民法典学习方案范文
时间：2024-01-10 17:44:33
导语：如何才能写好一篇民法典学习方案，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
按照《2021年濉溪县民法典宣传月活动方案》总体部署要求，宣传科根据重点任务分工并结合本单位实际，深入推进民法典学习宣传教育工作。现将相关情况汇报如下：
一、领导干部示范带动劲头足
五月以来，濉溪县公安局广泛开展民法典普法宣传工作，各单位积极召开民法典宣传月动员大会对民法典的宣传教育进行总体安排和部署，发放民法典学习读本，明确学习宣传民法典的意义、内容和重点对象。领导干部发挥示范带动作用，把民法典学习教育作为每日晨会的必学课，带头学，带领队伍学，准确把握和理解民法典。
二、“两微一抖”创新创效齐发力
抓好“两微一抖”平台民法典主题宣传。依托县局官方“两微一抖”平台和局属17个单位的新浪微博矩阵，上下联动，以短视频、漫画、接地气的图文编辑、以案说法等形式民法典相关内容，不断提升公安新媒体宣传的传播力和影响力，助力民法典学习教育辐射范围更大更广。5月份，“淮北濉溪公安在线”新浪微博民法典相关微博8条，阅读量1.1万。“濉溪警方”微信公众号17条，阅读量3.4万；官方抖音“濉溪警方”抖音3条，浏览量2万。
三、活动新颖城乡基层全覆盖
篇2
[关键词] 过敏性紫癜；脾氨肽；T淋巴细胞亚群；复发
[中图分类号] R725.6 [文献标识码] B [文章编号] 1673-9701（2013）05-0077-02
过敏性紫癜是儿童常见疾病，以慢性全身性小血管炎症为病理特征，病情常反复发作、迁延难愈[1]。过敏性紫癜的病因及发病机制尚无统一的定论和有效的治疗与预防药物，近年来研究发现其反复发作与T淋巴细胞亚群功能紊乱密切相关[2]。脾氨肽是从动物脾脏中提取的一种肽和核苷酸类的免疫调节剂，能增强机体的免疫功能[3]。本研究观察了脾氨肽对儿童过敏性紫癜患者外周血T淋巴细胞亚群的影响及疗效，现报道如下。
1资料与方法
1.1一般资料
选择2008年1月～2012年3月在两院儿内科门诊或住院治疗的过敏性紫癜患儿70例。诊断参照第7 版《实用儿科学》中的相关标准[4]，排除治疗前1个月使用过糖皮质激素或免疫调节剂治疗者。知情同意下分为观察组和对照组。观察组36例，男20例，女16例；年龄4～14岁，平均（8.1±1.7）岁；发作类型：初发20例，复发16例；其中单纯皮肤紫癜23例，有胃肠道症状7例，有关节症状3例，有肾脏症状3例。对照组34例，男19例，女15例；年龄3～13岁，平均（7.9±1.6）岁；发作类型：初发20例，复发14例；其中单纯皮肤紫癜21例，有胃肠道症状8例，有关节症状3例，有肾脏症状2例。两组患儿的性别、年龄构成、发作类型和临床表现等资料比较差异无统计学意义（P > 0.05），具有可比性。
1.2 治疗方法
两组患儿均常规予以葡萄糖酸钙、维生素C和潘生丁等基础治疗。观察组在此基础上予以脾氨肽口服冻干粉（浙江省仙琚制药有限公司）2 mg/次，隔日1次，连用3个月。观察两组患儿治疗前和治疗3个月后外周血T淋巴细胞亚群的变化，并观察两组患者治疗期间及治疗后随访半年及1年内的复发率。
1.3 T淋巴细胞亚群的测定
采用EPICS- XL流式细胞仪测定外周血T淋巴细胞亚群（CD4+、CD8+水平和CD4+/CD8+比值），试剂盒由美国 BEKMAN COULTER公司提供。
1.4 统计学方法
应用SPSS 17.0软件统计分析，计量资料结果以均值±标准差（x±s）表示，采用t检验，计数资料采用χ2检验，以P < 0.05为差异有统计学意义。
2 结果
2.1 两组患儿治疗前后外周血T细胞亚群的变化
两组患者治疗前CD4+、CD8+水平和CD4+/CD8+比值比较差异无明显统计学意义（P > 0.05）。治疗3个月后，两组患者的CD4+水平和CD4+/CD8+比值均较治疗前明显上升、CD8+水平较治疗前明显下降（对照组t = 2.23、2.27、2.41，P < 0.05或观察组t=2.92、3.12、3.90，P < 0.01），且观察组上升或下降的幅度与对照组比较更明显（t = 2.19、2.34、2.41，P < 0.05）。见表1。
2.2 两组患者治疗期间及治疗后随访半年及1年内的复发率比较
两组患者住院期间的复发率比较差异无明显统计学意义（χ2 =0.55，P > 0.05）；但随访半年及1年内的复发率均明显低于对照组（χ2 =4.94，4.68，P < 0.05）。见表2。
3 讨论
过敏性紫癜是一种毛细血管变态反应性疾病，好发于学龄前及学龄期儿童，具有并发症多、复发率高等特点[1]。近年来其发病率和复发率呈逐年上升趋势，严重影响患儿的学习及生活。过敏性紫癜的病因较复杂，有关病因与发病机制国内外尚无明确的定论，近年来研究已证实过敏性紫癜患儿存在着细胞和体液免疫功能的紊乱，T淋巴细胞亚群功能紊乱在其发病机制中起重要作用[5]。彭伟[6]研究发现过敏性紫癜患儿急性期常存在体液和细胞免疫功能的紊乱，特别是T淋巴细胞亚群数量明显下降，即CD3+、CD4+和CD8+水平明显下降。可见存在细胞免疫功能异常是引起儿童过敏性紫癜患者病情复发的主要原因。因此，通过纠正T淋巴细胞亚群功能的紊乱，调节患儿的细胞免疫功能成为治疗及预防儿童过敏性紫癜复发的关键。
脾氨肽是一种从健康新鲜动物脾脏中提取的复合制剂，含有多种氨基酸和免疫调节因子，具有非特异的细胞免疫增强效应，可增强单核吞噬细胞与免疫球蛋白结合的能力，促进γ-干扰素及淋巴因子的产生和分泌；同时能提高机体的免疫功能及促进辅T 细胞的功能，提高其分泌白介素-2、白介素-6和γ-干扰素的水平，诱导体内淋巴细胞转化能力，激活单核吞噬细胞系统的吞噬活性，增强机体的免疫力[7]。李金海[8]研究发现脾氨肽在治疗反复呼吸道感染患者时能提高外周血T淋巴细胞亚群CD3+和CD4+水平及CD4+/CD8+比值，从而提高机体免疫功能，增强抗病能力。本研究结果发现治疗3个月后，观察组患者的CD4+水平和CD4+/CD8+比值上升幅度、CD8+水平下降幅度与对照组比较更明显，表明脾氨肽治疗过敏性紫癜能纠正外周血T淋巴细胞亚群功能紊乱，改善患儿的细胞免疫失衡状态。同时研究还发现观察组治疗后随访半年及1年内的复发率均明显低于对照组，表明脾氨肽能降低儿童过敏性紫癜的复发率，具有预防过敏性紫癜复发的功效。
总之，脾氨肽能降低儿童过敏性紫癜的复发率，具有预防过敏性紫癜复发的功效，作用机制可能为纠正外周血T淋巴细胞亚群功能紊乱，改善患儿的细胞免疫失衡状态。
[参考文献]
[1] 曾萍，曾华松. 过敏性紫癜的诊断与治疗[J]. 实用儿科临床杂志，2010，25（9）：625-628.
[2] 陈贤君，陈慧. 过敏性紫癜患儿免疫功能的变化[J]. 检验医学教育，2003，10（2）：47-48.
[3] 唐家彦. 脾氨肽口服冻干粉治疗反复呼吸道感染的疗效及对患儿免疫功能的影响[J]. 吉林医学，2012，33（19）：4058-4059.
[4] 胡亚美，江载芳. 诸福棠实用儿科学[M]. 第7版. 北京： 人民卫生出版社，2002：688-692.
[5] 李秋，杨锡强，李永伯，等. 过敏性紫癜T淋巴细胞功能状态的研究[J]. 中华儿科杂志， 2001，39（3）：157.
[6] 彭伟. 过敏性紫癜患儿血清中免疫球蛋白和T淋巴细胞亚群的变化[J]. 职业与健康，2010，26（24）：3050-3051.
[7] 王丽英，周其刚，张磊磊. 脾氨肽对反复呼吸道感染患儿 Th1/Th2细胞因子的影响[J]. 中国全科医学，2009，12（3B）：489-490.
