司法鉴定咨询报告范文

导语：如何才能写好一篇司法鉴定咨询报告，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：工程造价司法鉴定；程序；影响；探讨

目前，我国建筑工程造价鉴定现状不容乐观，还存在着很多的问题，影响了鉴定结果的公平性和公正性。因此，对工程造价司法鉴定的探讨有其必要性。

一、工程造价司法鉴定的基本程序

一般来讲，对于工程造价司法鉴定的基本程序，其大致可分为两个阶段：

第一阶段就是从委托和受理开始，到出具鉴定听证勘误报告结束。这个阶段的任务就是以收集工程造价鉴定计算的事实依据为主。通常都是由当事人对其主张举证，进行相应的鉴定质证、认证，依据有效的证据进行专业性鉴定计算。

第二阶段就是以送达工程造价鉴定听证勘误报告作为开端，到庭审质证后结束。主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议，解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题。

二、工程造价司法鉴定中存在的问题

在工程造价司法鉴定中，主要存在以下方面的问题：

1．鉴定缺乏公正性

首先，从管理模式上讲，其主要是以交叉结合的方式进行管理，鉴定机构的业务主管单位是建设主管部门，而法院以及司法部门确定造价咨询单位是否准入司法鉴定。其次，我国一些鉴定机构还没有进行相应的资质分类，鉴定人员水平也层次不齐，有些缺乏法律知识，甚至还出现代行审判权的现象。对于鉴定单位的选择通常都是随机选定或者是直接指定，所以，造成了公正性的缺失。通常都只是案件获得准许之后，鉴定机构都一律承接，不论案件复杂与否，或者是疑难与否，在案件审理中，一旦双方不能达到协商一致，则需要仲裁委员会以及法院进行指定，这时，一种方法是通过电脑随机选定，另一方法就是通过仲裁员指定或者是通过承办法官指定。但是这两种方法都缺乏性应有的独立性和公正性。

2．缺乏规范化管理

造价鉴定工作复杂，再加上交叉管理，就会造成建设工程鉴定管理失控，各个部门缺乏应有的协同作用，责职不分，管理上极其不统一。另外，对于相关的纪律约束和执业规范还没有具体的明确规定，使得在违纪处理方面缺乏威严性。比如：一些鉴定人员不仅接受了法院的案件，同时，也在私下接受了当事人的委托咨询，对双方的利害关系处理缺乏应有的界线，在没有专业的管理依据的前提下，使得工程造价司法鉴定的公正性和客观性受到严重的不良影响。

3．缺乏明确的鉴定原则

对于任何一项司法鉴定工作来讲，其都必须保证科学性、公正性以及客观性，而对于工程造价司法鉴定工作也不例外，可是，在实际工作中，却严重违反了鉴定原则。比如：一些鉴定人员，在进行案件鉴定时，不顾当事人的约定，以人工费标准与相关规定不一致为由，改为适用定额标准。又比如：一些司法鉴定人员根据自己的意愿，没有结合案情考虑，径自认定一方意见，就作出结论。

三、规范工程司法鉴定的相关措施

1．确立工程造价司法鉴定原则

相关的主管理部门可以建立造价鉴定协会，通过行业协会，保证造价鉴定机构达到应有的咨询资质，加强对造价鉴定人的直接约束，同时，还可以分设一个分支机构，规范造价鉴定人员的行为规范，明确相关的责任和义务，加强责任的承担，在有效地时间内，明确相关的执业准则，保证其鉴定的合法性、从约性、独立性、公正性，实现鉴定过程以及结果的科学、公正、客观，当然，这需要各级主管部门的高度重视。

2．改革委托造价鉴定方式

现行的委托造价鉴定方式，鉴定单位和委托单位之间都没有签订规范的合同，这在很大程度上影响了责任、义务、权利三者之间的明确性。因此，要加强对当前委托造价鉴定方式的改革，为责任的追究提供重要的依据，通过合同的签订为约束，并在合同中设置期限约束，从而有效地规范鉴定结论。另外，对于合同双方的主体，要针对具体的情况做出具体性的规定，通过委托合同的方式，明确鉴定的目的、事项、权利 义务关系以及相关要求等，避免一些不必要问题的发生。

3．加强资质分级的设立，加强鉴定制度的规范

主管部门要结合经验能力以及单位人员，对鉴定机构进行分级划分和管理，在实际操作过程中，要结合案件的实际需要，以不同范围进行鉴定单位的合理性和针对性选择，这样，一方面，既可以规范鉴定程序，确保鉴定工作的及时性，另一方面，保证了鉴定的公正性和公平性，达到预期的鉴定效果。

四、工程造价司法鉴定中所要注意的问题

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【关键词】工程司法鉴定；结算审核；鉴定报告

建设工程项目一旦产生纠纷、诉讼的话，其最终结果必然会牵涉到工程造价的争议上。而工程造价的形成过程和建设过程是息息相关的，其中既有施工技术等的专业技术类问题，也和定额、计价方式等经济类的问题有关，这些都需要具备一定专业知识的专业人士来完成。

通常来讲，司法鉴定项目的实施过程与一般项目的工程审价过程相类似，简单来说分为资料收集阶段、项目内部实施阶段、项目谈判阶段、报告出具阶段、庭审质证阶段。下面就各阶段操作过程中需要完成的主要事项以及一些注意点分别进行说明。

1、资料收集阶段

该阶段中，通常要做的工作是司法鉴定单位接收司法机关委托、了解案卷情况、相关资料的收集和确认等。这个阶段要注意以下几点：

（1）明确委托的范围和委托的内容

司法鉴定项目的委托人是司法机关，通常在司法鉴定项目委托时，由于司法机关的人员不是专业的造价人员，因为对项目具体设计的造价情况、造价计取范围等可能不是最清楚，部分司法机关的委托函面熟比较含糊和笼统。司法鉴定单位拿到委托函后，应该及时和司法机关进行沟通，要根据工程造价的特点进行细化的描述。

（2）资料的收集

工程项目资料是完成工程造价司法鉴定的基础，在资料的收集方面，司法鉴定所需的资料和通常工程审价所需的资料基本接近，而需要重点注意的有两点：

（A）第一点是资料的来源和资料的确认。通常我们在进行工程审价时，资料是施工方或业主方某一方提供为主，另一方适当补充资料。在司法鉴定项目中，我们的资料通常是从司法机关处获得的，因为从司法机关获得的材料通常情况下已经经过了双方的确认，在司法程序上有交换证据的要求，这样的资料比单纯某一方提供的资料更有效力。而在司法鉴定过程中补充提供的资料，在允许的情况下，一般也请当事人提交给司法机关，由司法机关再转交给我们。未经过司法机关转交的资料，通常情况下也应由当事人其他几方对该资料进行确认做好笔录后，才能作为司法鉴定的依据，这是和审价项目最大的区别。

（B）在资料收集的过程中，需要注意的另外一点就是我们部队资料的真伪作出判断。如果出现双方对某一资料的真伪、正确程度提出异议，请双方在司法机关处争辩，我们根据司法机关的结论出具报告，而不要掺杂在双方的焦点中对资料轻易地下结论。如果最终都无法对资料达成一致意见，司法鉴定单位可以根据双方的不同意见出具多个结论，还是要交给司法机关去判决。这个操作不是司法鉴定单位和司法机关踢皮球、互相推卸责任，而是因为工程造价的司法鉴定单位，不是证据真伪鉴别的司法鉴定单位，只需要对工程造价做出鉴定，无权对证据的真伪作鉴定。

2、项目内部实施阶段

在项目的内部实施阶段，类似于工程量的计算、定额的套用、费率的计取、材料价格的确定等基本和常规的工程审价项目类似的部分，本文中不再作重复的描述，仅对司法鉴定项目操作中的特殊几点进行说明。

（1）授权委托书的办理

授权委托书的办理是司法鉴定区别于工程审价的地方。通常我们在开始司法鉴定正式工作前，会请当事人出具授权委托书来确定参与项目过程的人员，作为司法鉴定单位只接待当事人单位授权委托书指定的人员参与司法鉴定工作，而且指定的被授权人必须在每次谈判时到场并对己方的意见进行签认。这样一方面可以保证司法鉴定项目操作的有效性，同时也保证了较好的司法鉴定秩序和鉴定时效。

（2）工程量的确定

工程量的计算是工程造价中工作量非常大的一块内容，在司法鉴定项目中也是如此。通常由于设计图纸及建筑物实体的存在，对工程量的确定一般不会有太大的分歧，只要认真进行计量，在这个环节不会有太大的争执。值得注意的是，在与当事人几方共同核对工程量时应及时做好记录，对于确认的量均应有相应的签认手续。常见的做法是在工程量计算书上由几方均签字后复印发放，各自保存。

