关于电子合同的案例范文

导语：如何才能写好一篇关于电子合同的案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

由《合同法》第30条关于承诺的实质性变更的规定可以得出，合同成立的要件有、标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等，当然还有法条中未提到的双方主体和意思表示一致这两个要素。这两个要素在传统合同当中属于必然存在的，因为没有双方主体则双方的合同是无从谈起的，没有双方的意思表示一致则不可能到达合同的订立阶段。但电子商务合同中则不同，现就这两点分别进行探讨

（一）关于电子合同的主体

与传统合同略有不同，合同订立过程的自动化、意思表示传递的电子化使得电子商务合同的主体以及意思表示一致的真实性存在问题。《淘宝规则》的第6条规定的用户是指具有完全民事行为能力的淘宝网各项服务的适用者，这个条款符合《合同法》关于合同主体民事行为能力的要求，但是，在电子交易中，当事人一方如何能得知对方是规则中所规定的完全民事行为能力人呢？这很困难。因为在实践中，在注册淘宝用户时，是不需要进行实名登记的，因而无法确认年龄的真实信息。当然，按照《合同法》的规定，合同主体的缔约能力的判断是在判定合同效力问题的时候才考虑的，在此不多探究。

更重要的问题在于，传统的合同主体大部分都是以身份证的真实信息来签订合同的，这样才可以在合同发生争议的时候能够明确的找到合同当事人。而电子商务合同中可不可能存在用户名与实际合同主体的错位，进而导致合同争议主体无法确定的情况呢？第一种说法就是将用户名只视为现实合同主体的一个代号，网络身份与现实身份分隔开来。而第二种说法则相反，是将现实身份与网络身份在特定部分结合起来，或者可以说将现实主体拉入了虚拟社会之中。对于这两种说法，笔者倾向于第一种。

（二）关于电子合同中的意思表示一致

电子意思表示是利用资讯处理系统或电脑而为意思表示的情形，在名称上还未统一，有称完全电子化的意思表示或自动化表示，或者电子意思表示、完全电子化的意思表示。在电子商务合同成立的问题上，合同主体与电子商务合同的意思表示的论题是密不可分的，在谈论到意思表示一致问题上必然会涉及主体资格的讨论，同样，在前述主体的问题上也会考虑意思表示的问题。存在疑问的是，当事人借由资料处理系统自动作成意思表示并传达于相对人的情形下，并无任何人类积极之行为介入，而且亦无任何将所作成之表示据为己有的行为出现。在次情形下，是否仍得归类为特定人所为的意思表示，则不无疑问。

二、关于电子商务合同的成立时间

电子合同作为合同的一种特殊类型，其成立与传统合同一样，也是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。但因为网络的快捷性以及格式化电子合同的普遍运用，使得电子合同的订立与成立的区别日趋模糊，以至于引发一个思考，在电子商务合同中，区分合同的订立与成立是否还有必要？

网上的电子商务合同付款方式有先付款后发货和货到付款两种方式，但根据笔者所看的《淘宝规则》，其指只针对付款发货的交易方式作了详细规定。因此，对先付款后发货这一方式进行详细的探讨。

案例：甲在淘宝上选得一件商品，（A）后拍下该商品，（B）买家甲用网上银行付了款，（C）卖家发货，商品由运输公司运输，几天后，商品到达甲。这个案例展现的是一个最普通的网上购物的过程。那么合同的成立是在哪个阶段发生可以有三种情况，分别论述：

（一）假设A时合同成立。《淘宝规则》第10条对于淘宝网中的“拍下”一词进行了说明，即买方在淘宝网上点击并确认购买的行为。如果将卖方在网上挂出的上架商品视为要约，这条规定中的“确认购买”是否就是属于承诺？如果属于，则推出“拍下”之时，合同成立。但是《淘宝规则》第二十八条又有对成交的界定，即买方在淘宝网上拍下商品并成功付款到支付宝。此处的“成交”又作何理解？“成交”从字面意思来看，是指买卖双方以相同的价位达成交易的行为，用法律的语言来理解就是意思表示达成一致，根据前面的论述可知，意思表示一致是合同成立的要件。那么，“成交”这一行为是否就是合同成立的行为？那“拍下”的行为又作何解释？这是《淘宝规则》中没有解释清楚的地方。

（二）假设B时合同成立，照此假设，“拍下”这一行为应该是一种合同的订立行为，且可以清楚的划分合同的订立与成立两个阶段。付款之前，“拍下”这一行为所应承担的责任是缔约过失责任，《淘宝规则》第36条规定自买家拍下或卖家最后修改交易条件之时起三天内，买家未付款的，交易关闭。这条对买家无利而对卖家有利的规定是可以解释为缔约过失责任的体现。但是规则的第37条买方退款的规定，退款既可能发生在合同成立之前，也可能发生在合同成立并且生效之后。如果是合同成立并且生效之后发生申请退款，应该是经过了对合同效力的判断，即判定为无效合同或者效力待定合同而未追认的情况。这种合同效力无效或效力待定的判断是具有一定条件限制，如《合同法》第47条和第48条的规定。然而，在淘宝这类电子商务合同当中，买家从付款开始就一直享有的申请退款权使人不得不联想到合同可能还没有成立，因为此时合同一方还可以改变意思表示，也可以说意思表示还没有达成一致。由此引发出假设C。

（三）假设C时合同成立，卖家发货已经很明显的做出意思表示并且已经完成了合同的部分义务，而买方早已经付款完成了自己的合同义务。此时，即使没有网上的格式合同条款的签订（如淘宝中订单的生成），合同也依然成立同时生效了。但这种假设的情况下，合同成立的时间太晚，买家付款后等待的期限拉长，这一段时间的资金可得利益则被网络管理者即淘宝占去，淘宝对这一部分资金的管理的正当性也存在问题。

综合以上三种假设，各种利弊都存在，主要在于如何取舍，笔者认为假设C的时候合同成立是比较合适的，原因有以下几点：1、此时可以理清合同的订立与成立两个阶段，对缔约过失责任有较好体现；2、此时合同成立，可以反推出卖家的商品在网上上架属于一种要约行为，明确部分行为的性质；3、此时合同成立，更接近与《合同法》中关于合同成立规定的时间点。虽然假设C仍然存在不足，如买方的申请退款权需要进一步规制等等。但是总体来说，电子商务合同成立的时间在买家付款之时显得更恰当一些。

篇2

关键词:运输单证 法律制度 完善

中图分类号:D996.1 文献标识码:A文章编号:1005-5312(2009)21

海上货物运输单证在国际贸易中扮演了举足轻重的角色,尤其在现代单证交易制度下,其作用己经远远超出海上运输的环节,而海上货物运输单证法律制度的建设与完善是运输单证发挥正常功能的重要保障。在我国已日益成为世界贸易大国的今天,分析和研究海上货运单证的法律制度尤为重要。

一、我国海上货物运输单证法律制度现状

第一,我国海上货物运输单证制度的成文立法。我国海上货物运输单证的成文立法主要表现为《海商法》和《2000国内水路运输规则》。前者规定了海运提单和海运单,后者规定了运单。《海商法》第80条规定“承运人签发提单以外的单证用以证明收到待运货物的,此项单证即为订立海上货物运输合同和承运人接收该单证中所列货物的初步证据。承运人签发的此类单证不得转让。”一般认为该条规定的就是海运单。此外,《2000国内水路运输规则》第58至第62条规定了运单,其中第58条规定: “运单是运输合同的证明,是承运人已经接收货物的收据。”上述规定是我国目前关于海上货物运输单证法律制度的重要成文法规定。

第二,我国的海上货物运输单证制度也存在判例法的因素。我国至今尚未正式确立判例法法律样式,法院在审理运输单证案件时不能直接援用相关案例。但自1985年《中华人民共和国最高人民法院公报》正式发表“典型案例”以来,这些案例已经被普遍视为我国判例的雏形,并通称为“法院公报案例”。当前我国海上货物运输单证制度的法律样式是:以成文法为主,主要依据国内立法同时参照国际惯例、条约;以案例指导为辅,通过在《中华人民共和国最高人民法院公报》等刊物上登载“典型案例”,实现最高人民法院对海事专门法院审判工作的指导。

