电子合同法律依据范文

导语：如何才能写好一篇电子合同法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键词]合同形式；效力层次

一、合同的形式

所谓合同形式，就是指合同的表现形式或表达方式。1999年10月1日，我国《合同法》正式实施，根据其规定，合同形式至少包括三种基本形式，口头形式、书面形式和其他形式的合同。关于“口头合同”和“书面形式”至此不再赘述。关于其他形式的合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，“当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是《合同法》中的“其他形式”订立的合同。”因此，对于其他形式的合同从本质来说应当可以表述为推定形式的合同。我国现行《仲裁法》司法解释第二条规定，“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项。”显然这里没有将合同形式规定为仲裁事项，因此严格地说，因合同形式在当事人之间发生争议的，应由人民法院判定其是否为其他形式合同，而仲裁机构是无权加以认定的。

二、口头合同法律效力及其限制形式

从口头合同本身所体现的意思表示来看，它只能体现在合同当事人之间或者合同当事人本身，一旦出现理解不同则会产生争议，甚至引发诉讼。所以，这类合同是往往被称为“君子协议”，也被法律规定尽量减少使用的，实践中律师也往往告知当事人尽量避免使用口头合同。因此，与书面形式或其他形式的合同相比，口头合同的效力层次最低。

然而，口头合同却是在实践中最常运用的一种合同形式，一般体现在衣食住行的消费方面。例如，日常购物或者接受服务时，消费者与商家之间的合同就是口头合同，其中消费者与商家之间的讨价还价，从法律角度看就是一个订立合同的过程。虽然口头合同订立过程方便快捷，但这也带来一定的司法成本，因此，我国现行《合同法》通过格式合同立法来解决这一问题，其目的就在于尽量避免使用口头合同给生活带来不必要的麻烦。《合同法》第三十九条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”因此，《合同法》的对于格式合同的这一规定是对日常生活的高度总结与提炼。格式合同在生活中普遍广泛运用，方便了人们的日常生活，也推动了社会经济的发展进程。

三、书面合同法律效力及其层次划分

《合同法》第三章“合同的效力”分别从审批与登记、附条件、附期限、行为、行为内容等方面对于合同的效力加以规范，但对于合同文本之间的效力层次并没有做出规定，因此，在实践中合同当事人往往因为合同文本之间的效力划分产生争议。例如，关于数据电文，《合同法》没有对信件或数据电文与合同正本发生冲突时如何界定效力问题加以规定，在实践中，关于合同的文本还包括有合同中的要约、要约邀请、承诺、追认书、确认书、声明书以及合同的原本、正本、副本，那么，这些法律文件与合同究竟具有什么样的关系呢？

（一）数据电文合同

如今，互联网和电子数据交换等数字化通讯手段已经广泛地运用于日常工作和生活。在日常的民商事交往中，大量的数据电文的内容所体现的仍然是当事人之间交往的内容，与以纸质文件为基础的传统商业活动没有本质区别，但数据电文的超文本性却不容忽视。数据电文是通过网络通讯的方式表现出来的，具有形式多样性和快速多变性，大量的数据电文被迅速交换，而每份数据电文一般只包含简短的信息。电子商务的经营者已经习惯于使用电子文本以外的数据库、文件列表、索引、代码或其他引证。正是如此，存在于互联网上的电子交易暴露出来的问题层出不穷。众所周知，如今已经进入电子时代，数据电文存在的客观性与合理性毋庸置疑，现行法律承认电子合同的超文本性。作为我国信息化领域第一部法律，《中华人民共和国电子签名法》已于2005年4月1日起正式实施，该法对于数据电文、电子签名制度和电子认证制度分别做出了规定，并制定了相应的法律责任。该法第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名

、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”由此可见，我国现有法律制度对于数据电文是允许的，但同时设置了一定的管理和限制使用制度，如根据上述不适用文书第一款的规定不得对于涉及婚姻以及房产、土地权益转让使用数据电文，但实践中网络数据上却大量出现运用数据电文来进行此类服务或交易，如婚恋网站从事婚姻介绍、网上卖房等，所引发的问题应当引起警惕。

（二）复制件问题

复制件包括复印件、影印件、传真件等，广泛地存在于民事与经济交往中。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第四十九条规定，“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。”依据法律的规定，复制件的效力低于原件，除非得到审判机构的确认，换言之，一旦出现当事人之间对于合同的复制件发生争议提起诉讼，如果不能提供合同原件或有其他证据佐证，那么就会面临败诉的危险。因此，在我们日常生活中，要保持高度的证据意识，对于合同的复制件应当保留好相应的原件，以维护自身的合法权益。

（三）原本、正本与副本问题

从本质上来说，合同的原本、正本与副本问题已经超越《合同法》调整的范围，所以我国现行《合同法》对此并没有作出规范，那么，如何对于合同的原本、正本与副本加以规范呢？依据档案法制的基本原理可以这样认为，所谓合同原本，应当是形成合同文本的所有原始文件的总称，包括要约邀请、邀约、承诺、确认、声明、合同或协议书签发稿等，一般用于存档备案，因此在效力划分上，原本效力最高，而对于合同正本与合同副本，只要有双方的签字，法律效力是一样的。合同正本出自于合同原本，主要是直接当事人交往使用，合同副本主要是供合同当事人以外的利害关系人使用。

四、其他形式合同的法律效力

关于其他形式的合同的法律效力，可参考下面的案例。根据中国法院网，[1]赛特国际旅行社诉文化部文化市场发展中心合作合同纠纷一案，于2005年4月12日在北京市东城区人民法院审理终结，法院在审理后认为，原告起诉无事实及法律依据，依法裁定予以驳回。

赛特国际旅行社诉称，其与被告及案外第三方曾就联合主办“2003年中国艺术之乡文化博览会”事宜达成合作协议。因遭遇“非典”疫情，该博览会被迫延期。三方就延期举办博览会事宜又签订协议书，但被告于疫情解除后单方做出停办决定，给原告造成了损失，故要求被告返还投资款、支付投资款的利息并赔偿损失。被告文化部文化市场发展中心辩称，因“非典”，博览会停止工作。经三方协商一致，对因停办造成的经济损失如何处理进行了约定。三方清理完帐目后签署了备忘录，确认三方分别承担前期经济损失费用，对组委会购买的财产进行了分配，同时，被告退还原告其余投资款。“非典”过后，博览会未能重新启动。原告诉讼请求无事实和法律依据，故被告不同意原告的诉讼请求。

法院在审理中认为，合同系平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案原、被告及案外第三方签订的合作协议的形式和内容不违背法律规定，属有效合同。同时三方签署的关于各方平均承担博览会前期经济损失的备忘录的形式和内容亦不违背法律规定，系三方的真实意思表示，亦应确认为有效合同。现三方已在具有合同性质的备忘录中就共同承担前期经济损失事宜达成一致，并且被告已按备忘录的约定，向原告退还了扣除原告应承担的前期损失后的剩余投资款。故原告起诉缺乏事实及法律依据，对其诉讼请求法院不予支持。

从上述案例来看，对于其他形式的合同的法律效力，如案例中的备忘录的法律效力，人民法院认定为有效合同。

[参考文献]

[1]李丽,李健.备忘录具合同性质 赛特国旅败诉.中国法院网[ol]. chinacourt. org. 访问时

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2、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。

3、当事人采用数据电文等电子传输形式订立合同的，自一方系统收到另一方承诺的数据电文时，合同成立。

4、虽然没有口头或书面等协议，如果一方当事人履行了主要义务，对方也接受了，合同依然成立。

【法律依据】

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电子病历不是法定的证据形式，其成为法庭

定案依据的最大障碍来自其证据能力的欠缺

所谓证据能力，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格，在英美法系国家称为证据的可采性。大陆法系国家对于证据能力一般依证据立法确定，大体上有两种类型：一是概括式；二为列举式。一般认为，我国立法对证据形式的规定采取的是列举式。包括电子病历在内的数据电文尚未被纳入《民事诉讼法》及《刑事诉讼法》列举的法定的证据形式范畴，电子病历不是独立的证据。因此在司法实践中，如果遇到必须使用电子病历的情况时，有人主张将其作为书证或视听资料。

书证说在学术界有较大影响，认为电子病历应是一种特殊的书证。其理由主要有：其一，从理论上看，书证是指以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容对案件起证明作用的文件或其他书面材料。电子病历也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，只需引入一种被称作“功能等同法”的新技术，就可以实现电子病历的纸质功能而得到法律确认。其二，从立法上看，我国1999年制定的《合同法》第11条明确规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”。该条规定明确将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围，这无异于已经在立法上明确了电子病历的法律地位。但关键的问题在于，我国现行的相关法律并没有对“功能等同法”的新技术作

出相应的法律规定，如何实现电子病历的纸质功能，如何保证电子病历的原始性、安全性和完整性，没有法律依据，其证据效力值得怀疑。虽然电子病历是数据电文的一种，但电子病历与《合同法》规定的数据电文有着重大的区别，电子病历具有极强的人身性。而《电子签名法》在一定程度上为电子病历的证据效力设置了障碍（关于此点在后祥述）。

视听资料说是当前学界的主流观点。主张该说的理由主要是：视听资料均以电磁或其他形式存储在非传统意义的介质之上，其信息内容同样是电子形式的，信息记录和读取、识别都必须借助电子设备。而且现在的许多视听资料就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。因此电子病历是一种视听资料。但笔者认为电子病历不同于视听资料。视听资料作为独立的证据形式，强调的是其以声音、图像等可听、可视资料所反映的内容来证明案件事实的特性，也正是基于此，许多学者主张以“音像证据”来代替“视听资料”。而电子病历则是以与案件有关的电磁记录、命令记录来反映案件事实的，虽然最终可能也以声音、图像等可听、可视的形式表现出来，但我们不能仅仅因此就将其纳人视听资料的范畴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体。”此处将计算机数据与视听资料并列，说明计算机数据不是视听资料。

电子病历不是法定的病历形式，这是

电子病历证据效力所面临的又一法律障碍

不仅其他部门法律、法规对电子病历的规定是一片空白，就是《医疗事故处理条例》及其配套文件对电子病历也只字未提，未对电子病历提出明确的要求和规范。与《医疗事故处理条例》同时施行的《病历书写基本规范》（试行）对病历的书写、修改、补记等作出了较为详细的规定。《病历书写基本规范》（试行）第4条规定：“住院病历书写应当使用蓝黑墨水、碳素墨水，门(急)诊病历和需复写的资料可以使用蓝色或黑色油水的圆珠笔。”第6条规定：“病历书写应当文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确。书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”从以上规定可以看出，我国现行的法律只规定了纸质病历一种形式，从另一方面讲也就是没有承认电子病历的法律地位。由于电子病历的使用没有法律依据和法律标准，目前最后提交的病历定稿仍然需要打印出纸质版本，由主管医生签字认定后送病案室保存。当发生医疗事故争议时，医院出示的也必须是经医生签名的纸质病历。其实这涉及到证据的一个非常重要的问题，即“原件”问题。