（3）材料价格的确定

对于工程中所使用材料价格的确定是司法鉴定项目的难点和重点。由于工程项目中采用的材料数量、种类、品牌、型号异常繁多，市场上对于通常材料，即便是同品牌同型号的都可能存在较大的价差，更遑论不同品牌和型号的材料了。

在工程审价中，对于材料价格的确定主要是看双方合同的约定、购买材料的发票、供货合同等，一般双方对某种材料价格认可，达成一致意见后计入工程总价中。但是在司法鉴定项目中，这种做法往往是行不通的。因为双方既然已经进入了司法程序，则对于材料价格很难达成一致的意见，这个时候对于材料的判定就非常重要。根据日常工作中积累的经验，我们将材料价格的确定情况粗分为以下几种。

（A）对于材料价格计取有约定的情况，这种类型的材料价格是指双方无异议，或者即便有异议，也能明确确定的价格。

（B）对于材料价格计取有可供参考依据的情况，在材料价格的计取中，这种类型的材料价格占了大多数。这种材料价格当事人某方通常会有材料的凭证，如材料购置发票、购货合同等，但是这种资料很可能不被当事人另外一方所认可的。在这种情况下如何确定材料价格就成为司法鉴定的焦点所在了。

在这种情况下，作为司法鉴定人应对提供的材料价格依据结合实际市场情况作一个判断，这种判断不是用来鉴别提供的依据是否真实有效，不是判断发票是不是真的、购货合同是不是伪造的等等，而是基于司法鉴定人的经验和鉴定机构的历史数据、经验数据储备，判断在当初的时点该材料是否在合理范围内。

（C）没有任何关于材料价格约定的情况，对于某些材料价格，当事人双方都无法提供价格的时候，双方由于立场不同，对材料价格的确定也几乎不可能达成一致，这个时候作为司法鉴定人来说，对于这种情况操作反而简单。由于双方都无法提供依据，司法鉴定人只需根据自己的经验和相关历史数据资料，自行确定材料价格，计入司法鉴定报告即可。

（4）工程费率的确定

工程费率的确定通常情况下都比较简单，但是由于费率的确定对造价的影响非常大，当事人都会在费率上尽力为自己一方争取。一般说来，确定费率的依据是国家的相关文件规定、双方的合同约定、投标文件的费率计取等，在这点上司法鉴定与工程审价没有太大的区别。

（5）工程变更、签证的处理

在工程项目施工过程中，会出现较多的设计变更、现场签证等情况，而在事后如果追溯现场情况则比较困难。在处理这种变更和签证的时候，一般以工程现场情况为准，参照变更和签证的内容，采信与现场实际情况相符的意见。对于实在无法追溯的签证，例如签证土方外运的数量等，通常情况下根据双方不同依据结合施工现场情况进行确认。如双方意见分歧非常大，可以分别根据双方提供的的依据计算变更和签证的相应造价后分开列入报告，作为司法机关判定造价时的依据。

3、项目谈判阶段

项目内部实施完成后，就进入项目谈判阶段，主要是听取当事人对工程中分歧的详细描述、对初稿的意见和异议，针对双方的不同意见进行逐条回复和解决。

（1）项目三方会商制度

项目的操作一般都是业主方、施工方、咨询方三方进行会谈，因为很多时候对工作量等具体事宜是和施工单位接触较多，有些业主也很少或不参与这一过程。但是在操作司法鉴定项目的时候，必须坚持三方会商制度，因为缺掉任何一方所进行的工作可能都会对司法鉴定工作的有效性产生影响。

（2）会商纪要制度

常规项目中，除非牵涉到很大的、原则性的问题，一般很少作会商纪要。但是司法鉴定项目的会商纪要则会非常多，每次三方会商后都必须对会商的内容进行记录，及时确定相关的会商条款和会商结果，并在会后将三方签订的会商纪要复印几份，各执一份，这样三方签订的会商纪要才可以作为司法鉴定的依据进入报告。

（3）谈判中对异议问题的处理

在整个工程造价司法鉴定的操作过程中，必然会碰到对于某个问题的争议，双方都有不同的描述和理由，由此可能导致完全不同大的鉴定结果。

碰到类似的问题，作为司法鉴定项目的操作和一般审价项目的操作就有很大的不同点。在工程审价时如果碰到类似的问题，一般我们的操作方法是根据我们专业的技术能力和良好的谈判能力，对该问题做出一个判断，然后综合几方的异议焦点，说服其他方接受审价的意见，其最终结果可能是接近异议双方任一方，也可能是完全不同的结果，但是对于该争议问题一定只能是一个审价结果。

而作为司法鉴定项目，如果碰到类似的问题，作为司法鉴定人，应尽量能让几方当事人能认可，能达到一致，如果不能达到一致的话，这个时候的处理方法就完全不一样了。在司法鉴定中，鉴定人应分辨双方的分歧点和争议焦点，不参与他们之间的辩论，站在公正、公平的立场发表司法鉴定意见。如果双方的表述差距明显，对造价的影响也很大，则根据双方的表述，依据掌握的专业知识，分别对他们的不同表述作出相应的造价结论就可以了。因此司法鉴定的结论可能是对同一个问题有两个甚至多个结果。这种操作方法一方面是避开了双方争执的焦点，有利于项目的顺利发展；另一方面司法机关在判决时，无论判定哪方合理都能从鉴定报告中找出对应的造价，有利于判决。

4、报告出具阶段

在报告的编写阶段，作为司法鉴定报告，除了通常的工程概况、项目造价、编制过程等的描述，还应该对以下几方面增加描述。

（1）对鉴定报告的范围和内容的描述

在通常的工程审价报告中，是对工程概况的描述即可。但是在司法鉴定项目中，除了这些描述以外，还应对鉴定的范围和内容做出进一步的叙述，并对双方争议和解决的思路、方法进行描述，以使报告的使用人司法机关能清楚地了解报告所披露的内容和司法机关需要审理判定的部分是不是有区别，是不是处理合适。

（2）对没有异议部分的描述

在司法鉴定中，一定会有当事人几方达成共识的部分，这部分的描述主要是反映几方达成共识部分的最终结果和所涉及的具体内容、范围。这部分的描述相对容易。

（3）对几方存在异议部分的描述

对这一部分的描述，本人认为是司法鉴定报告中最难写也是最重要的部分。在对这部分内容进行描述的时候，应尽量按照问题所牵涉到的金额的大小进行排序描述，把涉及金额大，双方争议大的放在后面描述，把金额相对低、争议相对少的放在后面描述。而且在描述中，应尽量引用双方对该异议的书面表述原话，并将该描述所对应的造价鉴定结果附在后面，保证每个提法的后面必须有对应的造价，这样对司法机关的判决会很有利，也尽量避免了司法鉴定报告的重复补充、修改。

（4）报告的措辞

在司法鉴定报告中，作为鉴定意见的表述人，在报告中尽量不要出现“我们认为”、“我们觉得”、“我们的意见是”诸如此类的话语。因为我们不是法官，没有判决权，我们所做的事情更多的是把当事人几方的不同意见如实表述，但不发表支持某一方的意见。

同样的，在整个司法鉴定报告的撰写中，要尽量站在一个第三方的角度来叙述问题，不要带着某种倾向性来描述，措辞尽量中性、客观，只表达事实，不作猜测。

（5）报告的签发人

作为司法鉴定报告的鉴定人，除了在本文开头说明的要具备司法鉴定的资格以外，一般情况下一个司法鉴定报告的出具需要至少两个签章人。《司法鉴定程序通则》第十九条规定“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人共同进行鉴定；对疑难、复杂或者特殊的鉴定事项，可以指定或者选择多名司法鉴定人进行鉴定。”

5、庭审及质证阶段

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关键词：工程造价司法鉴定基本原则

近几年来，因建设工程造价纠纷问题而引起的民事诉讼案件不断增加，争议标的都比较大，由于原、被告对工程造价的确认分歧意见较大，因此也就出现了不断增加的诉讼过程中的工程造价司法鉴定。目前，工程造价司法鉴定相应成为工程造价咨询业务中的一项重要的工作内容。

我国《民事诉讼法》第12条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院于2002年4月1口旅行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第25、26、27、28、29条对鉴定的申请、鉴定机构的确定、重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了具体规定。但是，这些滚动条和有执行效力的司法并没有工程造价鉴定应遵循的基本原则的规定。因此，确立工程造价司法鉴定的基本原则，是当前准确处理工程造价纠纷的一个重要的司法实践问题。工程造价司法鉴定既是工程造价专业性技术工作，本身涉及到法律、法规的具体规定，而且由于鉴定结论是一份重要的证据，司法鉴定又成为法院司法审判工作的一个组成部分。如何科学、客观、公正、合法地进行工程造价司法鉴定，帮助法院依法维护当事人的合法权益，是我们执业造价工程是由应当具备的专业技能和职业首选，同时也是我们人事造价鉴定的基本准则。