二、我国海上货物运输单证法律制度的缺陷

第一,海上货物运输单证制度的成文法体系不健全。我国的海上货物运输单证国内立法相当薄弱,尚未制定专门的《提单法》,关于海运单、电子提单也没有明确立法。相关的法律、法规主要是《海商法》中关于提单、海运单的规定和《2000国内水路运输规则》中关于运单的规定,以及散见于相关法律、法规中的其他规定。法律规范的总体数量少,内容零散不成体系,关于海上货物运输单证制度的司法解释也不多。我国目前为止却没有任何关于条约引用规则的操作规则,司法实践中法官引用的随意性很强。同样,我国也未制定国际惯例的适用规范。

第二,尚未建立海上货物运输单证判例制度。虽然在司法实践上用于指导案件审理的“典型案例”在形式与内容上都在不断丰富,但这些只能是“案例”,还没有上升到“判例”的层次。因此,虽然海上货物运输单证案例已经对我国海上货物运输单证制度的发展有了一定的影响,但我国在整个法律样式上都不存在真正意义上的判例法或判例法法律样式。

三、完善我国海上货物运输单证制度的具体途径

第一,完善海上货物运输单证成文法体系。我国《海商法》几乎没有规定海运单和电子提单。海运单和电子提单作为现代化的海上货物运输单证,在国际航运实践中己被不同程度地使用。但是,由于《海商法》制定之时缺乏海运单和电子提单的实践,该法对这两种海上货物运输单证没有任何直接规定,第80条关于提单以外其他单证的规定,不能满足这两种单证的要求。因此,应当将第四节“运输单证”从单一的提单扩大到包括提单、海运单、电子提单和(水路货物)运单,作出海上货物运输单证的一般性规定和各种海上货物运输单证的具体规定。

第二,在我国引入海上货物运输单证判例制度。在完善成文法法律样式的基础上,还应该研究借鉴外国海上货物运输单证制度中运用判例的实践经验,建立符合我国当代实际的海上货物运输单证判例法法律样式。判例的意义就在于从千变万化的“个相”中找出“共相”。海上货物运输单证判例法法律样式是对海上货物运输单证制度相关当事人的保护措施。建立海上货物运输单证判例法法律样式可以使海上货物运输单证制度相关当事人,如航运公司、银行、外贸公司等及时了解司法倾向,保障自身利益不被侵犯。

随着我国航运经济活动的更加活跃,对外贸易的进一步发展,我国的相关法律法规在实施过程中也产生了一些函待解决的问题,如某些贸易、海商纠纷和问题无法可依;现有规定不能适应实务发展等。这种法律上的不完备给我国的贸易、航运、保险实务以及司法实务带来了混乱和困惑,影响了我国外贸经济的良性发展。其中,比较明显的就体现在海上货物运输单证法律制度的缺失。因此,加快我国海上货物运输单证法律制度的完善。

参考文献:

篇3

小明2005年3月入职一家电子公司，双方签订了一份为期3年的劳动合同，合同别约定：如违反公司规章制度，情节严重的，公司有权提前解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。

2007年6月，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是小明在上班时间经常上网聊天，根据公司规章制度，三次以上在上班时间上网聊天的视为严重违纪，公司可解除劳动合同。小明辩解，他一直不知道公司有该规定，公司从未将规章制度的内容向其公示，公司称规章制度已向其公示，但无法举证规章制度已公示的事实。

【评析】

在本案中，姑且不论公司规章制度规定三次以上上班时间聊天可解除劳动合同是否合理，单从程序上说，公司败诉是确定无疑的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，规章制度未公示的，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据，本案中公司不能举证证明规章制度已公示，其依据规章制度的有关规定解除劳动合同将不能得到支持。

【提醒】

最近金融海啸席卷全球，大量企业就此进入寒冬，纷纷裁员以自保。然而，规范的裁员需要给予员工补偿，代价着实不小，因此不少企业动起了 “找碴”的念头，希望以违反规章制度为由解雇员工。

那么，“违规”是不是企业可以随意祭出的解雇员工的 “法宝”呢？答案当然是否定的。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。《劳动合同法》第四条第四款规定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

可见，规章制度制定后，在劳动争议处理过程中并不能当然地作为处理依据，还必须经过公示程序。

规章制度公示方法很多，根据实践经验，一般可采取如下公示方法：

（1）公司网站公布：在公司网站或者内部局域网，进行公示；

（2）电子邮件通知：向员工发送电子邮件，通知员工阅读规章制度并回复确认；

（3）公告栏张贴：在公司内部设置的公告栏、白板上张贴供员工阅读；

（4）员工手册发放：将公司规章制度编印成册，每个员工发放一本；

（5）规章制度培训：公司人力资源管理部门组织公司全体员工进行公司规章制度的培训，集中学习；

（6）规章制度考试：公司以规章制度内容作为考试大纲，挑选重要条款设计试题，组织员工进行开卷或闭卷考试，加深员工对公司规章制度的理解；

篇4

【关键词】电子证据；证明力；可靠性审查

一、电子证据概述

进入21世纪以来，电子文件成为人们生活中必不可少的一部分。而当这些电子文件被用以当作证据使用时，他们就有了一个名字：电子证据。所谓“电子证据”，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。

二、电子证据的法律地位

（一）电子证据在国际上的地位

从当前司法实践的发展来看，电子证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用。

美国尤他洲1995年制定颁布了美国乃至全世界的《数字签名法》，对电子证据予以承认；1996年又出台了《电子商务示范法》；2005年11月23日《国际合同使用电子通信公约》通过，更加承认了电子证据的证据分量。

（二）电子证据在我国的法律地位

至于我国，目前还没有赋予电子证据这么高的法律地位，对于电子证据的证据形式也没有明确予以确认。我国的司法解释把电子证据视为视听资料。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2001年）》第二十二条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体”；《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定（2002年）》第十二条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料。”

然而，我国《合同法》第11条规定：“合同的书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所在内容的形式”，这一规定又把电子证据作为了书证适用。

笔者认为，目前，在我国没有独立的电子证据法律制度的情况下，把其归为视听资料比较合适，视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知。

三、电子证据在我国的证明力问题

一种证据的证明力指的就是它对于待证事实是否具有实质性的价值以及这种价值到底有多大的问题。

在我国，电子证据的证明力问题取决于证据同案件事实的客观内在联系及其联系的紧密程度，即看电子证据与案件事实的关联程度和可靠程度。因此，对于电子证据的可靠性和关联性审查，就显得格外重要了。

1.对电子证据的可靠性审查

对于一项电子证据来说，只要它所依赖的计算机系统的软硬件是达到其运行的相关行业的标准的，该系统有防止出错的监测或者稽核手段且这种手段是符合必要的技术标准的，而且它的运行过程是正常的，我们就可以认为该电子证据已经具备了足够的可靠性保障，应当推定其可靠性。

2.对电子证据的关联性的审查

关联性，是从电子证据所表现出来的具体内容来判断其同案件的关联程度，在关联性认定问题上，电子证据并不存在特殊性，法官完全是可以根据经验法则、生活常识、直观判断、逻辑推理等方式结合全案，层层分析来考察电子证据对案件事实的证明是否具有实质性意义，从而进一步从量的角度认定这种意义有多大。

四、我国电子证据立法的完善

倘若没有现代技术的发展，或许就不会有电子证据的出现，也不会有这一系列电子证据带来的争议。但是，我们不能否认科技的发展，也不能忽视那些依靠网络犯罪的案例，因此就不能无视电子证据的出现。但是，我国关于电子证据的法律规定实在不是很明确，相比国外而言存在着很大的缺陷。我们要在自身发展的基础上，向国外吸取经验，推动我国电子证据的发展。

（一）我国电子证据的立法现状及分析

目前，国内关于电子证据的法律规定也是少之又少，主要有四个地方对电子证据做了简要的规定。

1.我国电子签名法中关于电子证据的立法现状及分析

于2006年4月1日生效的《电子签名法》是我国首部对数据电文有确切描述的法律。但是，电子签名法毕竟不是专门的证据立法，其对证据制度的作用有限，电子签名法不能作为证据法的替代。

