刑事辩护指导意见范文

导语：如何才能写好一篇刑事辩护指导意见，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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量刑建议是指人民检察院对提起公诉的被告人，依法就其适用的刑罚种类、幅度及执行方式等向人民法院提出的建议。量刑建议是检察机关公诉权的一项重要内容。20__年10月，量刑规范化改革在全国范围内全面试行, 《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》、《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》、《人民法院量刑指导意见(试行)》等关于量刑建议的相关意见相继出台施行，同时新修改的刑事诉讼法第193条规定，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查和辩论。这就意味着将量刑全面纳入了法庭审理程序，检察机关开展量刑建议工作就显得更加重要和突出。各地检察机关在开展量刑建议工作中进行了有益的探索和尝试，进一步规范了量刑活动,增强了量刑公开性与透明度，但从目前实践来看，仍有一些需要改进完善的地方。本文就量刑建议程序方面谈一点粗浅的认识。

一、当前量刑建议程序的现状

1、提出量刑建议的时机做法不一。

《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》第十一条规定人民检察院提出量刑建议，一般应制作量刑建议书，根据案件具体情况，也可以在公诉意见书中提出。目前基层检察院要求凡是提起公诉的案件一般都制作《量刑建议书》移送法院，但是对何时提出量刑建议却做法不尽相同，有的检察机关在审查阶段结束、向审判机关提起公诉时提出量刑建议，送达建议书；有的在法庭调查结束后法庭辩论开始时提出量刑建议;还有的检察机关的量刑建议在庭后进行。笔者认为应原则采取庭前提出量刑建议，允许有庭后补充修正的例外情况。无论是适用简易程序还是普通程序的公诉案件，检察机关一般应在庭前提出量刑建议。检察机关庭前提出量刑建议，能够给予被告方一定的准备时间，有利于确保量刑答辩程序的充分性。当然在庭前提出量刑建议，由于此时还不完全了解被告人一方所提供的证据情况和对犯罪事实、证据的辩护意见，因而有可能影响量刑建议的准确性。一旦有例外情况发生，庭审发生变化的也可以口头提出修正的量刑建议，庭审结束后应当及时送达修正后的量刑建议书予以完善庭前的量刑建议。

2、量刑建议审批程序过于严格。

虽然严格的审批程序在一定程度上增强了量刑建议的严肃性，也提高了量刑建议的准确性。但《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见(试行)》第十七条规定:“在庭审过程中,公诉人发现拟定的量刑建议不当需要调整的,可以根据授权作出调整;需要报检察长决定调整的,应当依法建议法庭休庭后报检察长决定。出现新的事实、证据导致拟定的量刑建议不当需要调整的,可以依法建议法庭延期审理。”笔者认为这一做法欠妥。一旦法庭出现变化就休庭或延期审理而继续按照“由承办检察官提出量刑的意见，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”的程序，势必影响案件的诉讼效果。量刑建议是检察机关对被告人课以刑罚的建议权，对于法院的量刑结论并不具有必然的约束力，也不具有终局性，检察机关的量刑建议对于法院的量刑裁决而言，仅具有参考意义，最终的量刑决定权仍在于人民法院。因此，在量刑建议的审批程序上应进一步简化，如果一旦出现新的变化就建议休庭或延期审理，会造成司法资源不必要的浪费，也影响诉讼效率。同时检察机关建议法庭休庭或者法庭延期审理,是否必须采纳的决定权在于法院。为避免再次开庭，应当在提起公诉前确定相对较宽的量刑建议幅度，给予公诉人当庭适当调整修正量刑建议的权力，公诉人可以根据法庭调查情况，在确定的幅度内灵活修正以前提出的量刑建议，以体现量刑建议程序的灵活性。

3、可能判处无期徒刑、死刑案件的量刑建议可操作性不强。

量刑建议工作按照要求在全国各级法院、检察机关开展，但就可能判处无期徒刑以上刑罚案件的量刑建议在市级检察机关的可操作性不强。

一是对于死缓可否作为一个单独的量刑建议形式没有明确规定。根据我国刑法规定刑罚的主刑种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》只规定：“建议判处死刑、无期徒刑的，应当慎重”。对在提出死刑建议时是可以分为死刑立即执行和死缓两种形式还是只提死刑的建议没有明确。笔者认为死刑本身包括死刑立即执行和死缓两种执行方式，死刑立即执行就意味着被告人会被立即处死，而死缓则意味着可能留住一个生命，在构建和谐社会和少杀慎杀的刑事政策下，我们应该将死缓作为一种可以建议的形式，如果笼统提出死刑的建议而由法院判决是处以死刑立即执行还是死缓的话，就难以取得量刑建议的最佳效果。

二是提出建议的方式有待改进。市级检察机关、中级法院管辖的案件是可能判处无期、死刑的案件，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》第五条规定：“除有减轻处罚情节外，量刑建议应当在法定量刑幅度内提出，不得兼跨两种以上主刑。”而且一旦对于死刑的建议没有分为死刑立即执行和死缓两种建议形式，如果检察机关在提出量刑建议时采用相对确定的量刑建议方式，检察机关提出量刑建议的区间就只有无期徒刑和死刑（也就意味着只能提出无期徒刑以上刑罚），检察机关基于案件可能判处无期、死刑的管辖权对提起公诉的案件又提出判处无期徒刑以上刑罚的相对确定的量刑建议就等于没有提出实质性的建议而失去了量刑建议的意义。如果提出绝对确定的量刑建议，就只有无期徒刑或者死刑的两种建议形式。对办案人员来说较难到达对案件情况“有绝对把握”的程度，而且这种绝对确定的建议相当于对案件进行了审判，难以保证量刑建议能够得到法院的采纳，容易导致检察机关被动，也会在一定程度上影响法院独立审判。因此对可能判处无期徒刑、死刑案件的量刑建议一般不宜采用绝对确定的建议方式，而应当明确可以提出死刑立即执行和死缓的建议形式，一般情况就可以在无期徒刑、死缓、死刑立即执行的刑法之间采用相对确定的幅度科学合理的建议。

三是难以把握可能判处有期徒刑和无期徒刑之间的量刑建议幅度，从而影响案件的审判管辖。如《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“故意伤害致一人死亡的，可以在十年至十五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。”如何判定“依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外”没有更细化的标准，在什么情形下的故意伤害致死案件属于中级法院管辖，应当予以明确，否则就会同刑事 诉讼法规定的管辖权产生冲突。《人民法院量刑指导意见（试行）》规定一般情况下伤害致死一人的量刑起点是十至十五年，就意味着案件的管辖权在基层人民法院，这样就会导致一些当事人认为案件被无端的降格处理，可能造成社会矛盾。再者，一旦案件被中级人民法院受理的伤害致死案件，是否检察机关必须在无期徒刑以上刑罚提出建议，因为如果提出有期徒刑的建议，就势必造成中级法院和市级检察机关对案件无管辖权的尴尬境地。而且在实践当中也有许多伤害致一人死亡的案件在中级法院审判后被处以有期徒刑的情形。这就给检察机关提出量刑建议带来困难。在盗窃等财产犯罪中也存在同样的问题，如陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》实施细则（试行）中规定按照犯罪数额增加的幅度增加一定的刑期，这样就会导致某一案件刑期计算超过有期徒刑的最高刑期。那么是否一旦根据计算超过有期徒刑范围，就应当判处无期徒刑由中级法院审判并只能提出无期徒刑以上的量刑建议，没有明确的规定，司法实践难以操作。

二、改进量刑建议程序的措施

1、建立证据开示制度，开好“庭前会议”。

为进一步提高量刑建议的准确性，减少案件庭审过程中量刑证据的变化，应当建立证据开示制度。通过双方证据的庭前交换开示，有利于双方在庭前了解对方所掌握的事实证据，从而使公诉机关更准确地提出量刑建议，辩方也可以更准确地进行量刑辩护，也会使得庭审重点突出，双方可以围绕存在争议的问题进行调查和辩论，防止证据突袭，以保证量刑建议的严肃性，避免因证据问题而产生量刑建议的修正，从而影响案件的庭审效果。同时新修改的刑事诉讼法第182条规定：在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼人对回避、证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题了解情况、听取意见。可以称之为“庭前会议”。虽然“庭前会议”规定的是关于对回避、证人名单、非法证据排除等问题，但我们可以充分运用“庭前会议”的机会，了解辩护方的意见和证据情况，以获得更准确的案件信息，提出科学准确的量刑建议。

2、积极征求被害人意见

新修改的刑事诉讼法第170条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见的，应当附卷”。检察机关在对被告人提出量刑建议前听取被害人的意见，可以使检察机关充分注意被害人由于犯罪行为而遭受的经济、物质和精神的损害，也可以了解被害人与被告人之间是否达成谅解以及被害人对被告人一方的态度。这样，检察机关的量刑建议就会建立在综合考虑被告人和被害人及其家属的情况之上，更加科学性合理。以免造成在庭审中影响量刑的情形出现，使得量刑建议书丧失专业性、权威性，同时也避免在法庭上因为公诉人与被害人关于量刑意见不一致而造成公诉人几面受敌的境地。另外，检察机关征求被害人关于量刑的意见，可以减少被害人因判决结果与被害人期待之间差距过大情况下而申请检察机关抗诉或者出现被害人无理上访等可能影响社会和谐稳定的情况发生。

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论文关键词 量刑改革模式 量刑程序 量刑建议权 证据开示制度 社会调查报告 

考察量刑制度改革的沿革缘起于地区司法机关的探索，早在1999年北京市东城区检察院开始试行公诉人当庭发表量刑意见。2003年上海市各级检察机关全面实行量刑建议制度。中央层次的改革开始于2004年，最高人民法院公布《人民法院第二个五年改革纲要（2004～2008）》明确提出健全和完善相对独立的量刑程序。2005年，最高人民检察院下发《人民检察院量刑建议试点工作实施意见》，推行量刑建议改革试点。2009年，最高人民法院公布《人民法院量刑指导意见（试行）》，在全国范围内推行。2010年2月，《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见（试行）》出台；9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》；10月，《人民法院量刑指导意见（试行）》、《关于积极推进量刑规范化改革全面开展量刑建议工作的通知》生效，法院、检察院量刑制度改革全面展开 。2012年，《刑事诉讼法》作了全面的修改，其中193条第一款规定：“法庭审理过程中，对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论”，相较于修改前的《刑事诉讼法》第160条，明显的区别在于对有关量刑的事实、证据单独进行法庭调查、辩论，在程序上试图建立起相对独立的量刑程序，吸收了2004年以来量刑程序改革的成果。2014年1月，最高院再次下发修改后的《人民法院量刑指导意见（试行）》，时隔四年再次修订体现了中央对量刑制度改革的决心。不能否认的是，量刑改革确实起到了一定的效果，如上诉率、抗诉率均有不同程度的下降，服判息诉率也有明显的提升 。