篇3
一、2020年工作完成情况
（一）加大开展法律法规宣传培训活动
一是多层次宣传。通过各级医疗机构的阵地宣传，累计开展了宪法、民法典、疫情防控法治宣传、国家安全法、基本医疗卫生与健康促进法、人口与计划生育法、母婴保健法等专题宣传，造浓了宣传氛围，提高了群众对卫生健康法律法规的知晓率。累计目前，接受群众政策咨询300余人次，发动车辆巡回宣传50余场次，收到良好效果。
二是多角度培训。按照年度培训计划，共组织卫健系统工作人员考试三次，考试内容涉及宪法、民法典、基本医疗卫生与健康促进法的法律法规，通过知识考试，强化干部依法行政意识，全面规范工作程序、提升工作能力，为打造科学规范行政提供了助力。
三是多方位管理。对现有行政执法人员和执法资格，进行了摸底，向区司法局报送了今年预期新增人数和现有名单。对执法机构改革后涉及注销证件人员进行登记，上报具体名单；对调离执法岗位的人员名单，予以注销。同时，加强执法岗位管理，做到科学执法、文明执法。
（二）深入开展“放管服”改革工作
根据市、区“放管服”改革文件要求，在省政务服务网上把涉及政务服务事项所包含的农村部分计划生育家庭奖励扶助金、出生医学证明签发、一孩二孩生育登记、农村独生子女中高考加分等16项，所需各项资料、流程、时间、办理人员等信息，进行了梳理并协调各相关科室，共同录入到了省政务服务梳理平台，有效保障群众办事“一趟清”；二是在省互联网+监管平台上，把涉及各项监管事项所包含的计划生育落实情况的监管、职业病的监管、公共场所的监管等32项，所需的流程、监管数据等信息，进行了梳理和录入，有效的增加公众对卫生健康领域行政执法的监督；三是按照市区有关文件要求，对机构改革以来的公共服务事项25项进行了资料的梳理和更新，并在区政府网站上进行了公示。
（三）大力推进卫生健康行政执法“三项制度”建设
为加强责任的落实，改变工作作风，实现规范化管理，制定并印发了《行政执法公示办法（试行）》、《行政执法全过程记录实施办法（试行）》、《重大执法决定法制审核办法（试行）》行政执法三项制度；2020年截至目前，在区政府网站公示了行政处罚信息30余家和行政检查信息200余家。对执法情况、执法过程、执法结果的公示，确保行政执法的公平、公正、公开。
（四）严格落实“双随机一公开”监督抽检
一是成立“双随机一公开”监管工作领导小组，制定了《区卫生健康局2020年度“双随机一公开”监管工作实施方案》，召开“双随机一公开”监管工作专题会议，学习传达省市文件及会议精神，对开展2020年国家监督抽检工作任务、检查内容、检测项目和工作要求，进行精心安排和周密部署。二是确立了各项抽检工作的责任科室及责任监督员，规定了各项抽检任务完成时限。三是按照要求扎实推进，完成国家下达“双随机一公开”抽检单位197家，并在区政府网站进行了公示。
（五）深入开展法治医院建设工作
为贯彻落实《省卫生健康委办公室关于开展“法治医院”建设工作的通知》的文件要求，在区一院和区妇幼保健院进行了法治医院创建工作，认真按照创建规划总体要求和部署,强化指导,狠抓落实。
区一院通过定期组织职工进行法律法规学习讲座和学习辅导，学习《执业医师法》，《药品管理法》，《传染病防治法》，《献血法》，《医疗机构管理条例》，《医疗事故处理条例》等相关法律法规及医疗服务道德规范，聘请专业的法律顾问，为全院职工进行普法讲座，增强医疗护理人员法制意识，形成遵纪守法和依法行医的优良风气。
区妇幼保健院通过院、科两级会议等人员集中场所进行学习宣传，并把学习《基本医疗卫生与健康促进法》等卫生健康法律法规学习做为一项制度进行执行，要求科室每天在交班会上抽出10分钟时间进行对法律法规的学习宣传，做到院不漏科、科不漏人，全院上下营造了浓厚的学法用法的学习氛围。
（六）认真落实代表委员建议提案答复
根据区政府文件要求，对代表委员建议提案，我们按照科室分工，分配到相关科室承办，相关科室通过开展情况，撰写答复报告，提请相应的代表委员审阅。2020年以来，共答复区人大建议4例、区政协提案6例，双联建议2例，全部通过了代表委员满意度审核，提高了对外形象和办事效率。
（七）有序调整权责清单
根据市、区文件要求，严格按照市政府和区政府的相关文件要求，结合实际，对机构改革以来的权力清单和责任清单进行调整，其中机构改革调整后部门职责7类66项，行政检查24项，行政给付2项，行政奖励4项，公共服务事项16项、行政确认13项、行政征收1项、其他权力6项，目前各项权责清单正在有序执行。
二、下一步工作计划
第一，继续开展卫生健康法律知识培训和法制宣传。通过多种形式和渠道，大力奠定七五普法宣传成果，规划八五普法计划，使广大群众更加了解卫健法律法规。
篇4
结合当前工作需要，的会员“kesweet32”为你整理了这篇乡镇2020年度行政执法工作总结范文，希望能给你的学习、工作带来参考借鉴作用。
【正文】
本年度**镇人民政府在区委、区政府的领导下，全面贯彻落实《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度实施方案的通知》及《**市**区全面推进依法行政工作领导小组办公室关于落实行政执法统计年报制度工作的通知》，积极推进行政执法各项相关工作、制度的落实，规范行政执法行为，现将具体行政执法工作总结如下：
一、提高认识、加强领导，确保全镇行政执法工作的正常运行
为确保行政执法工作的有序推进，**镇人民政府建立起依法行政工作领导小组，由书记作为组长，分管领导作为主要负责人，由领导小组全面负责行政执法工作的组织协调。同时建立起行政执法过程全记录全公开制度，让人民群众参与监督行政执法过程，确保行政执法过程公开透明，有效确保依法行政落到实处。
在此基础上，**镇人民政府还建立起了领导责任制，对于因行政执法行为造成的行政诉讼，在明确主要责任人的基础上，努力改进行政执法行为中不合理的部分，同时以此为鉴不断完善镇政府的行政执法行为。做到在行政执法过程中明确任务分工，事前有部署，事中有重点，事后有落实，争取完善行政执法行为，确保依法行政，有序推进行政执法工作。
二、加强法治学习，扩大宣传范围，提升行政执法群众满意度
针对法治宣传方面，**镇人民政府在集镇宣传的基础上，扩大了宣传范围，同时对行政村社进行宣传，2020年共举行法治宣传活动十余次，结合“8090新时论宣讲团”在行政村乡村振兴讲堂开展法治宣传活动，邀请村社法律顾问巡回开展民法典宣讲活动，有效的提升了人民群众对行政执法的了解程度。
**镇人民政府对内加强法治学习，本年度共开展四次法治政府建设推进会，进行领导班子学法四次，全镇领导干部及时报名参加2020年度学法用法考试，参与率合格率均达到100%。积极组织全镇干部报名参加行政执法证培训及考试，共完成28名镇干部的跨区换证、报名及考试工作，现**镇持证率达到72.7%，争取在明年做到应持尽持。
三、规范执法行为，减少行政诉讼，切实有效进行诉源治理
**镇人民政府2020年度共有行政诉讼案件3起，行政复议案件1起。在行政诉讼案件中，3起案件均由当事人撤诉，1起行政复议案件最终复议决定为维持原行政行为。总体来看**镇的行政诉讼与行政复议相较去年有所减少，且有效的降低了行政诉讼案件的败诉率。
**镇人民政府为达到规范执法行为的目的，按要求建立了行政执法人员培训制度，行政执法全过程信息记录制度以及行政执法决定法制审核制度。不断提高执法人员素质，争取让执法行为能够合理合法，在执法行为结束后妥善保存执法资料，有效减少行政执法争议的产生。通过行政执法行为的规范化，减少行政诉讼、行政复议的产生，真正做到切实有效的实行诉源治理。
篇5
一、加强领导组织，齐抓共管
加强组织领导，制定2020年法治建设工作实施方案，落实普法责任。为抓好本年度普法工作，镇政府根据实绩情况成立了法治建设工作领导小组，由镇党委书记担任组长，镇党委副书记、镇长任副组长，政府各站所成员为小组成员，负责法治建设工作研究和决策，领导组下设办公室，办公室设在镇司法所，负责处理领导组的日常工作，制定本年度法治建设工作实施方案，将法治建设工作纳入每年工作计划，使法治建设工作与本镇各项工作有机结合，紧密相连，完善各项工作制度，明确各部门各成员单位工作职责，大力推进“谁执法谁普法”责任制，做到普法和法治建设工作和活动开展有人负责、职责清晰，有序开展，落到实处。同时确保每村法律明白人落实到位，为各村法治建设宣传工作顺利推进提供了队伍保障。
二、深入开展普法活动，营造和谐社会
我镇认真学习贯彻党的和二中、三中、四中、五中全会精神，以新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实宣传法治思想，加大全民普法宣传力度，通过开展法治宣传活动，普及法律知识，弘扬法治精神，维护法律权威，推动全社会尊法学法守法用法，促进全面依法治国。
（一）针对不同群体开展普法宣传，深入开展“法律六进”和“法律进乡村”活动。一是加强领导干部法制宣传教育，着力提高依法决策能力和依法执政能力。镇党委很好地坚持领导干部学法用法制度，学习了《中华人民共和国宪法》、《国家公务员法》、《党的纪律处分条例》、《中华人民共和国民法典》、《中华人民共和国公职人员政务处分法》等法律法规和的重要讲话精神为重点的宣传教育工作；二是加强公务员法治宣传教育，着力提高依法行政依法管理的能力。镇政府工作人员利用每周二上午学习时间进行相关学习，内容为与本阶段工作密切相关的法律法规和政策；三是送法进乡村，着力提高农民群众的法律意识和法治观念。开通“400-0356-148”免费法律服务专线，线上为农民工提供法律服务咨询。线下充分利用好公共法律服务平台，每周二免费为群众提供法律服务咨询，解答群众疑惑，对于农民工讨薪问题实行优先受理、优先指派、优先办理的“三优先”法律援助服务。在全镇26个村张贴《县司法局关于开展“农民工讨薪法律服务专项行动”的公告》，为农民工讨薪难提供新渠道。深入村、村开展《民法典》大讲堂，针对村民关心的问题积极进行解答，引导广大村民依法行使权利、依法履行义务、依法表达自己的利益诉求和依法解决各种矛盾纠纷；四是全面普法宣法，通过“6.26”禁毒日、“三零”创建活动、“12.4”全国法制宣传日等有利时机，大力宣传与群众生产生活息息相关的法律法规，进一步提高广大群众的法律素质和依法维护自身合法权益的能力；五是切实开展“法律进企业”活动，司法所开展法律知识讲座、疫情期间“法治体检”等多项送法入企活动，在杏林砖厂法律小分队专门为企业农民工讲解了如何保障自己的权利，遇到法律问题如何走法律援助程序。在煤矿由村法律顾问本和律师事务所律师李亚芬为煤矿中层以上领导干部讲解了企业如何和职工签订有效的劳动合同，职工的五险一金企业应该如何支付，如何鉴定工伤以及煤矿安全生产方面的法律规定。为本辖区内中小企业提供优质法律服务，减轻企业负担、解决企业难题、保障企业和员工合法权益，促进企业依法平稳有序复工，为其发展保驾护航。
（二）利用多种形式开展普法宣传。我镇组织各村、各部门分别采取会议、标语、横幅、发送普法小册子等形式多样、群众喜闻乐见的方式开展普法，利用“赶集日”走上大街小巷进行普法宣传，解答群众疑问，进一步宣传人民调解、法律援助等，引导广大群众通过法律途径维护自身合法权益。通过“互联网+法治宣传”，关注相关公众号，开展宪法、社区矫正法网上知识竞赛和线下学法考试活动。司法所定期发放普法宣传资料至各村宣传栏进行张贴。
（三）开展专题法治宣传活动。本年度我镇陆续开展“三零”创建活动、“宪法宣传周”系列宣传活动、“农民工讨薪”专项活动等，派出所、综治办、司法所、法庭、工商所等部门联合开展宣传活动，为我镇群众送上“普法大餐”。
三、多措并举化解基层矛盾纠纷
一是落实调解机制，多方合力化解矛盾。对受理和排查出的矛盾纠纷进行梳理归类，并组织司法所、法庭、村干部、村调解委员会成员开展人民调解、行政调解和司法调解，把问题化解在萌芽状态、解决在基层实现“小事不出村，大事不出镇”的目标。同时加强派出所、、司法所、法庭等部门信息联通共享，做到及时发现问题、快速反应化解矛盾，共同维护辖区和谐稳定。
二是加大法律服务力度，促进社会和谐稳定。镇政府针对辖区内群众关注的社会热点、难点问题，加强综合治理，落实法律服务措施效果明显；建立健全公共法律服务平台，充分发挥村法律顾问、人民调解组织作用，逐步建立完善相关制度；扩大法律援助覆盖面实现“应援尽援”，尤其是针对农民工讨薪难、孤寡老人维权难等群体，通过人民调解、法律援助维护其合法权益。据统计自2020年年初以来，共排查矛盾纠纷65件，调解成功56件，村法律顾问参与各村重大事项决策3起，充分利用法律顾问和调解员的专业知识和业务经验加大对重大疑难纠纷和案件的处理，努力打造基层人民调解品牌，为群众提供新的纠纷化解渠道。法律顾问走进民营企业开展法律宣传、法律体验，助推民营企业发展，为我镇经济发展、社会稳定起到一定的积极作用。
三是积极开展学习培训，增强调解能力。组织村调委主任以及人民调解员积极参加本镇、县级组织的调解知识培训；由村法律顾问对镇、村两级干部讲解如何调处矛盾纠纷及有关法律知识，尤其是与群众生产生活相关的法律法规，重点集中于土地纠纷、婚姻纠纷、邻里纠纷、道路交通纠纷等方面，不断增强法制观念，拓宽工作思路，提高调解能力。
四、全面推进依法行政
全面推进依法行政，提高政府工作人员依法行政能力，有利于保障人民群众的权利和自由；有利于加强廉政建设，保证政府及其工作人员不变质，增强政府的权威；有利于防止行政权力的缺失和滥用，提高行政管理水平；有利于带动全社会尊重法律，遵守法律，维护法律，推进社会主义民主法制建设，切实推进社会主义和谐社会建设。为此我镇开展了以下工作：
一是建立权力清单、责任清单管理机制。我镇依据相关法律、法规和规章，按照权力类别，对现有权力进行了全面的清理和规范，建立了镇权力清单、责任清单管理制度，要求全镇各站所严格按照清单内容开展自身工作，对于超出自身权限违反规定的行为，将按规定给予相关责任人处分。
二是严格执行行政决策制度。依法规范行政决策行为，凡是群众切身利益的行政决策事项，向社会及有利害关系的群众公开征求意见。
三是严格规范行政执法行为。我镇结合各站所自身职能特点，为各站所制定相应的职责规范，并有针对性地在重点领域改进行政执法工作、规范工作人员的行政执法行为。
五、推进依法管理
为充分发挥法治在社会建设发展中的重要作用，针对各村婚姻家庭纠纷、重大变故事项等存在安全隐患问题进行排查，重点做好社区矫正对象、刑释解教等人员学法和依法管理情况，预防高危人群违法犯罪。综治办以“三零”创建活动与扫黑除恶相结合，从各村、各企业为切入点，努力做到矛盾不上交、平安不出事；司法所联合村调委主任年底开展“两类人员”摸底排查活动，将重点放在镇辖区“两类人员”中，对刑满释放39人，社区矫正解除97人，社区矫正11人，共计147人进行摸排调查，掌握“两类人员”在村表现、现工作情况、有无家庭矛盾、重大变故、经济纠纷等情况，做到早发现早介入，快速反应化解矛盾，维护辖区稳定。
六、存在的问题