在纷繁复杂的工程造价司法鉴定中，有一个非常重要的现实问题，就是工程造价司法鉴定必须遵循的基本原则，这个实际问题决定了工程造价的科学性、公正性和合法性，也决定了诉讼案件的审判质量和客观公正。由于我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应遵循的基本原则并无明确的规定，而司法实践又迫切需要有鉴定人员共同遵守的工作准则。下面谈谈工程司法鉴定中应遵循的基本原则。

一、公正原则

作为工程造价司法鉴定咨询机构和专业鉴定人员，接受法院的委托对案件造价进行鉴定，首选应体现公正原则。所谓公正原则，是指鉴定机构对案件双方当事人的利益站在公正的立场平等对待，对双方当事人提供的事实公平地作为鉴定的依据，不得因当事人的地位不同适用不同的标准，从而使利益失去平衡。鉴定结论作为一种证据，是对已经过去的客观事实重新确认，它必须反映客观的真实。经过法庭质证的鉴定结论具有较高的证据效力，往往成为判决的主要依据，因此，公正原则是工程造价鉴定最重要的原则。鉴定机构和具体的鉴定人员只有严格、准确地贯彻公正原则，才能使鉴定结论公正、客观，才能经得起法庭庭审中双方当事人的质证，才能顺利地为法庭处理案件所采信。

二、从约原则

在工程合同造价纠纷案件中，经常会遇到当事人在合同或者签证中的特别的约定，有的约定是明显高于或低于定额计价标准或市场价格的。在发生争议后，当事人会提出要求撤销或改变原有约定，于是如何处理这些特别约定便成为鉴定人员的难题。根据《合同法》的自愿和诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家法律和国务院行政法规的强制性规定，也即只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自选理发或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容，这就是工程造价司法鉴定必须遵循的从约原则。

三、合法原则

上述从约原则的适用，前提是双方的合同是合法有效的。同时，凡需要委托司法鉴定的工程造价纠纷安，通常都是双方当事人对工程造价持有争议各执一词。究其原因，是当事人的合同对造价条款约定不明或意义相歧，有的甚至是阴阳两份合同，当事人各自均可作出有利自己的解释。两种不同的解释，又往往涉及巨大的利益差异。这种情况下，鉴定的依据只能是国家对建设工程计价的定额标准。定额计费包含着利润以及工程类别及企业取费的不同标准，因此，完全适用定额也必须有一个前提：即合同本身是合法有效的。由于鉴定机构只对案件涉及技术性的专门问题作鉴定，不能就合同或都具体条款是否合法作出有效的判断。因此，工程造价的司法鉴定必须遵循的第三个原则是合法原则。所谓合法原则，基本有两条内容，一是被鉴定的合同或条款不违背法律法规的强制性规定；二是被鉴定的工程质量已被确认合格。鉴定人员不问合同是否有效，均以定额标准计算造价，是违背了合法原则的。在具体案件处理时，如委托鉴定的法院已对合法性确认的，鉴定人应在法庭确定的合法性前提下进行鉴定；如法庭尚未确认合法性或有待庭审后确认的，鉴定人应在合法性尚未确定的前提下出具不同的结论供法庭酌情采信。

涉及到具体的案件，鉴定人员在接受委托时可要求法院等待对鉴定所涉的合同或有关鉴定材料给予是否合法有效的确认；如果尚不能作出确认的，鉴定人员则应在征得法院的同意后在出具鉴定报告时，对合同是否有效出具两个不同的计价原则和鉴定结论，供法院在进一步庭审后根据合同是否合法有效选择一个鉴定结论作为判案的依据。这样处理，作为鉴定人既解决了专门的技术问题，又为法院处理有效力争议合同的造价问题提供了选择余地。

四、证据原则

在工程造价司法鉴定中，经常会遇到当事人对某事件的解释或主张与证据发生矛盾，由于当事人在合同履约管理中不重证据，未加强签证和索赔管理，使很多情况在证据形成过程中发生失真。但作为鉴定人员必须以能够为证据证明的事实作为鉴定结论的依据，否则就不能确认，不能计取价款，这也为司法鉴定的公正性所决定。

五、独立原则

不管是工程造价的司法鉴定，还是工程停工损失的司法鉴定，均会遇到原、被告双方的主张对立的情况，当双方无法提供全面有效的局面证据来支持己方的主张或否定对方的主张时，鉴定人员就应当不受当事人的干扰，独立地利用工程造价的专业知识和相关的行业规定，出具司法鉴定报告。

六、取舍原则

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中心有一批在知识产权领域工作多年，具有丰富理论和实践经验的各类高素质专业技术人才和专家团队，有一批实力雄厚、诚实、敬业、熟悉知识产权及相关法律的专利人、商标人和专利律师。可面向社会提供计算机、电子、通讯、化工、机械、医药、食品和集成电路布图设计等业务。中心面向社会各界承办化工、机械、电子、医学、食品、植物新品种、特定领域知识产权等多个领域的知识产权，并办理商业秘密保护、技术合作、技术中介、法律咨询、专利查新服务、复审与无效、专利诉讼等业务。

知识产权司法鉴定服务――专业周到

宁夏知识产权司法鉴定中心成立于2006年，是经自治区司法厅、科技厅和民政厅批准，报经国家司法部备案的一家专门进行知识产权司法鉴定的执业机构。中心有12名技术专家组成的司法鉴定队伍，为委托人出具鉴定报告和咨询意见，为司法、行政管理机关及涉案的利害关系人提供实时依据。

中心接受各级人民法院、检察院、公安机关、海关、工商行政管理机关、仲裁机构、律师事务所、国内外企事业单位以及个人的委托，运用必要的检测、化验、分析手段，对涉及专利、商标、版权、计算机软件、商业秘密等知识产权争议案件中的相关内容进行技术鉴定，并作出客观准确的鉴定结论，为司法机关办案提供实时依据。为其他组织和个人就专利、商标、著作权、非专利技术秘密、技术转让等有关知识产权问题提供司法鉴定和咨询服务。

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宁夏专利服务中心法律文献部目前收藏有国外7国2组织从1984年至今的全部专利说明书700多万件，中国专利文献从1985年至今的全部专利说明书85万多件。每年各国出版的专利文献已超过150万件，全世界累积可查阅的专利文献已超过6000万件；专利文献涵盖了绝大多数技术领域，从小到大，从简到繁，几乎涉及人类生活的各个领域。

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关键词：建筑工程造价鉴定　规范　程序

中图分类号：F270　文献标识码：A　文章编号：1007-3973(2011)006-148-02

根据最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第一章第二条的定义可解释为：是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有建筑工程造价专业知识的相关人员，对待裁决的建筑工程造价问题进行检验、鉴别和评定的活动，其实质就是对建筑工程造价的确定。

为了规范建筑工程造价鉴定工作，完善鉴定程序，保护当事人的合法权益，维护司法公正，根据各地市中级人民法院《对外委托工作管理规定》和《对外委托工作实施细则》，结合工作’的实际情况以及多年来的建筑工程造价鉴定经验，我认为应从以下几方面规范建筑工程造价鉴定程序。

1　接受委托

(1)建筑工程造价鉴定机构应根据自己的资质等级、业务能力水平以及与所鉴定的工程、申请鉴定的当事人、其他诉讼参与人是否有利害关系等实际情况决定是否接受委托，如果所鉴定工程在本资质等级承接范围内，并且与所鉴定工程、申请鉴定的当事人、其他诉讼参与人无直接利害关系则可以接受委托，同时应根据待鉴定的工程选择合适的主鉴定人及其他鉴定人员。建筑工程造价鉴定机构在收到委托手续后，应认真审查委托方所提交的各种材料之后，接受委托。无特殊事由的不得拒绝接受委托。

(2)建筑工程造价鉴定机构接受委托后，应根据涉案金额或待鉴定价值并结合相关法律规定要求申请人缴纳鉴定费，当事人提出减、缓相关费用等司法救助请求的，鉴定人员应将情况如实记录并以书面形式提交办案法官，由办案法官按有关程序报批。

(3)申请人在规定时间内不交鉴定费，建筑工程造价鉴定机构应退回委托，并出具书面说明(说明退回委托的理由)。

2　资料搜集

建筑工程的隐蔽性比较强，而建筑工程造价的司法鉴定一般是在工程完工以后才进行。这时往往隐蔽工程已全部或部分完工，其实际工程内容已经看不到，这就需要鉴定人员根据隐蔽工程验收资料进行专业分析，来判断工程的实际情况。另外，建筑工程造价的影响因素复杂，这是由于建筑工程本身的复杂性和个别性所决定的，如设计、施工、材料、自然条件等不一，导致工程因个体特点而有差异，使得鉴定人员在建筑工程造价司法鉴定中对一些问题的判断显得更加复杂和困难。因此，建筑工程造价鉴定机构在收到委托书后，首先需要做的是应尽快了解案情，详细列出所需的各种必要资料，并以书面形式向委托方提出建筑工程造价鉴定所需的有关资料。同时，鉴定所需的各种资料直接影响着鉴定结果的准确性。证据是司法公正的前提和基础，司法鉴定作为证据制度的重要内容，搜集鉴定所需的各种资料就显得尤为重要。