2.我国合同法中关于电子证据的立法现状及分析

根据1999年《中华人民共和国合同法》第11条规定，承认了电子合同的合法性，肯定了在我国民商法体系中电子证据满足书面形式的要求。但是这样的规定也只能是局限在民商事领域，承认了法律列举的电子证据形式可以适用书证的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于电子证据的立法现状及分析

我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。”从中可以看出，在民事诉讼中，最高人民法院是把视听资料作了扩大化解释，把电子证据涵盖其中，以解决司法实践中出现的立法空白。

4.我国一些部门规章和地方性法规有关电子证据的立法现状及分析

如交通部于1997年5月4日并实施了《海上国际集装箱运输电子数据交换管理办法》，该规章第23条规定：“符合规范要求的电子报文具有与书面单证同等的效力。”当然，这些规定的效力有限，不会对我国证据法律体系构成实质性的影响。

（二）我国电子证据立法的完善

为了给电子证据的发展尽可能的扫清障碍，保证其证明力和效力，跟上世界发展的潮流，笔者认为我国应该采取以下措施：

1.对电子证据的概念作出法律界定

面对我国目前电子证据概念还存在争议的现实，我国法律应该尽快吸纳电子证据的概念，并且对它作出法律界定，以避免实践中出现的概念模糊的问题。

2.明确电子证据的立法模式

我认为，我国未来应该会出台统一的证据法或者证据规则，到时候可以考虑在证据法或者证据规则中专设电子证据篇，对电子证据的适用原则作出详细的规定。

3.完善与电子证据有关的详细规则

详尽规定电子证据的证明能力条款或者可采性条款，即电子证据在哪些情况下可以被用作证据，在哪些情况下应该被排除等等。另外，应该对电子证据的特殊的运用规则作出规定，使之具备更强的证明能力，以便法官采纳。

我相信，在我们的努力下，电子证据会给我们的案件审理提供更加可靠的保障，成为一个独立的证据体系，通过明确对其进行规定和解释，使电子证据受法律约束，从而更好地为当事人证明案件事实。

参考文献

[1]张卫平.外国民事证据制度研究[M].清华大学出版社，2003：68.

[2]孟淼淼.论民事电子证据的证明力[D].中国政法大学2007硕士毕业论文，2007：5.

[3]理查德·梅，刑事证据[M].法律出版社.

[4]刘品新.中国电子证据立法研究[M].中国人民大学出版社，2004.

[5]樊崇义.证据法学[M].法律出版社，2004.

篇5

被告人谷某2003年至2007年系上海某资讯科技集团公司（以下简称上海公司）研发部主管，因研发工作需要被授权用户名和密码进入公司数据库的计算机系统后台，谷某没有按照公司规定在使用后即删除用户名和密码，故意存储在电脑中。2009年谷某被调至该集团公司的子公司南京某资讯科技有限公司（以下简称南京公司）任技术开发部WDP（一种自动化办公系统平台）主管，因岗位发生变化而不再有权进入数据库的计算机系统后台，只是有权通过WDP工作平台读取少量的数据，且会有读取记录、乱码等限制。2011年7月被告人谷某因嫌薪水低而想辞职，于是将2007年在上海从事研发工作期间得到的数据库后台系统的用户名和密码调出来试用，发现仍然能够使用，于是先后多次登录计算机系统后台，通过专用软件从该数据库导出1700余份数据（占该公司全部数据的80%，该公司每年销售数据利润2亿余元）及WDP平台的全部配置文件，并通过电子邮件传输、存储至家中电脑内。

该案争议的焦点集中在以下两点：一是谷某是公司内部员工，而且有权通过WDP平台读取少量数据，是否属于非法侵入计算机信息系统；二是尽管司法解释列举了该罪“情节严重”的四种具体情形后，用了兜底条款“其他情节严重的情形”，本案中谷某获取的计算机系统数据没有泄露出去，没有获取利益，是否属于“其他情节严重的情形”。

一、如何从证据角度认定“非法侵入

由于计算机犯罪的特殊性，其证据的审查与认定也具有特殊性。非法获取计算机信息系统数据罪中“非法侵入”的证据认定，关键在于以下两个方面：一是行为人的权限。行为人的权限在证据上主要依赖于书证。一般而言，被害单位会根据本单位工作人员的工作内容、职务等赋予其进入计算机信息系统的相关权限，主要体现为工作责任书、岗位职责、劳动合同、保密协议等客观性证据；同时结合被告人自己的供述、证人证言等主观性证据来辅助判断被告人的权限。坚持以客观证据为主，以主观证据为辅的原则。在前述案例中，通过审查被告人谷某从2007年直到2011年的劳动合同和岗位职责说明书，发现被告人谷某于2007年在上海公司工作期间，其岗位职责是数据处理软件的研发和数据加工，具有进入数据库后台的权限。但2009年到南京公司后，其岗位职责发生重大变化，由原来的数据处理软件研发和数据加工变更为办公自动化工作平台WDP的维护和升级，而WDP不能直接进入数据库后台，只能读取少量的数据，且会有读取记录、乱码等限制。二是侵入计算机信息系统的行为。主要靠电子证据来认定。被告人侵入计算机系统会留下信息记录，获取数据的方式、输入的身份认证以及获取的数据，会形成电子证据，一般体现为文字、数字、表格、图片、声音、图像、视频等。因此，认定非法获取计算机信息系统数据罪需要侦查机关及时对涉案的计算机进行扣押、查封，并及时进行电子证据提取和计算机远程勘验。在前述案例中，公安机关网监部门对被告人谷某办公室电脑、被告人谷某的电子邮箱、被害单位数据库后台进行勘验。通过对电子证据提取笔录和远程勘验笔录的审查，发现被告人谷某从其工作使用的电脑D盘内调取了其2007年在上海公司使用过的用户名和密码，先后四次登陆公司数据库后台，导出1700余份数据表，又通过电子邮箱传输到其住处的电脑内。这些客观性的电子证据锁定了谷某侵入计算机信息系统并获取数据的事实。

二、关于情节严重的理解与认定

（一）实体方面“情节严重”之理解

非法获取计算机信息系统罪是情节犯。刑法理论中的“情节犯”是指以情节严重为必要条件的犯罪类型。犯罪的本质是法益侵害，法益侵害性是质和量的统一，在质的意义上指法益侵害的有无，在量上指法益侵害的程度大小。刑法中存在一些行为难以通过强调、增加某种构成要件要素来使犯罪构成总体所反映的社会危害性达到应受刑罚惩罚的程度，或者是立法者不能预见所有情节严重的情形，在这种情况下，刑法会以“情节严重”作出综合性规定。所以“‘情节严重’作为构成要件，其特点是综合性，涉及客观方面、主体、主观方面等内容”。［1］这意味着此种情节不属于犯罪构成要件某一方面的要素，而是一个包括手段、目的、结果等主、客观方面的综合性构成要件要素。正是因为它是一个综合性的要件，所以无论是司法解释还是刑法条文都无法穷尽所有可能的情形，所以“情节严重”具体包括哪些情形需要结合具体个案，以法益侵害为指导，进行实质地、综合性的评定。两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定，非法获取计算机信息系统数据罪的“情节严重”包括身份认证信息500组以上的、非法控制计算机信息系统20台以上的、违法所得5000元以上或者造成经济损失10000元以上的、其他情节严重的等五种情形。结合本案来看，前述司法解释的前四种情况都不符合，只能看是否符合兜底条款“其他严重情节”。从理论上说，这里的“其他严重情节”至少包括获取信息的数量、次数、手段、潜在的危险性等，从实质上判断其行为的法益侵害性和有责性是否到达需要刑罚处罚的程度，既要防止将没有达到刑罚处罚程度的行为认定为犯罪而随意入罪；又要防止将达到刑罚处罚程度的行为排除在犯罪之外而放纵犯罪。

结合前述案例来看，谷某侵入计算机信息系统获取的数据占公司全部数据的80%，价值近亿元，虽然没有泄露出去造成现实的经济损失后果，但是危险性巨大；谷某获取的WDP全部配置文件，可以迅速搭建一个与公司相同的程序，该公司WDP的开发成本200余万元，其获取的数据量之大，潜在的危险性之大，将其评价为“其他严重情节”并不违法刑法的规定，也符合刑法保护法益之目的。

