）将就业歧视定义为：“（一）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠；（二）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织（如存在此种组织）以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠”。这一规定实际上涵盖了就业机会公平和结果公平两个方面，涵盖了劳动者求职面试的全过程以及劳动者与用人单位建立劳动关系后的晋升、福利待遇及解雇等全过程。根据《公约》的规定，其所追求的是就业公平权实质上的公平，即就业公平上的终极目的———就业结果公平。而本文的研究主题，大学生就业过程中性别歧视问题主要研究的是大学生就业过程中程序上的就业公平问题。程序上的就业公平权，即就业机会公平，是指劳动者在就业过程中对于就业资源分配及就业机会等所享有的程序上的公平，即用人单位在对劳动者的选用和晋升过程中的处理和决策上的程序公平，用人单位不得以民族、性别、年龄等原因限制或排除劳动者享有就业公平权，从而实现对劳动者的公平对待。之所以说大学生就业公平权的保护主要追求程序上的就业公平，是由于大学生自身就业特点决定的。大学生处于求职就业的初级阶段。在这一阶段，大学生作为毕业生，初入社会，在就业过程中主要是简历投递、面试选拔、体检考核等就业程序上的问题，因此，对大学生就业公平权的保护，应主要针对其程序上的就业公平权。如，上文所述“中国就业性别歧视第一案”中，原告曹菊作为大学毕业生，在简历投递时因“只限男性”的特定招聘条款而被拒之门外，用人单位的这种招聘方式在程序上违背了就业公平权原则。此外，根据《就业促进法》第二十六条关于求职阶段的保护规定，我们可以将大学生就业过程中的性别歧视，狭义地定义为应届大学毕业生在求职过程中所面临的程序上违背就业公平权原则，用人单位在招聘或雇佣过程中，设定性别条款限制，以性别为由限制或排除大学生公平地享有就业资源、获得就业机会的现象。大学生就业过程中的性别歧视现象多是针对应届女大学生。正是由于女大学生在社会上所处的相对弱势地位，使得我们对这一问题的研究具有重要意义。此外，“不可能肯定地证明什么是公正的，但有可能令人信服地表明什么是非正义”。正是基于这一考虑，我们很难确定大学生就业公平权。但是我们却能从加强就业歧视问题的认识、研究，减少和消除就业歧视现象，从而保护就业公平权。尤其是在大学生就业性别歧视严重的今天，对于大学生就业过程中性别歧视现象的研究尤为重要。

（三）大学生就业过程中性别歧视的判定标准将大学生就业过程中的性别歧视问题进行狭义的界定，我们可以更简单、明了地认识大学生就业性别歧视问题，更加直接、深刻地体现大学生就业性别歧视的本质内涵。就业歧视是对就业公平权的侵害，其行为本质是侵权行为。就业性别歧视实质上是对劳动者人格权的侵犯。人格权是人的自然属性，是难以通过自身选择和后天努力来改变的特有属性。人格权是一种绝对权。性别也是一样。即使有些人通过科技手段，自由地改变了自己的性别，但这不能改变其绝对权的属性。性别是人格权的一部分，法律保护人格权不受非法侵害。对大学生就业过程中性别歧视的判定标准，我们可以依据侵权责任的判定标准①，从以下几个方面论述：首先，大学生就业过程中的性别歧视行为是一种加害行为。这种行为违反了《劳动法》《就业促进法》以及《宪法》关于平等原则的规定②，其加害行为违反了关于上述法律中性别平等的保护，是对性别平等的迫害。其次，这种性别歧视现象给大学生带来了不公平的待遇，限制或者排除了其公平地享有就业机会和利用就业资源的机会，用人单位在招聘、录用员工的过程中，人为地附加特别条款，给被害人造成特定的侵害或者使被害人不能享有应有的结果，实质上是对被害人公平待遇的损害。这种因被害人自身所特有的自然属性而区别对待的现象是不公平、不合理的。在曹菊案中，曹菊因性别原因而不能参加面试的情况，就是对曹菊造成的直接损害。再次，这种因性别原因而产生的区别对待本身就是行为人（存在性别歧视现象的用人单位、中介机构等）自身歧视行为引起的。第四，这种行为的产生，是由于行为人为避免付出较高的用人成本（如女性在孕期的工资福利投入等）或者其他原因而采取的“理性”行为，是由于行为人自身的过错引起的。但，我们应该认识到，在现实生活中，确实存在因为性别原因而不能担任某一职务或者胜任某一工作的情形，我们应该对这些情形加以正确地认识，作为行为人的抗辩事由，而不能笼统地将在招聘、录用过程中存在限定性别词汇的行为认为是就业歧视。在此，我们可以限定那些符合社会公共利益需求的、法律有特别规定的特定岗位或职业，可以限定特定的性别要求，如医院、监狱以及其他需要特定性别的用人单位，可以设定性别要求的特定条款，这是符合社会公共利益需求和法律权利保护特性的。但，如何能够确认这一特定岗位或职业，则需要法律作出明确的界定，不得成为某些就业歧视行为的庇护伞。据此，对大学生就业性别歧视的狭义界定和判定标准明确后，我们可以明确地辨别哪些是性别歧视行为、哪些是符合性别要求的行为，有利于大学生自身对性别歧视的判定和大学生主动拿起法律武器，践行《就业促进法》关于就业歧视诉讼制度的规定，切实维护自身的合法权益。