依据《医疗事故处理条例》第28条第2款规定，在进行医疗事故鉴定时，要求医疗机构提供的是病历资料的原件。且在《医疗事故处理条例》中，并未规定医疗机构在不能提供原件的情况下，可以提供复制件的例外情形。之所以作出如此规定，就在于电子病历“原始性”问题不管是从技术的角度，还是从法律的角度目前都没有得到有效解决。认定电子病历原始性的难点主要有：第一，电子病历增、删、改后不留任何痕迹，无法从字迹上分辩其原始性；第二，电子病历的数字化和虚拟化难于实现对其原件的界定。利用“窗口”，在不同时间、地点，不同的人们可以获取同一内容的电子病历；第三， 电子病历不具有固定的存储载体，人们无法通过存储载体来判别电子病历的原始性；第四，电子病历签署技术不普及不成熟，借助印章或签名难以判定其是否为原件。电子病历最原始的形式是储存在计算机内磁性介质中的电子数据，这种数据只有借助系统设备和标准平台才能在屏幕上或输出文件中被人识读，但这只能算作一种抄录，不是原件。因此电子病历不具有法定性，在我国司法活动中只具有一定的参考价值。

《电子签名法》规定的例外情形，

为电子病历的证据效力设置了法律障碍

有学者根据2005年4月1日开始实施的《电子签名法》第2条及第7条规定，认为由于电子病历是数据电文的一种，电子病历与数据电文一样具有证据效力，《电子签名法》为电子病历签发了通行证。但笔者以为，此观点值得商榷。

确实，电子病历从其生成、保存等属性看，属于数据电文之一种，但是电子病历具有极强的特殊性，即电子病历具有人身性。病历是关于病人发病情况、病情发展变化、转归和诊疗情况的系统记录，所记载的信息无不关涉患者的人身权。

首先，医疗活动本身就是对身体权、健康权和生命权的维护行为，而作为对医疗活动全程记录的病历必然涉及患者这些生存的权利。

其次，病历中所记录的信息既涉及患者姓名权、隐私权、自等精神上的人格权利，也可能涉及患者婚姻、家庭等亲属法上的身份权。

最后，作为患者的一些特殊权利的行使与保障也与病历息息相关。有学者认为，患者享有医疗平等权、疾病认知权、知情同意权、保守个人秘密权、监督医疗过程权、医疗赔偿权等权利。我国《宪法》和《民法通则》中都规定了公民的人身权利不受侵犯，以此为基础，相关的医疗法

律、法规详细地规定了患者的权利，如患者的知情同意权、隐私权等。因此，患者的知情同意权和隐私权等不仅仅只是医疗伦理上的权利，而且是患者法律上的权利，其基础就在于人身权是公民应享有的最为重要的权利。

由于病历记载着如此之多有关患者人身权利的信息，如果大力推广使用电子病历并在现有法律框架下承认其证据效力，患者的有关权利如何能得到保障和实现？现有法律、法规对病历的所有权没有统一的规定，对电子病历的病历构造、标准用语、录入主体、录入程序、修改主体、如何修改、身份识别、安全性措施、电子病历如何公开及有关主体的法律责任等问题都没有作出规定。同时由于电子病历受载体和操作权的限制，在各种同意书、委托书、患者拒绝治疗、尸解、要求转院等必须有患者本人或家属签名的场合，如何实现电子版下的患者（或其人）签名既缺乏技术支持也缺乏法律规制。因此在目前的网络环境下患者的知情同意权、隐私权等人身权就很容易受到侵犯。

由于电子病历与患者的人身权密不可分，其是否与《电子签名法》规定的数据电文一样，具有法律效力，值得深思。《电子签名法》注意到了该问题，作出了相应的例外规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”从该条的法律规定可以看出由于电子病历涉及到患者的人身权，法律并不承认其效力。

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赵庆庆

前言

人身保险实践中发生了许多这样的案例，保险事故发生后，保险公司以保单并非投保人亲自签名为由，主张保险合同无效，不承担保险责任。这个问题乍看起来不起眼，只是一个签名问题，可是保险公司和投保人就代签名而产生的纠纷不在少数，双方的理由似乎也是含糊，不那么令人信服，法院对涉及此问题的诉讼的判决和依据也不尽相同，一切都让人觉得其中应该有深层次的东西。本文就是想探究这个问题，研究代签名人生保险保单的法律效力。

文章的第一部分首先根据现有法律对合同无效和合同有效的规定，从正反两个方面分析了代签名保单的效力，认为保险公司仅仅以保单代签名为由主张保单无效是没有法律依据的。接着从证据角度指出了签名在意思表示和告知义务方面的证明力，并进一步分析保险公司不能够仅仅根据签名的瑕疵提出投保人意思表示和告知义务的瑕疵，从而主张保单无效。然后，从保险关系分析人的不规范行为保单效力的影响，认为应该把风险分配给保险公司。最后，从保险公司的角度分析，仅以代签名认定保单无效对保险公司也不是完全有利的。

文章的第二部分在第一部分分析的基础上，重点论述了民事法律制度应该如何规范保单签名，确认代签名的效力，分配风险。另外还从保险监管、保险公司经营、保险人行为规范和投保人自身素质的角度对如何规范保单签名作了简要分析。

本文分析的是个人保险人保人签名问题，这些分析其实也适用于保险公司的员工和保险机构员工，以及被保险人签名被代签的问题。但是，相比之下，它们之间仍有许多区别，为了把研究相对集中，文章没有展开论述，但是这些问题非常值得深入研究。

本文的写作方法是对问题的分析从小的切入点入手，首先进行法条分析，从法律规范的层面论述，然后不断深入法理，逐步延展，层层递进，注重法条和理论的结合。

在人身保险实践中，保险人以投保人的名义保人在保单上签名，即投保人与保险人之间保单上客户的签名是保险人替客户签的，不是客户亲笔所签的现象十分普遍。当保险事故发生后，尤其是在射幸性质比较突出的保险险种的赔付中，保险金的支付要远远大于保费的收入，保险人有时就以保单上没有客户真实签名为由，主张保险合同无效，拒绝承担保险责任，客户与保险人就保险合同的效力发生争议。本文拟就人身保险保单代签名的法律问题进行研究。

首先需要说明的是，人身保险实践中有这样两种情况，第一种是一些没有权却以保险人的名义代保险人与投保人签订保险合同。第二种是保险人在当事人没有投保意思的情况下，擅自为其与保险人订立合同。在这两种情况下也往往同时涉及“保险人”代签保单的情况，但这并不是关键的问题，因为深层次和基本的问题是，在第一种情况下，根据具体的客观情况，这样的行为对保险人可能构成无权或与之形成表见关系，对投保人来说可能构成保险欺诈；第二种情况常常发生于保险人与当事人曾经存在保险业务接触的情形，如当事人曾经通过保险人投过保险，保险人利用此间获得的各种当事人的信息（如银行帐号）和保险活动的不规范擅自为当事人续保，冒签保单，保险公司把保费划入其帐上，在不存在表见和当事人事后明示或默示认可的情况下，当事人没有投保的意思表示，保险合同根本不成立，而且甚之保险人可能侵犯当事人的财产权和人身权。

本文所论述的代签保单问题不包括以上情况，其事实前提为：1）保险人是有保险人授权的人；2）保险人以投保人的名义代签保单；3）投保人有投保的意思表示。同时，根据投保人对代签名的心理状态，此时代签名存在以下三种类型：

第一种是投保人明确同意保险人代其签名，如投保人为了便利，授意保险人全权处理自己的投保事项，签名自然包括其中。

第二种是投保人事先不知道保险人代其签名，后来发现但未表示反对，默认保险人的代签行为，如，投保人不知道须自己签名，保险人擅自替投保人签名，或投保人知道须亲自签名但认可保险人代签的行为，或者投保人曾经有过亲自签名，但是保险人在投保人签单后回公司交单，因投保单内容填写有误而不能进单，于是重新填写一份并代客户在投保单上签名，投保人在拿到保单时发现签名不是自己所签。以上情况下投保人都知悉代签名的存在。

第三种是，投保人始终不知道签名为保险人代签，这种情况多因为保险人近似地模仿了投保人的签名。

这样的分类不仅能够帮助我们认识实践种代签保单的情形，而且这样的分类在规范代签保单的法律制度设计上也是有意义的，这将在文章的最后论述。

以下进入对人身保险保单代签名法律问题的研究部分，首先根据现有法律规定对保险公司主张代签保单无效提出质疑。

一、从法律对合同无效的规定看

保险公司主张代签保单无效必须要有法律依据，那么法律对保险合同无效是如何规定的？《合同法》是调整合同关系的一般法、基本法，适用于保险合同，《保险法》是调整保险合同关系的专门法律，所以首先从《合同法》和《保险法》对合同无效的规定来分析。

《合同法》第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《保险法》第十二条第二款　投保人对保险标不具有保险利益的，保险合同无效。

以上可以清楚看出，单单保险人保人签名保单的事实不属于以上法条所规定的合同无效的情形，那么又是否违反法律、行政法规的强制性规定呢。

《合同法》与《保险法》中都没有针对保单签名的直接规定，而有关保险合同形式的规定是这样的：

《合同法》第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

《合同法》第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

《保险法》第十三条　投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同条款达成协议，保险合同成立。保险应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证，并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。

经投保人和保险人协商同意，也可以采取前款规定以外的其他书面形式订立保险合同。

从《合同法》和《保险法》的规定来看，保险合同必须采用书面形式订立，但书面形式并不仅限于保单，还包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等其他可以有形地表现保险合同内容的形式，而其中一些合同形式本身的技术特点就决定了不可能要求当事人亲笔签名，不能把签名作为合同形式的要件，尽管目前保险实践中保险合同的表现形式一般是保单、暂保单和其他书面的保险合同，但新合同法对合同形式的规定正是为适应经济活动中出现的新的合同形式的，保险合同的形式必然也会不断被探索和创新的。

虽然其中有些合同形式引起了一些法律问题，争议很大，仍然没有解决，比如电子签名的效力，而且具体到人身保险合同，目前人身保险合同的表现形式是保单，但是这至少说明当前法律并没有把签名作为订立保险合同的形式要件。

所以投保人亲自签名保单不是法律的强制性规定，违反法律的强制性规定并不构成代签保单无效的依据。

2000年7月26日，保监会《关于规范人身保险经营行为有关问题的通知》 其中规定，“人身保险投保书、健康及财务告知书，以及其余表明投保意愿或申请变更保险合同的文件，应当由投保人亲自填写，由他人代填的，必须有投保人亲笔签名确认，不得由他人代签。对代签名的投保或变更申请，必须经投保人、被保险人进行补签名，否则保险公司不得接受。”虽然该通知要求保单应为投保人亲自签名，但是没有对保险人代签如何处理做出规定，并且保监会的通知不属于法律、法规，只是规章，不能作为认定合同无效的依据。

二、从法律对合同成立和效力的规定看

以下进一步从正面对代签名保单的效力进行分析。合同法第二章对合同的订立做出规定，其中合同成立的要件可以概括为：1。有双方或多方的当事人；2）有合同的基本条款；3）当事人之间对合同条款的合意。