（二）证据方面之“情节严重”的认定

《解释》中规定的前四种情况，即“身份认证信息500组以上的”、“非法控制计算机信息系统20台以上的”、“违法所得5000元以上或者造成经济损失10000元以上的”，由于在客观上造成了现实的后果，因此在证据的认定上比较简单。但是对于“其他严重情节”的认定是比较困难的，也是争议最大的。结合前述案例，认定属于“其他严重情节”关键在于两个问题：一是获取的信息数据与被害公司数据库中的数据进行比对，以确定其获取的数据量之大。通过审查电子证据提取笔录，发现公司数据库总共只有数据表2100余份，而被告人谷某非法获取了1700余份，且1700余份均包含在2100余份之内，具有对应性。而且电子证据提取笔录还表明谷某将WDP工作平台的全部配置文件全部导出。这在证据上就足以认定其获取的数据量之大。二是数据价值的评估。由于这种数据具有垄断性，不具有市场统一价格，物价部门无法进行价格鉴定。从证据的角度，一方面要对已经销售出去的数据与被告人获取的数据进行比对，通过销售合同记载的价格以及合同附件对应的数据进行比对；另一方面要对WDP开发成本进行核算，包括硬件购买凭证、员工工资凭证等会计资料，委托会计师事务所等中介机构进行审计。通过第三方审计出的价值，从证据角度认定行为情节的严重性。前述案例中，通过评估，被告人获取的数据价值1亿余元，为认定“其他严重情节”奠定了重要基础。

综上，笔者认为，前述案例中谷某的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。这一点也得到法院判决的认可，2012年2月6日，江苏省南京市建邺区人民法院以非法获取计算机信息系统数据罪判处谷某有期徒刑6个月，缓刑1年。计算机犯罪作为一种新的犯罪形式，“就犯罪构成而言，大致上是一个新的现象，但是并不是一个新的问题”，这正如用电脑来伤害他人，还是故意伤害罪；用电脑来杀人，也仍然构成故意杀人罪，所以只是一个对现有刑法条文的解释问题。［2］

注释：

［1］张明楷：《实质解释论的再提倡》载《中国法学》，2010年第4期。

篇6

（一）中国电子商务法律体系的立法原则

由于电子商务立法调整的是新型的市场交易方式，因此需要有与以往法律不同的新的立法指导原则。这些原则覆盖整部法律，目的是使法律具有一定的伸缩性和前瞻性，尽量避免和减少成文法挂万漏一，僵化死板等弊端。

1 功能等效原则。功能等效原则是1996年联合国“电子商业示范法”提出的，这一原则的出现开辟了电子商务立法的新思路，对中国的立法也有很好的借鉴作用。功能等效原则就是在分析有关传统纸质文件的法律要求的目的和作用的基础上，使电子商务技术能够满足这些目的和作用。例如，纸质文件的作用包括以下几个方面：让文件可以被所有人识读，让文件可以被复制；让文件在一段时间内不会被改变；通过签名方式对数据真实性进行认证；让文件以一种官方和法院可以接受的方式出现。就上述纸质文件能起的各种作用而言，电子记录如果满足了一系列技术和法律的要求，就能够在数据的生成、存储和通讯方面提供与纸质文件同等水平的安全保障，甚至在数据来源及内容的认证方面具有更高的可靠性和速度。

2 法律与专业技术相结合的原则。电子商务交易的不断发展给电子商务法律体系的构建提出了挑战，电子商务立法要体现技术的发展，同时又要为技术发展提供足够的空间。在中国市场经济尚不完善、行政力量干预市场的现象时有发生的国家，用法律指定某一技术作为电子商务行为有效性依据的做法是不可取的。但是，电子商务发展必须有安全性保障，这就要求法律对电子商务行为所采用的技术至少应达到的功能和最低效果做出详尽的规定，即规定只有使用具有若干技术性能，能够达到一定效果的技术的行为才是有效的，这样达到法律与技术的有机结合，避免了对特定技术的指定带来的弊害，又维持了电子商务行为较高程度的确定性和安全性。

3 交易载体无歧视性原则。对于交易载体无歧视性而言，就是指法律对于无论是采用何种媒介、形式和通讯手段进行的市场交易都采取一视同仁的态度，不因交易采用的媒介、形式和通讯手段不同而厚此薄彼。基于传统交易形式的法律规范一般是将书面形式作为默认的交易载体。然而电子形式的交易恰恰是“无纸”交易，不属于传统形式，因而无法享有法律给予纸质媒体的地位和待遇。电子商务立法就是要改变这一状况，不论采用何种载体进行交易，都应得到法律的认可。

（二）电子商务立法调整的核心内容―――电子合同关系

电子商务虽然是个含义广泛的概念，但是它的核心内容仍然是“商务”，即主要以合同形式表现的交易活动。因此，合同关系成了电子商务立法调整的核心内容。在1999―2000年，北京市海淀区法院审理了一起因网上拍卖引起的合同纠纷案，成为中国“网上拍卖第一案”。由于这是一起有关数据电文的电子合同纠纷，中国目前缺少相应的法规，给法院处理这类案子造成困难。法院虽直接依据《拍卖法》判案，而实际上本案的核心仍然是买卖合同成立问题，也就是电子合同的有效性，即法律地位问题，同时也涉及了电子合同的生效要件等其他方面。由于电子合同采用数据电文形式进行信息的通讯和存储，合同法律制度必须进行一系列相应的调整和变革。电子合同载体的“无纸化”与订立过程的“数字化”都对传统合同法产生了一定的冲击，但是，判断合同有效性的基本标准并未改变。因此，在必要的技术保障下，配合全方位的网络基础设施建设，法律完全可以在“非歧视原则”的基础上，赋予电子商务合同充分的有效性，以改善网络经济时代的法律环境。

1 电子商务经营者的信息披露义务。电子通讯技术让所有经营者都有机会面对全球的市场，使交易过程变得方便、快捷，这是电子商务的优势。但是，如果电子商务的经营者利用虚拟技术的特点，隐身于电子手段之中，把自身的义务和责任也虚拟了，那就毁掉了一切交易的信用基础。电子合同的订立，依赖于人们对其的认可程度。假使消费者交易的风险疑虑重重，担心成交之后收不到货物，担心商品的质量问题，担心发生纠纷上诉无门，更担心经营者口是心非，卷走货款……那么即使电子商务被炒的再热，网络广告做的再好，网上拍卖再绚丽缤纷，消费者也只是会把电子商务当作一道迷人的风景，不会真正付出。因此，要奠定其信用基础，经营者的信息就显得尤为重要。

2 电子合同中的签字与盖章。对于合同书形式而言，签字或盖章是合同成立的法定形式要求，而对于数据电文等其它书面形式，虽然《合同法》未作强制性要求，但是纵观全球电子签名已经成为网上交易的安全与信用的保障。由于中国尚未正式承认电子签名的效力，也没有建立起电子签名的认证制度，当事人即使采用了电子签名也难以达到适当和可靠的安全程度，因此中国《合同法》建议，采用数据电文形式的合同在成立之前，当事人要求签订确认书，签订确认书后合同再成立。然而，所谓签订确认书的方法显然属权宜之计。当事人在以电子合同达成协议之后，又要采用传统的书面形式，这等于给新技术加了一顶旧帽子，违背了电子商务的发展潮流。

3 电子合同的生效要件。合同是通过要约和承诺的方式订立的，即一方面对方提出订立合同的意思表示（要约），对方表示同意（承诺），合同就告成立。要约在到达对方即要约生效，而通过因特网订立合同时，要约是通过特定的系统进行接受的，因此，其接受或者到达具有特殊性。电子合同这一新事物的出现，使中国现有的法律（主要指“合同法”）显得相形见绌。中国《合同法》虽然对电子合同做出了一些基本的规定，但是有关电子合同的生效要件等具体规则尚未确定，这正是中国未来电子商务立法需要解决的一大核心问题。当然《合同法》不是专门调整电子合同关系的法律，有关的法律规范比较粗疏、简略在所难免，这也正说明中国需要一部专门的电子商务法，将电子交易真正纳入中国法律规范体系之中。