纵观我国的量刑制度以及改革进程，制度的路径试图从量刑的程序、实体规范两面齐头并进。在程序上设立了相对独立的量刑程序，在法庭调查、法庭辩论阶段分别将量刑相关事实进行举证、质证，就量刑情节进行辩论，使得量刑事实与情节与定罪的调查、辩论区别出来，但又未形成自成一体的独立程序，仍然依附与一体化的庭审之中，故而现行的量刑程序属于相对独立的状态。在量刑制度的实体方面，09年的《量刑指导意见》确立了在法定量刑幅度内划分若干刑格，在刑格中确认基准刑，之后确认宣告刑的量刑步骤；2010、2014年的指导意见则将抛弃了刑格而采用了起点刑——基准刑——宣告刑的量刑模式，而无论采取哪种形式的量刑方法，都是有益的尝试。从程序到实体，实施量刑制度的目的无非是为了实现量刑公正及均衡。对于量刑建议权来说，量刑制度的建构，无论是实体上的还是程序上的对量刑建议权的行使来说均有直接的关系，故而下文将以量刑制度的视角进行讨论。

一、问题的提出

对于量刑程序的安排，也就是相对独立的量刑程序的设立，其目的无非有三： 一是使得尽可能多的有关量刑的事实、情节进入法官的视野，作为最后量刑的依据；二是增加对量刑审查的对抗性，以增强量刑的公正性；三是通过程序实现量刑过程的透明化，改变过往量刑只是在法官办公室作业下完成的窘状。然而，在现有的司法环境中，以上的设想是的实现却不容乐观。现有的程序设计存在以下问题：

（一）量刑信息并未因相对独立量刑程序的设立而增加

有的学者指出，量刑信息与定罪信息间具有明显的不一致性，这种不一致不仅仅体现在数量上，更重要的是衡量定罪信息及量刑信息间的标准的不一致，例如家庭状况，平时表现等与犯罪嫌疑人相关的信息往往在定罪庭审中被忽略掉，而这些信息对量刑来说却并非无用。传统的定罪量刑一体化庭审程序，两种标准混为一谈，在一直以来的“定罪中心主义”的思维定式下，牺牲的就只能是这些看似与定罪无关的信息。 正如上文所述，将量刑在法庭调查中独立出来，进行单独举证质证，目的之一就是能够让量刑事实更多的出现在法庭庭审中，帮助量刑。然而，在现有的司法环境中，设想并未真正地体现，原因有二：

1.控辩双方对量刑信息的关注不足，辩护率及辩护质量不高。对于公诉人来说，承担的是指控犯罪的职能，其在程序中的定位决定了公诉人更多关注是的入罪证据及法定的量刑情节，而对于罪轻及与犯罪人本人相关的量刑信息却动力不足。所以，相对独立量刑程序能否起到其构建之初的效果，很大程度上取决于辩护人的工作。那么现有的法庭辩护环境能否实现程序赋予的重任呢？如若从辩护率及辩护质量来看，结论并不乐观。据统计从1998年至2006年间，获得法律援助的得到辩护的被告人只占所有被判有罪被告人的10% ，获得辩护的被告人在近年来肯定会有所增长，但也不会超过30% ，在缺少辩护人的情况下，让被告人自己为其提出量刑辩护及提供量刑情节信息，显然有点强人所难了。而即使获得律师的刑事辩护，辩护人所提出的量刑事实与证据，如犯罪后的态度、被告人的一贯表现、目前的家庭情况等，在原有的庭审中律师也会提出，并未因程序相对独立之后而有所增加。这很大程度在于大部分的辩护人系法律援助律师，走形式大于辩护的实质。

2.定罪、量刑的逻辑顺序导致的量刑信息提出不充分。在相对独立的量刑程序及审批模式下，虽然对量刑的关注有所增加，但仍不能改变量刑依附于定罪的现实，那么有一个问题将无法回避，在无罪辩护的案件中，辩护人是否该就量刑问题提出意见，因为一旦辩护人提出两从轻或减轻的量刑意见，无疑削弱了其做无罪辩护的可信度，这在无论在国内还是国外均是无法回避的难题 。有的律师为了保证其无罪辩护的一贯性或者迫于被告人方的压力 ，往往会放弃做量刑方面的辩护，这对量刑的影响自然不言而喻。

（二）量刑程序的职权化与半对抗化的庭审模式的冲突

有学者指出量刑的不公其原因在于未未将量刑程序与定罪程序区分开来，形成控辩双方的充分参与、论辩对抗的局面。因此可吸收英美法系的量刑制度经验， 将量刑程序与定罪程序相对分离，允许各方就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论， 形成对抗的庭审模式 。与此观点相对应的是，在法治发达的国家和地区，例如法国，采取的却是完全的职权主义的量刑程序。甚至于在定罪程序中采用当事人主义的英美法系国家，在量刑程序上采取的也是职权主义，以至于有美国学者称之为“一个对抗式躯体中的职权式灵魂” 。量刑的职权式程序与对抗化程序的区分在于控辩审三方在程序中所处的地位，职权式的量刑程序，法官可依职权行使有关量刑的调查取证权利，并以此做出量刑裁判 ；而对抗式的量刑程序中，量刑证据的提出及适用依靠的控辩双方的举证与辩论，法官的裁判是在控辩双方举证论辩的基础上做出的裁判。之所以无论英美法系还是德法等大陆法系国家在量刑上更多的采用职权主义而非对抗的形式，原因在于定罪程序只关注犯罪事实，其有严格的证明标准及证据规定，需要通过对抗的形式来明晰；而量刑不同，量刑不仅关注犯罪事实，同样也关注犯罪人本身，在这种情况下，为了尽最大可能的了解犯罪人，就必须有足够的量刑信息作为参考，而若以定罪的证据规定来衡量这些量刑信息，例如非法证据排除规则、传闻证据规则等，会使得许多有犯罪无关却与犯罪人人身危害性有关的证据被排除在外。故而在无法适用定罪证据规则，并通过对抗模式来进行筛选证据的情况下，就要求法官需要以其本身的职权作出调查，以其个人的主观作出判断，最终作出裁判。以此，笔者认为量刑程序本身带有强烈的职权化倾向。

从我国新刑诉法第193条及两高三部的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定来看，均强调对量刑事实的举证及辩论，且放在定罪程序之中，只是做相对的分离，在我国现有的半对抗式的庭审模式之下，量刑改革也朝着对抗式的形式在发展。这就产生了这样一种冲突：量刑程序的职权化倾向与庭审程序的半对抗性的冲突。在半对抗式的庭审中，控辩审三方需在不同的证明标准中来回游走，两种模式的冲突本身就会造成庭审的混乱，而为保持庭审的连贯性，最终的是以牺牲量刑证据的全面性为结局的。因此，在这种相对独立的程序设计与量刑制度的特性存在天然的排斥。

综合以上两点，笔者认为现有的相对独立的量刑程序设计并不足以承担起实现量刑均衡、保证量刑公正的重责，原有的一体化的量刑程序存在的问题在相对独立的量刑程序中人仍然存在，要解决这一难题，根本的还是要建立完全分割的独立的量刑程序。

二、检方视角的量刑制度实践及应对

（一）检方应成为建议适用独立量刑程序的提起者

与相对分离的量刑程序不同，独立的量刑程序或者说是分离式的程序直接将定罪与量刑作为两个不同的法律问题在不同的两个阶段处理掉，两个阶段有明显的时间区分界线，即在定罪问题解决掉以后进入量刑阶段，而这种形式的量刑程序在某些法院已经进行 。

有一点是达成共识的，那就是并不是所有刑事案件都需要适用独立的量刑程序。例如英美通过辩诉交易处理的案件，刑罚的减让早在提起公诉前就已经解决了，仅有一小部分的案件才会存在量刑程序，这其中大部分是犯罪嫌疑人不认罪的案件。独立的量刑程序确实会对司法效率造成影响，故而对犯罪嫌疑人对定罪及量刑无异议的案件，完全没有必要再适用独立的量刑程序。

作为检方，其起诉前对犯罪嫌疑人的态度已经明晰，其完全可以知道犯罪嫌疑人对定罪、对量刑是否存在异议，并据此判断是否需要适用独立的量刑程序，故以检方作为独立量刑程序的建议提出者有天然的优势。当然，要实现这一目的，需要公诉人在对犯罪嫌疑人进行讯问时同时关注量刑问题。对犯罪嫌疑人认罪的案件，就量刑问题需对犯罪嫌疑人做出说明、解释，询问其意见，若犯罪嫌疑人没有异议则无需提起独立的量刑程序。若犯罪嫌疑人有异议，且经解释仍不能接受的，则需在起诉时一并提出适用量刑程序。针对这类案件，在庭审中，对定罪程序可简略进行甚至不进行，直接进入量刑程序，这也完全符合《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》的规定 。而对于犯罪嫌疑人不认罪的案件，则均需提出适用独立的量刑程序。

（二）检方以社会调查报告为中心实现对法官量刑的制衡

纵观实施独立量刑程序的英国及美国，均有社会调查报告制度，量刑程序也是围绕社会调查报告进行的，可以说社会调查报告的提出是量刑程序核心。我国新刑诉法也有关于社会调查报告的规定，但被限定在未成年人刑事案件中适用。《刑事诉讼法》第268条规定，公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》第11条也有类似规定。刑诉法赋予了公安、检察院、法院制作社会调查报告的权力。虽然这一制度只在未成年犯罪案件中才能适用，但作为一种制度上的尝试，仍然具有十分重要的意义。

正如前文所说量刑的公正是建立在量刑信息的最大化、公开化的基础上的，然而现有的庭审环境中并不足以实现量刑信息的公开及充分，此时量刑问题的社会调查报告就成了弥补以上缺陷的重要工具。而对于检方来说，提出社会调查报告也将是实现对法院量刑制衡的重要一环。由检察院在法庭上提出社会调查报告，则在量刑程序将围绕此展开，而法院也应当以此作为其裁判的重要依据，也在很大程度上改变了法官办公室化的量刑作业。当然在案多人少的办案矛盾之下，由检察院制作全部的社会调查报告任务稍显繁重，则检察院可以委托社会服务机构进行，而检察院作为指导机关，对报告的制作全程把握。可以说社会调查报告在中国仍处在起步阶段，对制作的内容格式、调查的方法等均没有配套的措施及规定，这需要在实践中逐步完善，但其意义是毋庸置疑的。