而且《合同法》第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

《保险法》第十三条　投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。

而《保险法》第十四条　保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。

保险法与合同法的规定是一致的，都未规定投保人的签名是合同成立的要件，而是将意思表示一致作为合同成立的主要标志。

从代签保单的实际情况来看，虽然签名不是投保人亲自所签，但投保人与保险人有真实的接触，投保人存在真实的投保意思表示，知道保险人在进行为其订立保险合同的活动，投保人已按约缴纳了保险费，保险公司也签发了保险单，双方保险合同的内容“认可”（认可的问题在后面作详细论述），所以该保险合同事实上已经成立。

合同成立表明合同存在，这是一个事实问题。依法成立的合同如果符合一定的条件就是为法律认可的有效合同，这些条件是：1）同主体合格，即双方当事人都必须具有订立保险合同的资格。保险人必须是依法成立的保险公司，且必须在经营范围内从事保险业务。投保人必须具有相应的民事权利能力和民事行为能力；2）合同当事人人的意思表示一致。具体地就是双方当事人必须自愿，双方订立保险合同的意思表示必须真实，投保人订立合同的要求（即要约）必须经过保险人同意承保。3）合同内容合法。

代签名保单如果符合这些要件就是有效的，而实践中被保险公司主张无效的代签名保单往往是符合合同的有效要件的。

从以上对合同无效和有效的正反两个方面分析来看，保险公司仅仅以保单代签名主张保险合同无效是没有法律依据的。

三、从证据角度看

法律对合同形式的要求明显地表现出从重形式到重意思的趋势。但重意思不等于完全否定形式，因为法律难以确定纯粹的内心意思，只有意思以一定形式表现出来，能被人们把握和认定时，法律才能准确地评价，而且，过去的即成为历史，所以客观发生过的事实必须从客观留下的印记进行考察，合同形式便能满足这两个方面的要求，体现了安全和效率的平衡。

人身保单是人身保险合同的证明文件，与保险条款、声明、批注以及与合同有关的投保单、更改保单申请书、体检报告书及其他的约定书共同构成完整的保险合同。实践中所说的人身保单代签名实际是指代签名存在于这些法律性文件中，并非仅指保单的代签名，因为实际上保单和其他文件是不可分割或重合的。人身保险中，投保人的签名主要存在于投保单中。

投保单是保险公司事先准备、具有统格式的，由投保人填写而向保险人发出的订立保险合同的书面要约。投保单作为体现投保人购买保险意向的书面要约，为了体现真实投保意愿，维护投保人的利益，避免理赔纠纷，其内容必须完整、准确和真实。人身保险中，投保人须完整、准确和真实地填写投保单所列明要求投保人填写的项目，包括投保人资料、被保险人资料、受益人资料、投保事项、健康告知、财务及其他告知说明、特别约定和投保声明等，真实性特别要求投保单一般由投保人亲自填写并签名，而不是保险公司业务员填写并代签名。

投保单经过保险人签章承诺后，保险合同成立，作为保单的重要组成部分。保单载明当事人双方法律上的权利义务与责任，是保险合同内同的外部表现，即保险合同内容的载体，其内容包括以下四个部分：（1）声明事项，即投保人应向保险人说明的具体事项，如被保险人名称（姓名）及住所、保险标的极其所在地、保险价值及金额、保险期限、危险说明及承诺的义务。（2）保险事项，及保险人责任范围。（3）除外责任，及免除保险人责任的事项。（3）条件事项，及保险合同当事人双方享受的权利和应承担的义务。

这样，保险单的法律意义就在于：（1）证明保险合同的成立。（2）确认保险合同内容。（3）明确当事人双方履行保险合同的依据，另外保险单还具有证券作用。

投保人在保单上的签名在以下两个方面起到表面（初步、推定）证明作用，一、投保人确认保险人给出的保险条款，认可保险合同的权利和义务，其签订保险合同的意思表示是真实的。二、投保人履行如实告知义务，并保证告知内容的真实性。如果投保人的签名是不真实的，那么以上两个方面就存在瑕疵，此时保单就构成了瑕疵保单。瑕疵保单是相对于优质保单而言，主要指从保险人向投保人推销保险那到保险人签发正式保单的过程中，由于各方的过错而导致保单在形式或内容上存在瑕疵。

投保人或保险人可以对瑕疵保单提出质疑或主张。前面的分析已经表明，保险人仅以保单的代签名为由主张保险合同无效是没有法律依据的，以下分析保险人是否能够根据代签名而对投保人的意思表示和告知义务提出质疑，进而质疑保险合同的效力。

首先，有投保人亲笔签名的保单是其真实意思表示的集中体现。在民事纠纷的诉讼或仲裁中，有真实签名的保单是一种书证，是本证、直接证据和原始证据，能够帮助司法机关或仲裁机构迅速、准确地查明事实。那么，投保人的代签名这种形式上瑕疵潜在可能表明投保人的意思表示存在瑕疵，因为投保人可能不清楚、不知道或根本不曾认可合同的权利和义务。那么根据《合同法》第四十八条第一款　行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任，和第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，保险合同的效力确实可能存在瑕疵。

但是，司法上也不排除其他有证据力的证据。保单上虽然没有投保人的真实签名，但其他证据足以证实投保人的真实意思表示，比如通过投保人缴纳保费。毕竟保单并不是像票据这样具有文义性、无因性，可以以保单以外的证据进行说明。

而且关键的是，对此瑕疵有资格质疑并提出主张的是投保人而非保险人，因为当事人只能以己方意思表示的瑕疵对合同效力提出质疑和主张，这是法律赋予他的权利，当事人不能以对方意思表示的瑕疵提出质疑和主张，所以保险人不能质疑投保人的意思表示。况且，保险人也不可能证明意思表示的瑕疵，因为当保险人为了自己的利益质疑代签保单的效力时，投保人（或受益人）因其利益与保险人的利益是相对的，不会质疑保单的效力，更无所谓质疑自己意思表示的真实性，本人对保险合同权利义务内容表示认可，这是证明意思表示真实最有力的证据，还有其他什么证据能够推翻当事人自觉、自愿承认的自己内心意思吗？正所谓“春江水暖鸭先知”、“冷暖自知”。

其次，保单代签名确实有时伴随着或暗示着投保人非亲自填写告知事项，如实告知义务的履行存在瑕疵。根据《保险法》第十七条第一款和第二款 订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。

投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同，如果保单上表明的投保人所告知的情况与事实不符，根据第十七条的第三款和第四款投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。

投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费，保险人，保险人可以投保人没有履行如实告知义务，主张不承担保险责任，那么保险人需对此进行证明是不容易的的。原因是：

第一、要证明被保险人未如实履行告知义务，保险人首先需要证明投保人告知的情况与事实不符，并且这种不符还必须是与保险事故的发生或者说保险人的保险责任的承担是有实质关系，不能是微不足道的，比如在人身保险中投保人把自己的地址填写错误。但在实践中，因为人身保险合同一般具有长期性，保险事故发生后，时间过久，保险公司再对被保险人在投保之前的真实情况，如健康状况进行核查是不容易或者已经不可能了，事过境迁，可能根本没有被保险人投保时真实情况的证据留下。

第二、如果保险人确实对此做出了证明，那么这种不一致能够初步推定投保人在履行告知义务时存在故意或者过失，无论哪一种情况，保险人都可以达到不承担保险责任的目的。但是反过来，恰恰又因为保单是他人代签的，尤其是保险人代签的，这极大地降低或消除了投保人的可归责性，因为不一致可能是由第三人造成的，并且被保险人并没有以自己亲笔签名表示了对告知事项的认可，在保险人代签保单的情况下尤其如此，基于保险人和保险人的特殊法律关系，故意和过失是否应该归责于投保人更是复杂和不确定的（稍后进行详细分析），保险人的代签名恰又成为投保人故意或过失推定的反证。可以看出，实际上保险人对代签名提出质疑对自己主张投保人没有履行如实告知义务是不利的，因为这不但要对签名进行鉴定，成本不低，而且代签名的事实还可能成为投保人的抗辩。

另外，一般人寿保险合同和健康保险合同大都存在不可争条款（又称两年后不否定条款、不可抗辩条款），其内容是，在被保险人生存期间，从保险合同生效之日起满一定时期后（通常为两年），保险人不得以投保人在订立合同时违反诚信原则，未如实履行告知义务为理由，而主张解除合同。这样的规定一方面是因为第一点所说的可证性问题，另一方面是因为人身合同关乎被保险人的重大人身利益，法律对合同订立后保险人对投保人是否履行如实告知义务提出异议并解除合同的权利行使作了期限的限制。

另外，按照《合同法》第三章的规定，当事人就发生合同争议时，只有有管辖权的人民法院或者当事人双方选定的仲裁机构有权认定合同的效力。所以，投保人和保险人就代签名保单的法律效力发生争议时，应将有关争议提交有关的人民法院或者仲裁机构，由其确认。

三、从保险关系来看

有观点认为，保险人是保险人的人，如果为投保人“全权”并代签保险单，这是双方，保险合同无效。这种观点错误在于以下两个方面：

第一，保险人以投保人的名义代代签保单并非的民事法律行为，而是一个事实行为。民事法律行为的要件是意思表示，意思表示指某人将其内心追求某种法律效果的意图以一定方式表现于外部，使得他人根据常识、交易习惯或者双方之间的默契得知这种意图的行为。保险人代为签名，但投保的意思表示是投保人自己做出的，投保人已经口头或以除亲自签名以外的其他书面方式表明了自己的意思的情况下，人所为的代签名行为只是一项事实行为。因此保险人只是保险人为意思表示，但没有同时保人为意思表示。所以无所谓双方。只是这种事实行为构成保险合同的一个瑕疵，不能。

第二、即使是保险人保人为意思表示，但只要得到投保人的授权，保险人是可以同时作为保险人和投保人双方的人的。

实际上，问题应该这样分析，保险人是保险人的履行辅助人，对保险人的业务拓展发挥非常重要的作用。人身保险业务中投保人尤其会经常和保险人接触，通过保险人与保险人订立和履行保险合同。

《保险法》第一百二十五条 保险人是根据保险人的委托，向保险人收取手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人，保监会2001年11月16日颁布的保险机构管理规定（保监会第4号令）第二条 本规定所称保险机构是指依照《保险法》等有关法律、行政法规以及本规定，经中国保险监督管理委员会（以下简称“中国保监会”）批准设立的，根据保险人的委托，在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位，1997年11月30日中国人民银行公布《保险人管理规定(试行)》第四十八条 个人人是指根据保险人委托，向保险人收取手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的个人，以及《保险法》第一百二十七条 保险人委托保险人代为办理保险业务的，应当与保险人签订委托协议，依法约定双方的权利和义务及其他事项，从以上可以看出，保险人（个人保险人和机构保险人）与保险公司的关系应是与被人的关系，而不是雇佣关系，其法律责任的归属应适用民法及相关法律、法规中关于关系法律责任的规定。

保险人借助人扩展营业活动，获得收益，保险人在权限内所为合法行为的效果当然直接归于被人，即保险人。“利之所在，损之所归”，如果仅仅是保单的签名存在瑕疵，不能证明投保人告知事项与事实不符，那么，签名的瑕疵即便能够引起什么法律后果，这种法律后果也应该有由保险人承担。投保人没有过错，本人须对人的这种过错承担责任。