二、中国电子商务立法所涉及的其它领域

（一）电子商务立法挑战现行税收制度

1 当前存在的税收问题。（1）冲击传统国际税收。首先，国际税收管辖权问题，来源地税收管辖权和居民税收管辖权的冲突是电子商务课税的核心问题。发达国家如美国强调居民税收管辖权，而发展中国家由于收入多来自国内，所以强调地域税收管辖权。电子商务的发展使各国对所得来源地的判定发生争议，互联网的远程特性给行使地域税收管辖带来了困难。其次是常设机构的认定。常设机构指一个企业进行全部或部分营业的固定营业场所。在因特网上，传统常设机构概念“有形存在”的标准几乎不再适用。（2）冲击着传统税收征管。在电子商务环境下，产品和服务分类的模糊、常设机构认定困难、交易地不明确等问题给税收政策带来不少冲击，所得税、流转税、关税的征管问题，也使得税收当局难以控制，使得依法纳税变得苍白无力。

2 加强电子商务税收征管的对策。针对电子商务所带来的税收问题，借鉴国际先进经验，结合中国实际情况，辅助于管理手段来实现电子商务税收的立法功能。可尝试采用如下对策：（1）建立专门的电子商务税务登记制度。即纳税人在办理上网交易手续后必须到主管税务机关办理电子商务的税务登记，首先由纳税人申请办理电子商务的税务登记，填报《申请电子商务登记报告书》，并提供网络的有关材料，特别是计算机超级密码的钥匙备份。其次，税务机关要对纳税人填报的有关事项严格审核，逐一登记，并要注意为纳税人做好保密工作，最好是建立一个密码钥匙管理系统。（2）制定一档优惠税率，实行单独核算征收。网络贸易能够帮助降低成本，提高效率，因此应采用优惠税率征税。但企业应将通过网络提供的服务、劳务及产品销售等业务单独核算，否则不能享受税收优惠。（3）做好信息的收集、整理和储存，强化征税信息管理。对待电子商务重点是要加强国际信息、情报交流，因为电子商务是一个网络化、开放化的贸易方式，单独一国税务当局很难全面掌握跨国纳税人的情况。只有通过各国税务机关的密切合作，收集来自世界各国的信息情报，才能掌握纳税人分布与世界各国的站点，特别是开设在避税地的站点，以防上网企业偷逃税款。（4）完善现行税法，补充有关对电子商务的税收条款。在制定税收条款时，考虑到中国仍属于发展中国家，为维护国家利益，应坚持居民管辖权与地域管辖权并重的原则，结合电子商务的特征，在中国现行的增值税、消费税、所得税、关税等条例中补充对电子商务征税的相关条款。

（二）电子商务的知识产权保护问题网上知识产权保护涉及到多个方面，主要是网上著作权保护、商业标识（商标、字号以及其它标识）保护等。

1 网上著作权保护。在互联网上存在着大量的电子文件、电子新闻、电子书籍以及软件，这些都被任意下载，无疑构成了对原著者的著作权的侵犯。中国已发生多起网上著作权保护纠纷，如作家王蒙等的作品被他人擅自在网上发表所引起的纠纷，引起了广泛关注；而263首都在线网站与《大学生》杂志社之间的关于《考研胜经》的著作权纠纷又再次引起人们的注意，也引起了人们对修改著作法和网络传播法等的议论。有关法律人士认为，目前中国网站及上网人数迅猛增长，而有关法律却是空白，更没有详细的网络传播法。针对本案就如何对网站进行管理，网站如何管理个人主页、个人主页出现侵权行为时网站是否承担连带责任等，都需要法律做出规定。

2 网上域名与商标冲突的问题。在国际互联网上从事电子商务就不能不注册域名。1995年下半年国外出现了大量将注册商标在先注为域名的案件，身处世界一体化潮流中的中国亦未幸免，1996年，大量国内企业的商标被他人抢先注册为域名。而近两年来，伴随着电子商务在中国的发展，“域名”与“商标冲突”日益激烈。完善域名管理体制，解决域名争端己成燃眉之急。关于中国电子商务立法所引发的法律问题，不仅仅局限于电子合同、知识产权、税收等方面，全面解决电子商务引发的法律问题，并非易事，需要通过立法和完善现有法律加以规范并开展立法的前瞻性研究。

三、对中国电子商务的立法建议

任何法律的产生，都需要实践的检验。电子商务在中国尚处于发展初期，政府、企业、社会组织和大众对电子商务的认识水平受到很大的限制。当今中国已在较大程度上融入了整个世界之中，电子商务在全球推进的滚滚热浪也辐射到了中国。只有加强立法建设，才能使中国的电子商务在良性的环境中茁壮成长。

（一）筹建权威、高效的立法机构

电子商务的立法工作有两个特点，一是其涉及的利益广泛，牵扯到各个部门、行业以及各种当事人的利益；二是其中的技术性较强，特别是有关计算机通讯网络方面，诸如电子加密、认证等关键性问题，都不是普通法律学家所能透彻理解的。有鉴于此，需要由国家立法机关组织相关专家共同参与、相互配合，既要照顾社会各方面的利益需求，又要考虑到电子商务的技术性特点。具体而言，应改变以往由立法机关授权某一个行政部门组织立法的状况。立法机构应在体现电子商务法技术性特点的前提下，尽量反映各方面的利益与要求，以便充分顺应电子商务活动的规律，使之真正成为电子商务的“促进法”，有利于电子商务在中国的发展。

（二）组织力量、结合电子商务的客观需要，清理、修改阻碍电子商务发展的法律、法规

电子商务法的制定，从形式上看可能仅仅是一部法律或法律的出台，但无论是制定法律、还是修改，实际上都是牵一发而动全身的工作。目前，中国法律中，与电子商务相关的有《刑法》、《合同法》、《著作权法》、《税法》等。在这些法律中，可以适当增加对网络犯罪的处罚条款；增加对网络作品著作权保护的条款；在数字签名、身份认证、合同的格式以及对税收的征管等相关方面可以适当加以明确、补充和完善。从法理解度讲，当前的电子商务立法工作应体现在“破与立”两个方面，既要按照电子商务活动的特点，制定与之相应的法律制度，又要消除、修改原有法律体系中不适应电子商务发展的规范。

（三）积极推进中国自有知识产权软件系统的开发与应用，为相关法律的制定提供硬件基础

自有知识产权软件是发展中国电子商务的基础，对电子商务的安全性、保密性具有决定性作用。在发展中国电子商务的过程中，政府要鼓励自有知识产权软件的开发与应用，建立相关的技术标准，为电子商务立法提供保障。

（四）充分利用国际资源，借鉴学习外国立法经验，注意与国际接轨

由于互联网突破了时空限制，使得电子商务法本身又是有关交易形式的基本规范，它对电子商务交易的运行，犹如国际通用协议一样，具有国际通用性。联合国早在1996年就制定了《电子商业示范法》已经有了多年的实践检验。在不影响中国的利益前提下，尽量向国际规则靠拢，使得中国电子商务方法从一开始就能和国际规则接轨，避免走弯路。

（五）电子商务立法要适合中国的国情

由于电子商务法是调整中国电子商务活动法律，所以其大前提必须是要符合中国国情。而中国现阶段工业化尚未实现；互联网的发展，无论是用户数，网络普及率还是网络规模与应用，都与发达国家存在较大差距：中国网络业在资本投放、经营模式、经营理念、技术创新等方面都有很多的问题没有解决。另外，由于语言上的原因，中文信息资源上网还需付出更大的努力。这些实际情况都制约着电子商务的发展，在立法时也都应该考虑到其中，否则不利于健全法律制度。

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3.1电子商务合同中的法律问题

电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介,通过在网上发出要约和承诺,达成意思表示一致而订立的合同。电子合同从根本上改变了传统合同的订立方式,因此,对于法律法规来说,就有一个怎样修改并发展现存合同法,以适应新的贸易形式的问题。

3.1.1要约的撤回与撤销

在传统贸易中,要约(OFFER)可以撤回,只要撤回通知早于或与该要约同时到达受要约人。在电子合同的订立过程中,要约的撤回和撤消是十分复杂的问题。首先,撤回几乎是不可能的,因为在网络中要约的传递和接受几乎是同时发生的,目前还没有一种传递方式,能让自由文本的撤回通知先于发盘到达或同时到达受要约人。在传统贸易中,要约在一定条件下是可以撤销的。但在网络交易的环境中,要约人没有撤销通知的标准格式,只有用自由文本来撤销,不能使撤销通知在受要约人发出接受通知之前或在要约人收到受要约人的接受住处之前到达受要约人。

