不动产登记管理规定范文

导语：如何才能写好一篇不动产登记管理规定，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、相关法律和法规对土地使用权出资的的有关规定

1、《中华人民共和国公司法》第二十七条和《公司注册资本登记管理规定》分别规定， 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。 对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。

2、《公司注册资本登记管理规定》第十二条中规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。公司成立后，股东或者发起人按照公司章程规定的出资时间缴纳出资，属于非货币财产的，应当在依法办理财产权转移手续后，申请办理公司实收资本的变更登记。

3、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第五款规定，申请设立有限责任公司，股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件。

二、中国注册会计师执业准则的规定

《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》第十四条第（三）款规定以知识产权、土地使用权等无形资产出资的，应当审验其权属转移情况，并按照国家有关规定在资产评估的基础上审验其价值。

《中国注册会计师审计准则第1602号——验资》第十五条规定，对于出资者以实物、知识产权和土地使用权等非货币财产作价出资的，注册会计师应当在出资者依法办理财产权转移手续后予以审验。

三、非货币财产验资实务应注意的几个问题

（一）土地使用权必须评估，且注册会计师需要审验土地评估价值的合理性

对应新的《公司法》，新审计准则规定以实物资产、知识产权、土地使用权出资必须评估，而旧准则没有这方面的强制要求。同时值得注意的是，注册会计师不能简单依据评估报告，而应该在资产评估的基础上对出资作价进行审验。

在验资实务操作程序中，我们需要作如下工作：

1、向客户索取土地使用权的评估报告。出具评估报告的中介机构必须具备相应的评估资质。

2、认真查阅评估报告，了解评估目的、评估范围与对象、评估基准日、评估假设等有关限定条件是否满足验资的要求。

比如评估目的为抵押贷款或转让的评估报告就不能用于验资；关注评估报告的特别事项说明和评估基准日至验资报告日发生的重大事项是否对验资结论产生影响，比如特殊事项说明中披露该土地已作抵押，或评估基准日后该土地涉及诉讼，则此评估报告也不能用于验资。

3、土地评估价值是否合理，是否得到出资方的认可。

查阅评估报告，了解评估作价是否合理，如明显偏高或偏低，为控制验资风险，不易使用。土地评估价值需要得到出资方的认可，要求其提供全体出资者确认的书面文件。如果出资方的企业性质为国有企业，其土地使用权的评估结果还应经当地财政或国有资产管理部门进行确认。

（二）土地使用权必须办理财产转移手续，取得不动产证和土地使用权证书等不动产权属证书

从上述的法律法规和审计准则我们可以看出，现在无论是设立验资还是变更验资，对出资者以土地使用权出资的，注册会计师都应当检查上述出资财产办理财产权转移手续的证明文件，验证其出资前是否归属于出资者，出资后是否归属于被审验单位。这与以前的法律法规有重大的区别。以前的法规允许出资者出具承诺函，承诺在公司成立后六个月内办理有关财产转移手续。新法规和执业准则取消了可以在期限内办理的规定，强调了应当在出资者依法办理财产权转移手续后，事务所才能予以审验。这也意味着，内资企业分次出资的首次出资只能采用货币及不需办理产权登记的存货、机器设备等进行出资，需要办理产权登记的房产、土地使用权等不能用于内资企业的首次出资。

在用房屋和土地使用权等资产出资的验资业务中，一般要求被审验单位提供已办理财产权转移手续的房屋所有权证、土地使用权原件和复印件以及需要股东提供出资前拥有权利的证据，包括土地使用权出让合同、土地出让金缴纳凭证、房屋建筑物施工合同、发票及付款证明、原土地使用权证书复印件、过户表等。我们不仅要认真对房屋所有权证、土地使用权证件原件和复印件进行核对，还需要求被审验单位及其经办人在提供的复印件上签字确认复印件的效力。

这里需要注意的是，并不是所有的土地使用权都可以出资。如出资人取得的为划拨土地或集体土地的使用权，即便是拥有土地使用权证也不能用来出资。只有取得的为出让土地使用权，才能用作出资。

（三）关注土地使用权是否未设定担保、未被封存或冻结等

根据国家工商行政管理总局《公司注册资本登记管理规定》第八条第三款的规定，设定担保的财产不得投资。注册会计师在检查不动产证和土地使用权证书时，要特别注意权利证书是否载有抵押、担保等登记事项，如果不动产已经抵押的，应当要求股东将抵押登记依法注销后才可以验资。

（四）向不动产登记机构查询或函证以防范验资风险

注册会计师除了应当实施如查验房屋坐落、宗地位置等审验程序外，如发现出资人可能存在房地产管理部门存在串通舞弊的情况，可以实施追加审验程序，即函证房地产管理部门登记情况是否属实，或者提请房地产管理部门在复印件上签字确认复印件的效力。通过向不动产登记机构函证查询，可以核实不动产物权的真实性，发现伪造、变造的不动产权属证书，防范虚假出资，减少验资风险。

综上所述，投资者必须以拥有的出让土地使用权作为投资，在验证时，土地使用权需要有评估资格的事务所出具评估报告，而且要办理权属转移手续至被审验单位尚可。

参考资料：

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一、国有企业无偿划转资产增资的两种方式

国有企业进行无偿划转资产增资一般有两种方式，即按照股东投入方式增资和按照资本公积转增注册资本方式增资。比如国有企业中有全资子公司A、B公司，现在要通过无偿划转资产的方式将A公司的不动产划转给B公司，从而实现B公司的增资，对于两种方式具体的操作方法为：

（一）按照股东投入方式增资

根据《公司法》及《公司注册资本登记管理规定》，股东要进行投资可以使用货币的方式也可以选择一些不动产进行货币估价然后按照估价来进行投资入股。按照股东投入方式对上述的B公司进行增资，要经过以下两个步骤：

步骤一：首先要办理A公司对B公司的不动产的划转的手续，使A公司的不动产归B公司所有。经过这个步骤B公司就会有A公司和母公司两个股东。

步骤二：如果A公司持有B公司的股份要将这部分股份无偿划转到母公司，这样B公司就是只是属于母公司的一人有限公司。

在选择股东投入方式进行增资的过程中要按照《公司法》的规定“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”执行。如果在进行增资后母公司对B公司的原货币出资金额小于30%，需要母公司对B公司持续进行增资，或者是选择将B公司中没有分配的利润转换成注册资本，从而达到公司法的要求。

（二）按照资本公积转增注册资本方式增资

根据《公司注册资本登记管理规定》，企业除了采用股东投入方式进行增资外还可以选择其他的方式比如资本公积、盈余公积和未分配利润等转增资本。按照资本公积转增注册资本方式，对B公司进行增资主要分两步：

步骤一：母公司将不动产直接由A公司无偿划转给B公司，A公司作为资本公积减少，B公司作为资本公积增加。

步骤二：B公司将无偿划转资产形成的资本公积转增注册资本，完成集团母公司对B公司注册资本的增加。

在按照资本公积转增注册资本方式对B公司增资的过程中要按照《公司注册资本登记管理规定》“以资本公积、盈余公积和未分配利润转增注册资本及实收资本的，应当说明转增数额、公司实施转增的基准日期、财务报表的调整情况、留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的百分之二十五”进行。如果不能达到规定的比例就要进行货币搭配增资或者将B公司没有分配的利润转增为资本。

二、针对国有资产无偿划转的涉税分析

国有资产无偿划转主要涉及到企业所得税、增值税、营业税、土地增值税、印花税和契税。在税种上我先对有代表性的三个税种企业所得税、营业税、土地增值税进行分析。

（一）企业所得税

按照《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》（财税?z2014?{109号）规定，属于100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，且具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，因此划出方企业和划入方企业均不确认所得，无需缴纳企业所得税。该文件明确资产无偿划转的范围只限于100%直接控制的母子公司之间，并没有考虑同一个投资主体与其所属100%控制的子公司共同设立的公司之间资产无偿划转问题。由于该文件对适用范围有严格的规定，在新常态下大型国有企业集团的资产无偿划转重组很难满足该文件的规定。

（二）营业税

对于因为资产（土地、房屋）无偿划转发生的产权转移行为征收营业税有两种说法。一种观点认为不应该征收营业税。这种观点的说法是因为进行（土地、房屋）无偿划转并没有发生投资主体的转变，是在同一投资主体之间进行的行为，所以土地或者是房屋的所属权并没有发生变化，不应该征收营业税。但是另外一种观点则认为应该征收营业税。虽然土地或者房屋进行无偿划转的行为是在同一个投资主体之间进行的，但是所属单位的法人是不同的，所以应该缴纳相关的营业税。根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第五条规定：单位或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人；视同发生应税行为的规定，应按赠与视同发生应税行为征收营业税。

（三）土地增值税

《中华人民共和国土地增值税暂行条例》第二条规定“转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物（以下简称转让房地产）并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当依照本条例缴纳土地增值税。” 《中华人民共和国土地增值税暂行条例实施细则》第二条进一步规定“ 条例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建筑物及其他附着物并取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为。” 财税字（1995）48号《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》第四条又进一步对于细则中“赠与”所包括的范围问题进行了明确“细则所称的“赠与”是指如下情况：一是房产或者土地所有人将其使用权赠与直系亲属或者对所有人进行了直接赡养的人。二是房产或者土地所有人将其产权通过我国的非营利性的机构或者是国家机关将产权转赠给教育、民政或者是其他社会福利和慈善事业的行为也属于赠与。

三、针对国有资产无偿划转的涉税筹划

国有企业进行无偿划转资产增资的过程中主要是涉及到的税种有企业所得税、增值税、营业税、土地增值税、印花税和契税。根据我国相关的税收政策和法规，国有企业在进行无偿划转资产增资的过程中要根据实际的情况，弄清楚需要缴纳税务的主体然后进行税收缴纳。近几年，我国相关部门为了推动国有企业的发展，在税收上，对个别国有企业无偿划转资产增资的方式给予了一定的优惠。因此，在实际操作过程中，很多企业以此作为参考，认为是可以不缴纳相关税务的，事实上却给企业带来了一定的隐患。