3　现场勘查

建筑工程在施工过程中往往会出现这样那样的变更，为了更好地了解建筑工程的实体情况，做为一名称职的建筑工程造价工程师，有义务进行实地勘查，去现场了解情况，看工程实体与图纸是否存在差异。因此，建筑工程造价鉴定机构在搜集好所有必要的资料后，主鉴定人应组织相关鉴定人员认真阅读委托人所提供的各种资料，认真分析涉案工程是否需要进一步进行现场勘查，若需要进行现场勘查(确实不需要现场勘查，可进行下一步工作)，应确定所需勘查的内容，具体应注意以下几点：

(1)因工程项目的个别性、差异性及复杂性，鉴定人员一般情况下要到现场实施勘查；

(2)现场勘查时间应由鉴定机构提出并负责协调安排，法院办案法官组织双方当事人、其他诉讼参与人以及鉴定人员共同参加；

(3)要求参加现场勘查的各临场人员要有授权或委托；

(4)当事人经通知未到场及中途退出，需办案法官确认；

(5)对所鉴定的工程应进行详细全面勘查，听取当事人的情况介绍及所表明的主张；

(6)对当事人有争议的项目要逐一核实，做好现场勘查记录及询问记录；

(7)鉴定过程中，如发现施工图纸不清，双方当事人对是否按图纸施工等有争议时，应进行必要的现场勘查，并做好记录：

(8)现场勘查过程中，如鉴定人员发现施工图纸与施工现场有不符的项目，鉴定人员应进行实际测量，并做好相应记录：

(9)建筑工程鉴定人员应将鉴定资料中不明白或相互表述有矛盾的地方事前要做好记录，以便在现专长勘查时询问双方当事人。

4　答疑会

现场勘查之后，委托方应立即组织相关人员召开现场勘查答疑会，就建筑工程造价鉴定方提出的问题以及现场勘查所提出的问题请双方当事人给予解释并签字确认。对所鉴定内容，若双方当事人存在争议，建筑工程造价鉴定方应将争议情况及关键语句记录清楚，答疑会结束时，要求双方当事人查阅记录并签字确认(不识字的按规定宣读，确认无误后按手印)。

5　确定鉴定方式

建筑工程造价鉴定方在充分了解了案情、掌握了必要的证据资料后，应根据实际情况确认具体的鉴定方式。确定鉴定方式最重要的、最根本的依据就是委托方提供的双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议，未签订《建设工程施工合同》及补充协议的依据国家、省、市现行规定进行鉴定。

6　工程量的计算及确认阶段

在确定了工程鉴定方式之后，鉴定人员应立即整理相关资料，做好工程量的计算及确认的准备工作。工程量确认的主要依据是委托方提供的各种合法有效资料；工程价值的确认主要依据委托方提供的双方当事人签订的《建设工程施工合同》及补充协议中的相关条款，无《建设工程施工合同》或合同中标注不明确的依据现行相关定额及现行相关政策、法规等相关文件。该工作过程的工作量大，技术质量要求高，历时长，在整个鉴定过程中属于关键阶段，鉴定人在这个过程中，必须认真负责，不高估冒算，不压低成本，实事求是，根据现有的资料，做到对图纸的每一张、每一个细节均要认真研究，仔细计算，做到每一笔工程量及其价值均要有章可寻、有法可依。

7　新证据的补充

在工程造价的鉴定过程中，双方当事人有可能还会搜集到新的证据。若双方当事人搜集到新的证据，应及时提交给委托方，由委托方转发给建筑工程造价鉴定机构。

8　提交鉴定报告

(1)建筑工程造价鉴定报告的内容应当语言严谨、简练，通俗易懂，避免使用能产生歧义的语言。

(2)建筑工程造价鉴定机构应当建立完善的报告复核制度，报告出具前应由建筑工程造价鉴定机构内部各级人员复核，减少差错的产生。

(3)建筑工程造价鉴定报告应由两名以上具有注册造价工程师资质的工程造价人员签字盖章。

(4)一般情况下，建筑工程造价的鉴定是有时限要求的，建筑工程造价鉴定机构在规定时限内完成鉴定报告并确认无误后，应尽快将鉴定报告提交给委托方。鉴定报告应由委托方转发给双方当事人。

9　出庭

篇6

关键词： 工程造价鉴定；争议；价差；处理

中图分类号：E271文献标识码： A

一案件基本概况

2006年6月21日，原告为承包人（乙方）通过议标取得广东某私立学校（业主）办公楼、教学楼、宿舍楼、饭堂工程建设的施工承包权，并与业主签署施工合同，合同总价约为1300万元，合同约定结算方式为按每平方米单价556元包工包料计算。

承包方完成了办公楼、教学楼、宿舍楼B幢、宿舍楼A幢（仅完成基础）、饭堂施工，在准备进行室内装饰施工时，由于业主的原因造成施工停工，停工一年后业主自行进行室内装修修改，修改好后进行招生入住。2010年5月承包单位以合同无效、合同单方造价556元/m2造价偏低，施工期间钢材价格上涨，业主拖欠工程款，迟迟不予结算已完工程项目为由，将业主诉至地方中级人民法院，要求并提出对已完工程（含已实施的设计工程变更、增减工程、签证）实际造价进行鉴定。鉴定人(中介机构)接受法院委托对该工程造价进行鉴定。

受法院委托后，鉴定人单位在法院的组织下召集双方当事人调查了解项目情况，会议中鉴定人了解到法庭对转交的证据材料全部进行了质证，但双方当事人对部分证据材料的有效性及内容的解释上存在较大分歧，鉴定人就鉴定工作缺少的证据材料提请法院由双方当事人补充提供并转交。2010年10月收到法院补充证据材料。随后法院、原告、被告、鉴定人员对项目进行现场勘察，发现施工图纸与现场勘察不符， 2011年1月由法院、原告、被告、鉴定人四方共同签下的《XXX学校施工图纸与现场勘察不相符的情况说明》。

二案例工程造价鉴定中争议问题

鉴定人组织进行鉴定造价工作，于2011年4月出具了鉴定报告，随后鉴定报告在法院庭审进行质证时，双方当事人提出异议，鉴定人认为鉴定以事实为依据、客观、公正的进行计价，并就有关异议向法庭作出解释，最终法庭支持了鉴定报告，并对被告提出的部分问题要求鉴定人对鉴定报告进行补充。鉴定工作中双方主要争议在于：一、合同的有效性问题；二、单方造价538元/m2造价偏低问题；三、材料价差补偿问题。

三工程造价鉴定争议问题分析

3.1合同的有效性问题

原告（承包商）认为，施工合同中承包商为个人，此工程项目的承包合同应属无效合同。

鉴定方经过分析认为， 工程造价受合同法律关系的制约，合同中约定的工程造价是合同双方当事人经过协商，达成一致的交易价格。此项目施工合同的有效性问题应由法院按照现行的法律条款来行驶判决。本案中委托人在司法鉴定委托书中明确了“就工程造价进行鉴定”，且根据《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条 “建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，鉴定人也可以对实际已完工项目按合同约定的计价条款计算工程价款，进行造价鉴定。

此项目仅单体程进行了中间验收，未全部施工完，但存在业主已进行使用，且业主也认可办公楼、教学楼、宿舍楼B幢、饭堂均已施工完成，也满足了使用的要求，依据实事求是的原则，鉴定人对已完的单体工程进行了造价鉴定。

3.2单方造价556元/m2造价偏低问题

本项目承包商认为签订合同中的承包商签署为个人，无施工企业资质，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，“认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”认定本合同无效，合同中的计价条款“合同约定结算方式为按每平方米单价556元包工包料计算”也属于无效，已完工内容包含施工图、设计变更、增减工程、签证项目应按施工同期的广东省计价规范、定额进行已完工程的结算计算。

鉴定方经过分析认为，合同的有效性问题不影响合同中已约定的计价条款，合同中约定的计价条款是建立在合同双方自愿与诚实信用原则，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自行选择或否定当事人之间的协议内容无效，应遵从约定优先的原则。鉴定人对已完工程图纸范围内的造价仍遵循合同约定结算计价方式，未完成的合同内项目按实际完成比例进行折算。折算方法是按实际完成工程造价占全部工程造价的百分比，乘以合同单价乘以建筑面积计算造价。设计变更、增减工程、签证项目按原、被告双方确认的实际发生工程量，计价规范、定额、费率采用施工合同签订时间段相配套的广东省建筑工程计价规范、广东省各专业定额进行计价。