（三）检方视角下的配套制度完善

1.庭前证据开示制度。目前当庭修改量刑建议的主要原因还是庭审中新增证据，特别是酌定量刑情节的增加。通过利用修改后《刑事诉讼法》第182条规定的“庭前会议”的契机，使控辩双方在庭审前充分了解对方所掌握的事实证据，避免辩护人证据突袭，不仅能够进一步提高公诉人建议量刑的准确性和科学性，也有利于辩护人找准重点，更有力地进行量刑辩护。即使在交换证据前，起诉书和量刑建议书已经送达了被告人，公诉人仍可以在庭审前根据情况制作修正后的量刑建议书重新送达，从而尽可能避免在庭审中修正量刑。

2.当然，庭前证据开示制度不可能完全排除新增证据的可能，现实中也确实存在庭审前达成和解、庭审时翻供等情况，修正量刑在所难免。这是，就要解决修正量刑的程序问题——授权。首先应当明确授权层级，即根据已知情节，对不同的量刑档次，由分管检察长、检察长和检委会授予公诉人当庭修正量刑的权利；其次要明确使用授权的条件，即何种情形下允公诉人作适当调整，在何种情况下，应当依法建议法庭休庭或申请延期审理；再次要明确授权修正的幅度，此涉及到对现有量刑标准的进一步细化。

3.明确庭审中修正量刑后的备案制度。建议公诉人在庭审结束后，应当及时整理制作庭审笔录，要求客观反映出庭审中出现的新证据的情况、质证情况、辩护意见、公诉意见，并简要撰写报告说明公诉人的意见和修正后量刑的依据，使负责人对庭审情况有一个清晰全面的认识，也可以作为案卷归档时的重要材料。

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[论文摘要]司法实践中开展量刑建议工作虽晚，时间也较短，但取得了一定的成效，积累了一些经验，文章提出该制度存在有关问题及完善对策。

[论文关键词]量刑建议；公诉；畸轻畸重

所谓量刑建议，是指各级检察机关针对被告人应适用刑罚的种类、幅度等内容向同级法院提出的建议，它是中央确定的重要司法改革项目，它对于保障司法公正，制约量刑裁量权，加强审判监督，完善刑事审判程序和刑事诉讼结构，提高诉讼效率，以及提高公诉人员的素质，都具有十分重要的意义。笔者采取面谈、调查以及数据分析等方法，对乐清市人民检察院量刑建议工作的开展情况进行调研，现报告如下：

一、量刑建议工作的基本概况

早在2002年，上海、北京等地的检察机关公诉部门已经就检察机关行使量刑建议权进行了试点工作，相对来讲，该院开展量刑建议工作始于2010年下半年，时间较晚。该院开展量刑建议工作虽晚，时间也较短，但取得了一定的成效，积累了一些经验。

（一）量刑建议工作全面铺开

最高人民法院和最高人民检察院颁布的《量刑指导意见实施细则（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》等文件主要就公诉工作中常见盗窃、抢劫等十五个罪名提出了量刑规范化的工作要求，而该院开展的量刑建议工作已不再局限于上述十五个罪名。自2010年下半年至2013年上半年，该院公诉部门提出具体量刑建议的案件数和涉案被告人，均分别占到同期公诉案件总数的95%以上，其中简易程序案件和普通程序简化审案件提出量刑建议的已达100%。

（二）量刑建议内容多样

所谓的量刑建议的内容，是指根据被告人犯罪的事实、情节、性质，并结合其认罪态度，建议法院判处的刑罚种类、幅度及执行方式等。就刑罚种类来讲，以相对确定型为主，即在法定刑范围内提出一定的适用幅度，比如建议判处被告人六个月以上八个月以下有期徒刑，以绝对确定型为辅，如对情节轻微的犯罪人员建议单处罚金。此外，还兼采原则概括型，即不提出具体的量刑建议，仅在起诉书中提出被告人从重、从轻、减轻处罚的原则性意见，这种情况在该院比较少见，主要适用于一些疑难复杂和较为敏感的案件。就刑罚幅度来讲，建议判处被告人拘役的，刑罚幅度不超过一个月（含一个月），建议判处被告人有期徒刑的，刑罚幅度原则上不超过二年，数罪并罚可适当延长。

（三）量刑建议提出的时机不一

从目前的情况来看，提出量刑建议的时机各地各级检察机关做法不一，有庭前提出，有当庭提出，还有庭后提出；有单单提出书面建议的，有单单提出口头建议的，还有书面建议和口头建议相结合。该院量刑建议提出的时机有两种：一是简易程序案件和普通程序简化审案件，在案件起诉时提出书面量刑建议；二是普通程序案件，除特殊情况外，在案件起诉时也提出书面量刑建议，并由公诉人在庭审中结合具体的庭审情况作出口头补充、更正。

（四）程序比较完善

在量刑建议的审批程序上，该院实行三级审批制度，即先由案件经办人提出具体的量刑建议，再由主诉检察官进行审批，之后由科长进行把关，这种情况占案件总数的97%以上。对于案件重大复杂，或者经办人与主诉检察官或者科长对量刑意见分歧较大，则由分管检察长进行最后审批。

二、存在的几个问题和不足之处

乐清市人民检察院的量刑建议工作起步较晚，虽也取得了一定成效，但也出现了一些问题和不足之处。

（一）公检法三机关对量刑建议重要性的共识不足

在实践中，公检法三机关对量刑建议重要性的共识明显不足。一方面是各级检察机关高度重视量刑工作，从先期的组织论证，到试点开展，再到全面铺开，各级检察机关都投入了大量的人力和物力；另一方面是公安机关对量刑建议工作配合和法院对量刑建议工作支持不够。如公安机关对量刑事实的调查和证据收集尚未予以足够重视，甚至将逮捕条件等同于起诉标准，导致检察机关的量刑建议缺乏事实和证据基础，直接影响了量刑建议的准确性和稳定性。

（二）检察机关的量刑建议和审判机关的规范量刑缺少有效衔接

在目前的司法实践中，检察机关的量刑建议仍然是一头热的局面，与法院的规范量刑尚缺少有效衔接，主要有以下两点：一是定罪事实和量刑事实进行合并审理，没有相对独立的庭审程序，使得被告人、辩护人、被害人、诉讼代表人在程序上就丧失了专门就量刑问题进行辩护和控诉的权力，大大影响了量刑的公开和公正。二是法院尚未就采纳量刑建议与否在裁判文书中进行充分的说明。量刑建议工作开展以来，法院对该院提出的量刑建议只在裁判文书上作采纳、不予采纳的表述，尤其在不采纳该院量刑建议时，只是表述该院量刑建议不当，从未进行充分的说明和论证。三是对法院不采纳检察机关量刑建议的缺乏监督机制。如李某交通肇事案，该院经审查后认为，被告人李某在发生肇事后逃逸，其法定刑为三年以上有期徒刑，但考虑到被告人李某归案后能如实供述自己的罪行，且其供述对其定罪有着关键性的作用，李某虽然未及时、足额进行赔偿，但也是由于其家庭经济困难所致，而且考虑到本案系过失型犯罪，被告人李某主观恶性小，建议法院判处被告人李某三年有期徒刑。但法院并未采纳该院的量刑建议，判处李某交通肇事罪四年有期徒刑。该院量刑建议未被法院采纳的案件中，绝大多数属于此类案件。而此种情形系对刑罚适用的认识问题，不属于检察机关抗诉的畸轻、畸重范围，无法抗诉，即使抗诉，成功的把握也不大。

（三）变更和审批程序缺乏可操作性

最高人民法院和最高人民检察院颁布的《量刑指导意见实施细则（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》等文件规定，提出量刑建议要制作量刑建议书，也可以在公诉意见书中提出，在庭审中公诉人发现拟定建议不当需要调整的，根据授权进行调整。但是关于授权的主体、程序和范围并未作出明确规定，而且在庭审过程中，公诉人为了保障被害人和辩护人的权利，对量刑建议进行调整也只能以口头形式提出，在口头的量刑建议与书面的量刑建议不一致的情况下，法院究竟以哪一份为准就存在争议，这样做还存在公诉人滥用权力的风险。此外，《量刑指导意见实施细则（试行）》、《量刑程序指导意见（试行）》规定，需要报检察长决定调整的，应当依法建议法庭休庭或者延期审理后报检察长调整，但这样做无疑拖延了案件的审理，降低刑事诉讼效率，不利于节约司法成本。

三、完善措施

笔者认为，在公诉环节可以从以下几方面对量刑建议工作进行完善：

（一）从制度上规范量刑建议工作

量刑建议工作的顺利开展，离不开一整套制度的建立，可以从量刑建议的程序和内容两方面着手。在程序上来讲，不但要明确界定量刑建议的适用范围，统一量刑建议提出的时机，建立完备的量刑建议审批程序，还要加强对法院判决的审查监督。所谓量刑建议的范围，主要是指哪一类案件要提量刑建议，对哪一类案件可以不提量刑建议，关于这方面，最高人民法院和最高人民检察院相关量刑建议文件并未作出明文规定，但原则上应以提量刑建议为主，以不提量刑建议为例外。所谓完备的量刑建议审批程序，是要建立在经办人和主诉检察官办案责任制的基础上，根据案件的难易程度以及敏感与否等进行区别对待，比如部分复杂和敏感的案件，必须由科长或者分管检察长最后审批。此外，完善庭审时的变更和审批程序也非常关键。在内容上来讲，要合理确定量刑建议的内容，对部分一人一事等事实清楚的案件可以提出幅度较小的相对确定型量刑建议。加强对量刑裁判的审查监督。对于量刑建议纳入庭审后，审判机关判决结果与量刑建议不符的，检察机关要正确履行监督职责，对量刑畸轻畸重的要依法及时提起抗诉予以纠正；对量刑失衡、偏差较大的，虽不属畸轻畸重，但也可采取检察意见函等方式进行监督。