在我国相关会议上明确表示，为促进国有企业改革，我国将采用现代企业制度方式促进国有企业发展，对一些国有企业进行了税收上的优惠政策，同时也对一些企业带来了相应的困扰和隐患。因此为了减少这些困扰，在国有企业进行无偿划转资产过程中涉及到的税收问题提出了以下几点建议：

（1）国家相关部门应该对国有企业进行无偿划转资产涉税问题进行统一的规定，并且将这些规定上升到法律的层面，不能针对个别企业给予相应的税收优惠政策，要做到对所有国有企业的无偿划转资产涉税问题做到公平、公正和平等。

（2）国家税务相关部门要明确国有企业进行无偿划转资产涉税的税种、纳税主体、计税依据、纳税期限等。这样所有的国有企业进行无偿划转资产过程中有一个统一的标准，就会减少个别企业随意减免税收的现象。

（3）国有企业的财务人员要根据自身企业的情况在进行无偿划转资产过程中要进行周密的税收筹划，做到既遵守相关的法律法规，也要享受相关的优惠政策，达到化解税收潜在风险的目的。

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一、概述

二、关于合建契约的法律性质

三、和建房屋原始取得人的确定

四、合作建房产权纠纷的预防

关键词：合作建房合建契约产权纠纷土地使用权的取得

一、概述

合作建房是指当事人以土地使用权作为出资，另一方投入实际资本并组织施工，共同建筑房屋的合同行为。其法律依据是《城市房地产管理法》第27条，即土地使用权可以作价入股，合作开发经营开发房地产。在实践中却因和建房屋产权归属问题而产生纠纷。在合作建房关系中，必然会有一方转让土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房，合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合作建房所有权原始取得人的确定也很关键。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。合作开发房地产不是一种个人行为，而是一种企业行为。凡是不具备房地产开发资质证书的，均不得从事房地产开发活动。最高人民法院将合作开发房地产活动区分为依法成立房地产开发企业并取得资质证书的行为，和合作开发房地产合同当事人一方具备房地产开发经营资质的行为。如果在合作开发房地产合同中当事人一方具备了房地产开发资质，那么合作开发房地产合同就是有效合同。如果双方当事人约定成立房地产开发企业，并且已经取得了资质证书，那么，合作开发房地产合同也是有效合同。如果当事人在前取得房地产开发资质证书，或者已经依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。

二、关于合建契约的法律性质

合建契约是指当事人之间关于一方提供土地使用权，由另一方出资建设，并按照一定比例分配完成后的房屋与基地使用权的协议。这种合同关系既可以发生在公民个人之间、公民与法人之间，也可以发生在建设单位与房地产开发公司之间。为此，有必要先了解一下在我国实践中的四种合作建房形态：一是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发产提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。二是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。三是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发商依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商。四是双方共同组成一个新的房地产开发公司，并以该公司的名义进行开发建设，等所建设房屋售出后依约分配所得收入。①按照其中等四种方式合作建筑的房屋属于项目公司所有，对此没有产权纠纷，只是股东间利益分配的纠纷，由公司进行调整。

合建契约是一种诺成性的、双务、有偿合同，也就是说，合建契约的成立，不以交付基地或房屋为必要条件；一方须提供土地，他方需完成建筑双方均互有义务，且互为对价。但其空间属于哪一类有名合同，在理论上是有争议的。我国台湾学者有四种观点：一是承揽契约。将基地权得人分得的部分房屋视为建筑商承揽的定作物；把建筑商取得的部分基地权利看作基地权利人给付的报酬。二是互易契约。将合建契约当作部分基地权利与部分房屋所有权的交换。三是合伙契约。基地权利人以土地为出资，建筑商以资金与劳务为出资，共同建筑房屋，并分享权益。四是买卖与承揽并存的混合契约。建筑商为土地权利人完成一定工作，土地权利人以转让建筑商取得的部分房屋所占用的基地权利作为报酬，而建筑商又以此项报酬抵充买受其房屋占用基地的款项。②

对于合建契约的性质不可一概而论，应该具体问题具体分析。在四种合作建房形式中，第一种是土地使用权人（公民或法人）提供土地，房地产开发商提供资金和技术，以双方名义共同开发，在工程尚未完工之前，各自以自己的名义对预先约定分得的房屋进行预售。土地使用权人与房地产开发商共同出资、共同经营、共享利益，在预售房地产权转移之前依合伙的规定合建房屋由双方共有。当只有房地产开发商一方出面经营而土地使用权人仅提供地皮并不参与实际建设时，也不能解释为“名为合伙实为借贷因为出面经营都为实际出资人，只能按照合伙契约处理。第二种合作建房形式是以土地使用权人的名义进行开发，待房屋建成后，按照约定将开发商应分得的房屋及相应的土地使用权一并转让给开发商。这时可以将土地使用权持作定作人，把房地产开发商当作承揽人，将开发商根据合建契约取得的房地产权益看作是承揽报酬，故可以看作是承揽。第三种合作建房形式是以开发商的名义进行建设，房屋建成后，开发产依约将部分房屋所有权转移给土地使用权人，同时土地使用权人也要把开发商应分得的房屋所占用土地使用权转让给开发商，这时可以认为是土地使用权人将其部分土地使用权与开发商的部分房屋所有权进行交换，故可以看作是互易。尽管建筑行为是一种提供劳务的行为，但毕竟也是一种可以用金钱评价的商品，自然可以成为互易的客体。混合契约说是对承揽说的进一步解释，但既然已经认定是承揽关系，而且将承揽的部分建筑物作为报酬，那么就再没有必要解释为买卖契约。

我国《城市房地产管理法》第60条第2款规定：“在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”这是为了贯彻房与地的权利主体一致原则。根据我国建设部2001年的《城市房屋权属登记管理办法》第16条第1款的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关证明文件。”我国《城市房屋权属登记管理办法》第3条第3款规定：“本办法所称房屋权利申请人，是指已获得了房屋并提出房屋登记申请，但尚未取得房屋所有权证书的法人、其他组织和自然人。”其中“已获得了房屋”一语甚为不详，若解为房屋的中有人，则须具有本权才能成为受法律保护的占有权。这种本权，在合作建房中，除土地使用权外，还可以是根据合建契约而取得之债权。于是，并非只有土地使用权人才能取得合建房屋的所有权。

三、合建房屋原始取得人的确定

在我国，取得房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权。根据《土地管理法》第53条的规定，建设项目经批准后，建设单位才能申请土地使用权。根据我国《城市规划法》第30第至第32条的规定，申请建设工程规划许可证的人应该是土地使用权人。但是，我国的房地产开发公司大多脱胎于行政机关（城市房地产管理部门），于是，在实践中就出现了建设单位提供土地使用权，而以房地产开发公司的名义进行建设状况③。我国《城市房地产开发管理暂行办法》（建设部1995年1月23日以第41号令）对此作了相应的规定。在这种情况下，作为非土地使用权人的房地产开发公司却可以申请建设工程规划许可证，据此，他可以申请办理产权登记。我国《城市房屋权属登记管理办法》第6条规定：“房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。”即土地使用权及其地上建筑物所有权的主体必须是同一个人（包括公民和法人）。于是，对非土地使用权人却能取得地上建筑物所有权这一问题的解释只能是将所建房屋作为动产看待。根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第24条第2款的规定，当建筑物作为动产看待时，不受房产和地产权利主体一致原则的限制。如果建筑商能够先取得所建房屋所有权，再转让部分房屋所有权给土地权利人以换取部分基地权利，那么就可以将合建契约解释为互易合同。

在合作建房关系中，必然会有一方转让部分土地使用权或部分房屋所有权的情况，依我国《城市房地产转让管理规定》第3条，房地产转让包括合作建房。合作建房的结果是对建成房屋利益的分享，所以对合建房屋所有权原始取得人的确定也很关键。我国台湾地区一般是以建筑执照记载的建筑人为合建房屋的原始取得人，也就是说，以谁的名义建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有权就归谁。如果以建筑商的名义建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期间或建成后分给土地使用权人之前意外灭失，其风险由建筑产承担。因此，如果以土地使用权人的名义建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用权人。该房屋分配给建筑商之前意外灭失的风险由土地使用权人承担。如果以双方的名义建筑房屋，那么按照合建契约中约定的份额，建成后的房屋分别属于建筑产和基地使用权人所有。合建房屋因意外事故损毁、灭失的风险上双方以各自的份额为限分别承担。

在合建契约有效的前提下，应该贯彻当事人意思自治原则。问题是在当事人对于原始取得人没有约定的情况下怎么办？这时当然要依法办事了，我们找法的结果可能有三种情况：一是法律有明确规定；二是法律规定较为含混；三是现行法无任何规定，即存在法律上的漏洞。这三种情况都需要法律解释，只是解释的难度不同而已。即使在第一种情况下，也要首先分清是概念、原则、规范还是技术规定，其次还要将作为法律主体的规范分解为行为模式和法律后果④。针对第二种情况，因法律规定过于抽象而需要具体化，因为他只是一个价值取向的指令，需要法官根据符合社会发展的伦理道德观念作出客观的说明。对于第三种情况，则要根据法律认可的习惯或类推适用等方法进行漏洞补充。在合同没有约定原始取得人，而法律也没有作出要应规定的情况下，可以成为合建房屋原始取得人的有三种：一是合作建房的申请人；二是合建房屋的基地使用权人；三是合建房屋的实际出资人。根据我国《建筑法》第8条的规定，建房申请人是取得建设工程规划许可证的人，取得规范许可证的人本来应该是土地使用人，但在实践中，只要持有建设工程规划许可证就可以申请建设工程施工许可证，所以建房申请人不一定是土地使用权人，我国现行法律对此也无禁止性规定。那么非土地使用权人取得房屋所有权的情况只能作一种解释，即该房屋属于动产，取得作为不动产的房屋所有权的前提是先取得一定的土地使用权，以反映土地与房屋在客观上的不可分性，并贯彻房、地产权利主体一致原则。如果是取得作为动产的房屋所有权，那么就不必办理不动产登记手续。这时的合建契约应解释为互易，适用有关买卖合同的规定。就房屋预售而论，根据我国《城市房屋预售管理办法》第5条和第6条的规定，预售房屋须取得《商品房预售许可证》，在合作建房中，实际出资人（建筑商）即使非土地使用权人也有可能取得《商品房预售许可证》，因为按照《城市商品房预售管理办法》第7条的规定，由房地产的实际开发企业办理《商品房预售许可证》。