2020年法治建设工作虽然取得了一定成绩，但不可否认的也存在着一些问题与不足。主要表现在以下几个方面：一是普法工作还存在薄弱环节，总体工作发展不够平衡，流动人口密集区和个别行业法治教育还有待加强;二是宣传方式有些单一、片面、覆盖面不广；三是法治工作点多面广，工作量大，工作人员少，任务重，难免有时候顾此失彼，特别是对于如何进一步提高法治工作的质量和效果，如何让更多的人民群众能通过法律途径维护自身合法权益，有待于进一步探索和努力。
篇6
“人权概念是西方当今最引人注目的政治词藻之一。一个保护人权的制度就是好制度，一个侵犯人权甚至不承认人权的制度便是坏制度。”1《中国人权白皮书》亦指出，人权是一个“伟大的名词”、“崇高的目标”是“长期以来人类追求的理想”。尽管东西方国家对人权的理解不尽一致，但对人权应受尊重和保护是存在共识的。在此种背景之下，作为人权保护重要形式的人格权制度得到了发展，尤其是立法越来越重视精神权利的价值，为救济此方面人格利益所受损害，精神损害赔偿制度得到了引人注目的发展。我国十几年前实施的民法通则，在第120条容纳了我国的精神损害赔偿制度，“不能不说是我国社会主义民事立法的一个重大进步，是先进的民法理论战胜陈旧落后的民法思想的一大胜利。”2以此为依据，我国人民法院审结了大量涉及精神损害赔偿的案件，然而同时也发现了我国民法通则关于精神损害赔偿的规定还不完善，具有很大局限性，最突出的就是在侵害物质性人格权的场合，未明文规定精神损害赔偿，已不能适应时展的需要。因此，我国后来颁行的一些单行法规及人民法院的判例不同程度的突破民法通则的现行规定，认可了侵害物质性人格权的某些场合存在精神损害赔偿。《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期公布的《贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅等人身损害赔偿案》，3判决原告因卡式炉燃气罐爆炸毁容获精神损害赔偿金10万元。该判例的公布表明我国最高审判机关对侵害物质性人格权（至少是其中一部分）的精神损害赔偿持肯定立场，无疑将为审判实践在此方面提供范例，毫不夸张的说，这是一个具有里程碑意义的判例。笔者在此结合本案例，拟对在现行法下如何为侵害物质性人格权的精神损害赔偿提供救济，进行法理上的讨论，以期对民事立法的完善和司法实践贡献绵薄之力。
二、本案事实概要
1995年3月8日晚7时许，原告贾国宇与家人及邻居在春海餐厅聚餐。被告春海餐厅在提供服务时，所使用的卡式炉燃烧气是被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气，炉具是被告厨房用具厂生产的 YSQ—A“众乐”牌卡式炉。当贾国宇等人使用完第一罐换置第二个气罐继续使用约10分钟时，餐桌上正在使用的卡式炉燃气罐发生爆炸，致使贾国宇“面部、双手背部深2度烧伤，烧伤面积8%.”故此发生人身损害赔偿纠纷，向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
贾国宇请求判令气雾剂公司、厨房用具厂和春海餐厅共同赔偿其医疗费、治疗辅助费等费用，并要求精神损害赔偿金65万元。气雾剂公司、厨房用具厂皆以其产品质量合格为由，春海餐厅以自己提供服务没有过错为由，认为自己不应该承担责任。
诉讼中该院委托国家技术监督局组成专家组对该事故原因进行技术鉴定，结论为：边炉石油气罐的爆炸是由于气罐不具备盛装边炉石油气的承压能力引起，事故罐的内压较高，主要是由于罐中的甲烷、乙烷、丙烷等的含量过高。灌装后的边炉石油气的混合气达0.95MPA和0.98MPA（15？C和23？C），“白旋风”牌边炉石油气罐不具备承装上述石油气的能力。卡式炉内存在一个小火是酿成事故的不可缺少的诱因，存在小火是由于边炉气罐与炉具连接部位漏气造成的。经国家燃气用具监督检验中心对YSQ—A“众乐”牌卡式炉进行测试，该产品存在漏气的可能性。
三、法院裁判要旨
北京市海淀区人民法院审理认为，保证产品质量，特别是保障消费者人身财产安全是产品生产者必须履行的基本法律责任和义务。因产品质量问题造成的侵权损害结果，应按照《中华人民共和国产品质量法》第32条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第41条的规定予以赔偿。被告气雾剂公司生产的“白旋风”牌边炉石油气罐没有根据气罐承压能力科学安全地按比例成份装填气体，充装使用方法的中英文标志不一致，内容相互矛盾，属于不合格产品，上述质量问题是造成此次事故的基本原因，气雾剂公司无可推卸的应承担70%责任：“众乐”牌卡式炉燃气瓶与炉具连接部位存在漏气可能，存在危及人身、财产安全的不合理危险，且不符合坚固耐用不漏气的行业生产标准，质量存在缺陷。在炉内存有小火酿成事故的因果关系中，漏气环节是一个不可或缺的过错诱因，因此被告厨房用具厂也负有30%的责任。现没有证据证明被告春海餐厅提供服务存在过错，原告要求该餐厅赔偿损失缺乏事实依据，本院不予支持。
法院还认为，根据民法通则第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质损失外，也包括精神损失，即实际存在的无形精神压力与痛苦。本案原告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的遗憾和痛苦，必须给予抚慰与补偿。赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准，侵害人主观动机，和过错程度及偿付能力等因素。
该院判决，一、被告气雾剂有限公司、厨房配套设备用具厂共同赔偿原告治疗费6247.20元、营养费3809.48元、护理费7051.50元、交通费4293.90元、残疾生活自助具费3559.35、今后治疗费7万元、精神损害赔偿金10万元及其它费用，共计赔偿273757.83元。二、驳回原告要求赔偿医疗费中的736293.80元、精神损害赔偿金中的55万元等过高部分的诉讼请求。三、驳回原告要求被告春海餐厅赔偿的诉讼请求。
一审判决宣判后，各方当事人均未提出上诉。
四、本案在实践上及理论上的意义
本案的公布，标志着在我国首次将涉及侵害物质性人格权的精神损害赔偿案例刊登于最高人民法院的权威性刊物上。由于公报上的案例，均经最高人民法院审判委员会严格审定，虽然“并非英美法系的判例，法院不能引用它们。但是它们仍然起着指导示范的作用，同类案件实际均可照办。”4从而表明对民法通则未明文规定的场合适用精神损害赔偿已为最高审判机关认可，并将对各级人民法院审理此类案件产生重要而深远的影响，因此研讨本案在理论及实际上的意义不无必要。
（一） 体现了人类社会发展的必然要求，顺应了时代潮流
人类社会的法律文化从产生至今发生了巨大的变化，这与整个社会的进步是协调一致的。在人格权的问题上呈不断扩张的趋势，具体表现在：第一、人格权越来越受立法者的重视；第二、人格权的范围不断扩大；第三、法律对人格权的保护愈来愈周密。5例如，在新西兰最近的一些判例中，甚至认可对违约造成的精神痛苦也有主张精神损害赔偿的余地。6人们的价值观念随社会的进步而变化，那种把人的存在归结为财产权益的拜物教观念已经过时，人们越来越重视精神权利的价值，重视个人感情和感受对于人存在的价值，重视精神创伤、精神痛苦对人格利益的损害。7在物质性人格权方面，既存在物质利益，也存在着人身的非物质利益，此点已为当今大多数人所认识或感觉到。在本案中，原告因被告生产的产品存在不合理危险而被毁容，它的物质性人格权中的健康权受到了侵害，因此在物质利益方面的损失（如医疗费、护理费等财产损失）和人身非物质利益方面的损失（如因毁容给其精神造成的“伴随终身的遗憾与伤痛”）均应得到弥补，这样她的人格权才称的上受到圆满保护。如果拒绝给原告提供精神损害赔偿，而只赔偿其在物质利益方面的损失，那么将有违人类的公平正义观念。海淀区人民法院肯定人身损害赔偿“包括精神损失，及实际存在的无形的精神压力与痛苦”，为原告提供精神损害赔偿救济是完全符合当今时代人权发展潮流的，此种勇气可嘉可佩！
（二） 拓宽了民法通则规定的精神损害赔偿适用范围，为完善我国的精神 损害赔偿制度做出了贡献
如前所述，民法通则在精神损害赔偿的立法方面迈出了第一步，但客体明定为人身权中的姓名权、肖像权、名誉权及荣誉权，据此无论在理论界还是实务界，皆有人认为对精神损害赔偿“不能任意扩大适用范围”，对其他人身权利受到侵害的不宜适用。8碍于当时的历史条件，民法通则未明文规定侵害物质性人格权的精神损害赔偿是可以理解的，9但这不应成为今天我们明知道立法落后于时代而对其采取反对解释的理由。“每个法律制度都必须不时的发现那种高呼松绑、特别难断的案件-如果法官根据规则来裁决这种案件，那么就必然会在良心上产生难以承受的内疚。”10因此，如果在本案中，面对一个精神方面将蒙受“终生的遗憾与痛苦”的少女，法官却对法律规则采取有悖于时代的墨守成规的态度加以解释，而不对她的人格权的全面利益加以维护，那他就将“在良心上产生难以承受的内疚。”，除非他是一个冷血动物！令人欣慰的是，海淀区人民法院的法官们采取了果断的行动，为原告提供了民法通则没有明文规定的精神损害赔偿保护，使自己免于承受“内疚”。本案的判决，为把精神损害赔偿的适用范围扩及于侵害物质性人格权，迈出了坚实的一步，除了在实践上的示范效应外，这也为今后在立法上完善精神损害赔偿制度起到促进作用。
（三） 探索了在市场经济条件下如何更好的保护人格权
随着我国社会的发展，市场经济的影响随处可见，对人们社会行为的褒贬已由过去单一的精神鼓励与批评教育转变为较多的用精神加物质鼓励与批评教育加财产处罚来体现。11目前我国民法通则对侵害物质性人格权所采取的是赔偿物质损失原则，也就是说只对受害人所受到的物质损失进行赔偿，没有规定为受害人因侵权行为遭受的精神伤害提供赔偿。法律对侵权行为人的违法行为的否定评价大打折扣，因为侵犯物质性人格权的场合物质损失是可以算定的，侵权行为承担的责任往往有限，结果出现了匪夷所思的现象：在侵害身体尚未造成健康损害时，“打了白打”；在侵害健康权时，“陪两个医疗费让你活受罪”；在侵害生命权时，“侵害致死比致伤划算”。物质性人格权“是公民得以生存、从事活动的最基本的人身权利和最高的人身利益，是享有其他合法权益的基础，”12而实质上却沦落到廉价的地步，难道不值得发人深省吗！本案中，海淀区人民法院除判令被告支付原告的物质损失外，还判令被告支付原告“精神损害赔偿金10万元”，使侵权行为人所要支出的费用超过受害人实际支出的费用，将使侵权行为人深刻领会到法律对其违法行为的否定评价。在市场经济条件下，“对痛苦、容貌毁损、行为能力丧失和其他由事故引起的苦难（即使收入不受影响）实行损害赔偿（往往是非常实质性的）……这样的损失也产生机会成本”，13人们将避免付出它们。从而为物质性人格权提供精神损害赔偿，就能更好的保护公民的人格权、惩罚教育侵权行为人和警示公众，这也市场经济观念在法律上的要求。本案判决值得肯定的重要意义之一，就是它为在市场经济条件下更好的保护人格权进行了有益的探索。
（四）符合当今世界各国占主流的精神损害赔偿立法的精神，缩小了我国与 其他先进国家在人格权保护方面的差距
1804年的法国民法典和司法实践初步确认了精神损害赔偿法，1900年的德国民法典明确建立了精神损害赔偿法并在以后进一步发展了这个法律制度，1907年的瑞士民法典确立了较为完备的精神损害赔偿制度，在上述法典中均无一例外的为侵害物质性人格权场合提供精神损害赔偿。以非法典化为特点的英美法系，在判例法中认可，“若是因伤害身体并直接引起精神痛苦者就构成赔偿的理由，受害人除伤害部分可以请求赔偿外，还可以对因此产生的精神损害行使赔偿请求权”。14海淀区人民法院摒弃了“民法通则没有明文规定就不提供精神损害赔偿”的观点，15判令被告向原告支付因毁容而引起的物质损失外再支付精神损害赔偿金，突破了我国民法通则精神损害赔偿立法的局限性，无疑缩小了我国在人格权保护方面与先进国家的差距，将我国对人格权的保护提高到一个新的档次。
（五）利用了利益衡量理论，标志着审判实践在司法解释学应用方面
有了新进展
法院在裁判案件时是遵循三段论推理而行的，即以法律规定为大前提，以案件实事为小前提，二者结合得出结论即判决。再这一推理过程中，对法律进行解释是一个必要的步骤，而“法官进行法律解释时，不可能不进行利益衡量。因为，法律是为解决社会现实中发生的纠纷而做出的基准，成为其对象的纷争无论何种意义上都是利益的对立和冲突……对于案件当事人双方对应的利益作比较衡量，当然是不可缺少的。”16尤其在法律规定空白、存有漏洞或含义模糊时，为保证判决的实质妥当性，进行利益衡量更为必要。在本案中，为求得判决的妥当性，海淀区人民法院的法官们运用了利益衡量理论解释法律，进行了大段论理，克服了实践中存在的法官机械执法、判决书生吞活剥法律规定和拙于说理的通病。对民法通则第119条“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用”的规定，过去的观点一直将其理解为赔偿受害人的“财产（物质）损失”。17如果严格适用概念法学，对本条应当进行反对解释，即立法凡未列举的对象均应属于适用除外。18那么精神损失未被明确列入应予排除，这样对被告有利但对于原告是极不公正的。为此，海淀区人民法院依法解释学上的利益衡量理论排除了第119条的反对解释而做出了类推解释，并进行了大段的论理：首先指明根据民法通则第119条规定的原则和司法实践掌握的标准，“实际损失除物质方面外，也包括精神损失”，然后论述“本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，……除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终生的遗憾和伤痛”，最后得出结论“必须给予抚慰与补偿”。虽然对于依对民法通则第119条解释来解决人身损害中的精神损害赔偿问题是否属于唯一可行的方案，笔者认为尚有研究余地，但在结果上该院求得了个案公正是无疑的。在精神损害赔偿金额确定上，该院也进行了利益衡量：原告在诉讼请求中要求被告给付精神损害赔偿金65万元，该院在衡量原告所受损害结果并认定应予赔偿后，认为“赔偿额度要考虑当前社会普遍生活水准、侵害人主观动机和过错程度及其偿付能力等因素”，最后判给原告“精神损害赔偿金10万元”，驳回55万元过高部分的诉讼请求。从而使原告与被告的利益维持在恰当的平衡点上，公正合理的解决了精神损害赔偿数额难定这一审判实践难题。？？
五、侵害物质性人格权的精神损害赔偿之含义界定及适用范围
对于“精神损害”的概念，在学界一直存有争论，认为其不是一个精确的法律概念。？？但据我国台湾学者曾世雄先生认为，非财产损害、赔偿慰抚金与精神损害基本上是相同的概念，无必要加以严格区分。？？笔者同意此种观点，况且在理论研究和审判实践中，精神损害已经约定俗成，对其含义所指无甚争执，因此却无必要在概念上再细较锱铢。