（二）重视量刑事实和证据的审查工作

一是加强与侦查机关的协调配合，强化全面、客观收集证据的意识，既要重视定罪事实和证据，也要重视量刑事实和证据；既要收集被告人法定、酌定从重处罚情节的证据，也要重视收集被告人法定、酌定从轻、减轻或者免除处罚情节的证据。比如可以与本地的公安机关共同研究制定关于加强对量刑事实和证据调查取证的共同文件，就量刑事实的范围和证据要求、或者更具体的被告人的年龄、是否具有特定从重处罚身份、自首、立功、累犯、从犯、前科劣迹、有无积极退赃退赔以及犯罪的动机等进行调查取证，还可就相关证明材料的制作进行规范。二是在审查起诉环节，加强案件经办人员量刑证据的质量意识，主动引导公安机关全面、准确、及时收集相关证据，比如可以明确引导的原则、范围、途径和方式，建立引导侦查量刑事实的工作机制，收集被告人的各种法定和酌定情节证据。

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    「关键词量刑失衡;司法规制;路径

    「正文

    量刑失衡又称量刑偏差,是指审判机关在同一时空条件下,对性质相同、情节相当的犯罪,在适用相同的法律时,刑罚裁量悬殊的现象。[1]最高法院《人民法院量刑指导意见(试行)》施行以来,量刑失衡问题有所好转,但要从根本上解决这个问题,还有很长的路要走,不仅需要司法的积极作为,还需要从立法和司法体制上加以改进。笔者试从观念规制、程序规制、主体规制等方面对这一问题进行了探讨。

    一、观念规制:量刑失衡认识因素之克服

    刑事司法理念决定着刑事审判活动的价值取向和目标追求。解决量刑失衡问题,除坚持罪责刑相适应、依法量刑外,还应树立一般预防为主兼顾刑法个别化、刑罚平等、定罪量刑并重等理念。

    (一)树立一般预防为主兼顾刑罚个别化的量刑理念。有的法官往往以刑罚个别化为借口,以被告人能够积极缴纳罚金、人身危险性较小等理由,对特定的被告人判处缓刑或者较轻的刑罚,而对其他相同或者相似案件中不缴纳罚金或者其他情况的被告人判处实刑或者较重的刑罚。刑罚个别化较多地强调了犯罪人的人身危险性在量刑中的作用,而忽视了犯罪行为的社会危害性对量刑的影响。尽管刑罚个别化有其合理性,但也为量刑不平衡、同罪异罚打开了方便之门。笔者认为,在刑罚的执行阶段可以适当考虑刑罚个别化,以个别化刑罚为主,但在量刑阶段,应当主要考虑罪责刑相适应原则,本着一般预防的思路,判处刑罚时主要考虑犯罪行为的社会危害性,刑罚的严厉性应当与犯罪行为的社会危害性成正比,且二者之间保持在一个相对稳定的水平,以满足群众朴素的正义观念,实现刑罚的报应目的。同时,兼顾刑罚的个别化,适当考虑犯罪人的人身危险性,以实现刑罚的特别预防目的。在量刑阶段,罪责刑相适应是第一位的,刑罚个别化是第二位的,不能以刑罚的个别化为借口而使被告人处刑悬殊。在二者相冲突时,应当优先考虑罪责刑相适应原则。

    (二)树立刑罚平等的量刑理念。现行刑法明确规定,对任何人犯罪,在法律适用上一律平等。平等,不仅意味着定罪平等,而且意味着量刑平等,不能因为犯罪人的职业、身份等存在差别而在量刑上有所差别。但是,司法上的不平等,已经是长期存在的司空见惯的现象,同样的犯罪,内地与沿海、发达地区与落后地区的处置不同;官员因职位高低,公民因财富、社会地位的差异,刑罚处置也有差别。[2]对法官的问卷调查发现,被告方和被害方的社会地位,被告人的相貌、民族、年龄、性别、学历、职业、财产状况、居住状况、国籍、被告人的个人情况都或多或少地对法官的量刑产生一定影响。这无疑是对刑法适用平等原则的一个莫大讽刺。同时,也从一个侧面说明,目前刑法适用不平等特别是量刑不平等在一定程度上还是刑事审判中普遍存在的问题。因此,要实现刑法适用的平等,就要树立刑罚平等观念。司法不能嫌贫爱富,不能歧视社会地位低下、穷困潦倒的犯罪人,而对其处以相对较重的刑罚。同时,还应当坚决反对“等级特权”思想,与各种形形的封建残余思想进行斗争,以维护量刑的均衡性,使大致相同的情况得到相似的对待。

    (三)树立定罪量刑并重的观念。当前,刑事诉讼中不论侦查、提起公诉还是审判环节都主要围绕被告人是否有罪、构成何罪进行,办案人员的注意力大多集中在影响定罪的事实和证据方面,除非有自首、立功等对量刑有重大影响的情形外,对其他影响量刑的证据很少搜集,刑事审判卷宗可以说是一部如何给被告人定罪的卷宗。办案人员也普遍存在重定罪、轻量刑的思想,认为只要定罪正确,在法定量刑幅度内,量刑轻一点、重一点都没有多大关系。在这种制度设计和思想认识误区下,量刑失衡也是在所难免了。因此,笔者认为,应当努力克服重定罪、轻量刑的思维误区,树立定罪量刑并重的观念,在确定被告人有罪后,适时完成从一个居中裁判者到量刑信息收集人的角色转变。在审判过程中,注意收集、分析量刑的有关证据,注意收集对被告人从轻、减轻、从重处罚的证据。对仅提供有关证据线索,而没有具体证据的,也不能因为怕麻烦、对定罪没影响而不去收集。必要时,应当以职权主动调查询问有关人员,收集、固定影响量刑的各种证据。在审查公诉机关移送过来的侦查卷、公诉卷时,注意从卷宗中的蛛丝马迹来寻找、发现有关被告人量刑的各种证据,特别是那些有可能会导致从轻、减轻处罚的各种证据。

    二、程序规制:量刑失衡程序因素之克服

    程序规制是保证量刑公正合理的一个重要手段。从程序方面看,除认真执行“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中有关量刑的庭前准备、庭审中调查影响量刑的情节、开展量刑辩论等规定外,还应着重从以下几个方面进行克服。

    (一)建立不认罪、无罪辩护案件的独立量刑程序。按照“两高三部”《意见》,法院在审理刑事案件时,先就定罪问题进行审理,紧接着就开始审理有关量刑问题。笔者认为,这种模式在审理被告人认罪且辩护人也不做无罪辩护的情况下,自然没有问题。但是,如果被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护时,这种审理模式会让被告人及其辩护人无所适从。因为,没有罪名,自然谈不上量刑。在定罪尚且是未知数的情况下就量刑问题进行调查、辩论,无疑会削弱被告人、辩护人有关定罪问题陈述、辩护的说服力,甚至会造成未定罪、先定刑的尴尬。因此,笔者认为应建立相对独立的量刑程序,在法庭开庭审理案件前,先就定罪、量刑问题听取被告人及其辩护人的意见,如果被告人认罪且辩护人也不做无罪辩护的,就按照“两高三部”《意见》的规定进行审理。如果被告人不认罪或者被告人拟做无罪辩护的,就应将定罪与量刑分开进行审理,先确定能否定罪的问题,能够定罪的,当场或者再次开庭就量刑问题进行专门审理,调查影响量刑的各种证据、事实,组织就量刑问题进行专门辩论,在此基础上再行裁判。

    (二)合议庭充分评议、讨论量刑的有关问题。对量刑问题,只要在自由裁量权范围内,基本上就是案件承办人一个人说了算。其他合议庭成员,即使觉得量刑不是很合适,但出于不得罪自己的同事、给同事一个面子等心理,也不会非常坚持自己的量刑意见,即不会为了被告人的利益(合理量刑)而损害自己的利益(包括与同事之间的融洽关系)。在一定程度上可以说,量刑是案件承办人一个人完成的,合议庭讨论案件时,相对于定罪而言,关于量刑的合议不是很充分。因此,笔者认为,实现量刑均衡,合议庭充分讨论、合议量刑有关问题是一个必不可少的环节。合议庭全体成员在评议案件前,应共同审查案件卷宗,熟悉案情,对影响量刑的各种证据及量刑情节做到心中有数。评议刑事案件时,除对被告人是否有罪、构成何罪等问题进行评议外,还应当分步骤地讨论量刑的有关问题。从资历最浅的法官开始,逐一对影响量刑的各种证据进行认证,认证结束后按照证据对量刑的影响,按从轻、减轻、免除、从重处罚等进行分门别类地分析、研究,对有争议的问题进行讨论、争辩,进而对被告人适用的刑种进行评议,达成多数意见之后,如果是决定适用有期徒刑、拘役、管制等刑罚,再对被告人判处的刑期进行评议,并按照多数人意见决定宣告刑。

    (三)裁判文书公开说明量刑理由。说明量刑理由是摆脱刑罚恣意的一个重要手段。也是审判公开、司法透明的要求。“由于说明量刑理由的规定,法官依据刑罚个别化原则而享有的自由裁量权可能导致的量刑失衡问题得到了部分解决。”[3]但司法实践中,比较重视说明影响定罪的理由,而不重视说明影响量刑的理由。对量刑理由的解释,基本上是在判决的最后部分笼统地说明采纳或者不采纳辩护人关于从轻、减轻、免除处罚的理由,进而直接阐明法院的立场,认为被告人罪行(极其)严重(较轻),根据刑法的有关规定,判决某种刑罚。裁判文书说理工作在阐明被告人构成何罪后戛然而止。因此,笔者认为,从防止自由裁量权不当行使而影响量刑均衡的角度看,应当在裁判文书中说明量刑理由。先在裁判文书中说明法律关于该罪名的量刑幅度,并对法律上关于量刑的各种术语如“情节较为严重”等进行适当的说明。同时,在裁判文书中列明影响量刑的各种证据,并对证据在多大程度上影响量刑予以说明。同时,说明对各种量刑情节的认识,分为非常重要、比较重要、一般、不重要等几个层次,阐明各种量刑情节在量刑过程中的作用。在有几个刑种可以选择的情况下,公开说明之所以选择这个刑种而不选择其他刑种的理由,给刑事诉讼参与人一个比较令人信服的解释。此外,对被告人减轻处罚幅度比较大的,还应当说明这样裁判考虑的各种因素,以接受社会的监督,增强公众对量刑的认同感。