而人身保险实践中，保险人代签背后常常隐藏着人对投保人和保险人的欺诈，如为诱导投保人订立保险合同，向其作关于保险条款的不实陈述，或不如实转达投保人所告知的事项，使保险人对本不承保的危险做出承保，由此会造成当事人意思表示的不真实。这就是保险人存在于投保人和保险人之间所产生了成本和风险，经济学上有许多有关人的理论，并且管理学上也研究如何控制人。在这方面，法学上研究人主要是研究如何在投保人和保险人之间分配人风险。

投保人履行告知义务的方法通常采用书面询问回答方式，即由保险公司在投保书中附加询问表，由投保人逐项据实填写，并且推定保险公司在询问表中所提出的事项，即为有关的重要事实。

篇5

本期和大家一起分享日常HR工作中典型劳动关系短信离职解除劳动关系的案例。员工给公司人事经理的离职短信能作为证据使用吗？案件当事人以手机短信作为证据呈交法院能被支持吗？很多人对此都存在不同理解。笔者以案例分析为基础，同时结合我国审判实践及现有规定，对离职短信解除劳动关系的认定与对法律行为性质的认定问题给予明确的探讨和分析，提出了个人观点。

案情简介

王某于2009年3月入职某电子科技有限公司，担任公司综合部软件开发管理工作，公司与王某依法签订了四年的劳动合同。2011年10月14日，王某由于近期工作压力大，同时家中有事，于是王某以短信形式向公司人事经理提出离职。短信内容为：“某经理，您好！这段时间，身心疲惫，无论怎样努力，总是不尽人意。为不影响后续的工作，在此向您提出离职。离职交接期间的工作，我会照常进行，请您及时储备合格的人选。感谢公司领导及您的培养。”公司出差外地的人事经理接到短信后立即向公司领导作了汇报。公司会议决定同意王某的辞呈，同时要求人事经理及时招聘信息，加强候选人的甄选。同日，人事经理回复王某短信，告知公司同意其离职。巧逢周末双休，王某经仔细思量后反悔。于是，王某10月17日（周一）又到公司上班，以其未提交书面辞职信，离职短信不具备法律效力为由要求继续履行劳动合同，否则要求公司给予经济补偿。公司以其离职短信证明王某已主动提出离职为由拒绝继续履行劳动合同，据此双方发生争执。2011年11月20日，王某一纸诉状，将公司至劳动争议仲裁委员会，要求公司承担违法解除劳动合同赔偿金。庭审中公司出示了王某手机离职短信的证据，证明王某主动提出离职，公司不存在支付经济赔偿。但王某以自己未提出书面解除劳动关系通知书为由，主张离职短信无效。劳动争议仲裁委未支持王某的申诉请求。王某不服，依法向人民法院提起了诉讼。

裁判过程及结果

一审人民法院认为：手机短信是数据电文的一种，它符合证据属性，能够“证明案件真实情况”可以作为证据使用。根据我国《电子签名法》的规定，电子签名是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。手机电话短信即符合电子签名、数据电文的形式。本案手机短信确属王某手机发出，公司人事经理电话收件箱中的信息是只读文件，具有不可修改特点。从手机短信的基本内容来看，打开手机收件箱，其信息均带有发信人的手机号码、发信时间和具体内容（文字、符号、图像）等具体资料，而且网络操作系统中也有相应记录。同时，本案手机短信能够有效表现所载内容并能够识别数据电文的发件人、收件人以及发送、接收的时间。法院通过对公司提供的手机短信生成、储存、传递数据电文方法的可靠性，保持内容的真实性及完整性，最终采信了王某手机短信内容作为证据。

二审中级人民法院经调查审理，采纳了一审人民法院观点，做出终审判决：驳回上诉，维持原判。

案例评析

在当今社会，手机已成为人们信息沟通的主要通信工具之一。手机短信当证据是否有法律依据，法庭能否采信？答案是肯定的。手机短信如果符合《中华人民共和国电子签名法》的有关规定，手机短信符合法律、法规规定的原件形式要求的可以作为诉讼证据使用。

2005年4月1日生效的《中华人民共和国电子签名法》（以上简称《电子签名法》）承认了数据电文中电子签名的法律效力。《电子签名法》第2条第2款规定，“数据电文是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”第7条规定；“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”《电子签名法》第5条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”因此，《电子签名法》为手机短信作为证据使用提供了相关的法律依据，在司法实践中，被越来越广泛地利用。

我国现行《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》及司法解释对各种证据形式均没有做出确切的界定，导致理论界和实务界在对证据形式的认识上界限模糊，认识不一。电子证据不同于一般的传统证据，同七种传统的证据形式相比，电子证据并非是创造的一种全新证明机制，我们应研究短信作为证据效力的法律理论和实践问题，大胆突破现有证据的表现形式，承认电子证据为独立的证据种类，从而消除电子证据处在书证和视听资料之间的尴尬地位。

笔者认为，手机短信是一种视听资料，可以作为证据使用。1.从手机短信的合法性来讲，手机通过办理合法的入网手续或卡后，合法使用手机，手机收到的短信能作为合法的证据使用。2.从手机短信具有的关联性来看，两个号码收发指定，具有对应性。每个手机号码只能在一个手机上收发短信，有发信人的手机号，有时间，有内容，有的还有姓名，通过短信内容查到手机号码，具有涉案关联性。3.从手机短信内容封闭且不可修改性来讲，一般的手机功能是不能修改短信内容的，手机收件箱中的信息是只读文件，只有在转发的情况下才能删改，转发后只要不删除，仍然恢复到接收时状态。而且从手机短信的基本内容来看，打开手机收件箱，其信息均带有发信人的手机号码、发信时间和具体内容（文字、符号、图像）等具体资料，相关操作系统中有相应记录。故手机短信具有认定事实的合法性、真实性、客观性、不易修改的特点，可以作为证据使用。

当然，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，数据电文如果直接作为认定事实的证据，还应有其他书面证据相佐证。结合本案，本案从其所述的情况来看，公司人事经理有王某手机离职短信的证据，同时公司还提供了相关间接证据，王某亲笔填写的入职信息登记表、《劳动合同书》联系方式等信息，该组证据中内容体现的王某联系方式确是手机号码，证明发送离职短信的手机确为王某所属，当时体现了王某离职意愿，另外公司提供了人事经理出差证明及出差期间回复王某的短信，其短信内容上及时间上均有连贯性、关联性，手机电话短信内容中载明的辞呈及人事经理同意离职事实、时间与公司人事经理出差时间回复短信内容上均相符，多份证据具有关联性。故法院根据本案举证情况认定了离职短信具有合法效力，支持了公司观点。

温馨提示

手机短信作为证据可以被采信，但是效力的确定非常困难，也不能单独作为定案证据。电子证据在证据保全、采集、审查和演示上需要有独特的方法以及专业人员的支持。实践中，当事人在利用手机短信作为证据时，要注意以下几点：

1.为防止手机短信灭失，在收到手机短信后、提讼前，可以将手机短信进行公证，公证时注意保存手机型号，品牌，这份公证所具有的证据效力远远大于短信本身。依据《民事诉讼法》第67条的规定，当事人可以请公证机关对手机短信予以公证。经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以公证证明的除外。因此，当事人诉前可以考虑进行公证。

2.为避免手机短信灭失，在提讼后，可以立即向法院申请证据保全。依据《民事诉讼法》第74条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全，请求人民法院以勘验、制作笔录等方式将短信内容固定下来。因此，当事人可以向法院申请证据保全。

3.要注意取证手段的合法性和取证环节的完整性，即证据的收集方式或程序等要合法，使证据的形成不存在瑕疵。如证据中当事人要有证据证明该手机号码确属对方所有，且属于双方前期确认的联络方式，该手机号码不存在被盗取，所用手机收件箱中短信应属只读文件，不能修改等情况。

4.短信是间接证据，因此当事人要尽量多的提供对自己有利的其他证据，使之彼此印证。所有证据保持一致，形成完整、有效、严密的证据链，就比较容易达到证明事实存在的效果。

法 规 导 读

1.《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”

2.《中华人民共和国电子签名法》第二条第二款规定，“数据电文是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。”

3.《中华人民共和国电子签名法》第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：（一）能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；（二）能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”因此，《电子签名法》为手机短信作为证据使用提供了相关的法律依据，在司法实践中，被越来越广泛地利用。

篇6

一、所谓情势是指法律事实系在当时的社会环境或经济基础的存在并继续为背景而发生的；二、前述情势发生了巨大变化，而且变化的巨大程度达到了导致当事人的法律关系形成了显失公平的后果，如仅只一般价格的涨跌，当事人在法律关系成立当时明知或者应当知道应自负的一般市场风险，即不得主张引用情势变更原则，要求变更或解除法律关系；三、上述变化是当事人在法律关系成立时所不能预见，也不能克服的；变化的发生更不是当事人过错造成的；四、这种变化是在当事人的法律关系成立以后，权利行使或义务履行之前，这一段过程之中发生并继续存在的；如果在当事人履行（或受领）迟延之后，才发生情势变化或者在主张适用这个原则之时，情势已恢复原态，这种变化已不再继续存在，变化的结果已经消灭，则都没有适用这个原则的必要，自不得主张变更或者解除原法律关系；五、当事人提出引用情势变更原则，要求变更或者解除法律关系，虽然可以协商，但如果协商不成，则必须运用诉权以求司法程序或准司法程序解决。

由于合同法原理重视当事人意思自治，合同是双方法律行为，除非违法或违背公德，发达国家对情势变更原则的运用，一般都掌握较严。但如果情势变更导致原已成立的法律关系产生显失公平的后果，即有背诚信原则和民商法保护平等主体之间的权义关系的立法主旨。所以只要符合上述五项要件，我国合同立法中引进情势变更原则是有利于社会主义市场经济法制的建立和完善的。

有的同志对合同法草案第77条的规定持否定态度，其理由不外是：（1）有了《民法通则》的诚实信用原则，就可以引申出情势变更原则，法律关系理所当然可以变更或解除；（2）情势变更原则应该由民法总则或者债法总则中去规定，合同法中没有必要规定一般原则，如果需要，可以在各种合同中分别具体情况以“但书”形式去规定，即出现特殊情况允许变更或解除合同；（3）《民法通则》中“不可抗力”的规定可以包括“情势变更”在内，不必重复；（4）为什么不引进英美法中“合同落空”的术语，而要引进大陆法的术语？等等，等等。

我认为：一、目前能把三部合同法合而为一，不能不说是件好事，但愿能在1999年春夏出台。客观上要求在合同法中先把民法总则或者债法总则的必要原则先在合同法中规定一些，以补《民法通则》的不足。二、情势变更与不可抗力不能等同，与合同落空这个术语相比，其内涵和外延也非同义，“合同落空”包括当事人死亡、履行不能、合同违法和合同失效在内，虽也可因情况变化而使合同落空，但情势变更是后发的，不包括原始履行不能等在内。不可抗力往往使债务人免除履行责任，而情势变更则仍责令债务人参考原定责任作公平处理，即使解除合同仍应补偿对方损失。要分清这三者的区别，似应写成五千字议论文，才可说清楚；三、依我国《民法通则》中“不可抗力”规定含义，似可包括政府政令改变在内，但从近十年来外贸实践来看，很多外方人士往往不同意我国的一般观点，所以纠纷时起，也才有《涉外经济合同法》中的提示或规定，可以在合同中约定“不可抗力的范围”。因而在新的合同法中专引“情势变更”一条而且强调指出“国家经济政策、社会经济形势发生巨大变化”，即符合涉外要求，也迎合改革转轨实际。