关于精神损害赔偿制度，通说包括两大部分：一是对名誉权等精神性人格权的非财产损害赔偿，即人格精神利益的损害赔偿制度；二是对身体权、健康权、生命权这些物质性人格权的非财产损害赔偿，即对人的精神痛苦、精神创伤的损害赔偿制度。？？瑞士民法将这两部分损害赔偿概括为“慰抚金”，以便与侵犯物质性人格权导致财产损失的“损害赔偿”相区别。我国民法通则规定的精神损害赔偿是针对前一部分的，对后一部分即侵害物质性人格权场合未明定精神损害赔偿。
所谓侵害物质性人格权的精神损害赔偿，是指侵害公民的身体权、健康权或生命权时，对受害人或其近亲属给付一定金钱，以弥补、减轻其所受精神痛苦的损害赔偿制度。其适用范围如下：（1）侵犯身体权，指侵害身体组织，不以受害人感受肉体之上痛苦为必要，对身体组织之不疼痛的破坏、不破坏身体组织的殴打等，简而言之，即侵害身体尚未使健康权造成损害。？？此种情况下，受害人的损失，主要是精神上的痛苦，按目前民法通则的规定是无法得到救济的，因为没有物质上的损失就没有侵权损害赔偿请求权。只有赋予受害人以侵害身体权的精神损害赔偿权，方能使其所受损害得以填补并约束侵权人的此种行为。（2）侵害健康权，即对公民的人身造成伤害，此时在赔偿受害人的物质损失外，还应当赔偿因此遭受的精神损失。按照民法通则第119条的规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用”，也就是说受害人仅能就物质损失行使请求权。而实际上公民在健康权受侵害时，除身体上承受肉体痛苦外，精神上也同样受到巨大伤害。就本案而言，原告是一个正处于豆蔻年华的少女，一声爆炸毁了她的容貌，也同时毁掉了她的欢乐，“烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响”，她今后要带着它们走向社会去工作、去恋爱，“实际存在的无形压力与痛苦”不是仅靠赔偿物质损失就解决得了的。对其精神上“伴随终身的遗憾与伤痛必须给与抚慰与补偿”，海淀区人民法院的正义举动，对于减轻原告的心灵伤害不无益处。（3）侵害生命权，即在因侵权造成公民死亡时，除应赔偿因此而发生的物质损失外，还应向受害人之近亲属支付一定金额，以抚慰其失去亲人之痛苦。按民法通则第119条的规定，如只赔偿物质损失，往往导致致死比致伤、致残还合算，这与“生命权是最高的人格权”的人类理念是相悖的！正如台湾地区学者所指出的，“不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女、配偶所受精神之痛苦，实较普通权利被侵害时为甚，自不可不给与相当金额，以资慰抚。”？？综上所述，我国民法通则的精神损害赔偿规定存在很大缺陷，应当规定侵害物质性人格权的精神损害赔偿以弥补空白。
注释：
1 ［英］A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性-人权哲学》，夏勇等译，中国大百科全书出版社1995年版，第1页。
2 杨立新：《民法判解研究与适用》第1辑，中国检察出版社1994年版，第223页。
3 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期，第68－70页。
4 ［日］加藤一郎、王家福主编：《民法和环境法的诸问题》，中国人民大学出版社1995年版，第319－320页。
5 刘兆年：《对人身伤害的精神损害赔偿问题的探讨》，载《政法论坛》1993年第2期。
6 Rowlands v. Collow [1992]I NZLR178.
7 杨立新：《民法判解研究与适用》第1辑，第222页。
8 参见马原主编《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第508页。
9 关于我国民法通则对精神损害赔偿适用范围规定过窄的历史原因，王利明教授曾在《人格权法新论》一书中加以介绍（参见该书第675页）。
10 ［英］H.G.Hanbury：《Modern Equity》，Edition7，Landon1957，P4.
11 参见洒欣燕：《侵犯生命健康权精神损害赔偿的立法探讨》，载《法律适用》1997年第11期。
12 参见马原主编《中国民法教程》，第488页。
13 ［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第252页。
14 关今华：《精神损害赔偿的认定与赔偿》，人民法院出版社1996年版，第31页。
15 如有人认为：根据《民法通则》第120条的规定，精神损害赔偿只适用于对公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及对法人的名称权、荣誉权的侵犯这些情况，而对“侵犯其他人格权的行为，不得适用精神损害赔偿”。（参见刘保玉《精神损害的赔偿问题探讨》，载《中国法学》1987年第6期。）
16 梁慧星主编：《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第337页。
17 参见马原主编《中国民法教程》，第326页。
18 参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第333页。
19 精神损害赔偿金额过高不符合我国国情，也会带来负作用：一是不当地加重侵权方的负担，二是可能将人格商品化，反而不利于对人格权的保护。数额过低，则起不到一定程度上惩戒侵权人的作用，也不足以抚慰受害方，还可能破坏司法的严肃性。目前，北京市法院系统对此一般掌握在500－5000元之间，特别情况灵活处理。（参见张新宝等：《名誉权案件审理的情况、问题及对策》，载《现代法学》1997年第3期）海淀区法院在本案中确定的数额在类似案件中相比是相当高的，但却是合适的：一是恰当衡量了双方利益，二是符合目前经济发展水平。有理由相信，这将对今后侵害物质性人格权的精神损害赔偿案件在金额确定方面产生重要影响，推进对人格权的保护。
20 参见王利明主编：《人格权新论》，吉林人民出版社1994年版，第649页。
21 参见曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，［台］三民书局1989年版，第6页。
22 杨立新：《民法判解研究与适用》第1辑，第220页。
篇7
内容提要: 知识产权民法传统的存在，是基于对知识产权的逻辑结构、道德基础、哲学品格分析而获得的判断。市场发育和法律移植等多重因素，导致该传统已经产生学科术语体系和精神上的困境。学者及立法者试图通过回归民法的体系化，努力摆脱困境，但无论如何，这仅仅具有技术层面的意义。于是，精神内核的改造成为另一种出路。知识产权的现代性作为生产社会幸福的新文明模式，以理性及本土化为实现路径，足以完成这一未来任务。
在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。
——[美]理查德.加尼班
像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。
——[法]吉尔.德勒兹
一、知识产权的民法传统何以存在
按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？
（一）语义和逻辑的分析
“知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“A与 B的关系”，而是试图证立“B是 A的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。
（二）道德基础的论证
知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。
（三）世界观与方法论的比较
知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。
二、民法传统的困境与力图摆脱的努力
（一）困境的存在及形态
近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法
传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。
1.混乱的学科术语体系
中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]
2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神
因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。
3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义
道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]
（二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化
民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。
回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。
在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。
三、知识产权的现代性—另一种出路的描述
走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]
（一）生产社会幸福的新文明模式
知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。
（二）现代性论述的引入—理性与本土化
知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。
现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱
简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。
民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实
践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。
注释:
[1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。
[2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。
[3]邓宏光：《中国经济体制转型与的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。
[4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。
[5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。
[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.
[7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。
[8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。
[9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。
[10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。
[11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。
[12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。
[13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。
[14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。
[15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。
[16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。
[17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。
[18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。
[19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。
[20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。
[21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十二条。
[22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。
[23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。
[24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。
[25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。
[26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。
[27]齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。
[28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。
[29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。
[30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。
[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.