在合建契约被认定为承揽契约的情况下，大陆法系传统民法认为，若建筑材料全部由承揽人提供，则该建筑物交付定作人之前应该属于承揽人所有⑤。但是，如果将建筑物的原始取得人确定为承揽人，那么在发达国家或地区的司法实践中产生了许多问题：第一，若建筑物交付前属于承揽人所有，则承揽人的债权人就可以扣押该交付前的建筑物，并将其拍卖，而定作人却无权阻止。第二，如果承揽人将工程转包，那么次承揽人也有可能取得部分建筑物的所有权。若转移给定作人时，则须办理二次登记手续，甚为繁琐。而且在承揽人与次承揽人均为多数人的情况下，问题就更为复杂。第三，若将承揽人确定为建筑物的原始取得人，则他可以将建筑物转让给第三人或向第三人提供担保。经时，定作人虽然可依债务不履行向承揽人请求损害赔偿，但对于第三人却不能主张所有权。因此，大陆法系发达国家一般将合建房屋的原始取得人确定为定作人。需要强调的是，根据我国《合同法》的规定，承揽合同与建设工程合同是两种并列的有名合同，当建设工程合同没有明确规定时，才可以适用承揽合同的有关规定。

四、合作建房产权纠纷的预防

合作建房中的产权纠纷多是由于当事人在合建契约中对产权归属约定不明造成的，在这种情况下，首先要确定房屋所有权的原始取得人。在合建契约合法有效的情况下，一般应该根据当事人之间的约定来确定合建房屋的原始取得人，于是确定合同是否有效就显得十分重要。而确定合同是否有效关键是从合法性的角度加以考察，首先应该确定申请建房人是否具备主体资格。根据我国现行法，有必要确定一个原则，即以土地使用权人为原始得取人。这样做的目的，第一是为了贯彻地产和房产的权利主体一致原则；第二是为了符合建设程序的要求。因为土地使用权是取得建设工程规划许可证的前提，而建设工程规划许可证又是取得建设工程施工许可证的基础，而建设工程施工许可证又是取得房屋所有权的必要条件。如果可以将建筑商（实际出资人）作为合建房屋的原始取得人，那么就应该严格限制其将合建房屋转让给除基地使用权人以外的其他人。并在合建房屋上为基地使用权人设定抵押权，以防止建筑商的其他债权人对合建房屋可能实话的扣押行为。

对实际出资人的利益保护也是着重需要解决的问题。解决的办法有二个：一是由实际出资人办理预告登记；二是就所建房屋设定抵押。前者是针对产权分享而充的，后者是对合建房屋售后利益分享而为的。我国目前还没有预告登记制度，为此须借鉴发达国家的有关立法。预告登记是指为保全不动产请求权而对该项请求权所作的预备登记。这种登记排斥将来就相同请求权所提了的登记申请。合作建房的实际出资人若办理了预先登记，则就可以保障其对合建房屋的产权。对于为了分享合建房屋售后利润的实际出资人，可以要求对方在合建房屋上设定抵押，在对方不履行约定分享的义务时，就能通过行使对合建房屋的抵押权而优先受偿。

在我国，房屋可以独立成为所有权的客体，不适用土地对地上房屋的附合原理。不过，作为一种不动产物权，房屋所有权的到得必须以土地使用权的取得为前提条件以反映土地与建筑物之间客观上的不可分性。在合作建房中，由于实际出资人并不是土地使用权人，所以如果不考虑土地使用权人而将他确定为合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作为动产的房屋所有权，因为他没有土地使用权，无法通过不动产登记而真正取得作为不动产的房屋所有权。如果实际出资人只想取得合建房屋的售后利润，那么他可以将作为动产的房屋卖给土地使用人。这种买卖合同只能是动产买卖合同。在传统民法理论中，作为取得房屋所有权前提的土地利用权（包括所有权、地上权、租赁权和借用权）被称作权原。但这毕竟是一种在理论上成立的观点，若将实际出资人定为合建房屋的原始取得人，那么在实践中履行与土地使用权人分享产权的法律手续时仍将十分困难，因此完善目前的房地产登记制度是非常必要的。

需要强调的是，如果土地使用权人以划拨土地使用权作为合作建房的条件，那么原则上是不允许的。因为划拨土地使用权是无偿取得的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，不能作为出资条件而用于合作建房，否则就会造成国有资产流失，若将划拨土地使用权用于合作建房，则须先办理有偿取得手续，即向当地市、县政府补交相当于土地使用权出让金数额的价款。办理了有偿取得手续的土地使用权已变为出让土地使用权，当然可以用于合作建设。至于农民之间合作建房用地，应注意我国现行法的相应限制，对此《土地管理法》第62条作出了专门的规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农民了卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

注释：

①摘自耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年第2期《政法论坛》。

②摘自杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》台湾正中书局1981版，第413—415页。

③摘自梁慧星著《民商法论丛（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85页。

④摘自沈宁宗灵著《法学基础理论》北京大学出版社1988年版，第33—35页。

⑤摘自史尚宽著《债法各论》中国政法大学出版社2000年版，第313页。

参考文献资料：

1、耀振华著《房地产的共同开发和委托开发探析》1997年版《政法论坛》第2页

2、杨与龄著《房屋之买卖、委建、合建或承揽》1981年版台湾正中书局第413—415页

3、梁慧星著《民商法论丛》1996年版法律出版社第84—85页

4、沈宗灵著《法学基础理论》1998年版北京大学出版社第33—35页

5、梁慧星著《民法解释学》1995年版中国政法大学出版社第292—300页

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论文关键词 知识产权出资风险 风险规避 法律规制

一、知识产权出资的概念及特点

“知识可以作为资本，很大程度上是由于知识既具备形成价值的自然属性又具备生产增值的社会属性，即具有资本的双重属性。”知识产权出资是知识经济时代重要的出资形式，从经济学的角度看，可以将知识产权出资当成一种投资行为，它是资本化的知识产权。知识产权出资是指知识产权所有人根据法律、法规的相关规定，用转让或者许可的方式将其所拥有的知识产权向公司出资，由公司根据评估价值确定知识产权出资人的股东地位并享有股东权利。

根据以上对知识产权出资的概述，我们可以总结它所具有的特点：（1）不易评估，难度较大。知识产权的评估与其他财产评估相比有很大的难度，这是由知识产权的无形性所决定的。同时知识产权的价值并非是恒量的，它受到知识产权时间性的制约。因此在实践中很难进行准确的评价。（2）经营收益较强。知识产权所有者利用拥有的知识产权，可以在一定时间内把知识产权作为资产进行投资进而获得收益。（3）产权效力不确定。这同样是由知识产权自身的特性决定的，知识产权同其他权利有所不同，它的获得必须通过专门法规的认可与授予。（4）效力期限性。知识产权的时间性决定了知识产权出资的效力是有期限限制的，在以知识产权出资时应特别注意知识产权的时间性，因为这涉及到该项权利的有效性，从而决定能否出资及其获得价值。

二、知识产权出资的标的物

研究知识产权的出资要件首先要确定其出资的标的范围，即出资标的物是否适格。在立法层面，各国均认可知识产权可以出资，但是各国相关法律规定的变现方式不同。我国《公司法》第二十七条作出了规定，依照该规定，适合出资的知识产权，能够作为公司的资本构成，法律条文就此没做任何限制条件。这是否意味着知识产权只要符合公司资本适格理论就能够出资呢？这是知识产权出资前首先必须处理的问题。公司资本由货币出资和非货币出资两部分组成，非货币出资不仅涵盖了动产和不动产等实物，还包括了特许权、债券、知识产权等非现金的财产方式。所以，非货币出资就是股东使用现金以外的财产履行出资的形式。

知识产权标的物的适格性应当具备五个特性，即确定性、价值的现存性、评价的可能性、有益性和可转让性。

（1）确定性。确定性是指出资的标的物必须可以特定化，即以一项知识产权出资必须将出资数量、种类、方式等内容详实记载于公司规章章程等合法文件当中。（2）现存性。现存性是指知识产权出资的标的物必须是既有权利，是已经获得认可的知识产权，不应是专利申请权或正在审批的商标权或正在研发的技术秘密等期待权利，也不能是已经消灭的权利，出资的标的物必须是已经取得的价值物，并且出资者对这个价值物依法具备处分权。（3）可转让性。可转让性是指知识产权出资人应该对出资的知识产权享有独立支配的权利。如果是以共有的知识产权出资，则必须征得全体共有人一致同意才可作为出资方式。（4）评估可能性。它是指作为出资的知识产权既具备商业价值，又能够通过专门的评估机构用特定的评估形式实行评估作价。（5）有益性，是指作为出资的知识产权可以为公司带来利益，即作为出资的知识产权能为公司所用，知识产权能否为公司所用取决于它和公司的经营范围之间的关系。

从性质上来看，知识产权隶属于私权范畴，它的权利对象具备无形性特征。倘若只从“知识产权”的上位概念进行考察，它完全满足上述非货币出资标的物的5种标准，但我们不可轻率地认为一切符合上述5项标准的知识产权均能够成为出资的标的物。类型不同的知识产权有着不同的特性，而且可资本化的并非是全部的知识产权，有些知识产权因其自身的特性，作为公司资本会在一定程度上遭受制约。由上可见，使用知识产权出资的时候，应该充分考虑出资的知识产权的类别，不是全部的知识产权均适合出资或者由拥有者自由支配，出资标的物的范围也是有所限制有所选择的。

三、知识产权出资过程中存在的风险

针对知识产权出资过程中可能出现的风险，本文从知识产权资本本身固有的风险和知识产权资本在公司运作上的风险两个方面进行了分析。首先从知识产权资本本身固有的风险进行了分析，主要包括以下四个方面：