3.3材料价差补偿问题

该工程在施工期间钢材材料价格上涨较快，2007年12月承包人以工作联系单的方式向业主提出要求增加钢材材料价差价款，理由为施工期钢材价格与议标时期相比上升幅度超过10%。监理单位工地代表和业主单位工地人员在该工作联系单上签署“情况属实”意见。现业主持有下列异议：①根据合同约定，材料价格应不予调整；②因涉及造价调整，签字为业主人员，但不是合同中业主单位指定的工地代表签字，不具法律效力。

鉴定方经过分析认为：

①根据合同协议书“第六条 组成合同的文件”、合同通用条款“合同文件及解释顺序”的约定，合同履行中发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分，鉴定方认为若工作联系单在具有法律效力的前提下，理解为合同履行中有关工程的洽商文件，应视为合同组成部分，合同约定“合同价款工程实施期间材料价格应不予调整”的条款，在承包人提出钢材价格调差的事项上应不调整。

②按照广东省建设厅关于建设工程工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见（粤建价函[2007]402号）文“第五点、在施工合同履行期间，当工程造价管理机构的人工、材料（设备）、施工机械台班价格涨落超过合同工程基准期（招标工程为递交投标文件截止日期前28天；非招标工程为订立合同前28天）价格10％时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加（减）合同价款和支付工程进度款的依据。具体的调整方法，应按照《广东省建设工程施工合同范本（2006）》第61.1款的要求办理。六、在工程结算阶段，已竣工但未办理结算的工程，由发包人、承包人根据本意见第五点规定调整工程结算款，并签订补充协议。七、凡在二OO七年十月一日起尚未开工或已开工但未结算的工程，均按本意见执行。已经办理结算的工程，一律不作调整。”此项目符合粤建价函[2007]402号）文的条款。

秉着实事求是的原则，鉴定方按照工程资料以钢材的备料、施工期实际实施时段，计算超过合同工程订立时段为基准期10％以上的价格差值，仅将此钢材调差金额提供给法院，供法院庭审时参考。鉴定方同时建议钢材调差金额由甲乙双方共同承担较为合理。

本案中双方当事人曾就已完工程范围、内容互相有异议，但依据事实进行现场踏勘最为真实，因此鉴定人直接建议了四方共同查看看现场进行现场核对，共同核对确认工程的范围、内容，从而节约了工作时间，减少了鉴定工作量。而对于设计变更、联系单、签证中部分资料仅有监理确认，无甲方确认也提出明确委托人需对材料的真实性承担法律责任，并要求补正相关的隐蔽资料等。

四结束语

目前，建筑施工工程造价司法鉴定在实际运用过程中首先需注意核实鉴定资料完整性、可靠性、关联性，同时咨询应安排熟悉建筑法律、法规的注册造价工程师来分析处理纠纷案件中的造价问题。工程造价司法鉴定是一项循序渐进的工作，是建设工程法律实务中的重要环节。鉴定人对有关争议问题必须遵照依法、实事求是、科学、独立、及时、鉴定分离、公平公开和保守秘密的原则进行，更应侧重于法律、重事实、重证据，有法可依、有据可依的原则，通过鉴定人员的专业知识对相关问题做出判断，确保发表鉴定结论和意见的客观和公正性。提供给法院参考，来弥补法官专业知识的不足，从而保证司法公正。

参考文献：

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摘要： 针对我国目前医疗鉴定体系的“二元化”存在的问题，参考我国个别省份的相关规定提出建议，完善医疗鉴定制度，以求医患关系更加和谐。

关键词： 医疗损害；鉴定；医患纠纷

1医疗损害鉴定概述

医疗损害鉴定是指医疗机构及其医务人员，在日常的医疗行为中存在法定的过程并造成了患者的人身损害而产生了医疗损害赔偿纠纷这类民事案件，在诉讼过程中人民法院对于医疗技术等专门问题对外委托的鉴定称为医疗损害鉴定。医疗损害技术鉴定是医疗纠纷处理的核心，其鉴定结论作为医疗纠纷诉讼中的关键证据，直接关系到法官能否公正裁判案件、合理化解医疗纠纷[1]。

目前我国的医疗鉴定体制为“二元化”模式。“二元化”一方面是指责任构成的法律适用上的二元化，即构成医疗事故的要参照《医疗事故处理条例》的相关规定处理，不构成医疗事故但符合民事赔偿要件的，要适用《民法通则》及其司法解释的相关规定处理；另一方面是指医疗鉴定的“二元化”，即当事人有权申请或法院依职权进行有医学会组织的医疗事故技术鉴定，或根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的规定由相应的司法机构进行法医类鉴定。

由医学会组织的医疗事故技术鉴定主要是对发生的医疗事件进行分析，做出是否属于医疗事故、如果是医疗事故是哪一等级、哪一类的科学鉴定结论。而由相应的司法机构所进行的法医类鉴定，主要是针对医疗行为是否有过错，以及该行为与患者的医疗损害之间是否存在因果关系等问题，它也被称为医疗过错司法鉴定。

2“二元化”鉴定模式的弊端

2.1 医学会有“自我鉴定”之嫌，鉴定结果难以使患者信服由于挂靠卫生行政机关，医学会成员的组成也带有强烈的行政色彩。医学会本身依然是由本地区医学界的专家、医师、学者组成，他们本身就与医疗机构有着不可避免的联系。很多参与医疗事故鉴定的专家，与发生医疗事故的手术医生、医院存在着一些密切的关系，这样难免会因为人情关系而容易在鉴定时手下留情，影响鉴定结论的公正性。同时，这样的结果也自然很难让患者及其家属相信，使他们满意。

2.2 双方当事人提出不同鉴定方式及反复鉴定时出现法律空白我国法律并没有规定当医患双方就同一纠纷提出不同鉴定方式时该如何处理。在司法实践中，医方和患方往往会选择不同的鉴定方式。此时，无论法院作出哪一种决定，都可能会让未被法院认同的鉴定申请一方对将来的鉴定结论产生心理上的不信任或者不服从[2]。而在实践中，一旦患方对首次医疗事故技术鉴定结论不服，特别是被鉴定为不构成医疗事故的情形，他们常常不愿向省医学会提起再次鉴定，而是选择向法院申请要求进行医疗过错的司法鉴定。这就造成了同一诉讼中存在两个合法的鉴定结论，两种鉴定的标准不同，其鉴定的侧重点又不尽相同，两个鉴定结论的相互冲突问题也就出现了。

2.3 不同的赔偿结果根据《最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知》中的规定：“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理;因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。则构成医疗事故的适用《医疗事故处理条例》的规定，不构成医疗事故适用《民法通则》和最高法院的《人身损害赔偿司法解释》，由此司法实践中的医疗损害赔偿的法律适用形成了二元化现象。

2.4 质证程序不完善根据民事诉讼法的有关规定，鉴定结论作为证据的一种，必须在法庭上进行公开辩论，允许对方当事人提出质疑。在司法实践中，医疗事故技术鉴定人很少出庭接受质证。法庭对鉴定书的内容需要质询时，只能以向医学会发咨询函的形式进行，鉴定专家组的专家都是兼职的，在鉴定完毕后又回到各自的工作岗位，医学会很难找到一个愿意对鉴定书做出解释的专家，往往只能简单重复鉴定书的内容以回复法院，法官缺乏获得专家意见的有效途径[3]。这样给当事人双方就鉴定结论的质证和法庭的认证造成了障碍。

3江苏、上海对医疗损害鉴定的相关规定和实例

3.1 江苏省医疗损害鉴定的规定江苏省高级人民法院在2010年10月21日出台了《江苏省高级人民法院、卫生厅关于医疗损害鉴定工作的若干意见（试行）》（以下简称《意见》）。《意见》明确，首先根据最高法院的通知精神，结合江苏省实际，医疗损害鉴定仍应委托医学会组织专家进行，统称为医疗损害鉴定；当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行医疗损害鉴定的，应予准许；法院委托医疗损害鉴定的，可根据案件审理需要，要求鉴定机构对涉案医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级做出明确认定。这与医学会拥有权威的临床医学专家和丰富的鉴定经验等优势是分不开的。

笔者认为将医疗事故技术鉴定与司法鉴定统称为医疗损害鉴定是一大进步，对于鉴定的范围相对比较详细和全面，同时它还规定了鉴定人的出庭质证制度，但至于不出庭质证的后果并未提及。尤其鉴定程序的透明度还不够，法官仅仅是“可以”列席鉴定会，而鉴定分析意见又非常简单，不能满足法官审理案件的需要。

3.2 上海市徐汇区法院的诉前鉴定实例某患者接受了肾脏移植手术以后效果不尽如人意，年纪轻轻就去世了。该患者家属认为医院在手术过程中有失误，多次与医方交涉，后来向徐汇区法院提讼。受理该案后，法官在征得原、被告双方同意的情况下委托有关部门对整个医疗过程进行鉴定，结果认定不构成医疗事故。考虑到该患者家属所受的打击，法官多次与医方协商，最终出于人道主义给予该家属14万元的补偿，该家属接受了这一事实。若没有诉前鉴定，当事人也许就不会这么冷静，也许案件就会一拖再拖，反复鉴定、一次次开庭质证，不仅仅患者揪心，医方也不得安宁。