[32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。
[33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。
[34]同注17，第371页。
篇8
[关键词] 权益保护；国家保护；必要性；可行性；操作性
[中图分类号] C913.5 [文献标识码] A
未成年人的民事权益无时无刻地存在于他们的生活和学习的每个过程，无时无刻不影响着他们的成长。我国的未成年人保护法，尽管已有明确的规定，可具体的相配套的措施还不到位，使得保护未成年人合法权益的执行主体缺位。那么如何来弥补和解决上述问题呢？《儿童国际公约》中从社会的各个方面要求缔约国对儿童的利益予以维护，对一切不利于儿童的行为要进行行政和司法的干预。因此，儿童公约中，把国家作为了儿童的当然监护人和最终监护人。所以，笔者认为，作为检察机关在办理未成年人刑事案件时要重视实践探索，要加强对未成年人合法民事权益的保护，研究和寻找维护未成年人民事、行政权利的途径和方法，实现儿童利益最大化原则。
一、探索的路径和方法
由于未成年人有其身心和生理的特殊性，所以对未成年人案件的审理也应具有特殊性，在刑事案件审理中，这种特殊性早已得到确认。那么，显然在对未成年人民事行政检察监督中也应体现出其特殊性。
我国民诉法和行政诉讼法总则规定，检察机关应当对人民法院的民事、行政审判活动进行监督。从这一法律依据来看，检察机关对民事审判活动的监督应该是全程的，全方位的，而不仅限于民诉法分则中的抗诉这一单一的监督形式。但实践中，检察机关仅通过当事人的申诉，通过抗诉的形式对确已发生的错误判决进行监督，这种监督是滞后的，对于及时、有效地维护当事人的合法权益是无法做到的，特别是对未成年人在特殊时期的特殊权益，如抚养费、监护权、就学权等与生活、成长期所必需的一些权益，由于强调的是及时性和有效性，事后的救济就显得苍白无力了。
但是，检察机关是代表国家行使监督权的，我们既要行使好这种权力，也要把握好一个度的问题。因此，根据检察机关对民事、行政检察监督工作的总体要求，结合未成年人案件的特点，未检部门承担民事、行政检察工作职责的话，可以先以刑事案件为切入点，通过以下方式来维护未成年人民事合法权益。
（一）变事后监督为全程监督
从以往检察机关办理民事、行政检察监督的案件来看，案件的受理范围主要是当事人或者其他利害关系人不服同级人民法院已生效的民事、行政裁判和不服上一级人民法院维持同级人民法院已生效裁判的申诉。从这一受理范围来看，民事、行政案件的来源主要是当事人及利害关系人在判决后的申诉，这只能是一种事后的监督，权益主体受到的损害实际已经发生。但是，如果这时权益主体是未成年人的话，这种实际利益的损害，可能会殃及他一辈子的前途和人生，如果在最佳的时候，他没能有一个良好的监护环境；剥夺他学习的权力；由于赔偿款不能及时到位影响其治疗而引起发育不良等等这些具有未成年人特点的后果实际早已产生了的话，那么事后的监督显然不能达到维护公平正义的目的。因此，对于未成年人民事、行政案件的监督应从全程监督、动态监督的角度出发，在未成年人利益受到损害时，应通过检察建议等形式及时与法院或其他相关部门沟通、协调，及时改正，并不一定要采用抗诉的形式予以纠正。
有专家和学者或是实务工作者认为，检察机关的民事、行政检察监督仅为抗诉一种。但从法律渊源来看，我国的民事行政检察监督制度借鉴于原苏联模式，虽然在目前的民诉法和行政诉讼法中对检察机关监督范围有所限制，但是在总则部分还是赋予了检察机关对审判活动的监督权。从其他法系来看，越南的民事行政诉讼法规定，民事行政案件受理立案后，法院通知同级检察院，检察院决定是否参加诉讼监督；法国的民诉法中规定，在法院审理重要的民事案件时，判决做出之前，应当征求共和国检察官的意见；在我国的澳门法律中也有类似的规定。从实践来看，有许多学者和司法工作者认为，我国的民诉法和行政诉讼法在分则中规定了检察机关的事后抗诉权和上级院抗诉权，但目前在各基层院作为主要监督手段的再审检察建议或纠正程序性错误的检察意见，已经普遍被同级法院所接受，这从实践中已经否定了抗诉是唯一监督手段的说法，所以我们可以采用多种灵活、有效的方式来维护未成年人的民事权益。
（二）变被动监督为主动监督
在目前未成年人还不知道如何维权的情况下，要改变坐堂等案上门的方式，而是要主动出击。作为在未成年人刑事检察工作已经在社会上确立一定的地位的检察机关未检部门，可以从已经构建的青少年社工、学校的青保老师、家庭等社会网络资源去寻找发现案源，通过法制教育和法制宣传，教会未成年人维护自己权益的方式，帮助他们找到救济的途径。
（三）在刑事案件的审理中及时维护未成年人的民事、行政权益
作为办理未成年人刑事案件的部门来讲，在办理刑事案件中，发现了未成年人民事权益受到侵害的线索后，要引起充分的重视，并及时给予救济。所以在办案中，要关注未成年人监护条件、家庭环境、学校、社区环境，从中获取信息，以尽早地发现未成年人民事权利受到侵害的线索，如抚养费是否执行到位，监护人是否尽到了监护职责，是否已经影响到未成年人的生活和成长等问题。
（四）支持和督促，承担公益诉讼的职责
从1806年法国的《民事诉讼法》开始，“无论是大陆法系的检察官，英美法系的总检察长，以及苏联等国家的检察长，三者都意味着代表民事方面的公共利益。” [1]都维护着民事法律关系中不得违反公共秩序和善良风俗这个永恒不破的真理。如果说在资本主义条件下检察机关提起民事诉讼的公益原则还具有被动性和补充性的话，那么在社会主义条件下，公益原则完全成为一种自觉的和较强主导性原则。
《儿童公约》第19条第一款中写到：“缔约国应采取一切适当的立法、行政、社会和教育措施，保护儿童在受父母、法定监护人或其他任何负责照管儿童的人的照料时，不致受到任何形式的身心摧残、伤害或，忽视或照料不周，虐待或剥削，包括犯。”第二款规定“这类保护性措施应酌情包括采取有效程序以建立社会方案，向儿童和负责照管儿童的人提供必要的支助，采取其他措施形式，查明、报告、查询、调查、处理和追究前述的虐待儿童事件，以及在适当时进行司法干预。”第27条第四款规定，“缔约国应采取一切适当措施，向在本国境内或境外儿童的父母或其他对儿童负有经济责任的人追索儿童的赡养费。……”第36条，“缔约国应保护儿童免遭有损儿童福利的任何方面的一切其他形式的剥削之害。”从这一国际公约来看，当儿童的权利在受到其监护人侵害时，国家就应出面进行司法干预，而且这种干预具有一定的主动性和及时性，如国外一经发现虐待子女，便剥夺父母的监护权等。因此，当儿童的监护人不能维护被监护人利益时，国家就应当予以司法干预。
在国外的民事行政诉讼立法中，国家对于涉及到一方当事人诉讼地位较弱，涉及到当事人的行为能力，主体资格能力不足时，检察机关参与诉讼，扶助当事人在诉讼中正当行使诉讼权利，不使该当事人的诉讼权利受到侵害。在这里，检察机关虽然扶助的是当事人这一个体，但是当这个当事人能力欠缺时，国家有责任对他们提供法律上的帮助。就如《法国民法典》中有详细的规定，对于推定失踪问题，检察官特别负责关照推定失踪人的利益，凡是涉及到失踪人利益的请求，均应听取检察院的意见。由此可见，对于未成年人的特殊保护有着国际法和国内法的特别规定，在其没有行为能力或行为能力受到限制的情况下，国家有着给予救济或提供法律帮助的责任，作为代表国家行使公权力的检察机关应当义无反顾地站出来维护未成年人的权利。
但是从目前我国的社会体制和权力配置来看，对于未成年人的保护，由家庭、学校、社会、司法等多元的主体行使，而检察机关毕竟是强权的司法机关，所以我们检察机关应该在前序程序穷尽的时候才可以作为代位诉讼的主体来参与民事行政案件的诉讼。在前序程序还未穷尽的时候我们可以采用支持或督促有关组织为未成年人提讼的方式，来及时维护未成年人的权益。
二、探索的重点与难点
最高人民法院于2006年8月21日下发了《关于在部分中级人民法院开展设立独立建制的未成年人案件综合审判庭试点工作的通知》，该通知明确了北京、上海、黑龙江等十八个省的中级法院设立未成年人案件综合审判庭，简称少年审判庭。并且在该通知中确定综合庭受案的范围除了以前的刑事案件外，还包括“当事人一方或双方为未成年人的民事案件，以及婚姻家庭、继承纠纷案件中涉及未成年人权益的案件。当事人为未成年人的行政诉讼案件。”为了应对未成年人案件综合审判庭受案范围的变化，同时结合未检部门的工作特点和工作方式，笔者建议目前可以先以督促、支持为主要手段，把以下几种情况作为重点探索。
（一）可探索案件的种类
所谓检察机关的督促、支持是指，在国家干预的原则下，人民检察院对于涉及国家和社会公共利益、公众利益的案件，在无人主张的情况下，检察机关可以督促或支持具有职能的相关组织向法院提讼。
笔者在前文中对这一方式已作了阐述，为了解决儿童利益最大化这个社会观念的问题，为了让社会资源进一步合理配置，为了形成较为完善的未成年人权益保护社会配套机制，目前我们应该着重关注支持和督促有关组织，如青保办、居委会、妇联等组织对一些侵害未成年人权益的案件，作为未成年人的人提讼。主要针对以下情况提起：
一是监护人侵害被监护人权益的。我国《民法通则》第18条规定，“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”但是我们在办理刑事案件中发现，监护非但不保护被监护人的财产，反之，侵害、侵吞被监护人财产的情况时有发生。
二是监护人实际不能行使监护权的。有一些家长离异后，被判获得监护权的一方因长期出差，甚至出国，实际不能履行监护权，而另一方未获得监护权的又不愿意承担监护承任，造成了未成年人失管，对其成长带来很大的负面影响。
三是监护人不履行监护责任的。有一些父母，由于自身原因，或是对孩子的不重视，不能尽到应有的监护的责任。还有生而不教、不养，对孩子放任自流的情况也时有发生。对于这类未成年人我们应该建议相关组织提讼或建议有关福利机构收养。
四是未成年人被剥夺受教育权的。虽然我国的《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》对于涉罪未成年人的受教育权予以了充分的保护，但是还是有很多学校无视于这些法律，按自己的校规，或行业性规定，对一些涉罪未成年人采用开除或变相开除的手段，不让其继续受教育，使未成年人掌握技能，获得生存能力受到很大的影响。对于此类案件也应成为督促、支持的重点。
（二）探索中一些难点
未成年人民事权益的保护是一个亟待解决的问题，但是通过公权力的介入来保护未成年人的民事权益又是一个全新的课题，因此在这个进程中必然会遇到很多难题和障碍。
1．立法与实践的关系。虽然从国际惯例来看，身份问题属于公序良俗的范畴，国家应当干预，所以代表国家行使公权力的检察机关可以行使一定的职责，而且在我们国内已有过类似的公益诉讼案件的判例。但是，检察机关的这一职责毕竟还未在我国的三大诉讼法中得以体现，必然会遭到学界的质疑。但是，我们认为，在任何一个国家，在任何一个时代，立法一般都滞后于实践，实践推动立法是个永恒不变的真理，所以，我们只要不违背于宪法的精神，可以谨慎探索之。
2．督促与参与的关系。在前文中说到，对于检察机关督促的有关青保组织、居委会等，在督促后仍怠于行使其职责，不愿意向法院提讼时，检察机关是否可以代为提讼。我们认为，检察机关可以代为提讼，但是其身份应当是国家民事当事人，是原告，与被告人的诉讼地位平等，而不是以一个监督者的身份来参与诉讼。
3．参与者与监督者的关系。当检察机关作为民事诉讼当事人参与诉讼后，检察机关对这类案件的审判活动是否还要履行监督职能。我们认为，当然要履行。如果舍弃了对审判活动的监督职能，则会产生一种检察机关参与的民事案件则得不到事后救济的悖论。但是，为了体现当事人地位的平等，应把原告的讼诉权利和检察机关法律监督的职能分开，我们建议，在目前应由未成年人办案部门担当提起民事诉讼主体的职能，而由民事检察部门按职履行法律监督职能。
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内容提要: 《侵权责任法》的立法结构是“一般与特殊”结构，体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。《侵权责任法》上的受害人过错制度仅包括过失相抵责任形态和受害人责任形态，没有规定比较责任形态。一般数人侵权责任分担制度较为完善，对充足原因理论的借鉴具有创新性，但缺乏统一的最终责任份额确定条款，出现了条文冗余。特殊数人侵权责任分担制度中，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任形态规定具有创新性，部分不真正连带责任形态的规定不尽明确或者被规定为了连带责任，司法适用中应该予以注意。
《侵权责任法》共计92个条文，除去第1条“立法目的”和第92条“施行时间”，剩余90个条文中，涉及侵权责任分担制度，[1]即与受害人过错制度与数人侵权责任制度相关的条文有38条，超过总条文数的40％，这与比较法和我国侵权法上侵权责任分担相关制度是立法增长点和司法实践热点的现实是相一致的。尽管最终《侵权责任法》并未采纳“责任分担”的用语，但也足以说明立法者已经不自觉的注意到了侵权责任分担制度在现代侵权法上的重要性。本文是对《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例与具体规则的评析，供学界和未来制定司法解释参考。