二、大学生就业过程中性别歧视现象存在的原因

导致大学生就业过程中性别歧视现象存在的原因是多方面的，其中固然有诸如就业性别歧视现象存在的社会经济文化原因、法律制度原因等，如我国历史传统文化中一直以来存在的重男轻女思想、经济发展程度不够导致的就业岗位供不应求、法律制度规范的模糊性导致的威慑力不足及指引功能不能正常发挥等。但是，大学生就业过程中性别歧视现象的存在也有其自身的特殊性。

（一）大学生自身存在个人价值偏见大学生就业性别歧视主要体现在对女大学生的歧视上。通过调查研究我们发现，目前，女大学生对于就业歧视现象认识不足，对就业公平权保护观念淡薄，对就业性别歧视现象往往采取默认的态度，甚至有些女大学生认可此类现象的存在。2012年的一份调查数据显示，将近47.34%的女大学生持有“有些工作只有男性才能胜任”的观点。这表明女大学生对于自身的职业生涯规划不明确，就业视野狭窄，不能实现充分就业。此外，由于传统文化观念的影响，女大学生默认了社会所赋予的社会性别。所谓社会性别，是有别于自然性别的。自然性别是人生而具有的性别，是人的自然属性；而社会性别是社会赋予性别的特有的属性，它强调性别的社会性，如女性吃苦耐劳精神不足、女性最大的责任在于操持家务、辅助爱人实现事业的发展等特有属性，忽视了自身所具有的追求成功和实现个人价值的特性。许多女大学生持有“找个好工作，不如嫁个好男人”的错误取向，导致女大学生在求职过程中不积极现象较为严重。在这种取向的指引下，女大学生普遍存在关注就业信息较男大学生更晚，职业生涯规划模糊，提高自身就业技能滞后等现象，导致用人单位对录用女大学生的信心不足，产生就业歧视现象。

（二）用人单位的“理性”歧视由于高校扩招及经济发展带动力的不足，导致大学生就业市场萎靡，目前毕业大学生人数跟就业岗位数量之间存在较大差距，大学毕业生严重供过于求，所以用人单位没有招不到人的压力。因经济发展的不景气，用人单位在企业的发展上也采取保守策略，因此用人单位在招聘录用大学生时往往更加考量自身的用人成本。由于社会保险制度不健全，企业要承担女性生理期、孕期、生产期及哺乳期的工资待遇等，且女大学生刚步入社会，尚未成家立业，必定面临着孕期、生产期及哺乳期问题，使得女大学生的用工成本明显要高于男大学生，甚至导致女大学学生的就业竞争力要低于其他已经度过哺乳期的女性求职者。此外，也由于上述女大学生对就业歧视现象认识不足、维权意识淡薄及对自身社会特定属性的认同，加上我国现行法律制度对就业歧视现象规范的不足，使得用人单位就业歧视的违法成本较低，甚至不必考虑就业歧视现象所可能带来的违法成本。因此，综合两项成本的考量，用人单位更愿意享受就业歧视现象所带来的较大的经济利益。