笔者认为，诉前鉴定有利于缩短案件审理周期，有利于患者理性诉讼索赔，也缓解了医患双方的矛盾，大大降低“医闹”的比例，维护医院的正常运行。但是笔者认为应在其基础上，结合第三方调解机制，出台相应的《医患调解法》，并确保其执行力，这样不仅缓解了法院办案的压力，又能有效地解决问题。

4对我国医疗鉴定制度构建的思考

4.1 统一医疗损害鉴定的机构现行的“二元制”看似使患者多了一条救济途径，实际上多头鉴定、鉴定结论的相互矛盾以及鉴定的时间使得诉讼周期拉长，实际上更不利于患者能正确地、及时地解决问题。因此，笔者认为统一医疗损害鉴定机构是必要的。

借鉴江苏省的相关规定，笔者也认为医疗损害鉴定仍应由医学会来完成，毕竟医疗损害鉴定是临床医学所涉及的问题，由医学会的专家进行能保证其权威性和科学性。但是，应将医学会从卫生行政系统中独立出来：该医疗鉴定机构的设立应该通过卫生行政部门、司法部门共同的审核和批准，由司法部门监管、社会公众人士随时监督。审核的标准由国家统一制定。比如可以综合考虑鉴定机构的组成人员、资金、鉴定的相关规程、目前聘请的鉴定专家的人数等[4]。

4.2 诉前鉴定制度在医疗纠纷诉前调解机制当中，需要委托医学会等有关部门进行医疗鉴定的，经一方当事人申请，且与对方当事人意见一致，由人民调解工作室委托相关部门鉴定，并负责协调鉴定事宜，从而将诉讼程序中进行的医疗鉴定环节前置于诉讼调解过程中。鉴定费用由医疗机构先行预付。

4.3 强化鉴定人出庭作证的观念医疗事故技术鉴定与其他形式的鉴定都属于鉴定结论，在证据属性上并没有本质的不同，所以需要接受法庭的调查。对医疗事故鉴定专家来说，参与庭审意味着要对纠纷付出更多的责任和时间，正是由于现阶段医疗事故技术鉴定的专家以种种理由不愿意参加质证，所以才需要法律的强制性规定，使得出庭接受质证成为医疗事故鉴定人的法定义务[5]。鉴定人应当亲自实施具体的鉴定活动、在鉴定报告上签名，并亲自接受法庭的传唤或者控辩双方的申请，在法庭上出庭作证。对拒不出庭者，法院应采取强制措施，如警告、剥夺鉴定人资格等等。

4.4 切实落实专家辅助人制度专家辅助人，是指在科学、技术以及其他专业知识方而具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的聘请并经法院准许，出庭辅助当事人对案件事实所涉及的专门性问题进行说明或者发表专业意见或评论的人[8]。专家辅助人参与审判程序是受当事人的委托，但是专家辅助人不以当事人的名义进行活动，具有独立的诉讼地位。但是，他们除了对专门性的问题发表专业意见以外，在诉讼过程中无权对其他问题发表意见和看法。实施专家辅助人制度可以提高质证的效果，在质证程序中就形成了法官、鉴定人、专家辅助人三者相互制衡的结构，打破法官与鉴定人之间的专业隔膜，改变对鉴定结论质证的路径依赖，从而保障医疗损害技术鉴定结论的客观性和科学性[7]，这对患者来说是非常有利的，同时这也对医务人员起到了警示和自律的作用。

4.5 法院内部设立鉴定专家库由于法官对医疗知识的欠缺，使得法官在审查医疗损害责任鉴定结论时具有无法克服的专业知识障碍，这就严重影响了法官正确判断的形成。国外有一个好的做法是，不立足或依赖于某一个专门机构，而是法院自己有鉴定专家库，有医学专家的名单。遇到具体案件，法官自己从鉴定专家库中抽取合适的名单，让专家进行评判，进行鉴定[8]。这样在法院内部设立鉴定专家库，其中的专家可以接受法官对相关医疗知识的咨询，帮助法官对鉴定结论进行审查，就避免法官因此在判案中过于依赖鉴定机构的结论而受鉴定结论左右的情况发生。

参考文献：

[1]吴英旗.论我国医疗损害鉴定制度的模式选择[J].中国卫生事业管理，2011，2：128.

[2]宫剑波，张永华，祁丽等.我国现行医疗损害责任鉴定制度的思考[J].包头医学院学报，2011，27（2）：115.

[3]赖红梅.对当前我国医疗损害技术鉴定制度的思考[J].中国司定.2011，55（2）：44.

[4]邱实.我国医疗损害鉴定制度的完善[D].重庆医科大学，2010：33.

[5]吴婷.论医疗纠纷的司法鉴定[D].中国政法大学.2010：34.

[6].民事诉讼证据司法解释的理解与运用[M].北京:中国法制出版社，2002.29.

篇8

关键词:司法鉴定;集成电路;知识产权

Judicial Forensic Evaluation

and Integrated Circuits Intellectual Property Protection

FAN Bing, XIE Xue-jun

(CSIP Intellectual Property Expertise Center of Judicature, Beijing 100038,China)

Abstract: This article introduces the status of the integrated circuit-related intellectual property protection in China and the integrated circuit intellectual property protection system. Further information on the role of judicial forensic in IC related intellectual property disputes , and the current forensic principles and methods. Finally, methods for protection of intellectual property rights in China's IC industry were discussed.

Keywords: Judicial Forensic;integrated circuit; intellectual property

1引言――集成电路相关

知识产权纠纷的现状

近年来中国电子信息产业的蓬勃发展,带动了集成电路产业的高速发展。然而,与产业发展现状形成鲜明对比的是,代表着产业自主创新能力的产业自主知识产权状况却不容乐观。国外大公司战略布局了大量专利,在高新技术领域对中国进行打压,针对中国集成电路企业的知识产权纠纷频频发生。据不完全统计,2002年以来已有10多家中国集成电路企业被卷入国际知识产权纠纷,诉讼案件近20起。这些知识产权纠纷往往针对国内集成电路某些领域的领先企业进行,并且目的明确,均经过周密筹划。无论诉讼的结果如何,无疑都对被诉企业的发展产生极为不利的影响。同时国内集成电路企业之间的知识产权纠纷也不断涌现。知识产权竞争已经成为集成电路企业间最高层次的竞争,成为技术、资金、市场、关税之后,集成电路企业间展开竞争的主要手段。

2集成电路知识产权保护制度介绍

世界各国对于集成电路知识产权的保护主要体现为对集成电路布图设计的保护,通常的保护模式可分为三种:专利法保护、版权法保护以及专门立法保护。

部分国家将集成电路的布图设计作为一种可专利的技术方案,通过授予其专利权的方法来进行保护。也有部分国家将集成电路的布图设计作为一种图形作品纳入版权法中作品的范围,通过版权法给予保护。例如,美国1984年制定的《半导体芯片保护法案》,该法案明确采用类似版权的保护方式对集成电路进行保护,并将这一理念延伸到美国版权法中,将其保护客体界定为“掩模作品”,而不是简单地视为“掩模”。在美国,集成电路作为一种单独的作品种类已经被纳入了广义版权法的保护范围[3]。但在实践中,通过专利制度或者版权制度保护集成电路布图设计都存在一定的不足,通过专门立法加以保护成为目前世界各国立法,包括国际条约的普遍选择。

自美国之后,至今共有50多个发达国家和地区制定了保护集成电路布图设计的国内法。

在集成电路知识产权保护领域,最重要的国际公约是1989年世界知识产权组织(WIPO)在华盛顿缔结的《关于集成电路的知识产权条约》(即“华盛顿条约”)以及1994年关贸总协定缔结的知识产权协议(即"TRIPS协议")。前者是集成电路知识产权领域中第一个国际公约。我国也是七个签字国之一,但该条目至今尚未生效。后者对集成电路布图设计知识产权提出了更高水平的保护,并援引了前者的一些实体规定,使集成电路布图设计保护国际进程大大加快[4]。

在我国,集成电路布图设计的立法起步较晚。2001年3月28日,国务院常务会议审议通过了《集成电路布图设计保护条例》(以下简称《条例》),共六章三十六条,自2001年10月1日起施行,以行政法规单独立法的形式确认了对集成电路布图设计专有权的保护。

2001年9月18日,国家知识产权局了《集成电路布图设计保护条例实施细则》,从程序和手续上保证《条例》规定的基本权利义务实现,共分六章四十三条,也自2001年10月1日起施行。

此外,国家知识产权局还于2001年11月28日了《集成电路布图设计行政执法办法》,就国家知识产权行政机关处理侵犯布图设计专有权的纠纷、调解侵犯布图设计专有权的具体程序、办法作了更进一步的阐释。