一、《侵权责任法》侵权责任分担制度立法体例评析
《侵权责任法》在立法结构上体现为“一般与特殊”结构。该结构和“总则与分则”结构的差别是，一般规则部分有独立的调整对象，而且是法律适用的主体；而总则部分往往没有独立的调整对象，而主要是以分则部分作为法律适用的主体。“一般与特殊”结构和“总则与分则”结构的共同点是，特殊规则/分则部分有规定的，依照该规定；无规定的，适用一般规则/总则规定。[2]《侵权责任法》的“一般与特殊”结构同时体现在侵权责任构成制度和侵权责任分担制度两个方面。侵权责任构成制度的“一般与特殊”立法结构，即第二章和第三章主要规定适用过错责任原则的一般侵权行为类型，第四章到第十一章主要规定适用过错推定责任原则和无过错责任原则的特殊侵权行为类型，[3]这是《侵权责任法》的基本结构。
由于《侵权责任法》未对受害人过错制度和数人侵权责任制度进行整合，侵权责任分担制度的“一般与特殊”立法结构分别体现在受害人过错制度和数人侵权责任制度两个方面：第一，受害人过错制度的“一般与特殊”的立法结构，体现在一般侵权行为类型与特殊侵权行为类型中的受害人过错制度的适用规则和立法技术有所不同。如在无过错责任侵权行为类型中，受害人故意和重大过失的适用以法律明文规定为限，而医疗损害责任中受害人过错制度的立法体例存在一定的特殊性。第二，数人侵权责任制度的“一般与特殊”的立法结构。我国侵权法上一般认为数人侵权责任分担形态包括连带责任、按份责任、不真正连带责任和补充责任四种。[4]这种对于数人侵权责任形态的平面列举，还缺乏系统化。笔者认为，在数人侵权责任形态的类型化上，应该特别考虑到数人侵权责任分担制度是以按份责任与连带责任的区分为原则，不真正连带责任与补充责任为补充的基本态势。应该从法律适用、内部份额和立法技术角度将四种数人侵权责任分担形态区分为一般数人侵权责任分担形态和特殊数人侵权责任分担形态两类。按份责任形态与连带责任形态是一般数人侵权责任分担形态，适用于所有的侵权行为类型，其适用规则是法律规定承担连带责任之外的情形，都承担按份责任。在内部份额上，每个责任人都承担一定份额的最终责任，连带责任人承担超过自己责任份额后，可以向其他连带责任人寻求分摊。在立法技术上，只对适用连带责任的侵权行为形态进行一般性的规定，在特殊侵权行为类型中除非存在法律适用疑难，一般不予列举。而不真正连带责任形态和补充责任形态是特殊数人侵权责任分担形态，仅适用于法律明文规定的侵权行为类型，其中补充责任形态适用于过错责任或者过错推定责任侵权行为类型，而不真正连带责任形态适用于无过错责任侵权行为类型。在内部份额上，只有最终责任人承担最终责任，其他责任人在承担责任后，可以向其追偿。在立法技术上，不但在特殊侵权行为类型中大量存在特殊侵权责任分担规则，在过错责任领域如果存在特殊侵权责任分担规则，也需要单独列举规定。法律无明文规定的，只能适用一般数人侵权责任分担形态，法官不得随意创设。[5]
二、《侵权责任法》受害人过错制度的立法体例与规则评析
（一）受害人过错制度的基本理论框架和立法体例
受害人过错是要解决损害赔偿责任的有无和责任范围问题，[6]因此受害人过错制度的类型化主要应该着眼于受害人过错在不同情形下对侵权责任分担制度的影响，以法律规范的实际效果作为区分标准，对受害人过错制度适用“三分法”：[7]第一类，将受害人的行为是损害发生的唯一的、排他的法律上原因的侵权行为形态称为受害人自损形态，其对应的侵权责任形态即加害人责任的免除，称为“受害人责任形态”；第二类，将因受害人的过错导致的加害人责任减轻的侵权行为形态称为受害人过失形态，其对应的侵权责任形态即减轻加害人的责任，称为“过失相抵责任形态”；[8]将法定的特殊侵权行为类型中，因双方或者多方过错导致责任分担的侵权责任形态称为“比较责任形态”，其法理与过失相抵责任形态类似，但应直接适用法律规定的比例分担损害。[9]上述第一类和第二类分别对应《侵权责任法》第27条和第26条，而“比较责任”制度由于《侵权责任法》第46条规定的“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”在该法条文上并无明确体现。[10]
在立法体例上，《侵权责任法》延续了《民法通则》采纳的大陆法系20世纪中叶以来借鉴美国法学会《侵权法重述·第二次》的体例发展出的受害人过错制度“总则＋特别列举式”立法方式，即在一般侵权行为类型部分对受害人责任形态和过失相抵责任形态进行一般性规定；在特殊侵权行为类型部分，尤其是在无过错责任领域中对受害人过错制度进行特殊规定的方式。[11]
（二）与受害人过错制度相关的术语体系分析
有学者提出，第26条和第27条在受害人一方的术语表述上存在不一致的问题，第26条使用的是“被侵权人”，第27条使用的是“受害人”。纵观整个《侵权责任法》，“被侵权人”主要被用于指称享有侵权请求权的民事权益被侵害的民事主体。在一般侵权行为类型中，与“被侵权人”相对应的，指称侵权行为实施者的术语是“侵权人”，这对术语主要是用于确定侵权责任双方当事人，如第3、13、18、20－23条的规定；也用于对过失相抵形态双方的规定，如第26条的规定。而在特殊侵权行为类型中，与之对应的是各种具体的“侵权人”，有的是用于确定侵权责任双方当事人，如网络用户和网络服务提供者（第36条）、产品生产者和销售者（第43、45、47条）、机动车驾驶人（第53条）、污染者和第三人（第58条）、动物饲养人、管理人和第三人（第78、83条）；有的也是用于表述受害人过错制度的当事人，如高度危险物的占有人和使用人（第72条）、高度危险行为的经营者（第73条）。可见，“被侵权人－侵权人”这一对术语在《侵权责任法》上，主要是对侵权责任构成和适用受害人过错制度的当事人双方的指称。
而“受害人－行为人”这一对术语则主要用于两类情况：第一类是以不构成侵权责任为适用前提的公平责任，[12]典型的如第24条规定的公平责任一般条款和第33条第1款后段规定的特殊公平责任类型。第二类是以第27条为统领的受害人责任形态制度，除了该条文外，集中体现在第九章“高度危险责任”中，如第70条规定的“民用核设施致害责任”、第71条规定的“民用航空器致害责任”、第72条规定的“高度危险物致害责任”和第73条规定的“高度危险行为致害责任”等。
综上所述，立法者对“被侵权人－侵权人”和“受害人－行为人”这两对术语的运用，基本做到了以是否构成侵权责任作为区分的标准。尤其值得指出的是，在同时规定受害人责任形态和过失相抵责任形态的第72条和第73条中，立法者分别在这两个条文的前段使用“受害人”，后段使用“被侵权人”的术语，十分准确。而第78条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”由于该条文混合规定了受害人责任形态和过失相抵形态，因此立法者仅选用了“被侵权人”的用语，也无可厚非。只是在司法适用中，应该明确该条文只有在受害人故意的情形下，才能够免除动物饲养人或者管理人的侵权责任。被侵权人的重大过失，只具有减轻责任的效果。
（三）受害人过错制度的一般规则评析
第26条是过失相抵形态的一般规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”该条文与《民法通则》第131条的规定没有本质差别，也就延续了该规则的缺陷，主要体现在如下方面：第一，前段的“也”字，表明该条仅适用于加害人有过错的过错责任和过错推定责任，进而由于双方均有过错，因此其法律效果仅为减轻责任而未包括免除责任。[13]第二，仅规定了对“损害的发生”有过错的情况，没有明确涉及对损害扩大的适用，对于被侵权人的过错发生在损害扩大阶段的情形，只能类推适用该规定。第三，没有明确规定受害人过错规则的适用是职权主义抑或当事人主义。有学者认为，受害人过错的规定是职权主义规定，[14]但也有学者认为，因为受害人过错不能实行过错推定，所以应该由加害人承担举证责任。[15]笔者认为，受害人过错是对加害人一方有利的主张，应该由加害人一方举证，建议未来司法解释予以明确。
第27条采纳了“受害人故意免责说”，与受害人责任形态制度有一定的差别。法谚有云：“volenti non fit injuria”，即对自己造成的损害不被看作损害，因此不产生他人的侵权责任。笔者认为，以“受害人故意”替代“受害人责任”作为免责事由的做法并不合理，理由在于：一方面，受害人在主观上往往表现为故意，无论加害人是否有过错，一般应适用受害人责任形态制度；[16]但在加害人没有过错的情形下，受害人主观表现为过失也可以构成受害人责任形态。另一方面，即使受害人主观上是故意，仍然可能因为加害人也是故意侵权而参与侵权责任分担，最典型的是两人互殴，导致其中一人受伤的情形。对于这两种情形，建议未来司法解释予以补充规定。
（四） 受害人过错制度的特别规则评析[17]
从法律适用的规则上看，无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用以法律明文规定为限，而《侵权责任法》对医疗损害责任中受害人责任形态的规定在体例上有一定的特殊性，具体分析如下。
1.无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度
对比比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度和我国《侵权责任法》的相关规定，有以下差别：第一，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人过错适用，以法律明文规定为限，往往排除极端危险责任，如核设施和航天、航空器致害。而《侵权责任法》第70条“民用核设施致害无过错责任”和第71条“民用航空器致害无过错责任”中，明文将“受害人故意”作为免责事由，较之比较法上的绝对责任类型略显抗辩事由范围过宽，值得关注。第二，比较法上无过错责任侵权行为类型中的受害人故意作为免责事由，主要适用于高度危险责任和动物致害领域。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”较为清晰的体现了这一特点。而第78条“饲养动物致害无过错责任”则较为模糊，未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果。第三，比较法上无过错责任侵权行为类型中的过失相抵形态适用以重大过失为限，受害人的一般过失或者轻过失无减责效果。《侵权责任法》第72条“高度危险物致害无过错责任”严格的区分了故意和重大过失，并将责任减轻限于重大过失。但第73条“高度危险行为致害无过错责任”却将责任减轻扩大到了过失，这只能理解为立法者有意在高度危险责任领域区分这两种无过错责任侵权行为类型的危险程度，明确受害人的一般过失和轻过失是“高度危险行为致害无过错责任”的免责事由。而尽管第78条“饲养动物致害无过错责任”未能明确区分受害人故意和重大过失的法律效果，仍然能够排除一般过失和轻过失作为减责事由，结合前文对“被侵权人”的术语分析，可以得出重大过失的法律效果是减轻责任的结论。应该指出，第76条规定的“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”未对受害人的主观状态作出描述，而是采纳了类似英美法上“侵入者”（trespasser）的立法模式，未与第72条和第73条在逻辑上保持一致。尽管如此，为了保持法律适用上的统一性，笔者建议，这种特殊的受害人过错制度应该视为第72条和第73条规定的受害人过错的特殊表现形式，仍然需要区分侵入者主观上的故意或者过失状态，仅仅在故意的情形下免除侵权人的责任，在重大过失情形下减轻侵权人的责任；对于一般过失或者轻过失，则应该区分侵权行为类型，仅在“高度危险行为致害无过错责任”中，才能减轻责任。
环境污染责任领域，《侵权责任法》第65条删除了“三审稿”第65条后段规定的“法律规定不承担责任或者减轻责任的，依照其规定。”但这并未改变该法实质上未统一环境污染责任领域受害人过错制度适用规则的事实，不能不说是该法的一点缺憾。纵观环保诸法，仅有1984年颁布的《水污染防治法》关注了受害人过错制度，该法2008年修订后的第85条第3款完全符合前述无过错责任侵权行为类型中的受害人过错制度适用规则。建议参照该规定，未来通过司法解释明确环境污染责任领域的受害人过错制度适用规则。
2.医疗损害责任中的受害人过错制度