（一）用作出资的知识产权的合法性问题

知识产权的合法性即用于出资的知识产权权利是否存在瑕疵，出资者用知识产权出资获取股权即可成为公司的股东，换句话说，出资者必须是知识产权合法的所有者，他将该项权利出资具有合乎法律的依据。知识产权是否合法是知识产权出资的首要条件，如果以不合法的知识产权出资必然导致出资因非法而无效。

（二）用作出资的知识产权的时间性问题

知识产权为了促进科学文化的发展、鼓励智力成果公开，在保护时间上有着期限性。这是一类特殊的社会契约，是以国家姿态出现的社会和知识产权持有人签署的契约。商标权、专利权、著作权均有法定的保护期限，对于限期保护的知识产权，只能在限期内作为出资取得股东权利。

（三）用于出资的知识产权地域性的问题

知识产权的地域性，决定了知识产权的效力仅限于该国范围之内。任何国家对于其他国家的知识产权没有保护的义务，知识产权的权利人若想在其他国家获得保护就应遵循该国法律登记注册或者审查批准。

其次是知识产权资本在公司运作上的风险，主要包括用作出资的知识产权机制不稳定带来的风险和价值评估中的法律风险这两个方面。

（一）用作出资的知识产权机制不稳定带来的风险

当代企业在本质上就是资本的合成体，它的责任财产的真实性以及稳定性决定了它的信用，所以大陆法规定了公司的“资本三原则”，尽管在我国公司法中没有明确地把资本的三个原则写入法条，但却把这种精神贯彻到了公司法中。然而知识产权价值并不稳定，专利技术同新技术的开发及市场的变化有着密切的关系。倘若公司接纳专利技术以及计算机软件的出资，这一专利技术以及计算机软件在保护期限届满之后，知识产权的价值肯定会大幅度地降低直至为零，这个时候就要补充公司的资本，不然就会违背公司资本的维持原则。针对这种情况，企业在接纳知识产权投资的时候，要事先对这种情况进行约定，以免发生不必要的风险。

（二）知识产权价值评估中的法律风险

较之于实物出资，知识产权的价值十分难确定。我国现阶段的立法只是笼统地确定了股东或创始人投资的非货币财产理应由具备评估资格的那些资产评估机构进行评估，合计出价值后通过验资机构来验资。而对怎样评估作价？能否完全由评估机构来评估？亦或是准许当事人自行进行评估等问题没有作出明确的规定。目前我国知识产权的资本化程度普遍较低，在进行审查或核准时，存在评价难度大、效力不确定等问题，并且在时间上难以完全符合知识产权的效力期限要求。

四、知识产权出资的法律规制

目前我国应建立相关的法律对知识产权出资等方面进行明确规定，从而降低知识产权资本化过程中所面临的风险。

（一）对知识产权出资基本条件的建议

1．确立知识产权出资相适应原则。出资知识产权首先应该与企业的经营范围相关。出资人出资，公司接受该出资时必须保证该项知识产权属于公司经营所需，这是公司正常经营的需求。其次，该项知识产权必须与公司的规模相适应。拥有某项知识产权的企业必须具有足以实施该知识产权的条件和能力。

2．明确知识产权出资客体适格性内容的规定。虽然公司法将知识产权列为可以出资的范围，但是在《公司登记管理条例》和《公司注册资本登记管理规定》中，没有明确界定知识产权出资标的的范围。

（二）知识产权出资的基本程序的建议

通过对国内外和出资规制相关经验的有效借鉴，应该在出资之前要重视知识产权出资规定的设立。实践研究表明，在事情发生之前采取适宜的措施能够预防潜在风险的发生，与事后采取补救措施所产生的效果进行对比，我们可明显发现前者效果更佳，所以规定知识产权出资法定程序是非常重要的。

1．完善知识产权出资公示制度。所谓公示制度是指在知识产权出资之前应当采取适当方式将有关知识产权出资的情况向社会公开，接受公司相对人及大众投资者的监督。该项制度设立的宗旨是消减由于技术无形性、难以评估等因素所带来的不良影响，例如信息失真、作价不合理等，从而保证公司真实性。采取此项制度能够谨防暗箱操作等行为的发生，是对民众知情权、监督权的有效行使的保障。

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开发商历来将住宅小区的地下车库单独出售，但购买者很少有领到产权证的，多年来，人们很少对此进行追问.今年11月12日南京鼓楼区法院的一纸判决牵动了商品房买卖双方的神经。现将该案例简述如下：

星汉城市花园是南京一个高档住宅小区，开发商于1998年9月申报该项目时，南京市规划局以《建筑工程规划设计要点通知书》要求，其规划建筑应按机动车0.2车位／户，非机动车2车位／户配建停车库。小区建成后，3幢楼下建有连片整体地下车库，共有59个机动车泊位。2001年7月南京市国土资源局在发给开发商的国有土地使用权证上明确记载：“使用权面积”和“其中分摊面积”都是7697.6平方米。

开发商在销售时曾承诺：小区配建地下车库供业主停车。但业主们入住后却发现只有购买车位才能取得停车权。开发商以至少8万元的单价卖掉了其中的37个，其余车位则被小区物管公司以每月250元的租金租了出去。为此，业主将开发商诉之法院，要求开发商将地下车库交还全体业主。开发商则坚持认为其对地下车库拥有产权。

2003年11月，法院开庭审理后认为，根据规范设计要求，车库应交付建筑物的所有人共同使用。同时，根据地上建筑物与土地使用权不能相分割的原则，星汉城市花园土地面积已全部分摊到全体业主身上，小区的土地使用权即为该小区业主享有，因此，开发商不再享有该土地上建筑物的所有权和支配权。其次，根据《江苏省商品房价格管理规定》，附属公共配套设施费是商品房成本的构成部分，未经物价部门批准，任何单位和个人不得擅自增加或变更。由于被告并无证据证明车库的建设成本未纳入商品房的成本，因此，车库作为公共配套设施所发生的费用已经计入商品房成本的事实应予认定，被告再行销售的行为有违诚实信用原则。再次，根据《江苏省物业管理条例》，配套使用的附属设施、附属设备、公用部位属全体业主所有，且被告也未按规定取得销售车库的许可证明。因此，被告以车库的建筑面积未分摊给业主而有权另行处分的理由也不能成立。

据此，法院当庭作出一审判决：被告江苏星汉置业有限公司于判决生效之日起10日内将星汉城市花园地下停车库移交给原告星汉城市花园业主委员会管理，并由星汉城市花园全体业主享有该地下停车库的权益。

判决告诉大家，车库并非开发商所能出让的。但由于立法的欠缺，判决并没有解决车库的所有权问题。它用了“管理”和“收益”两个词，回避了最敏感的产权问题。

二、车库的法律属性

有人认为小区土地使用权既然为业主享有，开发商就不能再享有该小区的土地使用权，因此，也不能享有土地地表和地下建筑的所有权和支配权。也有人认为，地下车库作为小区建设的配套设施之一，是建筑物的辅助设施，就应如道路、管线一样，是房屋的从物，应交付建筑物的所有人共同使用，在买卖合同没有特别约定的情况下，从物应当依从主物（房屋）一并出售、转移。还有人认为，业主取得的国有土地使用权同时包含了空间权，如果承认了地下车库的产权属于发展商，那么就承认了空间权被发展商保留，但既然土地使用权都转让给小区业主了，发展商又依据什么来认定空间权还保留在自己的手里？从法律逻辑上解释不通。因此只能推定出地下车库的产权属于全体业主享有。

上述观点都是有失偏颇的。地下车库是对地下空间资源的利用，和地表上某独立单元房间对地上空间资源利用一样，都具有使用面积和建筑面积，在建造时都需要额外投资。地下车库是相对独立的建筑物，具有作为所有权客体的物的所具有特性，它是一种特定的、独立的物，并不能以其它物代替，而且在空间上能够个别地、单独地存在。因此，虽然确定地下车库的所有权的归属尚无法律明文规定，但它具有专用使用权是不容置疑的。法律上未确定其所有权并不意味着相关的权利就不存在。如违法建筑的建造人，他肯定是无法取得法律上的所有权，但实际上他又是违法建筑的所有人，如果其它人对他的违法建筑具有侵害行为或者违法妨碍其行使正常的居住权，照样要承担民事责任甚至刑事责任。再如，购买房屋后在没有登记办理好所有权证书这段时间内，购买人仍然可以凭借相关票证来证明其对该房屋享有所有权。更何况该类地下车库的兴建一般都是经过合法审批手续的，并不存在违法行为。

三、车库的种类

（一）不得销售的公共配套设施

开发商根据政府规定兴建地下车库，则修建地下车库是他的法定义务，他修建该地下车库不能为了面向社会公众开放并谋取私利，而是为了满足小区内业主生活需要，向特定人群提供停车位的。如浙江省物价局颁发的于1999年4月1日实施的《浙江省商品住宅价格构成及价格行为规范》第十一条就规定：“住宅小区的基础设施、设备及经城市规划主管部门批准列入住宅小区详细规划要求配置的非营业性公共配套设施、设备，商品住宅开发经营单位必须无偿提供给整个住宅小区的住户使用，不得另行作价销售。”象这种情况，如果开发商将地下车库向非小区业主销售或者出租，则是违法行为。

（二）可以销售的公共配套设施

虽然根据政府规定，开发商应当修建地下车库作为小区的配套设施。但只要具备相应的条件，开发商仍有权销售地下车库。因为法律并没有规定要将地下车库无偿交给业主使用。地下车库和房屋的关系不同于水电和单元房屋、电梯和高层建筑的关系。地下车库并非房屋必须要配备的设施，它与单元房屋是主次关系，不是主物与从物关系，系相对独立建筑物，它可以独立使用而不失使用价值。因此，只要在房屋买卖合同中没有特别约定，则不存在从物随主物一并买卖转让的说法。开发商如没有承诺无偿给业主提供地下车库，且并没有把地下车库面积计入共摊面积内，那么，投资兴建该类地下车库的开发商对此享有专有使用权，业主也就无法要求开发商无偿交付其使用。