（三）高校培养模式转变的滞后性随着高校的不断扩招，高等学校在校生人数不断攀升，各高校在毕业生就业市场萎靡的情况下，沿用高校原有的培养模式，专业设置严重不合理。面对新行业的产生，各高校必定争相设立该行业相应专业，缺乏对行业就业市场的调查研究，缺乏专业特色，在学生核心竞争力的培养能力上尚显不足，因此导致高校学生培养类型化严重，不能满足就业市场的现实需要。此外，高校就业指导工作不能充分发挥指导作用，就业指导方式转变不足。目前，各高校就业指导工作大体分为两个部分：入学初期的《大学生职业生涯规划》课程教育和毕业期的就业实务与就业指导工作。对于初期的《大学生职业生涯规划》教育，各高校重视不够，缺乏专业教师，学生的积极性不高，对于自身的职业生涯规划认识不足。职业生涯规划教育往往只流于课堂教学中，对后期的指导作用收效甚微。而后期的就业实务和就业指导工作，往往是对大学生就业政策的宣讲和求职就业技巧（如简历制作技巧和面试技巧等）的培养，对大学生就业歧视现象的解读不足，对于大学生正确的就业观的树立并没有较强的指导作用，不足以培养大学生辨别就业歧视现象的能力和培养大学生维护就业公平权的意识。

（四）法制建设不健全及错误引导目前，我国规范就业公平的法律有《宪法》《劳动法》《妇女权益保障法》《就业促进法》等相关法律法规，但这些法律大多是从“平等原则”的角度对就业性别公平的规范，缺乏可操作性，对责任承担方式的规定过于笼统，造成诉讼时虽有法可依，却缺乏执行力度。以上法律法规仅是针对女性就业歧视的普适性法律规范，然而对于女大学生就业公平权的保护，对女大学生就业性别公平的规范却没有专门的规定。纵观各地的地方性法规，也没有对女大学生就业性别公平作特别的规定。就笔者所在省份为例，广东省仅有《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》，该条例仅是对高等学校学生实习与毕业生见习问题进行了相关规定，并没有对就业问题，尤其是就业歧视问题作出专门规定，更不用提就业性别歧视。除此之外，广东省并没有关于高校毕业生就业的任何相关地方性法规。广东省作为经济发展大省，有较好的政策环境，但在高校毕业生就业的法律规范制定上却略显滞后，这也反映了地方法制在大学生就业性别公平方面的不健全。目前已制定规范就业公平问题的地方性法规有上海、北京等地区，如《上海市促进就业若干规定》第二十二条第二款规定：“用人单位应当如实提供招聘信息,不得以性别、年龄等为由拒绝录用应聘者。”明确提出了不得以性别为由排除或者限制应聘人员。值得一提的是，2012年6月29日，深圳作为先行先试者，首次颁发了直接针对性别平等问题的地方性法规———《深圳经济特区性别平等促进条例》。该条例第十六条规定：“用人单位在招聘、录用人员时，除国家法律另有规定外，不得设置性别要求，不得设置以性别、婚姻、生育等为理由拒绝招录某一性别或者提高某一性别的招录标准。但是根据性别比例平衡指导意见以及有关法律、法规的规定对某一性别采取优先、优惠措施的除外。违反前款规定的，由人力资源和社会保障部门责令限期改正;逾期拒不改正的，处三千元以上三万元以下的罚款。”该条例的制定和颁布，弥补了国内地方性法规关于反就业性别歧视现象的空白，对反对就业性别歧视现象的法律法规的制定，对性别歧视现象的界定和具体的责任承担方式等，提供了较好的参考内容，极大地提高了就业公平权的保护力度。此外，法律对女性就业公平权利的保护，应当是在男女平等原则的视角下进行的，然而在这方面我国现阶段的法律却存在错误的引导。特别针对妇女的特殊劳动保护，应当立足于男女平等权利主导下的特殊性，而非以男女生理差别的特殊性为诉求。目前，我国立法忽视了男女平等权利的指导性原则，强调女性权利的特殊性照顾，形成了女性权益在法律保护上的较高的地位，这就可能导致女性在就业过程中处于不利地位。如《劳动法》第五十九条规定：“禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。”这一规定虽然保障了女性的健康权，但是却忽略了个人身体素质差异，将女性从这类行业排除在外，减少了女性的就业机会。又如，《妇女权益保障法》第二十七条规定：“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。”这一规定将社会责任强加给用人单位，增加了用人单位的用工成本，也一定程度上强化了社会性别观念，使得用人单位不得不采取一定措施降低用工成本，带来一定的就业性别歧视。