《侵权责任法》第60条第1款第1项规定的“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；”相当于《医疗事故处理条例》第33条第5项规定的“因患方原因延误诊疗导致不良后果的”不属于医疗事故的情形。但《侵权责任法》第60条第2款是较之“三审稿”新增的规定：“前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”这两个款、项的规定结合到一起，形成了医疗损害责任领域的受害人过错制度。但与其它侵权行为类型的受害人过错制度先规定侵权责任构成，再规定因受害人过错减轻或者免除侵权责任的体例不同，该条文采用了先免除责任再规定“相应的赔偿责任”的体例。这种特殊体例的形成，源于2002年的《民法典（草案）》第八编“侵权责任法”未规定医疗损害责任，2008年底的“二审稿”新增了该章，但未规定免责事由，直到“三审稿”才借鉴《医疗事故处理条例》第33条的规定在第60条列举了三种免责事由。由于在列举的这三种情形下，完全不考虑“医疗机构及其医务人员”的过错，一概免除其侵权责任一直是《医疗事故处理条例》第33条的弊病，因此在《侵权责任法》第60条中，增设了第2款的规定。
基于上述分析，笔者认为，第60条第2款实际上相当于第54规定的“医疗机构过错责任”，而第1款列举的三种情形，第1项是医疗损害责任领域特殊的受害人过错制度特殊规定，第2项是对第56条规定的“紧急情况下的合理诊疗义务”的确定，第3项是与第57条“医务人员未尽相应诊疗义务的医疗机构替代责任”的协调，这3项一起构成医疗损害责任的减责事由体系。
三、《侵权责任法》一般数人侵权责任分担制度规则评析
《侵权责任法》一般数人侵权责任分担规则主要集中在第8－14条，在特殊侵权行为类型中也有多处特别列举，具体分为如下三个方面：
（一）共同侵权行为承担连带责任的一般规定与特别列举
第8－10条是共同侵权行为承担连带责任的一般规定。第8条用最为原则化的立法方式对共同侵权行为承担连带责任作出了规定，与《民法通则》第130条的规定并无实质差别，为司法解释对“主观说”和“关联共同说”的选择，乃至学说上对“团伙责任”的进一步发展，提供了足够理论空间，值得肯定。第10条对共同危险行为的规定，与《人身损害赔偿司法解释》第4条相比，没有规定“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的”的免责事由，应该结合司法解释的规定予以适用。
第9条补充了《民法通则》未规定的教唆人、帮助人的侵权责任，意义重大。较之《民通意见》第148条，有如下差别：第一，该条第1款将教唆、帮助行为作为单独的数人侵权行为类型作出了规定，而未再继续依附于共同侵权行为条款。第二，该条第2款前段未区分教唆、帮助对象是无民事行为能力人或限制民事行为能力人的不同法律后果，仅仅是规定了“承担侵权责任”，需要结合《民通意见》第148条第2款、第3款进行适用。第三，该条第2款后段的规定涉及到了与《侵权责任法》第32条第1款前段规定的侵权责任分担问题，打通了这两组法律规范的天然联系，值得肯定。但对于与第32条第1款后段规定的关系，即监护人责任减轻的部分，是否由教唆人或者帮助人承担，尚不明确。另外，第9条第2款规定的教唆人责任或者帮助人责任与监护人责任之间是否参照第9条第1款的规定是连带责任关系，也需要未来司法解释予以明确。[18]
《侵权责任法》在特殊侵权行为类型中有4处特别列举的连带责任形态适用情形，[19]从列举的数量上看符合一般数人侵权责任分担形态的立法模式。第36条第2款和第3款分别规定了两种网络服务者提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为而未采取必要措施的不作为侵权行为，其主观状态包括明知和经受害人告知两种情况。第50条规定的“以买卖等方式转让拼装或者已达到报废标准的机动车，发生交通事故造成损害的”情形时有发生，应视为双方存在共同过错。第74条后段规定的“所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任；所有人有过错的，与管理人承担连带责任。”和第75条后段规定的“所有人、管理人不能证明对防止他人非法占有尽到高度注意义务的，与非法占有人承担连带责任。”是两种特殊的过错责任与无过错责任的客观关联共同侵权行为。在这四种侵权行为类型中对连带责任的适用予以明文列举的目的，是在于方便法律适用并确保适用上的统一性。
（二）非共同侵权行为的数人侵权分担责任形态的选择
《侵权责任法》第11条和第12条借鉴了欧洲侵权法对“充足原因”研究的最新理论成果，值得赞许。对于原因力，根据单个原因是否可能导致损害的发生，分为“非充足原因”（insufficient cause）和“充足原因”（sufficient cause）。[20]第11条对数个充足原因偶然竞合侵权行为适用连带责任作出了一般性的规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”按照两个充足原因与损害的相对发生时间可以分为三种情况：第一种是“并发型因果关系”，即两种侵权行为偶然同时发生并造成同一损害，而且每个侵权行为都足以造成全部损害。典型案例是污染案：a、b两个工厂同时排污，造成某一河流中养殖的鱼全部死亡，a、b两家单独的排污量就足以造成全部损害。[21]比较法上各国几乎无一例外的适用连带责任。[22]第二种是“连续型因果关系”，[23]传统民法学者常举的例子，是两种作为行为的竞合，如b偷盗a的物品而c将该物品损害，一般认为b、c二人对a承担不真正连带责任。第三种是“先发型因果关系”，有的是同类侵权行为，如a、b二人分别过失纵火，两起大火均可能烧毁c的房屋，但在b所纵大火延烧到c房屋之前，a所纵大火已经将该房屋烧毁。[24]有的是非同类侵权行为，如有人给狗下毒，三天后必死无疑，另一人直接将狗杀死的情形。[25]主要争议点在于后一原因是否应该承担责任。对于“充足原因”偶然竞合案件处理的困境是因果关系上不适用“but-for”规则。[26]为了避免这种困境，《欧洲侵权法原则》第3：102条“并发原因”规定：“如果存在多个行为，而其中每一行为都可以同时单独地引起损害，则每个行为都可被认定为受害人损害的原因。”《侵权责任法》对于数个充足原因偶然竞合的特殊侵权行为形态统一适用连带责任形态，不失为一种简洁的处理方案，笔者表示赞同。
《侵权责任法》第12条规定的是与第11条对应的“数个单独不充分原因偶然竞合的按份责任”。严格的说，该条文的实际意义不大，因为如果不符合第8－10条规定的连带责任适用条件的数人侵权行为，均适用按份责任形态。该条文更大的意义，是作为按份责任的最终责任份额确定条款。这实际上是采纳了最早由《意大利民法典》第2055条确立的“比例分担为原则，平均分担为补充”的规则，也符合比较法上的最新立法趋势。[27]特殊侵权行为类型中，第八章“环境污染责任”第67条创造性的规定了“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定”，值得肯定。对于污染物浓度和相互作用方面的考虑，是“等因素”的应有之意。
（三）连带责任形态及分摊请求权的规定
《侵权责任法》在连带责任领域采纳了德国式的立法模式，在第13条规定了“连带责任的基本规则”，在第14条第1款采纳了与第12条一致的“比例分担为原则，平均分担为补充”规则，两个相同条文的冗余体现出统一的最终责任份额确定条款的缺失。而第14条第2款规定的“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”则是在对于分摊请求权的行使是否以债务人清偿超过其自己份额为前提的学说争议中，采纳了“积极说”，也符合我国侵权法的一贯传统。[28]
四、《侵权责任法》特殊数人侵权责任分担制度规则评析
（一）特殊数人侵权责任分担制度的一般规则与立法体例
《侵权责任法》在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”第14条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”该条文在大陆法系属于立法体例的创新。绝大部分大陆法系国家的民法典对于第三人过错都不作规定，极少数立法例作为一般性抗辩事由进行列举。其他对第三人责任进行列举的民法典一般是在无过错责任侵权行为类型中，特别是动物致害和物件致害领域。如果单纯从侵权责任构成的角度看，该条文并无实际意义，因为损害由第三人造成，仅满足了损害结果和因果关系要件，还必须对行为的违法性和过错要件进行考察。对此条文，考虑到所在的章节位置，应该理解为立法者是希望表达在第三人介入情况下，第三人承担的侵权责任与诉讼中被告的侵权责任形成侵权责任分担关系。
（二）补充责任形态的类型与列举范围
侵权法上的补充责任设计基础是第三人侵权预防义务的设定。通过补充责任形态的设计，在不改变侵权法填补性损害赔偿基本原则的基础上，扩展侵权法的预防功能，实际的减少损害发生的次数，降低损害的严重程度，同时也降低了受害人的受偿不能风险，以适应社会发展对作为义务的新需要。[29]《侵权责任法》在第四章中规定了如下三种补充责任形态：第一，劳务派遣单位未尽合理选任义务的补充责任。第34条第2款后段规定“劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”中的劳务派遣单位的“过错”，应该理解为未尽合理选任义务。第二，经营者违反安全保障义务的补充责任。《侵权责任法》第37条第2款对《人身损害赔偿司法解释》第6条第2款的规定予以了立法确认：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”第三，教育机构违反特殊安全保障义务的补充责任。《侵权责任法》第40条对《人身损害赔偿司法解释》第7条第2款的规定也予以了立法确认：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”
（三）不真正连带责任形态的类型与列举范围
不真正连带责任形态主要适用于法定的无过错责任侵权行为类型中，按照不真正连带责任人之间的关系，主要包括如下三类：[30]
第一类：数个无过错责任人之间的不真正连带责任形态。数个无过错责任人之间的不真正连带责任是指根据法律规定，无需查明最终责任人，由数个无过错责任人承担不真正连带责任。承担了不真正连带责任的责任人，如果不是最终责任人，则可以向最终责任人追偿，最典型的是产品缺陷责任和建筑物缺陷责任。
产品缺陷责任在《侵权责任法》中有两处体现。第五章“产品责任”第43条在《产品质量法》第43条的基础上，通过条文结构上的变化，进一步明确了不真正连带责任形态的性质。[31]第七章“医疗损害责任”第59条将药品、消毒药剂、医疗器械和血液缺陷责任统一规定为不真正连带责任，但在仅仅规定了“医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”的单向追偿权。在司法适用中，如果药品、消毒药剂、医疗器械或血液的缺陷是由医疗机构造成的，应该比照《侵权责任法》第43条第3款的规定，赋予生产者或者血液提供机构向医疗机构的追偿权。
建筑物缺陷责任在《侵权责任法》中体现为第86条第1款的规定。该款第1句的结构与《侵权责任法》第43条规定的缺陷产品致害生产者、销售者不真正连带责任结构类似。而第86条第1款第2句规定的“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”与该法第44条规定的“因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿。”有异曲同工之妙。可见第86条第1款实际上规定的是建设单位与施工单位的不真正连带责任，最终责任由实际造成建筑物缺陷的责任人承担，非最终责任人享有向最终责任人追偿的权利。该条第2款规定的是“因其他责任人的原因”导致的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的”的情况，即非建筑物缺陷责任，由其他责任人承担侵权责任。该条第1款和第2款的具体适用需要根据《建筑法》第80条的规定来确定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”该条第1款未能采用不真正连带责任形态的通行表述方式，属于立法上的技术瑕疵，与该条文系最后审议阶段新增条文有关，建议未来司法解释予以明确。
第二类：危险物品或者物件致害的所有人与管理人之间的不真正连带责任形态。适用无过错责任的物件致害所有人与管理人之间，应该根据法律承担不真正连带责任。如果存在根据合同承担管理义务的人，则最终责任人一般应该是管理人。所有人与管理人之间对于追偿有约定的，根据约定处理。这种类型的不真正连带责任主要适用于高度危险物致害责任和动物致人损害责任。
第74条规定的“遗失、抛弃高度危险物致害侵权责任”，前段规定的是独立的无过错责任基础。后段规定的是所有人和管理人不是同一人的情形，“所有人将高度危险物交由他人管理的，由管理人承担侵权责任”也是独立的无过错责任基础，与该条前段形成不真正连带责任关系。第十章“饲养动物损害责任”第78、79、80、82和第83条规定的动物饲养人或者管理人责任，均是不真正连带责任。
应该指出的是，所有人与管理人的不真正连带责任规则，仅适用于无过错责任，而不适用于过错推定责任。第十一章“物件损害责任”第85条第1句规定的“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”，如果所有人不是管理人或者使用人，就不承担侵权责任，而由管理人或者使用人承担。第90条规定的“林木的所有人或者管理人责任”，也适用同样的规则。