（三）非住宅区的配套设施

这一类地下车库只要审批程序合法，当属开发商自由支配，即可以转让，也可以出租，也没有销售或承租对象的限制。至于是否能拥有所有权，还有待于国家法律予以明确。目前杭州出台了相应的政策，对此类地下车库准备颁发土地使用权证。我们相信在不远的将来，地下车库将拥有独立的所有权证，届时，作为一项重要的不动产将可以抵押、转让，其所有权权能将能全部得到实现。

（四）利用人防工程进行改造成的下车库

1996年10月29日颁布的《中华人民共和国人民防空法》（自1997年1月1日起施行）是我国政府最早对地下空间进行的立法，同时这部法律也是对地下空间利用的最高阶位的法律。该法律规定了地下人防工程可以军民两用，即在和平时期可以利用人防工程为经济建设和人民生活服务，战争状态下归国家统一使用。同时规定了“谁投资、谁使用、谁收益”原则。由于国家对其使用权有明确规定，因此，在和平时期，投资者享有包括转让使用权、租赁等方式的使用权、收益权和一定程度上的处分权，同时承担维修保养的法定义务。

如果投资者将人防工程改建为地下车库，那么首先必须要获得有关行政部门的审核同意，在保证不降低人民防空工程防护能力情况下，才能根据国家对地下车库相关技术规范进行修改直至符合地下车库使用要求后方可作为地下车库使用。

四、如何判断地下车库的归属

综上所述，我们认为判定小区内地下车库是否应无偿交付给业主使用，应满足以下条件之一：

1）开发商在计算共摊面积时把地下车库的建筑面积计算在内；

2）开发商在出售单元房屋时承诺无偿提供地下车库；

3）开发商把建造地下车库的成本核算在住宅开发成本之内；

4）根据国家法律或当地政府规定应无偿交付给业主使用的。

五、地下空间立法的缺位

人类对土地的利用取决于生产力的发展水平，特别是建筑技术的发达程度。在工业革命之前，基于人们对建筑科技的局限性，对土地利用仅限于土地的平面利用，无法对地上、地下空间加以利用，法律自然没有规范和调整的必要。时至今日，城市化导致城市生活环境过密和土地过度利用，城市土地资源的稀缺与此间建筑技术的进步，使人类对于土地的利用广泛扩及至空中和地下，如兴建高架铁路、地铁、空中走廊、地下街、地下仓库、地下停车场、上下水道及排水沟等等。人们对土地利用已经朝着立体化发展，地下空间权也已经形成，法律滞后和缺位的问题已经开始凸现。

从理论上看，地下建筑物和土地使用权是可以相互分离的。在城市房地产开发中，开发商获得土地使用权，只是获得了修建地表以上一定空间内的建筑物权利，并没有涉及到地下空间的利用权，该部分空间利用权依然属于政府，如加以利用，必须经过规划部门等有关部门的审批。地上建筑物与土地使用权不能相分割使用原则，并不适用地下建筑物与土地使用权的关系。更何况，地上建筑物与土地使用权不能相分割使用原则，根据法律规定，只要获得相关部门的行政许可，仍然是可以分割使用的。

但是，从现行房地产法律法规看，确认地下建筑物所有权归属问题却缺乏法律依据。我国《城市房地产管理法》和《城市房屋权属登记管理办法（修订）》只是对土地上的房屋权属登记作了规定，并没有涉及地下房屋的权属登记。《城市房地产管理法》第二条：“本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物”。这里的“土地上”当指地表之上。房地产所有权证是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。要获得权利证书，必须要到房管局登记，如果没有进行权属登记，自然无法获得法律承认的所有权。

根据《中华人民共和国立法法》第八条规定，民事基本制度只能由法律规定，规章和地方法规无权对此立法。从民法精神看，确认一个新的物的所有权当属民事基本制度。对此，加快立法研究，尽早出台地下空间立法已经迫在眉睫。

六、当前国内对地下空间的立法研究

无可否认，空间权是一种现实的权利。它就是人们对土地地表上下一定范围内的空间支配权，包括空间所有权和空间利用权。空间所有权为土地所有权所包容，空间权利用必须附属于地表，是土地所有权的题中应有之权，当它为土地所有人享有时，它与土地所有权自然融为一体，没有予以分割的必要。在我国，因为城市土地所有权归属国家，故除国家外任何人都不可能获得空间所有权；当空间利用为土地所有人之外的人享有时，则不能以“空间所有权”称之，而只能得以“空间利用权”称之。

从用益物权立法角度看，空间权本质上即是一种用益物权，是土地所有权的一种派生的用益物权。但是，它到底是属于一项单独用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式，我国学者之间存在着较大争议，并形成了“否定说”和“肯定说”两种见解。

以梁慧星教授为首的中国物权法研究课题组对此持“否定说”。在《中国物权法草案建议稿》中，没有对空间权作出专章规定，而是将其分解成空间基地使用权、空间农地使用权和空间邻地利用权三种，分别归入基地使用权、农地使用权和邻地利用权三章当中予以规定。

以王利明教授为首的中国物权法研究课题组对此持“肯定说”。在《中国物权法草案建议稿》中，将“空间利用权”单独列为一节，作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门和系统的规定。

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关键字：现物出资财产承受事后设立瑕疵担保风险负担

出资是股东基于股东地位，为实现公司目的事业所负之对公司为一定给付的义务。股东出资义务的履行可以现金方式为之，也可以现金以外公司事业所需之财产抵缴，前者为现金出资，后者为现物出资。与现金出资相比而言，现物出资在价值评估、风险负担等方面都具有一定的特殊性，为了确保公司资本的真实、可靠，防止现物出资中不正当行为的发生，各国法律对现物出资作了不同的限制，从而形成了一系列具体制度。

一、各国立法制

（一）德国

目前德国现物出资制度主要包括以下内容：1.明确实物出资有关事项的记载和事前公告措施，不仅要求在章程中对实物出资相关事项作出规定而且发起人还应在调查之前向法院提交设立报告，报告书中，除对实物出资标的物价格的正当性作出说明之外，还需记载一定事项（《股份法》第32条，《有限责任公司法》第4条之4）；2.实行严格的实物出资检查制度。实行董事、监事与审计员的双重检查，规定了第三人机关的介入，也就是由工商大会（或称工商会议所，1937年以后改由法院根据工商大会的建议）所任命的审计员（也称检察员）来进行（《股份法》第33条之3）；3.严格禁止能够代替实物出资的各种手段，包括财产承受、事后设立及以劳务出资等，制定了财产承受和事后设立的条款，并实行与实物出资同样的手续，禁止其逃避法律限制的行为（《股份法》第52条），明确要求：“实物出资或实物接受只有是可以确定经济价值的财务；劳务不能算作实物出资或实物接受”（《股份法》第27条之2）；4.强化实物出资人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任（《股份法》第46、47、52条及《有限责任公司法》第9条）。

（二）法国

现行法国法关于现物出资限制制度的有关内容与德国法大同小异。它一方面着力完善章程草案的记录和认股证记载事项的事前公告及出资标的物价值评估制度；另一方面强化由于禁止实物出资股份的转让所导致的实物出资人的责任和实物出资参与人的赔偿责任。在法国，公司章程必须载明对每笔现物出资所作的评估，评估员由股东一致同意指定或由法院裁决任命，投资评估员对实物出资的价值进行评估并对此负责，对现物评估的决定性结论由创立大会作出，从而体现了较浓厚的创立会自治特色。但以募集方式设立公司时，公司成立前应制订章程草案，提交给商事法院书记局供审阅（注：法国商事公司法第40、80条、886条及第74条第1款。）。其记载现物出资的设立意向书及可行性报告均须在法定报刊上向全国公告。同时，商事公司法还规定在接受物的实际价值与投资评估的价值不同时，现物出资参与人对第三人所应负之责任。（注：法国商法第40条第4款。）

从总体上看，法国法在现物出资的评估和检查方面并没有采取德国法上的由董事和监事与检查人同时履行检查职责的双重检查制度，也没有德国法上的财产承受和事后设立等相关制度，因而显得较为薄弱。然而，由于担任董事和监事的多为发起人，所以，德国的双重检查制度其真正效果如何本身颇值得怀疑。另一方面，尽管在法国法中见不到相当于财产承受和事后设立的规定，但是对于以买卖形式掩盖实物出资，是作为带有欺诈性的行为来进行处罚的，因而，人们不认为法国的现物出资限制制度效果不佳。（注：［日］志村治美：《论公司的资本与出资的关系》，载《外国法译评》1994年第2期，第61页。）

（三）日本

日本近代公司立法深受德国法影响，其关于现物出资的规定与德国法没有根本上的区别。与德国法相同，为了制止逃避现物出资限制的行为，日本法制定了财产承受和事后设立的规定，要求其履行与现物出资同样的必要手续，在事后设立的情况下，还要求股东会的承认；在章程记载及公告上，要求章程应对现物出资作出规定，否则章程无效，对于一定规模上的股份公司的设立还须依证券交易法进行重叠性公告；在对出资标的物的价值进行评估和检查方面，亦采用双重检查制，但不同的是将出资标的物评价的承认与变更权交给了创立后，从而又近似于法国法。

（四）美国

在美国法中，自然不象大陆法系的诸立法中所见到的那样，对现物出资有很严格的限制，而且设有直接的监督规定。但是，对公司来说，在资本真实方面则有相应的要求，专把股份的对价当作问题来研究，并强调股份发行过程中非现金方式出资的对价的适当性，从而形成了两个著名的规则：“真实价值规则（TrueValueRule）和诚信规则（GoodFaithRule）”。真实价值规则要求股份的对价（真实价值）不得低于其发行价格；诚信规则则规定，除非董事是依据诚实的商业判断标准（agood－faithbussinessiujgment）来确定股份对价，否则股份的承受人即应对差额部分负责。（注：HarryC.Henn.LawofCorporations，WestPublishmentCo.1970.p307.）当公司收到的财产的实际价值低于其发行价格时，其发行的股份即被形象也称为掺水股（Wateredstock）。此时公司可以取消该部分股份，也可要求股东另外支付所需的对价以“挤出水份”。而公司的债权人也可依据错误陈述理论（MisrepresentationTheory）或法定义务理论（StatutoryObligationTheory）来追究持有掺水股的股东的责任，以使自己没能实现的权益得以救济。错误陈述理论认为公司资产负债表上那些被夸大了的数字，对信赖公司设定资本的债权人而言是一种误导，债权人可以以受骗为由向持有掺水股的股东索赔，或要求其追加差额。显然，错误陈述理论是以债权人受欺诈为前提的。基于这一理论，先于不正当发行而提出索赔的债权人，或者那些已知道不正当发行而仍借款给公司的其后的债权人，不能分享股东追加的任何支付金额。法定义务理论则认为，股东有义务全额支付股金，如果股东取得股份的对价低于其股份票面价额或约定的发行价格，公司债权人有权要求持有掺水股的股东追加其差额。显然，法定义务理论对债权人的保护更为周延，因而在实践中被大量引用。（注：JameCox，Sum&SubstanceofCorporations，thirdedition，CES，1980，p.256－257.）