三、反大学生就业过程中性别歧视的对策构想

经济发展不能满足高校就业市场需要固然是大学生就业性别歧视的重要因素，然而在经济发展不能有效提供足够的就业岗位，满足大学生就业需求，提高大学生就业率的背景下，针对目前大学生就业性别歧视严峻的现状，为切实保护大学生的就业公平权，反对大学生就业过程中性别歧视现象，笔者认为，应将着力点放在高校教育职能、政府职能发挥及健全法制建设等多个方面，构建就业公平维护体系实现就业公平。

（一）充分发挥高校教育职能教书育人是高校教育职能的核心价值，而当下高校培养模式的单一性，导致高校学生类型化严重，就业难问题凸显，学生难以实现自身价值。为解决这一问题，高校必须加快培养模式的转变，以市场为导向，做好大学生尤其是女大学生就业市场的调查与研究，合理调整专业和课程设置，注重学生实践能力及其他核心竞争能力的培养，并将就业能力的培养纳入到素质教育范畴。高校应当健全就业指导课程建设，重视就业指导课程师资队伍的培养，提高就业指导课程的教学效率；充分发挥《大学生职业生涯规划》课程的作用，将大学生职业生涯规划贯穿大学生活的始终，从新生开始培养大学生职业规划能力，树立正确的就业观，以职业生涯规划指导自身职业的选择；提高学生学习的积极性和自身实践能力培养的自觉性，不断提高大学生的就业能力。高校在做好就业指导课程的就业政策宣讲及就业技巧培训的基础上，增加《法律基础》课程的教学课时，并注重大学生就业相关法律规范的学习，如《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》等，提高大学生正确辨别就业歧视的能力，提高大学生的法律意识，以大学生自身维权意识的提高，影响用人单位对于企业用工成本与就业歧视诉讼成本的考量，提高对就业歧视行为的威慑力，保护大学生自身的就业公平权。

（二）实现政府公共管理职能的有效性大学生就业公平关系到社会的和谐稳定，联系到千家万户的幸福和谐。为切实解决大学生就业问题，实现社会的和谐稳定，需要政府充分履行其公共管理职能，推动就业歧视现象的消除，规范就业秩序。政府尽管目前规划减少办事机构，裁减办事人员，但笔者认为，首先，在当下性别歧视现象严重的背景下，借鉴深圳经验，设立性别平等促进委员会有着现实必要性。我国目前妇女权益的保护，大部分是由妇联实施的，过分强调妇女的生理特殊性的保护，实际上是对男性权利的损害，其实也从另一个侧面强调了妇女在就业上的弱势地位。因此，我们应当在男女平等原则的指引下，设立性别平等促进委员会。该机构的主要职责是：对性别平等进行保护，对性别歧视问题进行监测、研究和治理，对性别歧视现象进行认定并出具认定意见，提高就业歧视问题的处理速度。其次，政府应当尽快建立就业性别平衡制度，引导就业公平，在充分维护企业招聘和经营权利与自由的同时，对非就业性别特殊需求的岗位和单位（就业性别特别需求的岗位和单位如男女模特、监狱、医院等），应当在保证劳动者水平和工作质量相当的情况下，设立就业岗位性别平衡制度，以此来减少就业性别歧视，提高女大学生的就业率。第三，政府应当设立性别歧视行政惩罚制度。对存在或可能存在就业性别歧视的现象，由性别平等促进委员会进行认定，早发现、早预防；对已经因就业性别歧视发生区别对待结果的，应当进行行政处罚。如，对于广告商在招聘广告中带有明显性别歧视的广告行为而对求职者造成区别对待的，应当对广告商进行行政处罚，用人单位应承担相应的连带责任。第四，政府应当完善相应的社会保障制度，以降低在现有法律制度环境下，企业在雇佣女性劳动者时所承担的应属社会责任的部分用工成本，以提高企业雇佣女性劳动者、女大学生的主动性。政府在充分履行其公共管理职能的同时，应当重视非政府组织对于反就业性别歧视现象的力量。著名公益机构众泽妇女法律咨询服务中心和北京益仁平中心近年来在女性权益尤其是就业公平权利的保护上作出了重大贡献。政府应当给非政府组织提供充分的制度空间和充足的资金支持，充分发挥非政府组织反对就业性别歧视的功能，提高非政府组织的办事能力和保护就业公平权的积极性。非政府组织不但要为遭受就业歧视的当事人提供咨询服务，而且还需具有受害人参与诉讼的职能。这种通过社会自治方式的非政府组织，必定成为就业公平权保护的发展方向。据此，对大学生就业过程中性别公平的保护，可以参照非政府组织，政府及高校应当鼓励大学生成立大学生反就业歧视的社团，对大学生就业歧视现象进行研究、宣传，在高校内形成良好的维护就业公平权的氛围。