3.1.2接受的生效和撤回

在网上交易中,接受(ACCEPT)的含义及其成立条件,与传统贸易是一样的,即受要约人发出的接受被要约人接收电脑接收时,构成要约的接受,合同的成立,宜采用大陆法系的“到达主义”原则。传统贸易中接受是可以撤回的,只要撤回通知在接受原应生效之前或同时到达要约人。而在网上贸易中,由于电子计算机发出的接受在瞬间就送达对方,在过程中没有停留时间,接受一经送达要约人,合同就已成立,再撤回接受就等于撤销合同。因此接受是不能撤回的。

3.1.3合同的形式问题

电子合同相对于传统的合同,其形式发生了很大的变化。

首先,传统合同的口头形式在贸易上常常表现为店堂交易,并将商家所开具的发票作为合同的依据。而在电子商务中标的额较小、关系简单的交易没有具体的合同形式,表现为直接通过网络订购、付款,例如利用网络直接购买软件。但这种形式没有发票,电子发票目前还只是理论上的设想。

其次,订立合同的双方或多方都在虚拟市场上运作的,其信用依靠密码的辨认或认证机构的认证,表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。电子合同的条款,不可能像传统的书面合同那样齐全、措辞严密,在这种情况下如何避免可能发生的商业纠纷,就需要国家贸易法律进一步明确规定。

3.1.4电子合同证据的保全问题

电子合同的一个主要特点就在于销毁、更改或补充非常方便,一旦电子合同遭到篡改或破坏,很难复原,即使发现留有拷贝,也很难判定拷贝的内容是否也被 篡改过,以此类推,原件的内容也就无从知晓。纸质书面文件则不然,如果当事人能出示原件,其真实性很容易被论证。即便纸质文件的原件丢失,法院对书面复印件真实性的确认要比对电子文件的真实性确认容易得多。因此,尽管现代科学技术对电子合同使用了管理和技术上的防范措施,但很多国家仍然怀疑由于这些技术的不当使用或出现失灵,可能会使电子合同的不确定性和不可靠性大大增加,作为证据更加难上加难。因此,电子证据的确定就需要由严格的法律审查制度来规定。

3.2电子签名和认证问题

传统合同中签名或盖章的行为有两种功能:一是表明合同各方的身份;二是表明签名者已确认文件所载之内容。各国法律主要是把签名作为一种认证的手段。而书面形式是签名的物质基础,换言之,签名的实现是以书面文件的存在为前提的。

在电子商务活动中,交易和通讯均在网上进行,参与交易的各方可能在整个交易过程中自始至终不见面,无法当面进行身份识别,不可能通过电子数据来传递亲笔签名,传统的签名方式很难应用于这种网上交易,这就产生了在计算机上以何种方式签名才能为法律所认同的问题。按照信息发达国家的做法,在网络上通过电子签名的方式来确定交易方的身份。这种电子签名是由符号及代码组成的,它具备了上述签名的特点和作用。对每一方来讲,具体采取什么符号或代码,将根据现有的技术、相关经验、可应用标准的要求及使用的安全程序来做出决定。任何一方的电子签名可以不时地改变,以保护其机密的特征。因此,电子签名的产生和广泛运用给电子商务立法带来了两个新的课题,即电子签名是怎样认定和电子签名是否有效的问题。

数据电讯的商业化应用,除了需要电子签名作为认证手段之外,在因特网等开放性网络环境下,认证中心的服务也是必不可少的。电子签名侧重于解决身份辨别与文件归属问题,而电子认证解决的是密钥及其持有人的可信度问题,因为密钥并不是万无一失的,它存在着丢失、被盗、被破译等风险,这就产生了公开密钥的辨别与认证的有效性问题。即需要由一个权威的机构对公开密钥进行管理,以减少密钥丢失、被盗、被冒用而造成的损失。电子身份认证机构通过对公钥密码体制、数字签名、数字信封等密码功能的运用建立起了一套严密的认证系统,从而在技术上对电子商务起到了安全保障的作用。但是,由谁来管理认证机构,由谁来充当认证机构,认证机构应具体有那些权利,承担何种责任,就成了必须解决的问题,电子认证的法律效力也仍需通过立法得到确认和保障,电子身份认证机构行为规则以及涉及交互各方当事人的权利、义务等需要通过立法来规范。因此,要使电子身份认证机构能真正发挥其在电子商务中的安全作用,促使电子商务真正走向国际贸易应用,必须通过立法加以保障,或者作严格的法律规范。

3.3电子提单的转让问题

特权凭证是海运提单的一个最重要的作用。传统的纸张型海运提单可通过背书转让货物的所有权。电子提单与传统的纸面提单相比发生了质的变化,它是利用电子数据交换系统传送出来的关于海上货物运输合同和转让货物所有权的电子数据,是电子数据交换与提单相结合的一种形式,通过计算机,提单信息被转换为数字信息后,在网络间高速传递,最后由接受方计 算机处理为原信息。在流转上,电子提单快捷便利,顺应着国际贸易的时代要求,成了传统提单的当然替代物。但是电子提单不可能背书签名来进行转让。如何转让电子提单不仅成了一个技术问题,也带来了法律解释的问题。票据法中票据的转让和承兑以及信用证转让也存在着相似问题。

3.4电子支付问题

支付方式是真正决定电子商务意义的环节,也是电子商务最终得以实现的关键,任何一笔成功的商务都要归结到资金的支付与结算上来。电子商务在我国的最终发展不是很快,其瓶颈之一就是电子支付。电子支付所产生的法律问题包括了各种支付工具(信用卡、电子货币、电子支票等)的发行应用标准和条件、电子支付当事人之间的权利义务关系、电子支付命令的签发与接受、执行、以及风险责任的承担等。电子支付涉及当事人众多,包括消费者、商家、银行和认证中心等,各当事人之间的法律关系较为复杂,有买卖合同关系、金融服务合同关系、电子身份认证关系,如在立法上不加以明确,必会阻碍电子支付在电子商务中的运用。

3.5税收问题

税收是一个国家重要的财政来源,是一个国家经济的最基本的体现。由于电子商务的交易活动是在没有固定场所的国际信息网络环境下进行,造成国家难以控制和收取电商务的税金。

3.5.1.常设机构的概念和范围界定遇到了困难

许多客户通过互联网购买外国商品和劳务,外国销售商并没有在该国拥有固定的销售场所,其人也无法确定。这样,就不能依照传统的常设机构标准进行征税。

3.5.2.国际税收管辖权的冲突

在一国对非居民行使什么样的税收管辖权的问题上,目前国际上一般都坚持收入来源地税收管辖权优先的原则。随着电子商务的出现,各国对所得来源地的判定发生了争议。美国作为电子商务发源地,1996年11月发表了《全球电子商务选择性的税收政策》一文,声称要加强居民(公民)税收管辖权。这样,发达国家凭借其技术优势,在发展中国家属地会强占其原属本国的税源,使发展中国家蒙受税收损失。

3.5.3.国际投资所得避税问题将更加严重

随着电子商务的日益完善,导致网上国际投资业务的蓬勃发展,设在某些避税地的网上银行可以对客户提供完全的“税收保护”。假定某国际投资集团获得一笔来自全球的证券投资所得,为躲避所得税,就可以将其以电子货币的形式汇入此类银行。

因此,在制定与电子商务有关的政策法规时,需要重新审视传统的税收政策和手段,建立新的、有效的税收机制。

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对于我国而言，在电子商务的全球化发展速度越来越快的背景下，我国的本土软件业迅速发展，国外软件业也已于我国加入WTO前后涉足我国，虽然我国目前并未出现拆封合同、点击合同等软件类合同诉讼，但在事实上，使用拆封合同进行软件销售、施行电子商务在我国已非常普遍，此类纠纷已经潜存于我国。鉴于此，我国深圳市刚刚出台的《深圳经济特区电子商务条例（草案）》中开始试图对拆封合同进行调整，然而该条例却未对拆封合同的具体规则作出明确，在缺少研究的情形下，唯一的定义条款甚至难以分辨拆封合同区别于其他合同的特点，这种欠缺也折射出学界对目前由技术促生出的新合同问题的忽视。因此，基于合同在市场交易中的重要地位，对拆封合同问题进行有向性研究，有助于从法律层面减少我国软件业以及电子商务发展中的不确定性，这对于研究合同法在数字时代的发展也具有基础价值。