目前美国修订标准公司法（RMBCA）和许多州的公司立法也都用比较精炼的语言概括持有掺水股的股东对公司的负债。修订标准公司法§6.22（a）规定：“对公司股票的购买人，就其所购股票而言除了付清价金之外，不对公司或公司的债权人承担任何责任，”取代了涉及公司及其债权人的责任，这也是有限责任的基本要求，但随即该项条款后半节对“价金”的涵义作了界定，“上述价金是公司为此而认可发行的股票的价金。”显然，如果股东现物出资标的物的价值低于上述价金，股东的负债义务即没有免除。RMBCA§6.22（b）进一步指出了股东对公司的债务或活动不负有个人义务的两种例外情形：第一，公司章程所规定的负债；第二，股东由于自己的行为而导致的个人负债。后者自然包括因出资不实（即含有水份）以及在公认的“揭开法人面纱”原理下，股东对公司所承担的债务。

除了上述持有掺水股的股东对公司负有追加差额之责任外，美国普通法还据此建立起相应的负债理论，以确定授权发行掺水股的董事的责任，特别在依赖这个财务报表而造成损失的其他股东或债权人提出的诉讼中更是经常运用。（注：SeeBayStateYorkCo.V.Cobb，346Mass.641，195N.E2d328（1964）；sunriseDairisesV.Pierre‘sSteakMouse&RestaurantInc.，80V.J.Super142，193A.2（1963）；NewJerseySingErec-tors，Inc.V.Cocuzza，72NoJ.Super.269，178A.2d111（1962）：Note，someProblemsRaisedbyIssuingStockforOvervaluedPropertyandSeveicesinTexas“40TexasL.Rev.376（1962）。）

综上，尽管美国没有象大陆法系国家那样建立一套相对严密的现物出资限制制度，但其制订法中不乏一些原则性规定，并通过其发达的判例法确立了一系列司法原则，以保证公司债权人的利益不因股东现物出资价格的高估而受损，因而也能收到异曲同工之效。

（五）中国

我国公司立法对股东现物出资也作出了系列规定：首先，规定了现物出资标的物的基本范围（实物和无形财产，其中无形财产包括工业产权、非专利技术及土地使用权）。（注：《公司法》第24条第1款。）其次，与其他国家一样，《公司法》规定现物出资必须一次付清，并办理现物出资的转移手续（第25条第1款）；对有体财产的评估，国家体改委制订的《有限责任公司规范意见》要求委托给具有评估资格的资产评估机构进行，数额不大的，可由股东各方按照国家有关规定确定实物的价格，其中涉及国有资产的，国有资产评估结果应由国有资产管理部门核资确认（《规范意见》第12条第3款）；但股东出资都须经法定验资并出具证明（《公司法》第26条、《规范意见》第13条第2款）。最后，规定了股东现物出资不实时所应承担的差额填补责任，也称资本充实责任（《公司法》）第28条）。

总体上讲，我国现行立法对股东现物出资问题还是比较重视的，其规定也相对比较严格，特别是对有体资产的评估和验资方面分别委托评估机构和验资机构进行，这在其他国家是不多见的，严格的审核手续对于防止对现物出资的过高评估，减少由此造成的社会问题，是有积极意义的。但是，我国的现有规定也存在着明显的不足。例如，对很容易钻现物出资法律漏洞的财产承受和事后设立行为没有相应规制；关于股东差额填补责任的规定显得过于原则和含糊，不易操作；虽列举了可以用作出资的几种财产，但对除此之外其他财产和权利是否可用以出资则不明确，以致导致人们认识的分歧。

二、现物出资标的物的资格及其范围问题

（一）现物出资标的物的资格

对现物出资，人们通常理解为现金以外的财产出资。然而，财产毕竟是一个相当宽泛的概念，其表现形态多种多样，而现代公司又是建立在股东有限责任的基础上的，因此为公司债权人和其他股东利益计，有必要对现物出资标的物的范围进行界定，即并非任何类型的财产都可以被股东用来作为出资。现物出资标的物的资格指的就是能够成为现物出资标的物的财产所应具备的基本条件，即现物出资标的物的适格性问题。它是正确理解和确定现物出资标的物范围的理论基础，因而备受理论界观注。

国外学术界对现物出资标的物的资格曾经有过长时期的争论，尽管在某些方面仍存分歧，但在主要方面已达成共识，并形成了若干评判标准，概言之包括以下几点：

1.确定性

所谓确定性，就是指现物出资标的物必须特定化，即以什么作为出资标的物必须客观明确，不得随意变动。这与现金出资有较大的不同，也是由现物出资注重标的物个性的特点所决定的。各国立法在设定确定性这一条时，一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在定款（章程）中予以记载，通常不允许用其他种类的价值物来替代。

2.价值物的现存性

这是从现物出资制度的目的着眼而提出的一个标准。一般认为，现物出资的标的物应该是事实上已存在的价值物，对于那些应当是将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。因此，带条件或附期限规定的现物出资不应予以认可。（注：柚木馨：注释民法（14）133页，转引［日］自志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法论集》第1卷。）但是，对“现存”所指的时点，则存有分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存在。因此，对是否允许以他人所有的财产作为出资标的，便亦存有不同认识。肯定说认为，纵令现物出资的标的物属于他人所有物，但只要在交付日到来之前，出资人能够及时取得标的物的所有权也就未尝不可。而否定说则坚持认为，如果允许以他人之物出资，出资者就必须在“交付期”到来之前，将其标的物收归自己所有，其前提是必须从他人手里承受了他人之物方可。但这是现物出资者单方意志所无法左右的（除非第三者同意将其所有物在交付日来到前不附加任何条件地移付给出资人，供其任意支配），其结果就必然是把出资履行的可能性拴挂在和公司没关系的他人的意志上，其出资的性质就变成以他人的让与为条件，即带有停止条件的出资了。这样，条件的成就与否不仅决定着现物出资人义务能否履行，甚至会左右着公司的成立，而由于股东出资义务的履行是以他人让与作为附带着的停止条件，因此，除非另有约定，否则，对于因条件不成就而产生的损失，该出资人并不承担责任，这样对公司、其他股东和债权人而言，均是不公正的。所以，以他人所有物作为出资标的物的现物出资不应予以认可。（注：参见［日］志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法论文集》第425－427.）我国学术界也多持后一种观点，即应以自己所有现实存在的价值物出资。（注：如我国著名的国际经济法专家姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》一书在谈到实物出资时强调：“合营企业各方必须是以自己所有并且未设立任何担保物权的实物出资……，不得用合营企业的名义租赁的设备或其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资。”姚梅镇主编：《外商投资企业法教程》，法律出版社1994年修订版，第99页。）

3.价值评估的可能性

无论以何种形式的现物出资，都必须进行评估并折算为现金。既然现物的出资以比价换算给予股份，就要有对该标的物进行客观评价的方法。对于无法进行明确评估的财产不能用作现物出资，这也是人们反对以信用和劳务出资的一个重要原因。

4.具有公司目的框架内的收益能力即有益性

也就是说作为现物出资的标的物应为公司事业所需要的、具有实益的价值物，而对公司营业无关紧要之物一般不宜用来出资。我国《公司法》虽未强调其实用性，但在其他法规中却有类似规定，如《中外合资经营企业法实施细则》第27条规定，作为外国合营者出资的实物必须为合营企业生产所必不可少，且中国不能生产，或虽能生产，但价格过高或在技术性能和供应时间上不能保证之物。

5.可独立转让性

这是出资人履行给付义务的必要条件，即出资人应对该出资物享有独立支配的权力，对于限制转让之物不能作为出资标的物。以共有财产出资，应在其他共有人同意的情况下方能视为有效出资。出资人对出资标的物享有合法处置权是出资标的物具有可独立转让性的关键。

（二）现物出资标的物的范围

西方各国对现物出资标的物的内容通常并没有做出具体的规定（事实上，由于财产表现形态的多样化，立法也很难作出具体规定），在实践中基本上是凭学说和判例来作出判断的。从大多数国家的实践来看，可以作为现物出资的财产，其范围是相当广泛的，它既包括动产、不动产等有形财产，还包括专利权、著作权、专有技术、动产和不动产的收益权、矿业权、没有转让限制的股权、对公司的债权等无形财产。可以说，凡具备上述几个要件的财产（含财产权利），无论其具体表现形态如何，均可作为现物出资的标的物。（注：参见［日］志村治美：《实物出资研究》，载《商事法论文集》第1卷，第437页。）

我国《公司法》规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资”（第24条第1款）。显然，我国目前现物出资的标的物可以肯定地包括实物（有体物）、工业产权、非专利技术、土地使用权等几种形态。但股东能否用该条款没有列举的其他类型财产或权利出资呢？从法条本身则无从寻得答案，可以说法无明文。但现实生活中超出上述范围的出资现象又比比皆是。如在当前的公司制改造中，尤其是对负债较多的国有企业的公司制改造过程中，以债作股，即将企业原有的债权人转换为改造后之公司的股东，既为相当普遍而又为政府和学界所倡导的做法，显然，债权是允许作为现物出资的标的物的，但谁也无法将债权归并为“实物”、“工业产权”、“非专利技术”、“土地使用权”中的哪一种。由此可见，笔者认为，我国《公司法》第27条并没有、事实上也不可能涵盖所有的出资形式。那么，哪些财产或权利可以用作出资？哪些不宜用作出资？不同类型的财产作为出资标的物又应该注意哪些问题？这是我们法学界需要进一步思考的问题。