最高人民法院还从司法审判实践的角度,于2001年10月30日《最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》,就案件的归类、管辖、诉前责令停止有关行为、中止诉讼等实践操作进行了明确。

目前,我国在集成电路布图设计方面的条例和法规还缺乏系统性,在法律效力和立法层次上均处于较低水平,无法为集成电路行业发展提供有效的法律和制度保障。因此,有人大代表在两会期间提议有必要尽快制订《集成电路布图设计保护法》,为集成电路产业自主创新提供强有力的法律保障。

3司法鉴定在相关纠纷中的作用

所谓知识产权侵权行为判定的规则是指法官在知识产权侵权案件审理过程中应该共同遵守的规律性的步骤,在知识产权侵权行为判定的过程中,一般应遵循以下规则[5]:

(1)有效性审查规则,即主动对权利有效性进行审查;

(2)权利范围确定的规则,即以权利的客体为中心确定保护范围;

(3)关联性原则,即由原告确定被控侵权物或者行为以及证明与被告的关联性;

(4)比对的规则,即把原告权利范围中的构成要素与被控侵权物或行为相比较,做出是否相同或者相似的判断。

对于涉及集成电路知识产权的纠纷案件,一般主要涉及到专利、商业秘密和集成电路布图设计等。鉴于集成电路案件涉及的技术含量较高,且技术更新换代很快,涉及被控侵权物或者行为与原告的权利进行技术方面对比时,法官通常要借助于专家或者专业的鉴定机构。主要有三种方式:其一,邀请专家以人民陪审员的身份,作为合议庭成员参与案件的审理,对案件中涉及的技术问题作出判断,涉及到法律问题则由法官进行判断,许多法院已经进行了这方面的尝试,取得了较好的效果;其二,根据案件所涉及的专业技术,通过该技术的专业协会,组织行业知名的专家组成专家组,法院委托该专家组对涉案技术进行判断,形成专家组的意见,这就是证据法中所称的专家证言;其三,法院委托专业的鉴定机构,对涉案技术进行鉴定。应注意的是,法院无论是委托专家还是委托鉴定机构,仅对技术问题作出鉴定结论,是否构成侵权应由法官作出判断[5]。

笔者走访过一些知识产权厅的法官,在审理集成电路相关的案件时,对一些关键的技术问题的判断一定程度上需要依据专业机构出具的鉴定报告。一般集成电路相关案件主要涉及到专利权、商业秘密和集成电路布图设计等方面。下面笔者以集成电路布图设计侵权的技术鉴定为例来介绍。

4司法鉴定方法的讨论

鉴定需要完成两个目标,即对集成电路布图设计进行的原创性判断和相似性分析。

对于原创性鉴定,原创性的体现可以通过下列几个方面来综合判断[1]:

(1)功能性(function)――指该集成电路布图设计具有什么样的特定的电气功能和逻辑功能。这里的“功能”不仅仅停留在集成电路布图设计登记时所要求的如“逻辑”、“存储”、“线性”、“微机”、“其他”等这样笼统的分类描述,而是从这个大类别下具体、详细地,从名称到能完成什么样的任务去判断。

(2)选择性(selection)――该芯片的材料性质、集成规模的大小、结构类别、技术类别、基本技术指标,该布图设计选择什么样(类型)的元件以及元件的数量、集成度等。

(3)布局性(distribution)――如元件是如何分配在基片各层上,分配在该层的什么位置上。

(4)互连性(Interconnection)――这些分配在基片之上或之中的元件之间具有什么样的连接关系,全部或者是哪些局部作了连线。

(5)组合性(combination)――由元件的互连而构成什么样的特定组合,以完成其选定的功能。

对这些方面如果作出独立的构思与设计,其结果应当是与当时的常规性设计有所区别的,一般足以达到被公认为非常规性的水平。

对相似性鉴定,鉴定人亦仅对双方是否存在实质相似性作出判断。司法鉴定文书,“不得有案件定性和确定当事人法律责任的内容”。

集成电路所集成的元器件极多,逐项比较难以实现。通过文献[1]所提出的以下几个步骤结合起来,可以对集成电路布图设计的相似性作出较准确的判断:

(1)类别比较:先按我国集成电路布图设计登记所要求的布图设计分类,从结构(5种)、 技术(8种)、功能(5种)作最顶层的比较。

(2)全局位置对比:可同时分析布图设计的布局性、选择性和组合性。首先比较芯片的大小和形状,这是设计者首先要选择的。布图的布局是设计者设定的,体现一定程度的组合性和配置意图,独立设计者之间不会生成完全相同的结果。

(3)采样的局部比较:除了整体器件对比之外,对于元件级的对比,可以用随机采样的手段,提取一部分双方对应的设计结果,包括有源元件、电阻、电容的布置等、进行比较。

(4)采样比较元件之间的连线关系:互连性是独创性的重要体现。互连线在整个布图设计中往往有“牵一发动全身”的关系,鉴定人可通过元件间的互连关系判断其相似性。

(5)元、器件间的逻辑关系比较:组合和连线,其结果体现在电路的逻辑关系上,这种关系可以通过输入/输出的信号状态来间接表示。在测试平台中用测试模式测定该芯片的技术性能,通过信号波形、时间周期等关系的对比,可以进一步判定双方的相似程度。

(6)具体的技术参数比较:集成电路的许多参数,如它能实现的功能、指标、元件数量、元件参数值、工作电流、休眠电流、工作电压、工作频率等等,经过测定,通过这方面的相似性可以推断电路模式及元、器件参数值的相似程度。

(5)(6)这两步,是利用芯片的专用测试平台上测试的。若两个芯片,都适用于同一专用测试平台,可称之为这两个芯片对这个平台具有“互用性”,这种情形下,这两者或者是同一种芯片,或者是具有实质相似性的芯片。

(7)指令集比较:如果集成电路可执行某类指令集,则指令集的相同与否,可以判定芯片的整体上逻辑结构是否相同。而整体逻辑结构则是芯片技术的核心部分,是其独创性的重要体现。

以上测试,可以全都进行,也可以进行其中一部分,以能够充分准确地说明相似性的程度为准。

5从司法鉴定角度

对集成电路企业的建议

集成电路企业属于高新技术企业,根据所属行业的特点,对知识产权的保护关系到一个集成电路企业的生死存亡,除了对其核心技术进行专利申请保护和对芯片进行集成电路布图设计保护登记之外,用不断完善的知识产权管理来维护其核心竞争力。加强对非公开技术秘密的保护,可通过将商业秘密在有资质的鉴定机构进行技术秘密备案,起到一定的保护效果。只有这样,一旦相关纠纷案件发生时才能够占领先机,维护企业自身的利益。

参考文献

[1] 王桂海,罗苏平. 集成电路知识产权保护及司法鉴定探讨[J]. 中国司法鉴定, 2007(1).

[2] 曹伟. 集成电路知识产权保护评析[J]. 现代法学. 2007(3).

[3] 郑胜利. 集成电路布图设计保护法比较研究[J]. 中外法学, 2002 (2) : 185 .

[4] 浅谈集成电路布图设计的知识产权保护制度,

[5] 曹波. 论知识产权侵权行为的判定. 山东审判. 2005 21(1).

作者简介

篇9

编号：亲鉴字200

亲 子 鉴 定 申 请 书

编号：亲鉴字200 姓名性别出生日期民族身份证或护照号码-可不填样品采集时间样品类型

假想父亲

孩子1

孩子2

孩子3

假想母亲

我不需要加急服务(七个工作日出结果)

我希望一个工作日出结果每份申请加收￥500.00

我希望三个工作日出结果每份申请加收￥200.00

申请人签名

鉴定报告领取方式

特快专递投递地址:

电子邮件电子邮箱:

亲自来取请务必携带个人证件

联系电话及地址

备注

姓名性别出生日期民族身份证或护照号码-可不填样品采集时间样品类型

假想父亲

孩子1

孩子2

孩子3

假想母亲

我不需要加急服务(七个工作日出结果)

我希望一个工作日出结果每份申请加收￥500.00

我希望三个工作日出结果每份申请加收￥200.00

申请人签名

亲子鉴定申请相关事项说明：

一、亲子鉴定申请

因涉及身份关系，原则上应以双方自愿为原则。但如果及与其共同生活的父母一方有相当证据证明被告为非婚生子女的生父或生母，且非婚生子女尚未成年，亟须抚养各教育，如被告不能提供自己足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做鉴定的，应推定其亲子关系成立。

实践处理要点：亲子鉴定须以当事人同意为要件，法院不得强制取证，如双方当事人均同意做鉴定，应予准许。在处理此类案件中，亲子鉴定结论作为鉴别亲子关系的证据之一，应与案件其他材料相印证，综合分析，若当事人坚持拒绝鉴定，可依据《关于民事诉讼证据若干规定》第75条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定，综合全案其他证据及案情作出是否亲子关系的认定。