    三、主体规制:量刑失衡人为因素之克服

    从大的方面看,量刑的主体是法院;从小的方面看,量刑的主体是法官。解决量刑不平衡问题,还需要解决法院及法官一些个人因素或者管理因素导致的量刑不平衡问题。

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关键词：醉酒驾驶 血液酒精含量 重新鉴定 证据体系

2011年温州市瓯海区人民检察院经办的叶某危险驾驶一案中，认定犯罪嫌疑人叶某醉酒的证据只有血液酒精含量的鉴定结论，且检测结果为81.5mg/100ml，刚达到80 mg/100ml的醉酒标准，而犯罪嫌疑人叶某被查获时，交警就在现场对其进行呼气酒精测试，测试结果为55 mg/100ml，两者存在较大差距且如何采信上述证据将直接影响到犯罪嫌疑人叶某是否构成危险驾驶罪。为了排除合理怀疑，检察机关将该案退回公安机关补充侦查，要求对犯罪嫌疑人叶某被查获时血液中的酒精含量重新进行鉴定。经补充侦查，重新鉴定的酒精含量为68.6 mg/100ml，并未达到醉酒标准。后公安机关未将本案重新移送审查，而是直接予以撤案处理。

从上述案例中可以看出，血液酒精含量检测作为认定醉酒驾驶的主要证据对认定该类案件具有举足轻重的意义，若该证据被，则难以认定犯罪嫌疑人构成危险驾驶罪。虽然本案中公安机关是作撤案处理，但若公安机关仍然移送审查，那如何采信本案的证据又成为检察、审判机关的难题，因此完善对该证据的制作、固定及复检程序具有重要的实践作用。为防患于未然，司法机关应建立多元的证据体系以便更确切地认定醉酒驾驶行为。

一、完善重新鉴定血液酒精含量检测程序的必要性。

1、这是刑事证据本身的要求。刑法作为调整社会秩序的最后一道防线，其惩罚之重也必然要求其证据的严格与规范。醉酒驾驶案件中，证实犯罪嫌疑人醉酒的证据无非是交警通过呼气式测试仪对犯罪嫌疑人进行当场检测而得出的一张检测单以及相关部门对犯罪嫌疑人的血液进行酒精含量检测的鉴定结论，由于前者不具有鉴定结论的法定形式，能否成为定案的直接证据存在争议，因此后者就成为认定犯罪嫌疑人醉酒最为真接和重要的证据，因此该证据必须符合《刑事诉讼法》及《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中关于鉴定结论的要求，同时必须具备重新鉴定的条件。

2、这是实现司法公正的要求。在我国实行行政违法与刑事犯罪二元化的立法模式下，毋庸置疑，该两类案件的办理在证明标准、证据的要求等方面都存在较大差别。醉酒驾驶行为已从一种违反行政法的行为上升到刑事犯罪，对其的认定必须达到刑法规定的证据确实充分的要求，证据的证明标准显然要比行政违法更加严格和规范，而现有醉酒驾驶的检测程序仍停留在行政违法的阶段，有关部门尚未出台相关的实施细则。以上述案例为例，认定叶某醉酒的证据仅有一份血液酒精含量检测，并且与呼气酒精测试相矛盾，显然是达不到证据确实充分的标准的，若不复检，直接提起公诉，无疑是与司法公正背道而驰的。因此，为使该类案件得到公正的处理，提出并完善对血液酒精含量的复检程序是非常必要的。

3、这是办理醉酒驾驶案件司法实践的需要。从司法实践来看，该类案件一般情况下，证据之间能够相互印证，犯罪嫌疑人也都自愿认罪，对鉴定结论没有异议，侦查、审查以及审判各环节均能顺利且快速地进行，但是有关问题已逐渐浮现，并且给办案实践造成了一定的困惑。例如，犯罪嫌疑人或其辩护人提出侦查人员在抽血取证过程中使用酒精消毒而影响检测结论的准确性而申请重新鉴定，但由于没有消毒程序的具体规定，又未收集有无使用酒精消毒的相关证据，而导致现有鉴定结论存疑，且备用血液也不能做为重新鉴定的样本，进而导致客观上无法重新鉴定；犯罪嫌疑人由于不配合抽血取证，侦查机关在使用约束带或者警绳等约束性警械过程中，对犯罪嫌疑人身体造成不同程度损伤，犯罪嫌疑人或其辩护人进而提出暴力取证主张排除抽血证据，但由于没有全程不间断录音录像及现场见证人见证而造成检察机关难以证明取证行为的合法性等。因此，相关部门有必要出台规定以进一步规范血液酒精检测证据的收集与固定程序，从而避免类似上述情况的发生。

4、这是对犯罪嫌疑人自身权利保障的需要。醉酒驾驶虽然是我国唯一法定刑为拘役的轻罪，但其毕竟属于刑事犯罪，且是故意犯罪，对一个普通的公民来讲，影响极为严重。根据我国《公务员法》、《律师法》等相关法律的相关规定，有刑事犯罪记录的人员的职业发展必然会受到限制。此外，司法实践中，除参考犯罪嫌疑人的认罪态度和与酒后驾车行为相关的其他情节外，量刑的依据也主要是依照血液酒精含量的鉴定结论，即血液酒精含量越高、危害交通安全的可能性及危害程度就越高，在量刑上就会从重处理。由于血液酒精含量的检测均是由仪器完成，仪器的检测结果不可避免会存在一定的误差，因此即使犯罪嫌疑人明知犯罪已成事实，但若申请重新鉴定可能对其从轻量刑有帮助，其完全有可能提出重新鉴定的申请。

二、实践中重新鉴定血液酒精含量存在的困难

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江苏汇君律师事务所依法接受本案被告人张××的妹妹张××的委托，并经被告人张××同意，特指派我们担任其涉嫌行贿罪一案的一审辩护人。经过庭前阅卷、依法会见被告人和参加今天的庭审。辩护人对书指控被告人张××的行为构成行贿罪的定性没有异议，但对书所指控的部分事实的定性持有异议。现根据事实和法律，发表如下辩护意见，供合议庭参考：

一、就本案的事实而言

（一）辩护人对书指控的第一起犯罪事实的定性持有异议。

根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”行贿罪在客观方面的给予行为分为主动给予和被动给予。被动给予，就是说在国家工作人员主动要求、索取财物的情况下，被动的交付财物。如果是因为被国家工作人员勒索而被迫交付财物，必须是本人实际获得了不正当利益的，才构成行贿罪，否则不构成行贿罪。

就本案而言，被告人张××是在朱××的安排下给予于××2 万元的。这一点得到了书的认可，在张××和于××供述中也得到了证实。

被告人张××在其第二次讯问笔录中有这样的供述“当时朱××给我有个示意的意思，他说话的意思就是于××来了你怎么没点表示吗？我一听他这么一说我就明白他的意思，就是想就我送给于××点钱的意思。”在其他涉及到于××的讯问笔录中张××都做了类似的供述。

证人于××在其第二次讯问笔录中有这样的供述“随后朱××就点了张××，说是我同学来了，你不意思意思。之后我就看张××从他的包里拿出银行封条扎好的两扎钱，张××就把这两扎钱递给我了。”“问：张××为什么送给你钱？答：这两次都是朱××让他给我钱的。”于××在其他涉及到张××向其送钱的讯问笔录中都做了类似的供述。

我们从法院复印的全套卷宗材料来看，并没有相关证据证明被告人张××在朱××的安排下被动给予于××2 万元，实际获得了不正当利益。所以，辩护人认为张××在朱××的安排下被动给予于××2 万元认定为行贿证据不充分，应当不予认定。

（二）辩护人对书指控的第二起犯罪事实的定性持有异议。

书指控的第二起犯罪事实被告人张××也是在朱××的安排下被动给予于××8 万元。这一点得到了书的认可，在张××和于××供述中也得到了证实。

被告人张××在其第一次讯问笔录中有这样的供述“2002年8 、9 月份的一天，在这之前朱××给我打电话说，于××买房子，你想法给他弄点，我当时也答应了。”在其随后的讯问笔录中也做了类似的供述。

证人于××在其第二次讯问笔录中有这样的供述“问：张××这一次为什么要给你这些钱？答：还是以工程款的名义给我的，是朱××安排好的。”于××在其他涉及到张××向其送钱的讯问笔录中都做了类似的供述。

从卷宗证据来看并没有证据证明张××在被动索贿的情况下实际获得了不正当利益。所以，辩护人认为张××在朱××的安排下被动给予于××8 万元认定为行贿证据不充分，应当不予认定。

（三）辩护人对书指控的第五起犯罪事实的定性持有异议。

在本案中，张××存在双重身份。一是自然人个人；二是土方公司的经理。张××安排财务以工程款的名义向朱××支付20万元现金，是以个人身份还是以负责人的身份。直接决定了本案涉嫌的罪名是行贿罪，还是单位行贿罪。同时适用的法条、承担责任的主体、承担责任的大小也会发生变化。

结合本案，张××是以支付工程款的名义安排单位会计从单位账上支付给朱××20万元。如果这种行为构成行贿，也应该定单位行贿，而不是单位行贿。

二、就本案的量刑而言

（一）被告人张××系自愿认罪，可以从轻处罚

本案中，被告人张××悔罪表现良好，其在2012年4 月14日被执行拘留的当日，就主动书写了自己的全部犯罪事实。此后在接受侦查机关的讯问时，也如实供述其全部犯罪事实，其七次讯问笔录都做了有罪供述，前后完全一致。从侦查阶段、审查阶段到今天的庭审，被告人张××对其罪行供认不讳，从未出现过拒不认罪、翻供等情形。根据最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》第三条第七款关于当庭自愿认罪这一量刑情节规定的精神以及我国一贯的“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策，恳请法院在量刑时予以从轻处罚。

（二）被告人系初犯，此前没有前科劣迹，建议从轻处罚

被告人张××系初犯，之前无任何刑事犯罪或行政处罚记录，被告人张××在犯罪前表现一贯良好，是一名勤勤恳恳、任劳任怨的人。这次是一失足成千古恨。在我们多次依法会见被告人张××的过程中，被告人张××对自己的行为是后悔不已，希望审判机关能够从轻处罚，给予其一个改过自新的机会。从其具体的犯罪情节可知，其主观恶性较小。

（三）就本案的量刑辩护人还想提请法庭注意的问题

张××在承接徐州市水利工程局的土方工程之前，就和他们合伙买了挖掘机一直在干土方工程，对干土方工程很有经验。在承接了徐州市水利工程局的土方工程之后，工程质量合格，并没有出现工程质量不合格的情况。这一点在朱××的供述中也得到了证实。朱××在其2012年4 月16日的讯问笔录中做出了如下供述“问：你为什么要把这些工程交给张××干？答：第一张××是二哥朱××介绍给我的，让我给他工程干，张××也说不会白了二哥的。工程就是这样，交给谁干不一样？第二是张××的施工确实不错，质量很好。”