三、无体物出资及其有关问题

（一）无体物的概念和范围

关于有体物与无体物的划分最早出现于古罗马的民事客体制度中。盖尤士认为，作为民事客体的物包括有体物和无体物。有体物是具有实体存在，并且可以凭人们感官而触觉的物；无体物则是指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物，如债权、用益权等，它具有非物质和权利评价性等特点。（注：参见周枏：《罗马法原理》上册，商务印书馆1994年版，第28页。）进入资本主义社会以后，客体物制度得到了充分发展。为了加速生产的集中和资本的积累，使财产的流转更为简便，他们创造出股票、债券、票据等有价证券，并把知识财产也作为民事权利保护对象，从而将有价证券、知识产权等也作为特殊类型的种类物，列入无体物的范畴。按照法国学者的观点，“凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物。”（注：参见［法］《拉鲁斯大百科全书》第三卷，载《国外法学知识译丛。民法》，知识出版社1981年版，第168页。）这种物既可以是有体物，即具有实体存在，可以被人们感知的物，包括一切动产和不动产；也可以是无体物，即没有实体存在，而由人们主观拟制的物，它包括与物有关的各种权利（如用益权、债权）和与物无关的其他权利（如著作权、工业产权）。目前，我国学者多持此种观点。（注：参见吴汉东：《无体财产权的若干理论问题》，载《法学研究》1996年第4期。）由此可见，无体物是一个相当宽泛的概念，它可涵盖物权、债权、有价证券、知识产权等种类型的财产权利。

（二）对我国现行法关于工业产权出资的理解

依我国公司法规定，工业产权可以成为股东现物出资的标的物（《公司法》第24条第1款）但对工业产权本身却有着广义和狭义上的不同理解。狭义上的工业产权专指商标权和专利权。而广义上的工业产权则指可用于工业、商业、农业、服务业等行业的、能够提高经营者竞争力并能给企业带来经济利益的一切知识产权。根据我国所参加的《保护工业产权巴黎公约》的有关规定来看，工业产权的保护对象至少应包括专利、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称（即商号）、货源标记、原产地名称等多项内容；《GATT知识产权协议》（1994年文本）有关工业产权的规定也涉及商标、原产地标志、工业品外观设计、专利与集成电路图设计等五项内容。那么，对我国《公司法》第24条所规定的工业产权应作何理解？法无明文。此点有待立法完善。不过，从目前我国多数学者的著述来看，似多倾向于作狭义理解，遗憾的是，其立论依据均未能详尽展开。（注：参见张桂龙、周编：《公司法解释》，人民法院出版社1993年版，第49页；孔祥俊主编：《公司法及配套规定新释新解》（上），第309页；雷兴虎：《股份有限公司法律问题研究》，中国检察出版社1997年版，第176页。）笔者揣度，其立足点可能着眼于公司资本的真实和债权人利益的维护。因为商标权和专利权之外的其他类型的工业产权的确存在着估价上的现实困难，易造成价格高估和债权人利益保护不周等问题。但如果仅基于此点考虑，而禁止商标权、专利之外的其他工业产权作为出资标的物，似大可不必。因为，一方面无论是实用新型、外观设计、集成电路的布图设计还是商品、服务标记，都具有特定的经济价值，与商标权和专利权一样同属于无形财产，对公司同样可能具有有益性；（注：那种认为“依法定程序获得的专利权和商标权是一种无形资产，因其能够在产业经营中运用，并能为权利人带来一定的经济利益”，因而可以作为出资的观点（雷兴虎著：《股份有限公司法律问题研究》第196页），只能说明商标权和专利权作为出资标的物的适格性，而并不能成为否定其他类型的工业产权成为现物出资标的物的理由。）另一方面，尽管其确有评估上的一定困难，但绝不是无法评估，正如有的学者所分析的，即便对于商标权、专利权这些无形财产而言，虽然存在着一些评估方法，但因对其获利能力难以预测，对其价值的确定也同样是一件颇为复杂的事情。（注：石少侠主编：《公司法教程》，中国政法大学出版社1997年版，第113页。）因此，既然允许以商标权和专利权作价出资，那么，就没有断然否定以其他类型工业产权出资的理由，尤其是随着知识经济时代的到来，工业技术出资的形式将会更为多样化。对商标和专利之外的其他工业产权能否作为现物用作出资，应结合现物出资标的物具备的基本条件进行全面分析，而不是简单地在是与非之间作出选择。笔者认为，凡具备现物出资标的物上述基本条件的，即可以用作出资，反之，则不宜用作出资。事实上，工业产权依其本身的特性，可分为创造性成果权和识别性标记权两大类。前者主要包括发明权、专利权、工业品外观设计权、集成电路布图设计权等，后者则主要包括商标权、商号权、地理标记权（即原产地名称、货源标记）以及服务标记权等。（注：刘春茂主编：《中国民法学。知识产权》，中国人民公安大学出版社1997年版，第4页。）创造性成果权一般符合现物出资标的物的基本条件，因而没有强行予以禁止的理由和必要。但由于识别性标记权则往往是与特定主体的营业相联系，依国际惯例，通常要求其与企业营业之部分或全部一并转让，（注：我国也有类似规定，如《企业名称登记管理规定》禁止企业名称的单独转让。）因此，在不转移其营业（包括全部或部分）的情况下，上述权利的可独立转让性就不具备，因而，就应限制以其作为出资。质言之，以识别性标记出资，应与其营业的转移（包括全部或部分转移）相伴随。（注：商号，商标及有关客户在瑞士、法国等国，都要求只有随同营业自身一起出资时，才被认可，而且被视为通说。（参见［日］志村治美：《实物出资研究》一文，载《商事法论文集》第431页）。我国《公司法》对此未作规定，应属遗憾，建议予以补正。）当然，营业的部分或全部转移可以采取投资方式，也可以采取承受（含购买）方式。

（三）用益物权出资问题

在大多数国家，地役权、采矿权甚至承包租赁权等用益物权，都可以作为出资标的。我国公司立法虽然明确规定的只有土地使用权，但实践中，可用作出资标的绝非仅土地使用权一种。在大部分自然资源属于国家所有的情况下，股东出资的部分只可能是国有资源的经营权（包括采矿权、勘探权等），因此，用益物权应该可以成为现物出资的标的。须注意的是，以上述财产权利作为出资必须履行必要的手续，因其转让性是有条件限制的。

（四）有介证券出资问题

1.票据

关于票据可否作为现物出资的手段，争议颇多。在德国，由于它是一种纯粹的支付规则的缘故，而被学说和判例所否定。瑞士的学说也持有同样的结论。在美国，各州规定并不统一。从我国的公司实践来看，支票经常使用，但它事实上属于现金支付的一种手段。汇票具有债权凭证和无条件支付命令的性质，（注：《〈中华人民共和国票据法〉讲解》，国务院法制局财政金融法规司编，法律出版社1995年版，第79页。）作为收款人的公司可以享有票据上的一切请求权，因而本应考虑予以准许。但目前对票据资金关系的监管比较乏力，签发“空头汇票”的现象时有发生，因此为公司及债权人利益计，似应采取慎重态度。至于本票的主债人为出资人本人，且目前对商业本票尚未作出规定，因此，在没有设定任何财产作抵押的情况下，能否及时予以兑现，均无任何保证，故不能允许以本票出资。

2.债券和股票

西方国家并不禁止公司债券和股票作为出资标的物，但其条件是转让不受限制。限制转让的股权（如封闭公司的股东或公司的发起人、董事、经理等所持有限制转让的股权）和公司债券（如记名公司债券）不能用作出资。为了确保股票或债券应有的收益，加之资本缺损难以补充的缘故，一般对发行股票或债券的公司的效益和前景都有特殊的要求，效益欠佳或发展前景较为暗淡的公司之股票或债券不能用作出资。

（五）关于以债作股问题

以债作股，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是指以对公司的债权作为出资。对以债作股问题，德国、日本等不少大陆法系国家都采取禁止态度，其立法目的为确保公司资本的充实。因为以债权抵销股款不但有假债权问题而且可以逃避财产出资之严格审核程序，易滋流弊。（注：《日本商法》第200条第2项规定：股东关于股款之缴纳，不得以抵销对抗公司。德国股份法第66条第一项也要求：认股人不得主张以其对于公司之债权与其应缴付之股款相抵销。（Wuerdinge，GermanyCompanyLaw，London：oyezPublishing，1975，p9）可参见赖美照：《公司法论文集》，财团法人“中华民国证券市场发展基金会”编印，第253页、第259页。）但在英美法系国家，以与公司相抵销之债权出资，则多被允许。（注：R.E.G.佩林斯著：《英国公司法》，上海翻译出版公司1984年版，第154页。）由于以债作股可抵销公司的负债，从而使公司的净资产增多，也便于公司融资因而现在大陆法系国家主张解除禁令的呼声也越来越高。

在我国公司制改造过程中，以债作股不失一种较为可行的方法，因此，对以债作股问题，公司法自不应作出禁止。但另一方面，我们对以债作股本身所存在的弊端也应该有清醒的认识：首先，以债作股可因债权之真实性及可实现性的问题，而影响资本的充实，对公司股东及债权人的利益均有妨害；且容易为董事、监事及大股东所利用，产生更多流弊。其次，当公司进入重整和破产程序以后，如准许以债作股，将使认购新股之债权人实质上优先获得清偿，对其他债权人有失公平。再者，理论上，假债权虽可借严格的审核程序予以防止，但实际上很难防范。因此，笔者认为，对以债作股问题应有所限制，不能盲目推广，并需制定严格的审核程序。

同时应明确规定，在公司重整或破产时，股东不能以债抵缴股款（注：中国外运武汉公司与香港德仓运输股份公司合资成立的武汉货柜有限公司破产后，中国外运武汉公司要求以其破产债权抵销未到位的出资部分，为此湖北省高级人民法院报请最高人民法院。1995年4月10日《最高人民法院〈关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》中主张：“破产债权不能与未到位的注册资金抵销”，笔者认为，这对于维护债权人的平等地位是非常有益的，但其文件效力似显得过低。）。在公司成立后是否允许认股人以债权抵股款需由股东大会通过特别决议的方式作出，以保护中小股东的利益。