（三）健全反就业歧视法制建设无论是上文提到的性别平等促进委员会的设立，还是政府行政处罚的执行，都要求对就业性别歧视现象进行明确界定，并有相应的法律依据。然而，目前我国的现状是就业性别公平权的维护，都是在《宪法》《劳动法》《就业促进法》等相关法律规定的平等原则指导下进行的，缺乏对于就业性别歧视现象的界定和就业性别歧视现象举证责任及责任承担方式的规定，导致对就业性别歧视虽有法可依，却没有相应的执行力和惩罚依据。因此，反就业歧视法制的健全是必要的，这是就业公平权的要求，也是消除就业性别歧视、保障大学生就业性别公平的需要。有学者认为，健全反就业歧视法制需要制定《反就业歧视法》。笔者对这种观点持赞同态度。首先，《反就业歧视法》在我国是有法律渊源的。我国反就业歧视的渊源相关规定散见于宪法、法律法规及各类规章中。《宪法》有关于平等原则的具体表述———中华人民共和国公民在法律面前一律平等；《劳动法》《就业促进法》《妇女权益保障法》等都有对性别平等及其他就业公平权的规定；国务院各部委及各地方也有相关的法规和规章，如上文提到的《上海市促进就业若干规定》《深圳经济特区性别平等促进条例》等。其次，各国的反就业歧视立法经验也给我们提供了制定基础，如美国《雇佣年龄歧视法》、日本《男女雇佣机会平等法》以及我国台湾地区“性别工作平等法”等，以及我国加入的各项反就业歧视的国际公约等，都给我们《反就业歧视法》的制定，提供了良好的经验基础。再次，在我国当下就业歧视现象严重的今天，《反就业歧视法》的制定，也具有一定的社会现实基础。综合考虑，《反就业歧视法》的制定应重点把握和解决以下几个问题：首先，《反就业歧视法》的制定应该以平等原则为基础，既要保证劳动者（求职者）之间的平等，又要保证劳动者与用人单位、用人单位与用人单位之间的平等，对就业公平权作出明确界定，区分就业机会公平和就业结果公平，对劳动者的就业公平权加以保护，但同时要注意不得损害用人单位的招聘和经营的基本权利与自由。正如前文所引，“不可能肯定地证明什么是公正的，但有可能令人信服地表明什么是非正义”。因此，我们在明确就业公平权的同时，要对就业歧视现象作出界定，要明确何为就业歧视。根据前文所述，笔者认为，就业歧视的实质是违反了就业公平权的规定，是对各种社会资源、利益以及就业机会和工作待遇等分配上违背公平正义原则的差别对待，是对就业机会公平和结果公平的肆意践踏。引起就业歧视的法律禁止事由应当但不限于包括年龄、性别、宗教、肤色、容貌、民族、婚姻状况、语言、社会地位、籍贯、政治面貌等多个方面。对于就业歧视的类型，我们可以引入英国关于直接歧视（di-rectdiscrimination）和间接歧视（indirectdiscrimi-nation）的规定。所谓直接歧视，即用人单位直接违反法律禁止事由对劳动者实施的明显的区别对待造成歧视事实，包括限制或排除劳动者享有权利等；这种歧视行为从表面或者形式上能够直接判断。而间接歧视行为则是指用人单位通过设定某种规定、标准等看似公平的适用于全体劳动者，实际上却产生了对某一个或一类群体的区别对待，造成歧视事实；这种歧视行为难以从表面或形式上直接判断，而是要看歧视行为深层的实质内涵。直接歧视和间接歧视类型的引入，对于我国深入研究就业歧视现象和制定《反就业歧视法》具有重要意义，对于指导我国就业公平权的保护提供了可能。此外，《反就业歧视法》对就业性别公平的规定，应当遵循男女平等的原则，设立以平等权利为主、女性特殊保护为辅的权利保护机制，弱化女性在权利保护过程中因女性生理特征和家庭再生产功能而产生的特殊保护，取消因该特殊性保护而限制女性就业的特殊规定，实现女性自主择业和用人单位录用员工的基本权利自由。