第三类：无过错责任人与过错第三人之间的不真正连带责任形态。因过错第三人导致适用无过错责任的侵权行为类型致害，无过错责任人与其承担不真正连带责任，最终责任应由该第三人承担，无过错责任人在承担责任后可以向该第三人追偿。《侵权责任法》规定了如下三种情况：
第一，第68条规定的“第三人过错参与环境污染责任分担”。《民法通则》第124条没有对第三人引起污染的责任分担作出规定，同样的情况存在于环保诸法之中。《海洋环境保护法》第90条第1款后段规定：“完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任”，相当于免除了排污方的责任。而《水污染防治法》第85条第4款规定：“水污染损害是由第三人造成的，排污方承担赔偿责任后，有权向第三人追偿”，采纳了不真正连带责任的模式。《侵权责任法》第68条的规定，是对《水污染防治法》模式的确定，填补了环境污染责任领域的立法空白，适用于环保诸法。
第二，第75条规定的“非法占有高度危险物致害侵权责任”中，所有人、管理人基于第72条承担无过错责任，与第75条前段规定的非法占有人无过错责任之间，是不真正连带责任关系。
第三，第83条规定的“因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。”明确了《民法通则》第127条因采用了2个分号而产生的争议，即规定了第三人与动物饲养人、管理人之间应负不真正连带责任。
注释:
[1]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第2页。
[2]在这个意义上讲，《物权法》采纳的是“总则与分则”的立法结构，而《合同法》采纳的实际上是“一般与特殊”的立法结构。
[3]严格的说，《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”规定了替代责任形态、补充责任形态和特殊公平责任以及侵权责任构成问题，是“一般与特殊”结构的交叉地带，在本文中暂将其归入特殊侵权行为类型部分，关于该章体例的评析笔者将另行撰文说明。
[4]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第521页。
[5]王竹：《我国侵权法上特殊数人侵权责任分担制度立法体例与规则研究》，《政法论丛》2009年第4期。
[6]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第139页。
[7]参见杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》（第7卷）。
[8]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第570-572页。
[9]参见郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第237页。
[10]关于《道路交通安全法》上的比较责任形态制度，参见姚宝华、王竹：《新修改<道路交通安全法>第76条第1款第2项的解读与适用》，载《人民司法》2008年第15期。
[11]杨立新、王竹：《论侵权法上的受害人过错制度》，载《私法研究》（第7卷）。
[12]王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，载《甘肃政法学院学报》2008年第2期。
[13]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第574页。
[14]参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第573页。
[15]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第584页。
[16]比较法上有学说认为特殊类型的受害人故意，主要是监狱和医院中的自杀、自伤行为除外，see magnus/m. martín-casals (eds.), unification of tort law: contributory negligence, kluwer law international, 2004, p275.
[17]第35条后段规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”是一种特殊的个人劳务关系中的受害人过错制度，不同于侵权法上的过失相抵责任形态。对此问题，笔者将另行撰文进行说明。
[18]笔者倾向于认为，教唆人或者帮助人对于监护人承担的责任承担单向的连带责任，而监护人仅仅对根据《侵权责任法》第32条第1款确定的责任份额负按份责任。对此问题，笔者将另行撰文说明。
[19]第86条虽然使用了“连带责任”的用语，实际上是不真正连带责任形态，详见后文分析。
[20]see jaap spier, c.h.w.m. sterk, rope-dancing dutch tort law, faculté de droit de l’université de genève, 1993, p29.
[21]spier (ed.), unification of tort law: causation, kluwer law international, 2000, p6, case 18.
[22]spier (ed.), unification of tort law: causation, kluwer law international, 2000, p146.
[23]see richard a. epstein, torts, aspen publishers, 1999, p223-224.
[24]see dan b. dobbs, the law of torts, west group, 2001, p416.
[25]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第721页。
[26]see european group on tort law, principles of european tort law: text and commentary, springer, 2005, p44.
[27]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第218页。
[28]王竹：《侵权责任分担论》，中国人民大学出版社2009年版，第244页。
[29]王竹：《论补充责任在<侵权责任法>上的确立与扩展适用》，载《法学》2009年第9期。
篇10
一、2020年度工作总结
（一）服务群众，决胜脱贫攻坚
在脱贫攻坚决胜之年，深入结合“户户访、人人忙”主题教育及“两联一进”群众工作，深入贯彻落实脱贫攻坚安排部署，切实解决帮扶村实际困难，全局干部职工深系贫困户、非贫困户开展慰问走访活动，了解贫困户、非贫困户的生产、生活情况，与联系群众同吃、同住、同劳动，通过亲切交谈，宣传党和国家的政策法规，按计划进行分批蹲点，切实帮助联系群众解决实际困难。全年前往十里乡召开各类会议20余场次，全局职工联系贫困户21户，走访联系村寨群众150余户共计850余人次，累计走访200余次，共收集群众问题诉求19条，解决实际困难11个，提出处理意见建议8条，解释答复问题10个。
（二）服务大局，推进依法行政
一是扎实推进合法性审查工作。本年度，共为县政府常务会议题审查意见100件，法律事务5件，规范性文件6件，重大行政决策1件。严格履行备案制度，按要求向州政府、县人大常委会报备县政府行政规范性文件3件。二是规范执法提升执法水平。开展全县行政执法监督检查工作5次走访38个行政执法部门，组织开展人民群众最不满意行政执法突出问题承诺整改活动；严格把握执法人员资格，今年共清理过期执法证件58个，年审合格执法证225个;组织全县执法人员执法单位分管领导38名和一线执法人员110名进行全县行政执法业务能力专题培训；严格把握执法人员办证身份审核关，清理僵尸执法证件58个，新办执法证件30个，目前全县共有执法持证人员260人，组织94人开展行政执法资格考试。三是依法开展行政复议和行政应诉工作。同步推行行政复议体制改革和机制优化，办理行政复议案件1件（不予受理），均在全国行政复议工作平台录入运行；落实行政机关负责人出庭应诉制度，今年以来，全县发生的行政应诉案件的行政机关主要负责人出庭应诉率达100%。
（三）强化基层，维护社会稳定
一是强化特殊人群管控，做好社区矫正工作。认真开展审前社会调查，按照法定程序，对审前拟适用社区矫正的被告、罪犯开展社会调查评估15人次。健全特殊人员管控机制，严格落实报道及请销假等制度，逐步健全社区服刑人员日常管理、检查考核、奖惩激励等工作制度。强化社矫对象监督管理，常态化量化分析并进行再犯罪风险评估，对全县57名社区服刑人员的活动轨迹实施常态化手机定位监控。二是加大服务管理力度，深化安置帮教工作。无缝对接，全面排查走访，动态排查率达100%。制定实施方案，帮助服刑在教人员解决生活、就业、子女就学等实际问题。三是强化调解组织建设，强化纠纷排查调处，筑牢人民调解防线。充分整合资源，全县建立调解组织147个，目前，全县110个行政村，12个社区居委会都达到了有固定的办公场所、印章、人员。健全人民调解队伍。由选举和聘乡镇、村（社区）任命调解员，指定行业性、专业性调委会成员共155名，村（居）民人民调解委员486人。完善人民调解制度。建立健全矛盾纠纷排查登记、讨论以及调解员学习等各种项制度。开展人民调解工作。各调解组织坚持“调防结合，以防为主，多种手段，协同作战”原则，积极发挥“第一道防线”作用，创新调解工作方式，深入开展调解矛盾纠纷排查化解，做到了矛盾纠纷在基层解决、在萌芽状态化解，有力维护了社会和谐稳定。截至目前，本年度全县人民调解组织排查纠纷195次、预防纠纷76件，成功调解矛盾纠纷17起，调解成功率达100%。
（四）深推“法律政策七进”，构建法治社会
开年来，面对严峻的疫情防控形势和艰巨的洪水、泥石流等自然灾害防治工作，紧紧围绕“保稳定、战役情、强治理”工作基调，全县深入推进“法律政策七进”，全面建设法治社会。
一是抓实队伍建设，延伸普法触角。构建了“1+7+25+64+N”的普法队伍格局（即：县级藏汉双语宣讲团1个、专业法律政策宣传队7支、乡镇法律政策宣传小分队25支、法治副校长（法治辅导员）64名，在寺庙、乡村（社区）、医院、企业、景区等领域行业培养N名“法律政策明白人”），同时，整合力量和资源，发动司法助理员、人民调解员、网格员、基层法律工作者、村“两委”、法律政策明白人等，利用流动宣传车、“村村响”大喇叭、红袖标“小喇叭”等方式方法，切实延伸普法触角，全面提升法律政策宣传普及覆盖面。
二是强化法治宣传，助力疫情阻击。以“法律政策七进”工作为抓手，在全县范围内开展病毒感染的肺炎疫情防控法治宣传教育专项行动，印制并发放了各类宣传资料31500余份，出动法治宣传教育工作人员150余人次，流动宣传车120台次，开展流动宣传145次，播放普法音频300余小时覆盖全县147个行政村（社区）96340余人次；设置法律政策宣传点3处，积极开展法律咨询服务291次，解答法律咨询涉及人数850余人次；充分运用新媒体+普法模式，强化“线上+线下”宣传，通过短信、微博、微信、QQ群等形式推送《法治阳光》等普链接62条，发送普法短信75000余条，将疫情防控所涉法规政策发送到全县每一位干部群众的手中，全面满足人民群众的法治需求，保障疫情防控工作依法有序开展。
三是持续分类推进，“七进”全面实施。今年，全县持续开展“法律政策进寺庙”26场次；“法律政策进乡村（社区）”551场次；“法律政策进学校”45场次；“法律政策进企业”10场次；“法律政策进机关”11场次；“法律政策进景区”4场次；“法律政策进医院”3场次，发放各类普法物品共计13500余件（其中：普法挂历2000册），发放普法读物《州“两联一进”法律知识读本》3000余本、《民法典》1000本、各类普法资料63000余册，解答法律咨询人数410人，发送普法短信29000余条，悬挂宣传横幅31幅，群发送微信220余条，受教育人数达74600余人次，法律政策宣传普及覆盖率达98%以上。
四是强化检查督促，保障工作实效。 4月以来，县依法治县办、县司法局对全县各乡（镇）、县级各部门进行了“七五”普法工作初验，对于落实力度薄弱、开展不到位的乡镇、部门提出整改意见，并要求限期整改。我县“七五”普法工作在全州督导检查中被充分肯定。
二、2021年工作计划
在2021年工作中，将持续抓好以下几个方面工作：
一是坚持服务群众，助力脱贫攻坚。坚持按照脱贫攻坚工作安排部署，严格落实“两联一进”群众工作群覆盖要求，落实“人人访，户户忙”主题实践活动要求，积极开展扶贫工作，服务群众，解民所需，为民办事，助力全县脱贫攻坚。