一、异化的合同-拆封合同概述

（一）问题源起

计算机业自二十世纪九十年代以来，逐步成熟的技术降低了硬件生产成本，网络的平民普及化使用使计算机软件在公众市场上实行大规模销售成为必要，又由于从业者之间的竞争愈演愈烈，价格的随势走低又使业者在与个人购买者交易时难以通过对等协商来订立合同进行单独授权，[②]如果使用交易中惯用的默示合同，软件的无形财产性质又使之很难满足软件交易的必需，尤其是在依知识产权法不能对版权等施加令业者满意的保护的场合下更是如此。于是，软件业者利用契约自由主义，在格式合同之上发展出拆封合同来对自身利益进行保护。

使用拆封合同进行计算机软件销售现已成为各国软件业普遍的商业惯例：[③]有的直接将条款印制于包装之上，标明拆封即生效；有的在包装上加注提示，表明包装盒内存在一份合同书；有的在包装上没有任何说明，只是在包装盒内封入一份合同书。软件拆封合同内容则一般包括：软件版权声明、使用授权，用户限定，关于知识产权保护的约定，责任豁免等。拆封合同的使用迥异于传统，这构成了与传统法律相冲突的主要原因。

现代生活现已不能离开计算机须臾，而居于强势地位的计算机业者利用条款拟定者的便利，往往在合同中定有不公平条款或其他的与强行性规范相冲突的条款，一方面造成消费者对计算机软件的使用受到不合理掣肘，于消费者不利；一方面又会限制市场自由竞争，于技术进步、社会发展不利。拆封合同在计算机业中使用所招致的问题可能远远比使用于其他行业所可能引起的问题更多，很大程度上，这源于计算机与人们工作生活关系的密不可分，进而导致在对对立利益进行衡量时的难以取舍。

（二）问题所在

拆封合同是由一方当事人预先拟定，对方当事人只能凭包装上的条款、提示进行意思表示，付款接受标的物后方可知晓合同内容的格式合同。

作为一种格式合同，拆封合同由销售者预先拟定，通过在包装外或包装内进行提示，一旦拆封，则对方当事人须遵从合同限制，这种使用方式对于保护权利人的利益来说非常有利，但也正基于此而令其与传统合同在许多方面差之甚大，甚至与合同传统规则格格不入：首先，相对人无法就合同条款进行协商，在其付款之时甚至并不知晓合同详细内容；其次，拆封则生效似有违合同生效规则；再次，交易发生之时仍不为合同相对人所知的拆封条款是否构成有效的合同内容，这是拆封合同中最关键的问题；最后，如果承认拆封合同的使用合法，那么承诺行为、合同的成立、生效，以及条款的效力如何确认。

英美法传统的国家一般从软件版权授权角度而使用“拆封授权”（shrink-wrap license），来作为软件使用许可中的合同型授权的一种，有时也从合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明与传统合同的区别。从英美法系的这种用语差别上，我们也可以看出拆封合同本身所呈现出来的非同以往的合同争议与知识产权属性。拆封合同使用的最主要的目的在于结合软件本身的特点，通过对合同作拆封使用来实行软件的规模销售、规模授权，降低成本、取得价格竞争优势，同时，通过契约自由主义设定债权相对权也可以收到知识产权保护的理想效果。由于拆封合同试图通过合同来对知识产权施加额外的保护，与作为强行法的知识产权法也时时产生冲突，从而体现了知识产权法与合同法的双重争议，同时又涉及到了市场自由竞争以及消费者保护等重大问题，这也是各国在面对拆封合同问题时颇费周折而争端不断的原因所在。

对拆封合同的研究肇始于英美法系的现实案例，此中研究又以居于全球软件业翘楚的美国为先。基于软件业以及电子商务在新经济的重要地位，欧洲各国以及南非、马来西亚、日本、澳大利亚等国家都已对拆封合同展开研究，争取在制度层面促进本国新经济的发展。自二十世纪九十年代起，美国便开始出现数例拆封合同案件，在这些案件中，拆封合同的效力问题成为案件的焦点。案件经由不同的联邦、地区法院审理，但在规则缺失的状态下，不同的法院却作出了区别非常明显的判决。拆封合同效力的认定在美国几经反复，即使是现在，伴随着对《统一计算机交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的争论，拆封合同又一次成为各界瞩目的焦点。在争论中，美国各法院对拆封合同曾经作出的判例被纷纷引用，以作为支持或反对的理由。所以，本文拟自美国的拆封合同判例以及UCITA中受到广泛争议的公众市场授权条款（mass-market license）开始对拆封合同进行研究，综合分析比较各国的相关规则，而后在我国法的背景下设计我国的拆封合同规则。

二、从判例法到成文法：拆封合同规则在美国的逐步确立

计算机业能够帮助美国占据新经济领先优势，原因之一便在于美国具有先进的计算机技术与全面的计算机法律制度，美国的相关判例、研究往往得到各国重视。对于拆封合同问题，在十几年的时间内，从判例法到制定法，美国逐步确定了相关规则。

（一）从否认到认可-判例法对拆封合同的接受

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[关键词] 商务英语 现场 口语 写作

高职教育以培养应用性、职业型技术人才为目的，应用和实践是高职教育之本。商务英语口语和写作能力是商务工作者的一项基本职业技能，是进行日常商务对话，书写规范得体、条理清晰的商务文书的基础。

商务英语是高职教育中的一个热门的新兴学科，但在课程安排上存在着重理论、轻实践的倾向。教学中仍然以教材为中心，以教师为中心，教师主要使用词汇、语法、翻译教学法照本宣科，这样的商务英语课程只能让学生停留在对商务英语认识的浅层次阶段，无法适应市场经济及商务发展的需要。

如何提高高职学生职业技能，增强学生就业竞争力，笔者就如何在口语、写作这两个环节的教学中加强对学生实践能力的培养，进行了多种尝试，认为利用实际案例把现场带进课堂、考场，让学生进行体验式学习，在“学中做，做中用”，是活跃课堂气氛，增加学生学习兴趣，掌握商务交流的有效途径。

一、商务英语口语

商务英语口语即指商务信息交流的技能，体现的是基本的问讯介绍和陈述的语言能力，如进行公司介绍，产品说明，报价，询价，征询要求，陈述意见等。是在商务交往中进行沟通和促进贸易的基础。商务英语口语相比普通英语口语更注重实用性，属专门用途英语，应在普通英语口语达标的基础上，培养学生在不同的商务目标情境下，利用所学的商务知识，准确分析问题，并使用正确流利的英语口语(包括跨文化交际）解决问题的能力。以下是为商务信息交流设计的几个实际案例:

1.模拟产品推广――将学生分组，用大屏幕或产品介绍挂图为学生展示若干产品，每组负责一种产品的英语介绍和推广。小组成员可以展开实际调研，也可以到图书馆、网上查找相关资料，查阅文献，收集资料，交流、整合，小组成员形成统一的意见和认识。每组选出一个代表对产品进行介绍，要求发音清楚，语音语调正确，语法无大错误，断句正确，意群清楚，声情并茂，具有感染力。教师根据各组表现评出优胜组，并给予成绩记录。

2.招聘面试――在课堂上还设计过“招聘面试”。教师和几个学生充当面试招聘人员，几个学生轮流上场“应聘”。课堂上穿插这样的内容形式新颖且具有实践意义的“现场考核”，此外还有如公司介绍，教师可从当地或网上收集若干公司的基本状况，让学生充当该公司的职员用英语向由学生担任的“外商”来介绍一下企业的现状，“外商”可以随机提问。