对于就业性别歧视的界定也是对包括女大学生在内的女性就业性别公平权的保护的必要。笔者认为，《反就业歧视法》应当依据就业歧视的法律禁止事由等作出明确的法律界定。据此，就业性别歧视应界定为：用人单位违反在对劳动者的选用和晋升过程中的处理和决策上的程序公平，以性别原因限制或排除劳动者享有就业公平权，从而引发的对劳动者的区别对待。基于本文研究主题———关于大学生就业过程中性别歧视问题，笔者认为，可以在《反就业歧视法》关于就业性别歧视界定的基础上，将广义的大学生就业过程中的性别歧视界定为：大学生在就业过程中用人单位违反对于就业资源分配及就业机会等所享有的就业公平权的行为，即用人单位违反在大学生的招聘、录用、晋升、解雇等就业全过程的处理和决策上的就业公平，以性别原因限制或排除大学生享有就业公平权，从而引发的对大学生的区别对待。根据大学生就业的阶段性特点，笔者认为，可以将狭义的大学生就业过程中的性别歧视，定义为用人单位在应届大学毕业生求职过程中所面临的程序上违背就业公平权原则，在招聘或雇佣过程中，设定性别条款限制，以性别为由限制或排除大学生公平地享有就业资源、获得就业机会的现象。其次，《反就业歧视法》的制定，应当明确就业歧视的举证责任和责任承担方式。第一，《反就业歧视法》的举证责任应当适用举证责任倒置原则，即声称存在就业歧视现象的被侵权人对就业歧视行为提出存在或者可能存在就业歧视行为而遭受的区别待遇时，被侵权人所指向的用人单位即侵权人应当提供其没有实施就业歧视行为或者该就业歧视行为是有正当理由或者抗辩事由的证据，否则就视为侵权人实施了就业歧视行为，侵犯了被侵权人的就业公平权。举证责任倒置原则的依据是，用人单位持有其招聘、晋升、解雇等就业行为处理或者决策的依据或者其他证据。而作为侵权人抗辩事由的证据，笔者认为，可以引入美国的真实职业资格的规定。美国《民权法》第七章第703条明确规定，雇主雇佣雇员，职介机构归类和介绍雇佣，劳工组织归类其成员资格或归类、介绍雇佣，雇主、劳工组织以及掌控学徒身份或其他培训、再培训项目的联合劳动管理委员会对这些项目设定准入制度，如果、性别或者来源国是一种真实的职业资格要求，这一要求是相关业务或活动的正常运行所必需的，这样的雇佣实践就不是非法的雇佣实践。①据此规定，真实职业资格是指对就业歧视行为的实施，必须是相关业务或活动正常运行所必须的，而且这一行为的实施不得违公共利益和法律规范的规定。根据美国的判例，在就业性别歧视的真实职业资格的确立中排除了因女性体能、工作艰苦程度及顾客喜好等内容。根据郭延军的研究，以性别为真实职业资格的情况包括生理性别特征的要求、性别真实性的要求、道德及庄重性和隐私的要求、心理咨询和疾病治疗的需要及女性易遭受性攻击的弱点的考虑等五个方面。这一研究对我国就业性别歧视的深入探讨提供了理论方向，对女大学生就业性别公平的保护提供了理论依据，对就业公平权的保护具有极强的借鉴意义。第二，对于责任承担方式，我国《民法通则》及《侵权责任法》等都作出了明确规定，包括恢复原状、排除妨碍、消除危险等方式，对于《反就业歧视法》的责任承担方式应当包括以上方式的同时，还应当将责任承当方式细化，明确责任承担的赔偿数额，如上文所引用的《深圳经济特区性别平等促进条例》的规定，就明确规定了赔偿数额。此外，对于责任承担方式，笔者认为，可以引入惩罚性赔偿制度，以提高用人单位对于就业歧视行为的违法成本，弥补被侵权人的损失和提高《反就业歧视法》的威慑力。

四、结语