标准合同条款的三维规制思路

华东政法学院 徐士英

综观各国对标准合同的规制，本文提出我国对标准合同条款的行政规制、自律规制和法律规制的三维规制思路。

（一）国家对标准合同的行政规制

对标准合同的行政规制就是通过政府行政权力对标准合同的内容予以公法意义上的认可、许可、核准和监督，这是各国现行合同制度中的普通做法，也是对标准合同最早的规制方法。行政规制的方法具体可以归纳为事先审查和事后监督。

事先审查是由行政监督机关对一般的格式标准合同条款的内容在其公开使用前先行审核，经审核之后方许使用。如德国和日本的政府规定，对特种行业的标准条款实行强制性的使用前的行政审查，经过批准后方可使用。特定行业包括银行、保险、建筑等合同。事后监督是由专门的政府组织机构对正在实行的标准合同条款予以审查，对认为是不公平的条款就禁止使用的禁令。如法国和英国的政府就采用对标准条款合同的使用后监督制度。以法国为例，政府组织了“禁止条款委员会”，专门负责对“职业经营者”与“非职业经营者和消费者”之间的条款进行审查。

我国的《草案》吸收了各国立法中的经验，对合同的管理作出了总的规定：县级以上各级人民政府工商行政管理部门和其他有关主管部门，依照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。本人认为，根据这项规定，国家行政力量对合同的干预有了明确的法律依据，但同时，也应当限制国家对合同关系的干预，主要应定位于规制标准合同公平性方面，而不是过多干预具体的合同关系，否则又将出现合同法和合同实践的倒退。

（二）社会自治组织对标准合同的社会规制

这主要可分为两个方面，一是指由各商业行业协会等民间自律组织对合同的标准条款进行审查和监督，从而取消或限制某些不公平条款之使用。然而，自律规制方法在实践中可能会有些阻力，因为有一些标准合同本身就是由行业协会之类的组织为本行业所属企业制定的，如上海市的照相行业协会指定的规则中对由于冲洗胶卷造成的消费者的损失，最多赔偿五至十卷胶卷，但是，对某些消费者的损失来说是不公平的，还应该加以进一步的完善。

社会自治组织规范的另一个方面就是消费者力量的运用。消费者的监督力量是极为重要的。国外在这方面有些经验可资借鉴，法国1978年由政府成立一个《特别委员会》，专门调查标准合同中的不公平条款。该委员会共15名成员。其中就包括消费者的代表三名。英国1973年制定《公平交易法》，授权国务大臣可以根据消费者保护顾问委员会的建议命令，禁止不公平依靠的使用；以色列1969年的法律授予经总检察长同意的消费者委员会对不公平依靠的撤消权。我国的《消费者权益保护法》第24条也做了这方面的规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方法作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益的应当承担的民事责任。”赋予消费者的权利实质上就是加强对标准合同的社会监督力量的运用。

（三）对标准合同的法律规制

法律手段是各国通用且最有效之规制不公平合同条款的方法，它包括立法和司法规制两个方面。1.立法规制。这是指国家通过立法将某些条款作为不公平条款明确写进法律，宣告其无效。在此，又有两种具体方式，即一般法规定和特别法的规定。一般法规定是反映在民法对不公平合同或条款的原则性规定中。如《意大利民法典》列举了各种“黑色条款”，写明此种黑条款未经当事人特别书面协议不生效力；德国《一般契约法》中把不公平条款称为“灰色条款”加以限制。我国民事立法中并未对标准合同的问题加以一般规定，但尽管如此，《民法通则》的有关诚实信用、公序良俗、公平原则的条文可以理解为限制不公平条款的一般依据。特别法规定是指通过民事或经济专门法对不公平合同条款进行特定的规制。如以色列颁布了《标准合同法》、瑞典颁布了《不当契约禁止法》，英国颁布了《不公平契约条款法》等，它们分别规定了无效条款的若干条件与特征。我国《草案》开始涉及此类规定，并由较为具体的体现，如第38条规定了标准合同的使用人的义务，即“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”、“提供标准合同条款一方免除己方当事人主要义务，排除对方当事人主要权利的，该条款无效”。这些规定弥补了民事立法的不足，而我国消费者权益保护方面的立法是目前为止最为具体的专门立法法规制是指由法院认定格式化条款是否经由当事人的合意纳入契约，由法院解释定型化契约条款，如有疑义，应作有利于相对人的解释；由法院审查定型化契约是否违反强行规定，或背于公序良俗而无效。一般而言，法院审查该类案件，首先应以诚实信用的原则作为标准，其次为公序良俗原则为准，我国《草案》第39条规定：“对标准条款的理解发生争议的，应当作出不利于提供标准条款一方的解释。标准条款与非标准条款不一致的，应当采用非标准条款”。这就是司法规制的倾斜原则的体现，其目的是使失衡的权利和义务关系重新得到平衡，从而实现了法律的公平正义的宗旨。总之，我国现已公布的《合同法草案》基本上吸收了有关标准合同的重要理论贡献，对我国的标准合同进行规范是十分及时的。值得一提的是，尚有一些条款的规定稍嫌原则化，即具体条款不多，内容仍不十分细。这个问题可以在《合同法》颁布以后，再针对实际问题制定一些具体的《标准合同条例》之类的法规等。

“抗辩权”问题探讨

上海财经大学法律系 陈大钢

合同“抗辩权”属于一种消极的权利，只能对抗对方要求履行合同的请求权，藉此达到中止或终止履行自己义务的目的，它并不创设任何积极的权利。在法理上，可以将合同履行“抗辩权”分为“同时履行抗辩权”与“不安抗辩权”。

“同时履行抗辩权”是指在合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，就是说任何一方在对方履行之巧以拒绝对方要求履行的请求。合同法草案第67条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序，应当同时履行。一方在对方未履行之前有权拒绝其履行请求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。这是涉及到“同时履行抗辩权”问题。

“不安抗辩权”则是指在合同履行顺序已经明确的情况下，因首先履行合同的一方在获得对方将不履行合同的确切证据时，可以中止履行合同，除非对方提供履约担保。在合同法草案第69条规定了行使“不安抗辩权”的四个条件：（一）经营状况严重恶化的；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务的；（三）严重丧失商业信誉的；（四）有其他丧失或者可能丧失履行债务能力情形的。只要应当先履行债务的当事人，有证据证明对方有上述情形之一的，可以中止履行。

合同法草案还规定了行使“不安抗辩权”的法律后果，合同法草案第70条规定：当事人依照本法第69条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保，中止履行的一方可以解除合同。

设置“同时履行抗辩权”与“不可抗辩权”主要意义在于平衡当事人的利益，在对方没有履行合同的情况下，避免一方承担履行合同义务而遭受损失。但是合同法草案第69条虽然设置了“不安抗辩权”，却没有能够对之加以严谨的规范，因为“不安抗辩权”仅仅惠及履行义务在前一方的利益，而明显忽略了履行义务在后一方的利益，履行义务在后一方遇到对方未履行合同情况下是否有权中止履行合同，合同法草案并没有加以考虑。合同法草案之所以没有规定可能是以为：设置履行义务在后一方的“合同抗辩权”没有实际意义，由于履行义务在前的一方如不履行合同，已构成违约，对方可以解除合同。但是问题在于，该解除合同的权利只有在两种情况下才能行使：一是对方严重违约，得以解除合同；二是出现额外期限违约，得以解除合同。对于非严重违约的情况或者经催告后额外履行期间届满之前，非违约方一般不得解除合同。此时，履行义务在后一方由于不享有“合同抗辩权”而不能行使中止履行合同的权利，这样就增加了履行义务在后的一方的合同风险。我国现行《涉外经济合同法》第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方；当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任。”由此可见，涉外经济合同法倒是对履行义务在前一方和履行义务在后一方的“合同抗辩权”都作了肯定。合同法草案应当吸取《涉外经济合同法》的立法经验，在“合同抗辩权”规定方面遵循无歧视待遇原则，避免履行义务在后一方“合同抗辩权”问题上的不利状态。

合同法草案规定的“同时履行抗辩权”是必要的，但是其内容过于简单，而且这些内容早己见诸于《民法通则》第88条的规定中，并没有发展。按照合同法草案，合同对于履行顺序没有约定或者约定不明时，合同任何一方当事人均可以将对方履行作为自己履行的条件，这一款规定貌似公正，但却无法操作，设置“同时履行抗辩权”的目的，肯定是为了解决合同不履行的问题。而合同法草案既然设置了“同时履行抗辩权”，却仍然不能解决合同的履行问题，因此，正如运用“不安抗辩权”中止履行合同的一方在某种情况下可以解除合同，对于“同时履行抗辩权”，合同法草案也需要通过规定的细化来解决合同的履行问题。是否可以规定：一是一方如果及时提供履行合同的保证，另一方“同时履行抗辩权”即告消灭，其应继续履行合同；二是一方如果不能及时提供履行合同的保证，另一方就有权要求解除合同，为了避免要求解除合同一方的违约风险，应该规定通过司法程序解除合同。

合同法应设定附随义务

福州大学社会科学系 叶知年

合同义务包括主给付义务和附随义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确规定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念，当事人应负担的义务。

附随义务与主给付义务的区别有三：（一）主给付义务自始确定，并决定合同的类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（二）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方当事人在对方当事人未为对待给付之前，有权拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（三）不履行主给付义务，债权人有权解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，只可依债务不履行或者不完全履行的规定，就其所受损害请求赔偿。

附随义务的根据是民法上的诚实信用原则。随着诚实信用原则的确定，合同关系已不仅局限于当事人订立的合同生效后所产生的权利义务关系，合同上的损害赔偿责任也不仅局限于合同债务得不到履行时的违约责任。实际上，由于诚实信用原则的确立，传统的合同义务已随之扩大，欲订立合同的当事人在开始谈判时就已应承担法律所要求的诚实信用义务，违反该义务而给对方当事人造成损失的，即使合同未正式成立或者已订立的合同后来被撤销或者宣告无效，也要进行损害赔偿。