张××在任徐州市水利工程局土方公司经理后，每年都有向水利工程局上交利润指标。同时也解决了水利工程局部分员工的就业问题。平心而论张××对水利工程局是有贡献的。

被告人张××归案前在山西吕梁从事采石场开采工作。现张××被羁押，工程已经全部停工，大量工人处于待业状态。

辩护人恳请法院在量刑考虑这些情节，建议在量刑时对张××予以从轻处罚。

综上所述，被告人张××系自愿认罪、初犯，有多种酌定的从轻处罚情节，其主观恶性和社会危害性较小，辩护人恳请法院依法对被告人张××从轻处罚，判处缓刑！

以上辩护意见，提供合议庭予以参考，谢谢！

辩护人：江苏汇君律师事务所

李义旭

王荣洲

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关键词：未成年人；附条件不；有悔罪表现

一、未成年人附条件不制度概述

附条件不制度的出现是为了解决高犯罪率与司法资源相对不足之间矛盾而设立的一种刑事分流程序，其目的在于节约司法资源、犯罪人矫正及预防犯罪和恢复受损的社会关系等。该制度起源于日本和德国。[1]在日本称为犹豫，在美国称为案件分流，我国学界称为暂缓或者暂缓不，但最终刑诉法中确立的名称是附条件不。

（一）未成年人附条件不的概念

关于附条件不的概念，通说认为是指检察机关对移送审查的犯罪嫌疑人，根据其犯罪行为和人身危险性，认为不更有利于维护社会整体利益，在作出不的的同时附加一定条件，当被不人满足这些条件并且履行完毕以后，追诉活动便终止的一种裁量不制度。[2]修改后的刑诉法第271条规定：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。”

（二）附条件不的性质

附条件不在立法之前，学界就对其进行了研究，有认为它是相对不的中间程序，也有学者认为它是一种新的不制度。[3]附条件不从性质上来说也是一种相对不，但是它在适用时应当与相对不区别开来。附条件不是暂时不，需要设定一定的考验期和条件，待考验期结束后，根据所附条件是否完成在作出或者不的决定。

二、未成年人附条件不制度的适用

（一）适用范围

未成年人附条件不的适用范围是未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，即侵犯公民人身权利、民利罪，侵犯财产罪和妨害社会管理秩序罪。

（二）适用条件

未成年人附条件不制度的适用条件有三个：可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，有悔罪表现。在这三个条件看似简单，但实际上在司法实践中要想认定还存在一定的困难。

1.可能判处一年有期徒刑以下刑罚

检察人员在审查案件时，应本着公正客观的态度对未成年犯罪嫌疑人可能判处的刑罚作预判，所作预判应适当。既要综合考率未成年犯罪嫌疑人的各种量刑因素，除未成年人这一法定从轻、减轻的量刑因素外，还要考虑未遂、中止、自首、立功、从犯、坦白、退赃、赔偿等法定或者酌定的量刑因素。参照《人民法院量刑指导意见》和各省出台的量刑指导意见，从基准刑计算未成年犯罪嫌疑人可能判处的刑罚是否在一年以下有期徒刑。除此之外，检察人员应当参照的因素还有以往相同案件的判决情况，防止出现检察人员的预判和法院的类似判决相差过大。

2.符合条件

按照我国刑诉法的规定，的条件是犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任。“符合条件”这一项只要排除存疑不和酌定不的条件就可以了。

3.有悔罪表现

悔罪表现主要指具有以下的行为：自首，立功，主动供述全部犯罪事实，积极退赃，赔偿被害人的损失，得到被害人的谅解等行为。

4.程序条件

人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。这是程序性要件，必须在作出不决定前听取公安机关、被害人的意见，但是他们的意见只是作为参考。如果未成年犯罪嫌疑人及其法定人对人民检察院决定附条件不有异议的，人民检察院就应当作出的决定。

（三）所附条件

修改后的刑诉法并未对应附何条件作具体规定，只是规定了考验期为六个月以上一年以下。可以参照最高人民检察院出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》498条的规定：“人民检察院可以要求被附条件不的未成年犯罪嫌疑人接受下列矫治和教育：（一）完成戒瘾治疗、心理辅导或者其他适当的处遇措施；（二）向社区或者公益团体提供公益劳动；（三）不得进入特定场所，与特定的人员会见或者通信，从事特定的活动；（四）向被害人赔偿损失、赔礼道歉等；（五）接受相关教育；（六）遵守其他保护被害人安全以及预防再犯的禁止性规定。”从上面的程序要件可以得知，听取被害人的意见是未成人附条件不的必经程序，且按照现有的法律规定，如果被害人对决定不服，可以直接向法院。因此，在有被害人的案件中，除决定作出之前已经取得被害人谅解的外，所附条件都应当包含向被害人赔礼道歉，取得被害人的谅解。

三、未成年人附条件不制度的考察和监督

（一）未成年人附条件不制度的考察

1.社会调查

修改后刑诉法规定“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年发罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。”社会调查对了解犯罪嫌疑人的犯罪动机和心理具有重要的意义，对于教育未成年犯罪嫌疑人也有重要作用。所以建立在做附条件不决定前作社会调查，充分谅解未成年犯罪嫌疑人的成长环境、社会关系、犯罪动机和目的以及犯罪后的态度等。在做出附条件不时，也可以参考社会调查来给未成年犯罪嫌疑人设定一定的条件，这样更能结合该未成年人的实际情况，更加能达到附条件不的教育作用。

2.考验期内的考察

法律规定人民检察院为考察机关，可以会同未成年犯罪嫌疑人的监护人、所在学校、单位、居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人的保护组织等的有关人员，定期对未成年犯罪嫌疑人进行考察、教育，实施跟踪帮教。建议在检察院内部设立一个未成年人工作部门，由熟悉未成年人心理特点的人员来专门办理未成年人犯罪案件，也由他们作为考察机关，这样就可以做到专人专案负责。对于其他考察人员，如果有上述机构，可以请他们协助，如果没有就由未成年人保护组织和负责社区矫正的机构来对未成年犯罪嫌疑人进行考察，考察期满出具考察意见书，供检察院参考。

具体考查内容可参照刑事诉讼规则，一是遵守法律法规、服从监督；二是按照考察机关的规定报告自己的活动情况；三是离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；四是按照考察机关的要求接受矫正或教育。考察的形式可以定期考察和随时考察相结合。

（二）未成年人附条件不制度的监督

最高人民检察院已经在《人民检察院刑事诉讼规则》中对未成年人附条件不制度进行规定，将“有悔罪表现”进行了细化，何种情形视为有悔罪表现，这在一定程度上防止了该权力的滥用。除此之外，还应该建立严格的内部审批机制，凡是未成年附条件不案件，在做决定前应当由承办案件的检察人员制作详细的案件审查报告，说明做附条件不的理由和意见，交由检察委员会来决定。在决定作出后，还应将该案件交由上级人民检察院备案。加强外部监督，刑诉法规定要听取被害人和公安机关的意见，除此之外，如果有辩护人，还应听取辩护人的意见。

注释：

[1]耿小军：《附条件不制度在我国的构建》，中国政法大学2011年硕士学位论文。

[2]张智辉主编：《附条件不制度研究》，中国检察出版社2011年版，第42页。

篇8

[关键词] 品格证据；未成年犯罪嫌疑人；司法运用；刑事案件

【中图分类号】 D92 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）07-155-1

一、品格证据概述

所谓品格证据，是指能证明一个人品格特征的特定事件、一个或数个证人对某人的意见或评价。它在英美法系国家存在已久，已经形成相对成熟的理论，立法和司法配合也相对成熟。而在我国法律传统上并没有此提法，所以有关“品格”定义，我们应借鉴英美法系国家对其定义并结合我国国情现状来理解。

二、我国未成年犯罪嫌疑人品格证据运用制度存在的问题

我国目前刑事司法适用中，品格证据调查仅在法院少年审判庭及检察机关的未成年人侦查部门普遍实行，并未普及到公安机关的侦查阶段。并且地区适用极为不平衡，在品格证据运用中主要存在以下问题：

（一）法律地位不明确

我国目前对品格证据并没有明确规定，刑事诉讼法中有关品格证据的调查和运用也是空白，仅仅在部分司法解释中提到了品格证据在未成年人案件的运用。所以这些都导致品格证据的质证制度、采信制度都还未建立，它的法律地位也不明确，其相应价值也未得到体现。

（二）具体制度不规范

1.调查主体不适格；2.调查范围不明确，内容形式过于简单；3.证据采信缺乏统一标准；4.质证程序不完善。

三、对我国未成年犯罪嫌疑人品格证据制度的完善

在现如今的新形势下，未成年犯罪嫌疑人的品格证据在处理未成年刑事案件中运用空间将更为广阔，完善该证据制度，其意义广泛且深远。

（一）明确法律地位

要明确品格证据的法律地位，即通过规定品格证据的具体形式内容、取证程序、质证规则及采信标准，以确立品格证据在未成年司法程序中作为法定的定罪量刑证据之一的法律地位。首先要加强品格证据相关适用的工作实践，积极为理论创新和证据立法提供依据；其次执法机关可将一个阶段的司法实践内容收集制定成有利于办案的指导意见或规范文件，以便保证品格证据的规范运用；再次要在深入研究、探索的基础上，建议立法部门确立未成年罪犯罪嫌疑人品格证据相关制度，以满足保护未成年人的特殊需求。

（二）规范具体制度

1.扩大调查主体范围。目前世界大多数国家或地区的品格调查大都是由一个专门的机构负责，而这一机构一般是社区刑罚执行机构，因该机构及其工作人员与社区联系密切，他们在收集品格证据时具有其他机构不具备的诸多便利。在我国，应充分借鉴这一经验，除公安局、人民检察院外，各类社会团体也可以作为未成年人品格证据的调查主体，或者由担当中立裁判者的人民法院聘请中立机构和人员进行品格证据调查，这样更能体现品格证据的公正性和教育挽救未成年人功能的发挥。

2.内容形式明确规范。未成年人品格证据的调查内容应该是导致该未成年人违法犯罪的各种主、客观因素及反映其有无人身危险性的因素。因此，应在现有法律框架下和当前品格证据运用实践的基础上通过各部门之间的协调，对品格证据的内容与形式作相应的规制。在内容上，应包括该未成年犯罪嫌疑人身心、家庭、社会交往、成长经历和案发后表现等五个方面。只有全面了解此未成年人的品格证据，才能准确分析其性格特征、所处家庭学校和周围环境对其成长经历以及实施犯罪的影响，才能因人施教，最大限度地教育、挽救他们。在调查方式上，可采取举行听证会和走访两种形式。