二、亲子鉴定手续

公安部物证鉴定中心、北京市公安局法医鉴定中心、北京市血液中心等单位通常接受公检法、公证处、律师事务所等部门的委托做，私人做亲子鉴定应到当地司法部门办理委托手续。

当事人必须提供身份证(护照)、出生证、等有效证件的正本，由鉴定单位的工作人员核对和验证身份无误后，复印存档，正本当即归还当事人。

当事人亲笔填写亲子鉴定申请书，包括当事人的基本情况、申请原因等。孩子年幼无书写能力的，可由父母代为填写，再由小孩按手印确认。

亲子鉴定单位给当事人拍照存档，合影照片将用于亲子鉴定报告。

采集每位当事人的血样，每人采血 2 3毫升;采血完毕，要求被采血当事人签名，并由当事人按指纹确认;当事人缴付亲子鉴定费用。

亲子鉴定单位在采集当事人血样后，一般在 3周内作出由专家审核并鉴定的亲子鉴定报告，然后发给委托单位或委托人，并由专家负责解释鉴定结果。

注：当事人的档案资料及鉴定结果保密保存，不对外公开或供任何他人查询。

三、亲子鉴定步骤

1、鉴定步骤一：咨询

需作为法庭证据的委托司法鉴定请带相关法律文件及身份证明亲临我中心鉴定。

个人鉴定(不作为法庭证据，仅您个人参考)。

2、鉴定步骤二：采样

可以进行dna检测的样本可以是口腔试子、血痕、带毛囊的毛发。

3、鉴定步骤三：邮寄样本、汇出款项

在一张白纸上写好您的联系方式。

携带样本去当地邮局。在邮局办理邮政汇款，将汇款凭据复印一张。

将样本、个人联系方式、汇款凭据复印件一起用特快专递ems邮寄给我中心。

您可以在快件寄出3天之后来电询问到件情况以及到款情况。

4、鉴定步骤四：结果反馈

我们将在样本以及款项确认之后第七个法定工作日完成鉴定工作。

我们将在第八个法定工作日将正式报告以电子邮件、传真、特快专递等方式传送与您。

您可以随时来电询问您样本的鉴定进度以及鉴定结果。您也可以亲自来取您的正式书面报告。

四、强制当事人做亲子鉴定

一方否定子女是其所亲生，又拒绝作的，法院可否强制当事人做亲子鉴定?

亲子鉴定必须以当事人同意为要件，法院不得强制取证。如双方当事人均同意做鉴定，应予准许。在处理此类案件中，应对亲子鉴定结论应作为鉴别子关 系的证据之一，应与案件其它材料相印证，综合分析，做出正确判断。若当事人坚持拒绝鉴定，可依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条有证据证明一 方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定，综合全案的其他证据及案情作出是否 亲子关系的认定。

篇10

关键词：司法会计；独立审计；比较

中图分类号：F239 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）08-0-01

随着我国社会经济的发展进步和民主法制进程的不断深入和完善，很多新事物都不断涌现，司法会计即是一例。很多初涉会计领域的人，对于这一术语一般都很陌生，即使是很多专业会计人员也不一定了解。实际上，司法会计的出现也是近几十年的事情，最初也是作为一种侦查手段应用于刑事诉讼领域。如何认识司法会计这一新事物，司法会计与独立审计之间有什么区别？本文将两者拟作一比较，权作抛砖引玉，以期能对司法会计有更全面深入的了解。

一、关于概念

理论上，关于司法会计概念的观点有很多，但与实务比较接近的成型观点认为，司法会计，是指涉及财务会计业务案件的调查、审理中，为了查明案情，对案件所涉及的财务会计资料及相关财物进行专门检查，或对案件所涉及的财务会计问题进行专门鉴定的法律诉讼活动。其主要特点：第一，司法会计是一种法律诉讼活动，该活动存在于法律诉讼中（就目前而言现实情况亦如此）；第二，司法会计活动的范围在于涉及财务会计业务案件的调查、审理中；第三，司法会计的主要内容是检查案件所涉及的财务会计资料及相关财物或解决办案中遇到的财务会计问题；第四，司法会计活动的主体与该活动的性质有关，除司法鉴定外一般对其身份资格没有作具体限制，实践中一般都要求具备一定的专业知识和经验；第五，司法会计活动的目的是为了满足查明案情的需要，这是司法会计活动最初产生与发展的本质原因。

独立审计又称注册会计师审计或民间审计，它是随着商品经济的发展，由于经营权与所有权的分离及资本市场的形成应运而生的，是商品经济发展到一定阶段的必然产物，也是商品经济条件下社会经济监督机制的主要表现形式。中国注册会计师协会在《独立审计基本准则》中对注册会计师审计的定义是：“是指注册会计师依法接受委托，对被审计单位的会计报表及其相关资料进行独立审查并发表意见。”根据法律规定，注册会计师审计的主要特点在于：第一，独立审计业务是注册会计师专有的法定承办业务，非注册会计师不得承办；第二，注册会计师审计的目的“是对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见”，该意见应合理地保证会计报表使用者确定已审计会计报表的可靠程度；第三，独立审计的对象是被审计单位的财务收支及与其有关的经营管理活动以及作为提供这些经济活动信息载体的会计资料及其相关资料。

二、司法会计和独立审计的相似点

从专业技术角度考察，司法会计鉴定与独立审计有着相同的专业基础知识。所谓审计是指由独立的专门机构或人员接受委托或根据授权，对国家行政、事业单位和企业单位及其他经济组织的会计报表和其他相关资料及其所反映的经济活动进行审查并发表意见从行为主体方面，司法会计鉴定与独立审计都是由会计资料制作者之外的第三者进行的社会活动。因此，从这一点上看都具有相对独立性和客观性。

从行为对象方面，司法会计鉴定与独立审计都涉及到一定的财务会计资料和相关资料以及其所反映的财务收支和经济活动情况，都会对相关的内部控制制度进行调查或研究和评估以确定审计程序和方法。

从手段方法和技巧方面，司法会计鉴定和独立审计都可以运用检查、查询、计算、分析、复核等审计方法，以获取相应的证据。

从结果方面，对所收集的证据进行评定作出结论后，司法会计鉴定和独立审计都面临将结果以书面形式传递给相关的需要者的情况，并对出具的正式文件报告负责。

从风险责任方面，司法会计鉴定和独立审计虽然都是站在第三者的立场上开展工作，具有客观独立性。但依然是对客观事物进行主观检查和评定，因而都具有一定经验判断的风险比。在对外出具的报告书上都要签署发表意见的个人姓名，以示承担法律责任。

三、司法会计与独立审计的区别

虽然司法会计和独立审计在审计特征上有很多相似的地方，但二者之间的差异依然明显。

1.社会属性和地位不同。独立审计是商品经济发展到一定阶段的必然产物，是社会经济监督体系中的重要组成部分，与政府审计和内部审计共同构成我国社会经济监督体系的“三驾马车”，属于经济范畴。司法会计最早出现在刑事诉讼领域，为查明案情提供专业服务，如今依然在各类诉讼活动中起着重要的作用，属于法律范畴，而且，根据我国刑诉法第82条第4项的规定，司法会计鉴定人属于诉讼参与人的范畴，具有诉讼参与人的地位。

2.目的不同。财政部印发的注册会计师《独立审计基本准则》第四条规定：“独立审计的目的是对被审计单位会计报表的合法性、公允性及会计处理方法的一贯性发表审计意见。”意见包括：无保留意见、保留意见、否定意见和拒绝意见四种类型。司法会计的目的则在于满足查明案情的需要，解决诉讼中遇到的财务会计专业问题或收集、提供相关的技术性证据。

3.工作方式不同。独立审计基于委托合同关系的产生而实现，委托关系一旦消灭，审计也就终止。司法会计活动中，就目前而言，除面向社会服务的司法会计鉴定是根据委托合同进行外，其它大部分工作都是通过司法机关指定或聘请由专门机构和人员完成的。

4.服务对象不同。独立审计由社会中介机构——会计师事务所组织承接，面向社会上所有经济类型的企业和企业化管理的事业单位提供经济鉴证服务。司法会计则主要为诉讼活动中的司法机关提供专业技术服务，目前，还主要局限于刑事领域。

5.职责与作用不同。独立审计需要对投资者、债券人和社会公众负责，对外出具的审计报告具有鉴证作用。司法会计的工作结果只对法庭审判负责，出具的鉴定书将可能成为诉讼裁判采信与否的法定证据，不起经济鉴证作用。

6.工作内容与范围不同。根据《注册会计师法》的规定，注册会计师依法承办审计业务和会计咨询、会计服务业务。独立审计业务属于注册会计师的法定业务，非注册会计师不得承办。

参考文献：

[1]黄百灵.司法会计鉴定工作探析.法制与经济，2011（5）.