根据各国民法的学说与判例，附随义务主要有：（一）注意义务。注意义务为一方当事人在履行债务时的一般要求，即当事人应尽到合理的注意。当事人的注意程度，因当事人的地位、性质而不同。一般来讲，当事人要尽到善良管理人或者如同管理自己事务的注意。就过失而言，一般过失和重大过失即反映了法律对当事人注意程度的要求和当事人注意义务的违反程度。注意义务的违反，即构成当事人的过失，从而构成债的不履行的责任基础。（二）告知义务。一方当事人负有对有关对方当事人利益的重大事项的告知义务。根据具体情况，告知义务包括以下内容：1.使用方法的告知义务。如机器设备之出卖人在交付机器时，应告知买受人机器的装配、使用和维修保养方法。2.瑕疵的告知义务。有瑕疵物品的出卖人或者受赠人，应将标的物的瑕疵（特别是隐蔽瑕疵）告知买受人或者受赠人。3.忠实报告义务。如人应向被人如实报告活动进行情况和相对人的情况；雇员应向雇主如实报告与其劳务有关的一切情况。4.危险告知义务。如在保险合同中，投保人应随时将投保的财产和危险情况及时告知保险人。5.业务上的告知义务。从事承揽、运送业务的承揽人、承运人，对定作人、托运人的询问应如实告知。6.迟到告知义务。如在订立合同过程中，受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其它原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，要约人欲不接受该承诺，应及时通知受要约人；否则，该承诺有效。7.债权让与和债务承担时，有关债权或者债务的重要情况的告知义务。如抵押人转让已力理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则＊让行为无效。8.履行合同中影响合同履行情况的告知义务。如雇员患有不适于继续担任工作的重大疾病时，应及时告知雇主。9.给付不能的告知义务。一方当事人因不可抗力或者意外事件而致给付不能时，应及时将给付不能的原因及有关事实告知对方当事人。（三）照顾义务。一方当事人履行债务时，应当合理顾及对方当事人和标的物的状况，使对方当事人便利地接受履行。如在履行期限不明确的债务中，债务人虽可随时向债权人履行义务，但应给债权人必要的准备时间；易碎物品之出卖人，应妥当包装包的物。（四）忠实义务。它一般是指在雇佣合同中，雇员不得利用雇佣关系实施不利于雇主的行为。如雇员不得向他人泄露雇主的技术和商业秘密；受雇的电脑软件设计者不得向他人泄露该开发中的软件秘密。（五）保密义务。合同关系中，某些特殊情形不宜公开，否则对一方当事人不利，此时他方当事人负有保密该项秘密的义务。如技术转让合同中，受让方不得向第三人泄露秘密。（六）不作为义务。一方当事人不得从事有损于对方当事人利益的行为。如饮食店的出租人不得在该店隔壁再行开店，从事营业竞争，即为典型事例。

合同一方当事人违反附随义务，对方当事人有权请求损害赔偿，但不得解除合同。由于附随义务带有较明显的社会道德价值判断，且不属于法律规定的义务，只有依赖法官依据社会一般交易观念自由裁量，为便于实务操作，建议以后正式通过的《合同法》对此予以明确规定，即在《合同法（草案）》第126条中增加一个条款：“当事人一方不履行协助、保护、通知以及其他依照诚实信用原则和交易习惯所要求的义务，侵害对方人身、财产权益的，受害人有权请求赔偿，但不得解除合同。”

关于数据电文要约、承诺生效时间

上海社会科学院法学研究所 张国炎

根据我国《合同法》（草案）第16条第二款规定：采用据电文形式订立合同，收件人指定特定计算机系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定计算机系统的，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间，视为到达时间。第16条第二款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第二款的规定。

从技术上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）数据电文指的是哪些内容，它的范围有多大；（2）计算机系统的范围有多大；（3）在电子邮件发收之间的时间空间如何分配；（4）在合理的推定范围内，运行中的某个计算机系统出了故障，该数据电文进入收件人的任何计算机系统的首次时间是否合理。

从法理上分析，上述但书存在以下几个问题：（1）立法例到底采收信主义还是发信主义，或是两者兼容；（2）在没有事先约定的前提下，收件人是否有义务主动收取数据电文资料。

由于科技的迅速发展，当今数据电文大有改进，从原来的电传发展到现在的图文传真、图像、声音、影像传真、电子邮件等。除电子邮件外，电传、传真均可以现场（on spot）传递，即点对点的传递，例如通过热线（hotline）、在线（online）、专线或通过monet、onstar等形式，从理论上讲，这些传递任务可以在毫秒的时间内完成，因此在技术上一般不会发生争议，除非有技术故障。然而在电子邮件的传递上，发件人是根据对方的域名，将邮件发送至对方的服务器（server）中的电子信箱，再由收件人任意打开其电子信箱收取邮件。从理论上讲，电子邮件最起码通过三个系统进行交换，即发件人的服务器、公共数据交换系统及收件人的服务器；而在公共数据交换系统多的情况下，其系统将成为n+1.由此可知：（1）电子邮件在传递中将消耗时间，交换系统越多，其消耗的时间更长；（2）除每时不停地收取信件外，对定时收件人、每日或每周收件人来说，发件到收件最起码有一段时间，或一天、两天……的时间，如果收件人不收或电脑出故障，或忘记密码等缘故，该邮件可能永远收不到；（3）假设以电子邮件进入收件人的任何（第一个）计算机系统的首次时间，视为到达时间，而发件人在收件人收到电子邮件之前，又以电话、传真的方式通知收件人撤销其电子邮件，其两者效力如何？再者，电子邮件传递的速度还取决于信息港的出口带宽、路径、文件大小、计算机硬件系统等因素，由于存在这些不同参数，发到收件时间空间将随机增加。

篇7

关键词　网络消费　格式合同　消费者权益　告知义务　撤销权

中图分类号：D923. 6

文献标识码：A

消费者进行网络消费时与经营者或服务提供者签订的网络消费合同是交易的凭证，也是发生纠纷后寻求法律救济的根本依据。因此通过合理规制网络消费合同，解决其中存在的法律问题，以达到保护消费者权益的目的。

一、网络消费合同的概念和特点

一般情况下，网络消费合同是指消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间通过网络订立的合同。①网络消费合同的订立方式具有其特殊性，通常是“点击”订立。网络商家通过计算机程序在其交易网站等平台上预先拟定好“点击条款”，网络消费者一旦点击“我同意”，则该条款就成为消费者与网站经营者等商家之间的合同条款，并适用于所有点击该条款的网络消费者。②因此网络消费合同也常被称为“点击合同”。这些事先拟定好的条款被称为格式条款，包含这些格式条款的合同即是格式合同。然而大多数的网络消费合同即是这样的格式合同。对于这类格式合同，消费者往往别无选择，只能接受，从而处于被动的地位。

二、网络消费合同下消费者最需保护的权利

从消费者在购物网站注册账户成为潜在网络消费者，到收到递送来的商品，整个网络消费过程都存在着漏洞。浏览商品时，网络商家提供模棱两可的描述性文字、价格，隐藏关键信息的图片，甚至提供大量虚假商品信息使消费者上当受骗。订立网络消费合同时，没有统一规范的格式合同常令消费者不知所措。网络消费者收到配送的商品时，经常会发现实物与网上描述不一致，购买数量与收到数量不符，货品质量有瑕疵等等问题。综上，网络消费者以下两种权利最容易受到侵犯。

（一）公平交易权。

消费者的公平交易权是消费者与经营者之间进行的消费交易中所享有的获得公平的交易条件的权利。③在网络环境下，由于信息量过于庞杂，消费者通常要依赖经营者提供的信息，正确判断商品、服务的价值。因而更容易被经营者欺骗而进行不公平的交易。如网络商家所制定的格式条款往往冗长、繁杂，使消费者难以注意到隐蔽其中的不合理、不公平内容，削减消费者阅读的兴趣而蒙混过关。还有的网络商家故意使用模糊不清、前后矛盾的标价方式来迷惑消费者上当。消费者由于时间、精力等因素限制，通常不细加研究就点击“同意”，忽略了不公平、不合理的内容，正中商家下怀。

（二）知悉权。

网络消费合同应披露交易信息，并应提供给网络消费者足够有效的信息，以供其作出正确的交易决策。同时也是给网络消费者以审查合同条款的机会，这是民法公平诚实原则与合同自由原则的具体反映。消费者在网络中消费时，最容易被侵犯的就是知悉权。由于接触不到现实的经营者和商品，就只能凭借网络经营者在网上的广告和宣传来了解有关商品或服务的信息，往往不能知悉其中的关键信息，从而被误导而买错商品。由于我国的立法滞后于网络电子商务的发展，尽管我国现行法律对网络信息披露有所规定，但没有针对网络消费合同的信息披露作出专门规定，网络消费者很容易受到虚假广告的影响，损害自身的知悉权。

三、我国现行立法的不足

网络消费活动中订立的合同大多是格式合同，我国相关法律对格式合同的规范不够完整，缺乏体系，在司法实践中难以操作，不利于消费者权的保护。

《合同法》和《消费者权益保护法》关于格式合同的规定只有几个条文，过于笼统、原则，实际操作中有较大难度，不能满足对消费合同监管的需求。④尽管《电子商务法》中也有相关规定，但其侧重点在于规范企业与企业之间的电子贸易活动，对消费者利益的保护并不到位。另外，我国规定因格式合同引发争议时，只有人民法院和仲裁机构有认定处理权，而人民法院的处理也仅限于个案处理，不能阻止使用方继续使用不公平的条款和其他消费者签订合同。最终结果是维护了个案公平，保护了特定的消费者，其他消费者的权益并未因此得到同样保护。

另外，由于网络消费合同是数据电文形式这一特点，现行立法也没有专门的规定。我国现行的《合同法》虽规定数据电文属于合同的书面形式，但实际中这样的规定是不够的。因为如果电子数据交换不以固定形式保存下来，这些电子信息转瞬即逝，消费者很难再找回来并作为证据。

四、完善网络消费者法律保护体系

首先应完善《合同法》关于数据电文形式的合同的规定。除了规定数据电文属于合同的书面形式，还应规定这种类型的合同必须可以调取以备日后查用。⑤这样规定能使数据电文形式的合同具有更高的可操作性，同时更有利于调查取证。

其次，为保护网络消费者的公平交易权和知悉权，还应针对数据电文形式的格式合同作特殊规定。如规定在订立该合同之前，网络消费合同制订方对消费者有合理的告知义务，以便让消费者能够充分了解其内容，不至于盲目订立合同，从而保障消费者的公平交易权和知悉权。

最后，由于在缔结网络消费合同时消费者不能直观的接触、了解商品，由于获取商品信息的不对等，使得消费者处于弱势地位。所以应放宽合同撤销的标准，具体体现在对退换货问题上应更加宽容。

对于网络消费合同的撤销，目前的解决办法主要有两种，一是通过双方协商来退换货，二是通过第三方交易平台和支付平台共同协调买卖双方的请求，并通过买家申述机制来进行退换货以达到与撤销合同相同的效果。但这两种方法都不能很好地解决消费者退换货的问题。一方面，由于网络消费存在商品递送环节，而非传统的“一手交钱，一手交货”模式，具有一定的复杂性，所以在买卖双方协商的过程中常会发生各种扯皮，最后经常不能圆满解决。另一方面，由于参与协调的第三方平台也是盈利性质的，每当涉及到其自身利益时，这种中间人的角色即会丧失其应有的作用，而只顾追求自身利益却不顾消费者的利益。

所以在退换货问题上，可以借鉴国外立法，赋予消费者在订立合同后冷却期内的撤销权。冷却期制度是指在交易合同成立后作为买方的消费者可以在一定期限内无条件地取消合同，而不必承担违约责任。⑥冷却期制度的制订为消费者的退换货权提供了法律依据。同时，冷却期制度的具体实施过程中，还应考虑到物流配送等环节消耗的时间，参考目前第三方平台规定的退换货时间节点，给予人性化的合理规定。如规定在消费者收到递送的货物后开始计算冷却期，或将递送时间算入冷却期内，以及适当延长冷却期等等。当然还应考虑到冷却期制度被滥用的情况，对冷却期的具体适用范围作出规定。如由于消费者自身过错在冷却期内对商品造成损毁的，不能再行使撤销权等。

（作者单位：南京理工大学人文与社会科学学院）

注释：

①谭琳. 论网络消费合同的法律适用. 许昌学院学报，2010（1）：136.