四、财产承受与事后设立制度

股东本可以直接以现物方式出资，但由于各国立法对现物出资作了较严格的限制，所以，有不少公司的股东便采取变通的办法，先用现金出资，然而再由公司以现金反购出资人的现物，以逃避法律的规制。为此，德国和日本等国家先后修订立法将关于现物出资的规定扩大适用于公司财产承受和事后设立两种情形。

财产承受主要指公司在成立之际有偿接受他人财产的情形，德国法又称之为实物接受。日本商法第168条第1款第6项要求“公司成立后约定接受转让的财产，其价格及转让人的姓名”作为章程的相对必要的设立事项，应在公司章程中予以记载，否则不发生效力，从而将财产承受纳入了现物出资制度的规制范围之中。德国《股份法》也要求如果公司接收现有的或要生产的设备或其它财物，那么章程必须对接受的实物、公司购得实物的人员，因接收实物而提供的赔偿金等作出规定；否则，实物接受的合同和法律行为无效。同时还规定，在存在实物接受（财产承受）的情况下，应设立监事和审计员，对实物接受情况进行审查；设立报告要说明实物接收所依据的主要情况，如果实物接收的价值明显低于为此而保证支付的价值，法院可以拒绝登记；；如果发起人通过实物接收故意或由于严重过失而使公司受到损失，那么发起人应作为总债务人负责向公司赔偿损失。（注：德国《股份法》第27条第（1）（2）款；第31－34条；第38条；第46条第（2）款。）也就是说，关于现物出资的规则全部适用于财产承受。

事后设立，德国公司法称之为追加实物设立，指在公司成立后的一定时期内，公司从股东及其有关联的他人手中取得营业所需财产的情形。依日本商法规定，公司成立后的两年内，对其成立前已存在的财产，为营业需要继续使用，以相当于资本的1／20以上的对等价格，签订取得财产的契约时，应有股东大会2／3以上多数表决权作出，并须向法院请求选任检查人，依职权对前项契约进行调查。（注：日本商法第246条。）德国公司法对此作出类似规定，要求自公司在商业登记簿中登记注册后最初两年内订立的合同（根据这些合同，公司应获得现有的或要生产的设备，或者价值超过基本资本1／10的赔偿金的其他财物），只有经过股东大会同意并且在商业登记簿登记注册后才有效，在股东大会作出决议之前，监事会应审查合同，并作一书面报告（追加实物设立报告），此外还应由一名或几名公司设立审计员进行审查。股东大会同意后，董事会要将合同在商业登记簿中登记注册。如果由于设立审计员声明或者追加设立报告明显不正确或不完整，或不符合法律规定，法院可以拒绝登记，因故意或重大过失给公司造成损失，公司董事会和监事会成员对公司负赔偿责任。（注：德国《股份法》第52条和第53条。）

为了与欧共体第二号指令相协调，英国1985年公司法案专门增加了事后设立的有关规定。该法第104节规定，在公司开业或注册登记后两年内，公司从发起人处得到的任何不低于发行资本名义价值10％的财产，必须充分报告并取得股东会批准，否则该项交易无效。（注：J.H.Farrar&NoFwrey，B.Hannigan，Farrar‘sCompanyLaw，2nd.Edition，LondonandEdinburgh，（1988），p148.）爱尔兰公司法1983年也导入了这项规则，但要求更为严格。除了交易经股东会批准外，还要求必须有独立的评估员对交易进行检查，并制作书面报告，送呈所有的股东。（注：1983年公司法第32节。参见MichaelForde，CompanyLawinIreland，Mercier，1985.p220.）

我国现行《公司法》对现物出资的规定本来就过于原则和简单，而对于常用来逃避现物出资规制的财产承受和事后设立两种情形又没有相应的立法防范措施，从而引发了不少问题。因此，笔者认为，增加有关财产承受和事后设立的条款，强化对财产承受和事后设立行为的监督，对保证公司资本的充实，维护少数股东和公司债权人的利益具有十分重要的意义。

五、现物出资的履行和风险负担

现物出资的履行是指在约定的给付日期内把非现金出资标的物转移给公司的行为。现物出资的履行涉及所有权的转移、风险负担、物的担保、权利担保等问题。而且，必须充分考虑公司资本充实原则的特殊要求，而不能简单地照搬一般的买卖合同的有关规则。

（一）标的物所有权的转移

现物出资是转移所有权的出资（不包括土地使用权的出资），标的物所有权从何时转移是一个最基本的问题。关于标的物所有权的转移时间，大体有两种立法例，一是区分标的物为特定物与种类物。对于特定物，其所有权自合同成立时转移，标的物为种类物的，财产所有权自交付时起转移。另一类是，除法律另有规定或者当事人另有约定外，标的物所有权自交付时起转移。

我国《民法通则》第72条规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定的除外。”即不再区分特定物和种类物，其所有权原则上自交付时转移。其立法理由主要是，在接受交付之前，买受人只能获得标的债权，而不能取得事实上的所有权，立法如果赋予其所有权，反而增加了买受人的负担，因此，试图以保护所有权的方法保护买受人的利益并不是一个好办法。（注：王家福主编：《中国民法学。民法债权》，法律出版社1991年版，第633页。）这种观点在一般买卖合同中有其合理性，但在现物出资这种特殊法律关系中能否简单照搬上述规则则值得探讨。

我们认为，在现物出资情况下，应对标的物进行区分。因为，特定物具有物的不可代替的特征，在特定物出资关系成立后，仍然适用所有权依交付而转移的规定，显然不利于保护公司的利益。首先，因为出资人在出资关系成立后，仍享有对特定物的所有权，如将该物再卖给他人，虽然他对公司构成违约行为，但不构成侵权行为。公司在法律上既无权请求已受领了标的物的第二个买受人返还财产，也无权请求确认买卖合同无效，他只能根据出资人的违约行为，请求出资赔偿损失和承担其他的违约责任。其次，现物出资并不是简单的买卖、交换，也不是用代替物还债，它关系的并非是单纯的买受双方的利益，而直接影响到公司能否成立及成立的公司其资本是否真实，并对社会经济的发展产生的影响。因此，规定特定物的所有权自出资关系成立时起转移，不仅具有稳定出资关系，保障公司取得标的物所有权的作用，而且还可以避免因出资人违约导致公司设立不能所带来的巨大的资源浪费，提高公司设立效率，确保公司资本充实，维护社会交易秩序。

（二）风险负担

与现物出资密切相关的另一个重要问题是，标的物的风险负担问题。标的物的风险是指因不可归责于当事人双方的事由发生而导致标的物的意外灭损，如被盗、毁灭、非正常的腐败、被查封以及市场行情的变化造成标的物的巨大贬值等。标的物的风险与双方当事人任何一方的意志无关，故不能按照过错原则来确定风险发生时当事人的责任。这一问题的关键是要确定标的物的风险转移给买受人的时间。在标的物风险转移上大体有两种观点和立法体例。一种是按照“物主承担风险”的原则，以所有权的转移时间作为标的物风险转移的时间，法国民法典及英国买卖法曾采用此种主张；另一种作法是按照交付转移风险的原则，以标的物的实际交付作为标的物风险转移的确定标志，而不论标的物的所有权在何时转移，如德国民法典和美国统一商法典。我国立法对标的物风险转移问题未作具体规定。学界通说认为，标的物毁损灭失的风险应以交付作为转移的确定标志，即交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。（注：王家福主编：《中国民法学。民法债权》，第634页；郭明瑞、王轶著：《合同法新论。分则》，中国政法大学出版社1997年版，第37页。）换言之，在现物出资关系确定之后，而实际交付之前发生的灭损风险由出资人承担，而免除（nominalvalue）（nominalvalue）公司的对待给付义务。就其实质，属债务人主义，它体现了公平理论和交易观念，（注：王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，中国政法大学出版社1996年版，第373页。）也符合公司资本充实原则的要求。

但是，现物出资毕竟是一种特殊的出资方式，它有许多不同于普通买卖关系的特殊规则，买卖法中的风险负担理论并不能完全适用于现物出资。

首先，按照风险负担理论，由于不可归责于债务者的事由而使标的物减失、毁损，以致无法给付时，即可免除债务人的给付义务（债权人也无须负对待给付义务）。这一理论对一般买卖合同而言有其合理性，但对现物出资这种特殊的法律关系则不甚合理。因为，现物出资者的出资义务的免除，一方面会给信赖公司的章程条款和招股说明书的其他认购人带来损害，容易诱发设立欺诈行为；另一方面也使公司的实收资本减少，有碍公司资本的充实。因此，日本一些学者主张，根据公司资本充实原则的特殊要求，即使公司章程中已记载的现物因不可归责于出资人的原因而灭失，也不能轻易免除出资人的给付义务，出资人应该继续提供同类或类似的相同价值的财产，以使当初的预定资本保持不变。（注：［日］大冢市助：《关于实物出资的若干问题》私法16号，第114页，转引自［日］志村治美：《现物出资研究》，载《商事法论文集》第1卷。）我们认为，上述主张有其合理性。因为作为发起人（各国立法均只允许发起人以现物出资），对公司资本的真实负有责任，这也是其他认购人和债权人利益的客观要求。当然，当损失的标的物为不可替代，现物出资者又无其他财产可以提供时，则只好免除其出资义务，但应由其他发起人补足其价值差额，或者变更其章程条款，以保证公司资本真实、可靠。

其次，按照传统的风险负担理论，当风险转移于债权人后，发生的标的物减损的不利后果就应由债权人承担。但对现物出资而言，当标的物交付公司之后发生灭损，必然会导致公司实有资本的减少，从公司资本充实和维护认股人利益原则出发，包括现物出资者在内的每个发起人都负有连带填补差额之义务，就此点来看，现物出资者的风险并未完全免除。当然，此时的风险性已非原本风险负担意义上的风险，而是公司法课以发起人的一种特殊义务。

（三）出资人的瑕疵担保责任