3.确立并完善品格证据采信标准。证据应当具有合法性、关联性和客观性。有关品格内容的材料要上升为品格证据，并具有相应的证明力，就需要具备这些特征。因此，在运用品格证据时，一方面要规范证据收集的过程和程序，以保证证据提取的合法性和证据的客观真实性；另一方面，要确定一定的品格证据采信规则，即对于从不同人士和调查对象处获得的调查资料应该区别对待，区分证明力大小。

4.建立品格证据的庭前展示及质证规则和程序。品格证据应与其他证据一样，进行庭前展示，具体方式分为：第一，及时告知被调查的未成年犯罪嫌疑人，让其知晓该材料并征求其意见，允许其就调查材料相关内容提出申辩；第二，将调查的性质和主要内容在开庭前告知该未成年犯罪嫌疑人的父母或监护人；第三，检察机关在制作书时就应增加品格证据的内容，并提出相应的量刑意见；第四，法庭应当允许辩方律师在庭前查阅、摘抄品格证据调查内容，以便做好辩护准备，在法庭审理过程中进行有效地质证和辩论。同时通过完善相应的规则和程序，控辩双方充分阐述对该品格证据的意见，以保证品格证据内容的有效性和真实性，奠定了法庭裁决的客观性和公正性基础。

（三）建立未成年人不良品格证据排除制度

品格证据对未成年人的定罪量刑起着重要意义，但并不是所有的品格证据都可以适用。有些品格证据，被称为良好品格证据，是用来证明未成年犯罪嫌疑人平时具有良好的表现或是证明其犯重罪的可能性小；然而有些品格证据，被称为不良品格证据，是用来证明未成年犯罪嫌疑人平时就有不良表现，或是证明其犯重罪的可能性比较大，甚至是累犯。检察机关在决定是否逮捕该未成年犯罪嫌疑人时，会考虑其品格证据，以便确定其人身危险性和社会危险性大小，并决定是否予以逮捕。但在提起公诉和法庭审判阶段，鉴于未成年人比较特殊的刑事主体身份，可塑性强、易于改造的特点，应该将他们的前科劣迹的运用严格限制，不应让这些刑事污点影响他们重新做人的信心和重回社会的进程。正因为如此，前科劣迹这种不良品格证据不能适用于未成年人的刑事案件，相反要建立未成年人不良品格排除制度，从而巩固该未成年人的改造成果和社会的安定。

参考文献：

[1]黄士元，吴丹红.品格证据规则研究[J].国家检察官学院学报，2002，4.

[2]刘立霞，尹璐.品格证据在未成年人缓诉制度中的运用研究[J].青少年犯罪问题，2008，1.

[3]王晓倩.用好品格证据，慎捕未成年犯罪嫌疑人[J].检察日报，2009，4.

篇9

精神病患者暴力肇事作案，已成为公共安全的严重隐患。据统计，目前我国患有精神病的人数已达 1600 多万人。其中，有暴力倾向的“武疯子”占 1%至 2%。很多“武疯子”因无刑事责任能力而被免于处罚，最终，这些“武疯子”行凶后又重新回到了原住地，其危害性没有得到解除，又成为埋藏在社会上的“不定时炸弹”。今年实施的新刑诉法，对“强制医疗”作出规定。

其核心价值是，既要防止出现“被精神病”事件，又要严防不法人员假借“精神病”逃避刑责。记者为此赴常州采访，以武进法院这起案件解读“强制医疗”。案件庭审：潘某具有继续危害社会可能。

这天，庭审在医院的一间会议室里按时进行。记者注意到，尽管依然是法院刑庭法官主审案件，但与以往刑事案件不同的是，出庭的检察官不再称公诉人而是称作检察员；一名有审判员资格的法医，担任合议庭的成员；被申请人的辩护权主要由其法定人、诉讼人代为行使。

经询问、举证、质证等，整个庭审程序规范，秩序井然，环环紧扣，记者对案情及庭审有了较清晰的了解。

今年 1 月 2 日清晨六时许，常州市武进区洛阳镇谈家头村的许多人还在熟睡中。在常州打工的 55 岁贵州男子潘某在出租屋内，残忍地用砖块、铁棍将妻子活活打死。而当警方破门而入时，潘某还意图点燃煤气瓶焚烧家中物品，最终被警方制服。事后，潘某向警方交代，其杀妻的理由是认为妻子与他人有、意图加害自己，并图谋他在贵州老家的财产。可警方经调查后发现，潘某所交代的一切都是出于其自己的臆想，事实上，其妻子并未与他人通奸，更没有想要加害于他。随后经过专业的精神病鉴定得出结论，潘某患有严重的精神分裂症，作案时无刑事责任能力，有受审能力。

开庭前，武进法院承办法官专门到武进第三医院会见了被采取临时保护性约束措施的涉案精神病人潘某。武进法院刑庭庭长、本案审判长朱云妹告诉记者，经过一个阶段的治疗，潘某的精神状态虽显萎靡，但情绪已基本恢复平静，无任何过激行为。

在庭审的法庭质证阶段，被申请人法定人、潘某的儿子说：“2012 年 5 月，父亲潘某就因精神病发作住院治疗，当时他总是想着厂里的人看上母亲，要抢走我母亲，并要杀掉他。12 月31 日，我收到父亲的手机短信，意思就是他们又要来害他了。今年 1 月 2 日早晨，我接到电话说父亲家楼上动静很大，叫我去看看。我去后发现门顶住了打不开，我报警。民警来了之后我撞开门，看见我父亲手拎煤气瓶把火点燃了，我上去抱住我父亲，看到我母亲仰面躺在床上，头上地上都是血。”

武进第三人民医院精神科主任严清章是潘某的主治医生，他当庭作证，经诊断潘某患有精神分裂症，存在原发性被害妄想、关系妄想、嫉妒妄想，情感反应不协调。同时，司法鉴定为：潘某患精神分裂症，无刑事责任能力，有受审能力。

询问、举证、质证等活动，庭审持续了 1 小时。记者发现，这次庭审参照普通刑事案件的一审程序进行，但又有一些不同；一是考虑到精神病人的特殊情况，法院派出巡回法庭到医院开庭；二是出庭检察官不称公诉人而称检察员；三是法院安排了一名有审判员资格的法医，担任该案合议庭成员；四是庭审主要围绕潘某有无实施暴力行为，是否负刑事责任，是否有继续危害社会可能等三个方面进行。法庭调查阶段以检察员举证为主，被申请人的辩护权主要则由其法定人、诉讼人代为行使。

最后，依照《中华人民共和国刑法》有关规定，合议庭作出决定：对被申请人潘某强制医疗。记者在现场看到，法官作出决定后，被申请人及其法定人均一致同意，未表示异议。检察提议：配套细则亟待制定。庭审后，出庭的检察人员凤立成告诉记者，修改后的刑诉法实施以来，江苏全省检察机关已受理了 6 起强制医疗申请案，但由于缺少配套细则，此类案件办理目前仍存在很多问题。

这些问题主要有：被申请人法定人如何指定并确保其参与庭审；被申请人法定人不同意强制医疗的，其诉讼权利如何保障；继续危害社会可能的判断依据是什么，如何界定；检察机关审查阶段退回公安机关补证的，补证期限如何限定；被害方在庭审中的权利如何保障，是否可以提起附带民事诉讼；强制医疗的执行单位怎么确定等等。其中最迫切需要解决的是强制治疗的经费问题。据了解，至开庭，潘某花费的 2 万元医疗费，是由武进区民政部门和派出所垫付的，潘某家里根本无力承担。新刑事诉讼法对强制医疗程序只进行了框架性规定，对强制医疗费用、强制医疗后续问题等并无相应的规定，建议相关部门尽快出台具体的实施细则，对强制医疗程序予以完善。

对上述问题，接受采访的检察人员表示，江苏省人民检察院公诉部门对各地受理的 6 起强制医疗申请案，都派专人了解情况，研究问题，加强指导。待办理一批强制医疗案件，积累一定经验后，将会就检察机关的审查要点、庭审程序等问题出台一个全省性的指导意见。

司法解释：对“强制医疗”作出详细规定。什么是强制医疗？2013 年 1 月 1 日实行的新刑事诉讼法以专章对精神病人强制医疗作出规定。据称，这是我国历史上对收容措施最完善、最文明的规定。最高人民法院在 2012 年 12 月公布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，对强制医疗程序的相关问题作了规定。

记者注意到，主要有如下内容：

第一，强制医疗的对象只能是“武疯子”，不包括“文疯子”。实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。

第二，对精神病人强制医疗由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，不能直接送精神病院，应当写出强制医疗意见书，移送检察院；检察机关经审查，发现精神病人符合强制医疗条件的，向法院提出强制医疗的申请；法院在审理案件过程中发现被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。从 2013 年开始，没有法院的决定，任何机关都无权将公民关入精神病院。

第三，被强制对象的权利救济。新刑事诉讼法规定：被决定强制医疗的人、被害人及其法定人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。

第四，强制医疗不是处罚，精神病治愈应当及时出院。法官访谈：为“武疯子”疗伤开出药方。“精神病人犯罪不负刑责，但对如何处置精神病人暴力犯罪一直争议不断，今年 1 月 1 日起实施的新刑事诉讼法增设了对依法不负刑事责任的精神病人强制医疗的规定。据此，我们顺利审结了江苏首例强制医疗案件。”庭审后，潘桂林和朱云妹接受了记者的采访。在刑诉法修改以前，对精神病人强制医疗的规定过于原则，缺乏可操作性，导致实践中强制医疗措施难以落实，即使能落实也存在不少问题，最典型的莫过于引起社会热议的“被精神病”问题。

潘桂林认为，在保护群众生命财产安全免受精神病人侵害的同时，让精神病人也得到妥善处置。这是新刑诉法对该程序作出规定的重要意义，该措施涉及对人身自由的剥夺和限制，司法机关将审慎办案，既要防止再度出现“被精神病”事件，也要严防有行为能力人借此逃避刑责。

准确司法，就是为实现立法精神所指向的“三个确保”的目的，即确保有人身危险的严重精神障碍患者不致再次实施危害社会的行为，确保精神障碍患者能够得到及时有效的治疗，确保无须住院治疗的公民不被强制收治。新刑诉法对强制医疗作了规定，把强制医疗纳入与追究刑事犯罪相同的司法诉讼程序中，明确了公、检、法的责任，在程序设计上把保障人权落到实处，能够有效防止“被精神病”再度发生。