②潘军，崔宏利. 网络点击合同下在线消费者权益保护的法律问题研究. 重庆邮电大学学报，2010，22（4）：22.

③李昌麒，许明月. 消费者保护法. 法律出版社，2005：70.

④李晓娟，孙爽. 消费合同监管简论. 首都经济贸易大学学报，2008（3）：94.

篇8

客户顾某持一张某商业银行借记卡，到另一家商业银行下属的自助银行刷卡取款，见自助银行门禁上设有一个装置，和一条提示：进门前请先刷卡并输入密码。顾某刷卡并输入密码后因自助银行门未开而离去。此后顾某发现借记卡内存款少了万余元，顾某报案并向法院发卡银行，要求发卡银行赔偿被盗取存款及相应利息。警方查明，顾某所刷门禁上装置为犯罪分子安装的盗码设备。审理法院认为，自助银行的门禁处缺少使用说明、操作规范和风险提示，造成顾某银行卡密码和信息的失密。在这起跨行交易中，发卡银行未能及时督促行在交易场所履行告知义务。原告作为普通的借记卡持有人，在门禁操作系统无任何说明的情况下，足有理由相信“盗码器”是银行的装置，顾某在本案中没有过错，不应承担责任，法院依据我国《合同法》和《商业银行法》的规定，判决发卡银行全额赔偿顾某损失。

商业银行常见的告知义务

商业银行与客户法律关系的本质更多主要体现为合同关系。告知义务来源于《合同法》第六十条和第九十二条规定。就告知义务而言，商业银行至少应当特别注意以下几个方面：

格式合同条款的说明义务

商业银行与客户签订的合同多属于格式条款合同。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条规定：“采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方，应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。商业银行作为合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明的法定义务。一些商业银行为防范格式合同说明的法律风险，在合同条款中往往进行特殊标注，商业银行的工作人员在使用合同时，应当充分注意格式合同中黑体字、斜体字或者划线标注条款内容，耐心、细致地向客户进行告知性说明，并特别注意《合同法》第四十一条规定，即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方解释。格式条款不一致的，应当采用非格式条款。由此，亦应注意说明内容应当与合同内容相一致。

对于商业银行经营活动中还应当注意向客户说明的形式，重要金融产品信息、产品推介广告等，应当符合《消费者权益保护法》第二十四条规定：即经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除经营者损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有上述内容的，其内容将依法确认无效。尽管业界对商业银行客户是否属于消费者有着不同的声音，但其说明形式的法律风险仍然不能忽视。

合同履行过程中的通知义务

商业银行因未及时履行通知义务或不履行通知义务引发客户投诉乃至诉讼的事件屡见不鲜。如客户周某2007年11月份购买的新股申购理财产品原约定，产品到期日为2008年2月26日，因该理财产品申购的新股未上市，按合同规定顺延五个工作日，实际为3月6日到账。银行未及时履行通知义务，引发客户周某投诉。商业银行理财产品某些约定事项实现多附条件，其所附条件不仅是商业银行员工应当说明事项，其相关的重要问题、重大变化包括异常交易也应是通知事项。为此，2008年4月份中国银监会办公厅《关于进一步规范商业银行理财业务有关问题的通知》（银监办发[200847号]）明确规定：“商业银行在与客户签订合同时，应当明确约定与客户联络和信息传递的方式，以及信息传递过程中双方的责任，确保客户及时获取信息，避免导致客户未及时获知信息错过资金使用和再投资机会。商业银行在未与客户约定的情况下，在网站公布产品相关信息而未确认客户已经获取该信息，不能视为其向客户进行了信息披露。”需要注意的是，在商业银行业务中，某些交易如基金申购成功与否的确认权，并不在银行，商业银行不承担对交易成功的确认义务，依据上述通知精神，商业银行如果未与客户在合同中约定交易资金查询、通知责任，则可能引发纠纷。

商业银行与客户合同内容、履行方式等情况变化应当通过协商、通知等方式调整。在合同履行期间，中央银行调整利率，商业银行是否应当履行告知义务？笔者认为，《商业银行法》规定：商业银行应当按照中国人民银行规定的存款利率上下限，确定存款、贷款利率。对于存款利率的调整，商业银行予以公告即可，没有特定通知义务。从实践上看，各家商业银行在贷款合同中均没有约定银行有告知义务，有的还约定“贷款利率根据中国人民银行的有关规定进行调整，贷款人无需就此另行通知借款人”。我国实行的是法定利率，利率调整是公开的政策性新闻，客户可以通过公共渠道获悉，即便没有这样的约定，商业银行亦无法定通知义务。

商业银行办理业务、提供服务，应当按照规定收取手续费。商业银行可否单方面调整某项业务收费标准？笔者认为，若收费调整具有明确的法律依据，商业银行可以通过公告方式进行。若商业银行在推介业务过程中已经明确承诺收费标准，在无强制性规范调整的情况下，商业银行不得单方面改变收费承诺，否则应当承担违约责任。

产品选择使用的阐释义务

首先，商业银行为研发产品命名时，不得使用带有诱惑性、误导性和承诺性的称谓和蕴含潜在风险或易引发争议的模糊性语言，以便于客户了解、理解金融产品的特性，有利于客户选择，有利于商业银行分支机构和从业人员推介。其次，商业银行不得销售无市场分析预测和无定价依据的产品，商业银行客户经理推介、演示金融产品应当具有客观性、合理性、可信性，并保障推介产品的合法性，如不得以发售理财产品名义代销境外基金或者违反法律法规规定的其他境外投资理财产品。再次，涉及金融产品功能选择时应充分阐释并尊重客户的选择权。如在个人住房按揭贷款还款方式上，应当明示不同情形下本息还款法和本金还款法两种还款方法的利弊关系，以及告知购房者根据《合同法》和合同约定享有变更还款方法的权利。对产品的阐释义务还应当包括对产品使用方法的告知，尤其是电子银行产品、理财产品的推介，作为客户其依法依约享有了解产品系统功能及其安全性的权利。

客户财产安全的风险揭示义务

保护客户存款等财产安全是商业银行的法定义务重要组成部分，全面准确地揭示有关业务的风险，同样是商业银行一种告知义务。有关法规和规范性文件中对此有着明确的要求。如《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十九条指出：“商业银行向客户提供的所有可能影响客户投资决策的材料，商业银行销售的各类投资产品介绍，以及商业银行对客户投资情况的评估和分析等，都应包含相应的风险揭示内容。风险揭示应当充分、清晰、准确，确保客户能够正确理解风险揭示的内容。商业银行通过理财服务销售其他产品，也应当进行明确的风险揭示。”

根据《电子银行业务管理办法》第十条的规定，在开通网上银行业务时商业银行负有告知风险的义务。目前，有的银行的相关条款中只是规定了客户应尽的谨慎义务，但没有提示风险。以某行个人网银电子协议为例，其“网上自助注册须知”仅注明开通个人网上银行可获得的便利，并未提及风险级别问题，查遍其“服务协议”，也只有一条涉及责任：“由于密码泄露造成的后果由甲方承担。”遵循诚实信用“帝王条款”，从保护客户利益角度出发，商业银行客户经理的善意提醒应贯穿银行提供网银业务的整个服务过程，这既包括客户缔结网上银行业务合同前业务风险的揭示，也包括在合同履行过程可能出现风险的防范方法告知，乃至客户办理各种业务时密码的设定、证件保管等应当尽可能多渠道地揭示相关风险。

揭示理财业务风险是当前商业银行面临的突出问题，全面落实《商业银行个人理财业务管理办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》有关风险揭示要求，对于维护商业银行和客户利益具有特殊意义。该《指引》第二十三条指出：“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或者评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或者购买有关产品时，商业银行应当向客户说明有关产品的风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买该产品。”第三十条指出：“商业银行提供个人理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认和签字栏，客户确认栏应载明客户抄录：本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品风险，愿意承担相关风险”。

商业银行不仅要充分揭示客户办理各项业务相关风险，还应充分注意经营场所、经营环境对客户人身安全影响，周到、细致、及时提醒客户注意台阶、转门、地面、玻璃屏风、障碍物等可能出现的意外伤害。

防范告知义务法律风险的对策

推广有效告知形式，妥善保存维权证据。

商业银行应充分认识并重视告知义务作为法律行为的后果，严肃告知形式，充实告知内容，完备告知手续，妥善保管告知文件、资料。重要事项的通知应当采用书面形式，并经客户签署。商业银行对涉及客户权利与义务的协议、章程等不应单方面进行修改，依据金融监管部门有关规定进行调整的亦应进行必要的通知。对于有关告知内容确实需要以邮寄方式送达的，应当采取挂号、特快专递、电报等方式，并注意标注通知内容。对于法律法规或监管部门明确以公告方式通知的，应当注意公告的醒目性、持续性，并保留有效证明材料。审慎选用以网站宣传资料方式对特定客户告知，防止未尽告知义务产生的违约等法律风险。对于推行有效告知义务产生的必要费用，商业银行可以通过合同方式约定承担，并注意有关收费应当符合《商业银行法》等规定。

消除不当告知现象，依法处理客户投诉。

诸多商业银行被诉案件表明，不当履行告知义务往往成为诉讼焦点，客户投诉转化为诉讼形式，与不当告知行为具有较高的关联度，因此，商业银行既要防止告知义务的不履行，也要防止不全面履行告知义务法律风险。一方面，商业银行开展各项业务尤其是创新业务的同时，应当梳理并明确需要向客户告知事项、形式、程序等，建立健全告知义务制度。另一方面，应当广泛开展与告知义务有关的培训，规范告知行为，揭示告知法律风险。对于客户经理或者临柜人员不当履行告知义务，引发客户投诉行为的，商业银行应当认真查找原因，明确是非责任，采取有效措施化解客户投诉风险，努力消除投诉演化为诉讼可能。

杜绝违法告知行为，维护商业银行信誉。

依法合规经营是商业银行稳健发展的根本保证，商业银行违反法律法规争揽业务或产品营销，必将损害商业银行的利益和信誉。杜绝以告知高息形式吸收资金等不正当竞争行为；防止在产品推介过程中夸大产品安全功能，严防违规承诺高收入、低风险或零风险方式误导客户；以审慎原则对涉及客户权利的有关请求作出承诺，必要时有关承诺行为应通过法律专业人员审查。依据银监会有关规定，推介理财产品时，如无法在宣传材料和介绍材料中提供科学、准确的测算依据和方式，则不得出现“预期收益率”或“最高收益率”字样，不得提示以往业绩和未来业绩。金融监管部门则应严肃执法，做到违法必究，依法维护客户权益和正常金融秩序。

全面履行合同义务，推行全面风险管理。

篇9

【关键词】政府采购;法律制度;构建

【正文】

一、政府采购法律制度亟待建立

政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度。

(一)建立政府采购法律制度是规范政府采购行为的需要

在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。

(二)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要

由于缺乏统

一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。

(三)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要

在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。

二、政府采购法律制度的基本原则

(一)坚持“三公”原则

“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。

(二)坚持竞争性原则

世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。

(三)坚持效率原则

效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。

(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。

三、政府采购需要建立统一的法律制度

政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。

首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。

其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。

招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。

合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。

产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。

反不正当竞争法中有关“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经管者的商品”,“经营者不得采用财物或其它手段进行贿赂以销售或购买商品”等规定,其目的是为了鼓励竞争,制止不正当竞争。而政府采购的目的就是通过政府采购促进正当竞争,制止不正当竞争。因此,反不正当竞争法也是政府采购法律体系的重要组成部分。

其它部门法律比如国际贸易法、国际税法、公司法、行政法、刑法等法规中与政府采购有关的规定,都应属于政府采购法律体系的构成内容。此外,国务院各部门、地方人大和政府也可根据政府采购基本法的规定,结合本部门、地区的实际情况,制定政府采购的部门规章和地方性法规及地方政府规章,共同构成我国完整的统一的政府采购法律体系。

【参考资料】

[1]谭刚.改革现行采购模式,建立政府采购制度[J].特区理论与实践,1999,(3).