3.模拟商务英语谈判――可由教师或学生充当“中方谈判人员”，两个学生充当“英方谈判人员”，一个学生“充当翻译”。最初可以提前布置谈判内容，让学生充分准备后再进行表演如讨价还价，制定与修改计划，讨论合作方式，事物评价，问题分析，解决纠纷等更高层次的沟通技能。到期末商务英语口语考核时，以抽签的形式仅提前半小时让学生抽取写有“谈判”内容的小纸条，让他们根据内容稍做准备后进行即兴表演，教师给与评价和打分。

二、商务英语写作

商务英语写作是学生在今后从事商务工作必备的能力。在教学中可通过三种途径对学生进行商务英语写作的训练：第一,加大阅读量。通过阅读,可以帮助学生扩大词汇量,提高语用认知能力；通过阅读,可以让学生了解地道的英语书面语特点,遵循英语语言的表达方式和表达习惯;通过阅读,还可以让学生熟悉和掌握商务活动的术语、套语、商务英语的写作格式，了解中西方文化的差异；第二,记读书笔记。要求学生在阅读时养成记笔记的习惯,通过记笔记,可以使学生加强对商务术语、格式和表达方式的了解,积极思考,学会自主学习；第三，仿写优秀文章。要求学生每周仿写2篇～3篇优秀文章,以提高他们遣词造句和谋篇布局的技巧。

1.电子商务信函写作――商务书信是重要的联系和交流方式。经过一段时间的仿写练习后，教师即可布置学生完成150字左右的商务电函写作作业。学生在完成作业过程中可以互相商讨，查阅资料，教师可进行适当的辅导，包括相关的措辞、技巧，特别是商务英语写作的格式规范，学生应掌握各个主要商务环节的英语信函格式，力求礼貌完整、清晰准确、言简意赅。可在期末时以此作为商务写作环节的考核方式之一。使学生在指定的电脑上，限时60分钟内，即时在电脑上将一份150字左右的商业电函翻译为格式正确的英文商业电函，并发往教师指定的邮箱。

2.商业合同的翻译与填制――本环节是体现学生对外贸知识步骤的了解，英语方法的掌握和实际编制能力的运用为一体的综合运用能力的体现。

平时可通过3种形式进行练习，从易到难，由简至繁，阶梯递进，逐步掌握商业合同的翻译与填制，能够轻松自如地完成商业合同的翻译与填制工作。第一种形式最简单，老师拟好合同的英文格式，学生只要将所需的合同项目填入即可。这种形式实际上就是汉译英，或英译汉的变形，只要掌握了翻译的技巧，逐一译出并填入合同中的适当位置即可。第二种形式难度稍大，老师为学生提供中文合同格式，并且各条款的位置并不是严格的与填入英文合同中的各条款的位置一一对应，有些项目需要学生在英译后，稍加分析判断再填入适当的位置；第三种形式难度较大，为学生提供三四封英文电函，或几个电子邮件，要求学生根据合同格式的要求，找出相应的条款和细目，编制相应的英文合同。

商务英语教学情景构建应强调从学生的兴趣、生活经验和认知水平出发，倡导体验、交流、合作，通过案例的实施，营造出更适合培养高职学生实践能力的教学情景与氛围，使学习过程成为学生主动思维和大胆实践的过程，最终使得学生学会学习并提升职业技能。

参考文献:

篇10

先说有名的深圳笔架山庄命案。1998年3月，二罪犯潜入笔架山庄，在山庄的空置房屋内潜伏4日，掌握了某业主的出入规律，第4天深夜某业主回家时，罪犯在家门前将其抢劫杀害。二年后，刑事案件侦破、审理完毕，二罪犯均被执行死刑。死者家属认为物业管理公司疏于对空置房屋的管理，对出入住宅区的可疑人员不加防范，存在严重的过错，对死者的被害负有不可推卸的责任，将物业管理公司推上被告席，索赔139万元。一审法院判决物业管理公司支付死者家属10万元赔偿金。深圳市中级人民法院二审撤销原法院判决，认定物业公司不承担责任。

第二起案件发生在上海北区的一个新建成小区。2001年3月5日凌晨，罪犯翻过围墙进入最靠近围墙的一楼人家，采用扼颈、毛巾堵塞口腔等暴力手段对某女实施奸并致其死亡。然后打开小区建筑垃圾堆放地的一扇小铁门，顺着垃圾攀上墙，翻出小区。罪犯后被抓获，死者家属提起刑事附带民事诉讼，法院判决赔偿13246.50元。之后，死者家属又对物业管理公司提起民事诉讼，要求赔偿507701.55元。宝山区法院一审判决物业管理公司不承担责任。上海市第二中级法院二审撤销原法院判决，裁定物业管理公司赔偿4万元。

两起案件性质类似，但最终的判决结果却大相径庭。物业管理公司在这种刑事案件中到底有没有责任？有什么责任？承担或免除责任的根据是什么？作为物业管理公司从这两起案件应该借鉴的经验或教训是什么？

在笔架山庄案件中，一审法院认定业主入住后，与物业管理公司构成事实上的物业管理合同法律关系，保障住户的人身、财产安全是物业管理合同的附随义务，物业管理公司必须采取有效措施防范事故的发生。案件中，罪犯潜伏4日，物业管理人员在第2天即发现罪犯的行迹，但由于责任心不强，疏忽大意，对空置房疏于管理，对出入的可疑人员不加防范，客观上已将住户置于不安全境地，从而使犯罪分子在第4天得逞。被告没有全面履行合同义务，应承担违约责任。

在上海案件中，二审法院认定物业公司对三大监控系统（即周界报警、电子巡更和摄像监控）没有公安局的验收合格证明；在不能确保三大监控系统发挥安全防范作用的情况下，仍不同意居民在自家的门窗上安装防盗铁门；未将理应锁闭的小铁门锁闭，使犯罪分子轻易进入和翻出小区。这些行为充分证明了物业管理公司在安全防范中疏于管理，证明了其未能切实履行安全防范的义务的事实，已构成违约，应承担违约责任。法院在对这两起案件判决赔偿的主要事实根据就是物业管理公司“疏于管理”。

在2002年10月21日国务院法制办公室向社会大众公布的《中华人民共和国物业管理条例（草案）》征求意见稿第四十九条规定：“物业管理企业应当加强对物业管理区域内的安全防范工作。”第二款规定：“物业管理企业疏于管理（下划线为笔者加注），未能履行物业服务合同约定的安全防范义务，导致业主人身、财产安全受到损失的，应当依法承担相应的法律责任。”根据民事诉讼法关于证据的规定，物业管理公司应当对自己的行为不存在“疏于管理”承担举证责任。如何证明是否“疏于管理”就成了关键。在上海案件的第一审中，物业管理公司认为物业公司按约配置保安人员进行保安值勤、巡视，并安装了周界报警、电子巡更、摄像监控系统，就已经履行了小区的保安义务。一审法院也对上述观点进行了支持。但二审就从上述的三个方面的行为从反面认定为“疏于管理”。深圳笔架山庄命案也是从“在第2天已发现罪犯行迹、对空置房疏于管理、对出入的可疑人员不加防范”几方面认定物业管理公司“疏于管理”的。因此，物业管理公司在以后的工作中应该从以下几方面做好预防和处理措施：

一、在物业管理服务合同中明确物业管理公司的安全防范义务。在现在普遍使用的《物业管理合同》中，大都笼统规定为“物业管理公司提供24小时保安服务”或者“24小时值班电话”。这种规定很容易引起歧义，产生纠纷。在一起物业管理纠纷中，业主就认为“24小时”应当是24小时内每1分每1秒都必须提供保安服务。物业管理公司能做到吗？几乎每一个物业管理公司的保安都只是定时巡更、签到，如每小时两次等等。

二、物业管理公司应当有足够的证据说明自己的保安监控系统是全面的、充分的、有效的。由于刑事犯罪的突发性、隐蔽性以及犯罪手段的智能化、多样化，即使物业管理公司给予应有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪对业主（住户）人身、财产的侵害。这种侵害一旦发生，只能从物业管理公司是否尽到合理的谨慎注意义务来判断是否违约。因此，物业管理公司必须根据物业管理行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护业主（住户）的人身、财产安全。如小区是封闭的，安装了红外监控、电子巡更、周界报警等系统，并且这些设施的产品是合格产品；物业管理公司制定了严格的安全防范制度，配备了足够的保安人员，装备了足够的保安器械。