篇10

一、本案基本诉讼经过

2011年12月26日，天津市河东区人民检察院受理本案，在审查时，办案人员依法对王某进行了讯问，其承认了自己贩卖及运输假烟的行为。该院经审查后认为王某销售假冒注册商标且伪劣卷烟的行为构成生产、销售伪劣产品罪，涉案金额为五十万元以上不满二百万元，因此提出了对王某应当在七年以上有期徒刑、并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的量刑档次内进行处罚的量刑建议。

2012年3月13日，河东区人民检察院将本案移送至河东区人民法院。经过开庭审理，该法院认定被告人王某无视国家法纪，明知是销售的假冒注册商标且伪劣卷烟而仓储、运输、保管，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人王某的行为系未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人能如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚；积极缴纳罚金，确有悔罪表现，酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，依照《刑法》第140条、第23条、第67条第3款、第72条第1、3款、第76条之规定，判决王某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币80000元（罚金已缴纳）；缓刑考验期内，禁止从事生产、销售烟草专卖品活动，依法实行社区矫正。

河东区人民检察院收到该判决后，经审查认为该判决适用法律错误，量刑明显不当，属于重罪轻判，于2012年7月12日向河东区人民法院提出抗诉。天津市人民检察院第二分院支持了河东区人民检察院的抗诉意见。经过二审开庭审理，天津市第二中级人民法院采纳了河东区人民检察院的抗诉意见，于2012年12月19日撤销了河东区人民法院的初审判决书，作出判处王某有期徒刑五年、并处罚金400000元的终审判决。

二、本案主要争议

本案主要争议是审判机关和检察机关对王某是否适用缓刑认识不同：审判机关认为王某的行为有未遂等情节，属于犯罪情节较轻，应当比照既遂犯减轻处罚，即降档在二年以上七年以下有期徒刑之间进行处罚；而检察机关依据相关法律及司法解释，认为王某的行为应处七年以上有期徒刑，不能适用缓刑。

2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条严格规定了该罪未遂情节的认定标准，确定为我国《刑法》第140条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍。且该解释还规定：“……销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。而2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》中对四个量刑档次作了明确规定：“……伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照《刑法》第140条规定的各量刑档次定罪处罚。”其中第4条还对运输假冒伪劣烟草制品的行为确定为共犯行为。

本案涉案的8524条烟草专卖品经鉴定均为伪劣产品且查获时均未能销售，价格认定为人民币81万余元，故此依据相关法律及上述司法解释规定应认定王某的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。依照《刑法》第140条规定的“销售金额五十万元以上不满二百万元”的量刑档次定罪处罚，同时适用《刑法》第23条关于未遂的规定。根据本案案情，检察机关认为对王某应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，并提出对其判处七年至十年有期徒刑、并处罚金的量刑建议。

三、抗诉理由剖析

河东区人民检察院收到一审判决书后，认为法院判决存在对缓刑理解不正确，适用法律错误的问题，应当提起抗诉。理由主要有两方面：首先，审判机关的判决结果没有对王某属于哪个量刑档次予以充分考虑，未能充分考虑检察机关提出的量刑建议以及在庭审中办案人员阐明建议的法律依据；其次，审判机关没有全面考虑王某的犯罪情形，判决结果中对其适用缓刑存在法律适用偏差、量刑畸轻的问题。主要从以下两方面分析：

（一）从量刑建议来看，判决在量刑档次上适用法律不当

量刑建议充分体现了检察机关在公诉环节依法对审判机关进行法律监督。强化法律监督，维护公平正义是检察机关的根本任务，也是当前检察工作的主题。检察机关在公诉环节对被告人的量刑提出建议，是对审判权的依法监督，符合法律监督职能的内在要求。以往我们强调检察机关对审判活动的监督是在案件审理判决之后，即以事后监督为主的监督方式。量刑建议促使审判机关在对案件进行合议量刑时，要充分考虑检察机关的量刑意见。量刑建议是公诉权的前置延伸，符合当前中国司法体制的要求，使司法更明确、更正义。

庭审中，王某的辩护人认为：本案应当以定罪起刑点十五万元作为衡量王某涉案数额81万余元的倍数标准。作为未遂的销售数额，十五万是五万的三倍，其他档次的数额标准也应为三倍，这样量刑幅度相应降低了。但司法解释对该类涉烟案件只是确定了未遂的起刑点，对之后的三个档次没有明确确定为三倍关系，而是直接依照各个档次认定数额，这就说明后三个档次需要直接对照既遂的数额要求进行认定。故此既然有司法解释的明确规定，就不能再用“举重以明轻”的原理推论、处理案件，否则就是违法的。辩护人的观点显然存在推论定案的错误。

本案中检察机关的量刑建议以七年以上有期徒刑为基点，坚持了量刑的规范性要求。王某虽为未遂，依法可以从轻或者减轻处罚，但本案涉案金额远远超过50万元，应只适用从轻处罚，不应减档处罚，故对王某判处三年有期徒刑畸轻。

（二）判决对王某适用缓刑不当

判决依据《刑法》第72条第1款的规定，对被告人王某宣告缓刑。但检察机关认为，王某不符合法定适用缓刑的条件。

1.适用缓刑四个条件缺一不可。根据《刑法》第72条第1款的规定，适用缓刑必须同时具备犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响四个条件。

我国缓刑制度是一项重要的刑罚制度，体现了惩罚和教育相结合、依靠专门机关与贯彻群众路线相结合的方针、政策。正确适用缓刑制度，不仅能够避免短期自由刑的弊端，利用社会力量鼓励犯罪分子改过自新，节约司法资源，而且有利于家庭稳定，社会安定，减少社会矛盾，有利于构建社会主义和谐社会。《刑法修正案（八）》中之所以严格规定了缓刑的适用条件，主要基于增强审判实践中的可操作性，更是起到了防止法官滥用缓刑权的作用，为量刑规范化进行有效引导。

缓刑适用条件，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对所居住社区没有重大不良影响，这四者是相互联系、密不可分的。其中，犯罪情节是说明犯罪的各种事实的情况。犯罪情节不仅反映犯罪行为的客观危害大小，同时也反映犯罪分子主观恶性程度的深浅。只有那些情节较轻、危害不大、主观恶性较小的行为人，才可能适用缓刑。“有悔罪表现”着眼于犯罪分子完成犯罪行为后的事实情况。主要表现在是否有犯罪后自首、坦白交代犯罪事实、积极退赃、积极赔偿等情形。“没有再犯罪的危险”是对犯罪分子将来的行为的主观判断，应当从犯罪分子犯罪前的状况、犯罪的原因、犯罪时的情节、犯罪后的表现、改造的难易性等多个层次、多个角度进行考量。“对所居住社区没有重大不良影响”是指在裁决适用缓刑时，必须考虑犯罪分子可能对社区带来的不良影响，如是否可能对社区群众人身财产安全带来威胁、对社区正常秩序造成干扰等。因此，在裁决适用缓刑时，应该综合权衡改造犯罪人与维护社区秩序二者。适用缓刑需要同时具备四个条件才能予以考虑宣告缓刑，违反任何一个条件，即出现任何一个不适格的情况均不能适用缓刑，就要适用实刑。

对于适用的实际操作，最高人民法院制发的《关于充分发挥刑事审判职能作用、深入推进社会矛盾化解的若干意见》（2011年1月7日印发）中规定：“在审判实践中，对于犯罪性质恶劣、罪行严重、主观恶性深、人身危险性大，或者具有法定、酌定从重处罚情节，以及依法大幅度减轻处罚后的被告人，一般不适用非监禁刑。对于依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的职务犯罪案件，严格控制缓刑适用。”

2.审判机关对“较轻”情节做出二次评价，导致对王某适用缓刑错误。主要问题：

一是从物证数量上看，查获的平房内存放的中华、玉溪等香烟共计8524条；从涉案金额上看，经鉴定该批香烟价值人民币815989.20元，属于应当判处七年以上有期徒刑的量刑档次，且从量刑规范化的要求上看，未遂情节可以减最高50%的刑期，但对是否可以降档量刑，相关司法解释中没有明确规定。判决书中已对王某的未遂情节作出了相对较轻的处罚，而对犯罪情节再次适用“较轻”的评价则属于在减轻量刑幅度后再做二次评价，是对从轻量刑情节的重复使用，实属不妥。因此，本案不符合“犯罪情节较轻”的条件。

二是被告人王某曾因销售香烟与他人发生矛盾后对他人进行拘禁，于1998年以犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年。而现在又因实施生产、销售假烟的行为再次被刑罚处罚。判决中认定，王某租用本市河东区真理道某平房用于存放和保管假冒伪劣香烟，并驾驶自己的松花江汽车运输假冒伪劣香烟的犯罪行为。从此情节看，王某一直以经营烟草生意为业。判决书中虽要求王某在缓刑考验期内，禁止从事生产、销售烟草专卖品活动，但不能排除王某有再犯本罪的危险。因此，王某也不符合“没有再犯罪的危险”的条件。

三是缴纳罚金是否可能影响或是决定判决对缓刑的适用。从法律上看，罚金属于刑罚中的附加刑，不能混淆地认为其就是法定或是酌定的从轻情节，虽然本案判决时罚金已全部缴纳，但悔罪态度也不能单纯以缴纳罚金来衡量，故此缴纳罚金不能作为可以适用缓刑的先决条件。罚金的缴纳与适用缓刑无任何关系。

四、本案的指导价值

本案作为抗诉改判成功案例，不仅仅是个案的成功，更是体现了检察机关对法律监督职权的合法、合理运用，对量刑畸轻抗诉的严格准确把握，其指导意义和价值主要有以下四点：

首先，严把案件质量关。对复杂、疑难案件，侦查监督、公诉两部门及时沟通研究。作为案件程序上的延续，侦查监督和公诉部门及时沟通与研讨，使得案件处理得到良好结果。对犯罪嫌疑人被逮捕后被判处缓刑的案件，优先考虑是否存在适用法律不当等抗诉情形，确保捕、诉环节案件质量与效果的统一。

其次，强化监督意识，加大监督力度。在判决审查中，公诉部门始终牢记审判监督职责，不仅注重审查无罪判决，更注重审查量刑畸轻、畸重的判决。认真细致地对案件判决进行审查，及时发现判决中的任何不符合法律要求之处，严格依法履行法律监督职能，不单纯审查刑期，而是从字里行间中查找问题。对于适用缓刑不当的刑事判决，要硬起手腕，坚决抗诉。