篇10

主题：具备劳动合同基本条款的入职审批表可以视为为劳动合同

[基本案情]

上诉人（原审被告）：陈某

被上诉人（原审原告）：北京某物流有限公司（以下简称某公司）

陈某于2011年6月30日入职某公司，担任人力行政部员工，负责员工档案管理工作。2011年8月17日，陈某以电子邮件的方式向某公司提交辞职报告。随后即以要求该公司支付其2011年7月30日至2011年8月17日期间未订立劳动合同的两倍工资差额为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出仲裁请求。仲裁裁决某公司向陈某一次性支付2011年7月30日至2011年8月17日期间未订立书面劳动合同两倍工资差额。

某公司不服仲裁裁决，主张陈某入职当日即与其订立了为期3年的劳动合同，该劳动合同与《员工录用审批表》、《公司物品申请表》一起放在了陈某的人事档案袋中。陈某利用保管员工档案的便利在离职时将包括劳动合同在内的相关资料带走，但在仲裁庭审质证时出具了与劳动合同一起存放的《员工录用审批表》和《公司物品申请表》的原件。故诉至一审法院，请求判决某公司无须支付陈某2011年7月30日至2011年8月17日期间未订立书面劳动合同两倍工资差额。

[诉讼过程]

一审法院认为，依据某公司提供的《工作职责》的内容，陈某负责公司员工的档案管理工作。但仅凭陈某负责保管档案以及其持有部分某公司文件的事实并不足以证明某公司曾与陈某订立有书面劳动合同。反而，陈某持有的《员工录用审批表》中明确约定了其工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有某公司法定代表人的签字，上述审批表内容已经具备劳动合同的要件。因此，一审法院认为该审批表具有劳动合同的性质，并据此判决：某公司无须支付陈某2011年7月30日至2011年8月17日期间未订立书面劳动合同两倍工资差额。

一审判决后，陈某不服，上诉至北京市第一中级人民法院，请求判令某公司支付其2011年7月30日至2011年8月17日期间未订立书面劳动合同两倍工资差额。

二审法院认为，双方当事人均认可填有《员工录用审批表》且该表为陈某持有和提举，结合《劳动合同法》未订立书面劳动合同予以双倍工资惩罚的立法目的予以分析：首先，该第两倍差额的性质并非劳动者的劳动所得而是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，其目的在于提高书面劳动合同签订率，明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。其次，陈某所持有的《员工录用审批表》已基本实现了书面劳动合同的功能，表中明确约定了陈某工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有某公司法定代表人的签字，既能够明确双方的权利义务关系又固定了双方的权利义务，已经具备书面劳动合同的要件。故二审法院对陈某要求某公司支付两倍工资差额的上诉请求不予支持，并据此判决：驳回上诉，维持原判。

[裁判理由之法理评析]

本案争议的焦点是陈某与某公司之间是否订立过书面劳动合同，即能否对某公司处以双倍工资的惩罚。一、二审法院作出了与仲裁裁决截然相反的判决，分歧点是法院与仲裁部门在《员工录用审批表》能否视为是书面劳动合同上存在差异。就此，笔者基于《劳动合同法》未订立书面劳动合同予以两倍工资惩罚的立法目的，结合分析陈某所持有的《员工录用审批表》的性质，并适当考量了陈某工作职责的特殊性，认定该《员工录用审批表》具有劳动合同的性质，对某公司不能处以双倍工资的处罚是正确的。具体分析如下：

（一）两倍工资的立法目的在于通过提高劳动合同签订率来明晰劳动关系中双方的权利义务关系

《劳动合同法》实施之前，用人单位不订立劳动合同的违法成本极低，不少用人单位故意拖延签订甚至不订立劳动合同。一旦发生工伤事故、追索劳动报酬或经济补偿金等纠纷时，用人单位便以不存在劳动关系作为主要抗辩理由，劳动者的损失难以计算。为了提高劳动合同的签订率，规范劳动用工市场，《劳动合同法》创设了“两倍工资”条款。

但是，在《劳动合同法》实施之后，出现了一些劳动者利用用人单位合同管理上的不完善，故意拖延不订立劳动合同，或者订立劳动合同而单方面销毁，而后以书面劳动合同未订立为由要求用人单位支付两倍工资的现象。针对两倍工资条款在适用中所面临的劳动者的道德风险，审判实践中，法官应当本着劳动合同法及其他相关劳动法律规定的立法目的，维护正常有序的劳资关系，面对较为复杂的事实认定、法律适用及价值取向问题，考虑个别公正的因素。

首先，依据《劳动合同法》第16条的规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。因此，“两倍工资”实质上所要保护的是用人单位与劳动者之间应当通过书面劳动合同来明确的一种权利义务关系。一方面，劳动合同一经签订，双方即建立了劳动关系，双方的权益一旦受到侵害便可按劳动合同申请法律保护、维护自身利益；另一方面，有了书面合同，便于双方再劳动过程中依法规范自己的行为，按照合同行使自己的权利，履行自己的义务，减少不必要的争端。而正是基于此，两倍工资的立法本意是一种双向保护，并不是一般认识中的单维度保护劳动者，更不是劳动者可以从中谋取超出劳动报酬额外利益的手段。

其次，从某种意义上说，以劳动合同的形式明确双方的权利和义务，使双方之间有了一个具有法律约束力的协议，在劳动过程中，用人单位依据劳动合同管理职工，行使权利和履行义务，职工也可依据劳动合同保护自身的权益、履行相应的义务。因此可以认为，即使存在书面劳动合同未订立的事实状态，但只要用人单位已经具备了订立书面劳动合同的必要履行行为，两倍工资规定的目的就已经得到实现，也应予以排除适用两倍工资的支付责任，由此确保相关义务与责任的合理配置，避免不当加重用人单位一方的负担。

本案中，陈某诉称某公司未与其订立书面劳动合同。如果法院一概以书面劳动合同逾期未订立的事实状态为适用双倍工资支付责任的条件，支持其诉讼请求，极易引发劳动者的道德风险，对坚持辩称已经与所有员工订立书面劳动合同且陈某的工作职责系员工档案管理的用人单位一方也是不公正的。本案一、二审法院综合了案件整体情况，将两倍工资支付责任的规定进行目的解释，而不单单从书面订约这一行为外观上作简单判断。

（二）劳动者所持有的《员工录用审批表》可以视为是双方的书面劳动合同

本案中，陈某提交了《员工录用审批表》这一证据证明某公司仅与其签订了该审批表，并未订立书面劳动合同。该《员工录用审批表》中载明：姓名陈某，性别女，部门人力行政部，工作地点北京……；聘用期限自2011年7月1日起至2014年7月1日止共叁年，试用期自2011年7月1日起至2011年9月30日止，共叁月；试用期待遇：基本工资1500元、岗位工资1500元、各项补贴500元、加班工资500元，合计4000元；转正后待遇：……，合计5000元；审批表下方“人力资源部意见”以及“总经理批示”栏分别由相关负责人及法定代表人苏树平的签字。由此可见，陈某持有的《员工录用审批表》明确约定了其工作部门、工作地点、聘用期限、试用期、工资待遇等，并附有某公司法定代表人苏树平的签字。

对照《劳动合同法》第10条所规定劳动合同的必备条款，可以认定该《员工录用审批表》已经具备了劳动合同的要件，既明确双方的劳动关系又能固定双方的权利义务，实现了劳动合同法的基本功能。

此种情形下，即使用人单位某公司未与劳动者陈某订立书面劳动合同，但基于《员工录用审批表》上的种种约定，陈某最基本的劳动者权利已经得到保护。再结合上述对两倍工资立法目的的分析可知，陈某所主张的两倍工资差额不仅没有事实基础，也不符合两倍工资关于通过提高书面劳动合同签订率来明晰劳动关系中的权利义务的立法本意，缺少法律依据。

由此可见，如果审判实践中一概因逾期未订立书面合同就直接适用两倍工资罚则既有失公允，也不符合两倍工资条款的逻辑体系，更不利于劳动者道德风险的防范。但在何种情况下可以排除两倍工资的支付责任，又能确保各方的利益平衡，尚需进一步结合个案实际进行分析。

（三）法官基于案件证据材料形成自由心证

法律规范的僵硬性与现实生活的流动性之间的矛盾，主要通过司法裁量加以消弭。在案件的审理中，司法裁量是对于抽象判断标准进行具体化的过程，也是对于完整的裁判标准进行要件化的过程。法官对于案件证据的综合判断与裁判标准要件相对应的事实情况，由此导出相应的裁判结论。在两倍工资支付责任的司法裁判中，应本着利益平衡原则，根据劳动者道德风险的具体样本，考量相关法律要件的事实查明问题。本案中，陈某为了证明自己主张的事实属实，提供证据加以证明，然而陈某与某公司之间各种利益的冲突决定了出示于法庭的证据真假掺半，法官必须充分地验证判断该证据是否具有证据能力。由于存在以下事实，故法官在进行心证时有了相应的判断：

第一，公司与其他员工订立过书面劳动合同。某公司在本案审理过程中，坚称公司的人力资源管理制度已日渐完善，公司与其他员工都订立有书面劳动合同。陈某身为公司人力行政部员工，深知公司管理规章和劳动法律法规，公司没有任何理由独拒与其一人订立劳动合同。

第二，根据公司的人员档案保管管理，公司其他员工档案袋中都有《劳动合同》、《员工录用审批表》和《公司物品申请表》，陈某的员工档案亦应如此。现陈某在仲裁庭审质证时仅出具了《员工录用审批表》和《公司物品申请表》的原件，唯独没有提交《劳动合同》，缺乏合理性基础。

第三，陈某的工作职责是负责公司员工的档案管理，既有入职后立即与公司订立书面劳动合同的工作便利，另又存在离职后利用保管员工档案的便利带走《劳动合同》的可能性。