电子合同法律依据范文

导语：如何才能写好一篇电子合同法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词:电子商务电子合同法律问题法制化建设

电子商务发展给信息领域带来新机遇,也对传统法律关于合同签定的实质要件、合同有效性操作规范、合同可行性原则、电子合同支付、电子合同签名等一系列法律法规和要求提出了严峻挑战。现行合同法律如不及时修订已无法满足电子合同发展要求,有必要为电子商务建立必要的电子合同法律法规,为电子商务的健康运作提供法律依据。

1.电子合同概述

电子合同是电子商务交易的核心内容,电子商务中的合同采取了新形式,具有新含义和特点。(1)电子合同含义　电子合同是合同双方当事人以计算机网络为媒介、通过在网上发出要约和承诺,达成意思表示一致而订立的合同,是在网络条件下当事人之间为实现一定目的,明确相互权利义务关系的协议,是电子商务安全交易的重要保证。新《合同法》肯定了电子合同的法律地位,把电子合同界定为一种书面形式合同[2,3]。

不同于传统合同,电子合同在整个合同订立过程中没有纸张单据出现,从根本上改变了传统合同的订立方式,很难用传统的国际贸易法律来判定合同是否成立等问题。

(2)电子合同特征　电子合同具有鲜明的特征。电子合同只存在于虚拟的网络世界里,看得见却摸不着是其本质特点。再者电子合同还存在风险性。电子合同的电子数据在传递过程中有可能被他人窃取或截获,已达成的电子合同有可能受病毒攻击或被他人恶意篡改。电子合同具有法律有效性。电子信息的输入需要简单化和标准化,电子合同不可能像传统的书面合同那样条款齐备。

电子商务能否顺利进行,离不开电子合同,而如何使电子合同具有法律效力,以实现对当事人利益和义务的保护及监督已成突出的问题。电子合同具有法律认定性。我国《合同法》第112条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定,给对方造成损失的,损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

2.电子合同基本法律问题

电子商务中订立电子合同以及电子贸易中进行电子支付等过程需注意以下基本法律问题:

(1)电子合同签定法律问题　电子合同的订立过程:由贸易双方的任意一方(要约人),根据双方的贸易意向起草要约,要约起草完成以后,通过网络传递给另一方(受要约人),受要约人收到要约后发出承诺、要约人收到承诺后则电子合同生效。在电子合同订立过程中,承诺到达要约人的收件系统时合同生效。电子合同是数字化的,不同于传统书面合同,使电子合同效力认定及操作问题变得非常复杂,需相关法律法规来解决电子合同法律问题。

网上签定的电子合同,电子票据成为合同、提单、保险单等单据存在的唯一证据。由于电子数据有容易消失、容易被篡改和安全难以保证的弱点,在保持电子数据原貌方面存在着一定的客观限制因素,电子数据以及间接信息的效力问题成为民事诉讼中十分棘手的难题。电子提单是电子数据交换与提单相结合的—种形式,提单信息被转换为数字信息后,在网络间高速传递,最后由接受方计算机处理为原信息。如何在电子合同签定过程中转让电子提单不仅成了技术问题,也带来法律解释上的问题。

(2)电子合同认定法律问题　传统书面合同订立只要双方当事人在合同上签字或盖章后,则该合同成立。因为双方当事人的亲笔签字或印章具有独特性,它既可成为认证该合同的依据,又能防止合同被他人伪造,表达了双方自愿履行合同规定的有关条款的意愿。

电子签名是和电子合同认定相关的一个法律问题。电子签名是指以电子形式存在,依附在电子文件并与其逻辑相关,表示签名并同意电子文件内容并可用以辨识电子文件签署身份的签名方式,它具体指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。电子签名的关键问题是有效性,它必须具备独特性、可辨别性、可靠性等特征,才能与他人签名相区别,才具有法律上的有效性。

传统合同中各国法律主要把签字作为认证手段,书面形式是签字的物质基础,签字的实现以书面文件存在为前提。电子签名由符号及代码组成,任何一方的电子签名都可随时改变,以保护其安全性,需从法律上予以认可。如何对他方的电子签名予以辨别和认可,是实际操作中易出现的法律问题。

通过数字签名方式以确定交易方的身份,要判断电子签名真伪及辨别签名者身份,可依靠认证机构签发的认证证书。电子签名具有以下特征:

①电子签名有效性。电子签名是一种电磁记录,在保密状态下进行,签署者本人享有拒绝、排斥任何未经法律监视、窥探及披露的权利。电子签名具有可识别性,使用者以此表达身份,任何其他人均不能伪造该签名。电磁记录是否有效需符合电子签名法律所规定的“书面形式”。

电子签名作为电子合同成立的必要条件,其效力如何,直接关系着交易成本和交易安全。电子签名与—般的手书签名一样,必须满足一定条件方具有法律效力,才能得到立法、司法部门的认可。

②电子签名认定性。电子签名可通过认证中心按照发公钥与私钥的方式解决身份确认问题。电子签名存在于数据电文中,签名者事后不能否认自己签名的事实,电子签名是一种特殊的书面签名。电子签名具有不可否认性,通过论证签名来确认其真伪和法律认定问题。

电子签名符合法律关于签名的要求,法律通常规定只要采用了某种可靠的方法来证实当事人的身份,证明当事人同意信息和包含的内容,且信息在传递过程中是可靠的,则这种信息就符合法律关于签名的要求,电子签名也符合法律对签名的要求。电子签名具有与书面签名同样的法律效力,电子签名本身具有原始证据的法律效力。

(3)电子合同支付法律问题　电子货币的支付是电子合同中最核心的一环。电子货币通过网络系统以电子信息传递形式实现流通和支付。电子货币以计算机为依托,可广泛应用于生产、交换、分配和消费等领域,融储蓄、信贷和非现金结算等多种功能于一体,具有简便、安全、迅速的特点。

电子支付作为电子合同付款手段是必要的,是电子商务中的重要环节。电子支付方式是真正决定电子商务意义的环节,是电子商务最终得以实现的关键。电子支付、电子货币、网上支付结算的时效等问题都将对国际商务活动和银行业产生深远影响,由此产生的一系列法律问题需对现行的规则和标准加以调整。

电子商务存在很多法律问题,电子合同的形式与效力、交易双方身份认证和电子合同支付等一向被认为是中心法律问题。电子合同所面临的主要法律问题除上述以外,还包括制定电子合同支付制度、电子合同操作规范与商务规约、电子合同进出口关税的法律制度等相关法律问题。只有给电子合同提供有法可依的健康法律环境和制定与电子合同相关法律法规,基于网络的电子商务才能快速、规范、健康、有序地发展。

3.电子合同的法制化建设

电子商务需要电子合同立法的健全和完善,进行电子合同相关的法制化建设,才能使电子商务走上健康的法治轨道。

(1)电子合同立法原则　立法机关须采用功能等效,法律与专业技术相结合的原则进行电子合同立法,同时考虑交易载体无歧视性原则。立足国际立法趋同取向进行立法,成立专门中介组织监督立法。扩大现行司法立法解释,加强商业合同条款或贸易协议立法。电子合同立法具体应立足依法行政、采取“技术中立”、考虑国际接轨、严格职权界限、限定管理范畴、统一规范用语、留有发展空间、实现平稳过渡八项主要原则,才能使其立法符合电子商务的快速发展需要。

(2)电子合同法制化建设　电子商务合同立法的法制化建设尤为必要,具有突出的紧迫性。电子商务中电子合同条款或贸易协议通过完善的立法手段来解决法律纠纷问题。政府应成立专门组织立法机构,由专业人员进行电子合同法律问题立法研究。通过组织一批既熟悉电子合同的技术特点,又通晓电子经济贸易合同法律法规的专家学者,使制定出的电子合同法律法规既能够顺应电子合同的活动规律,又能充分考虑和反映各方利益与要求,促进电子合同的健康发展。研究并吸收先进国家电子合同立法及管理科学做法,为电子合同出现的新的交易行为,提出新的法律规范,同时制定电子合同的单行法律法规,同时使电子商务合同立法与现有相关合同法律相协调。

电子合同中电子签名主要体现在以无纸化记载的信息代替以传统纸质为载体的信息是否具有法律效力问题;其次是如何界定以数据文件在网络间传递的信息的原件及其保存问题;此外还有签名问题,在电子商务中传统签名方式不可被采用,须创造一种在网络上的签名方式,且要被法律确定为有效。庆幸的是这些问题在新《电子签名法》中已有相关法律条款加以规范,为电子商务发展奠定了基础。

2005年《电子签名法》的实施,则使我国实施信息化管理走出了依法行政的重要一步。《电子签名法》立法规范了电子签名行为,确立了电子签名的法律效力,维护了各方合法权益,促进了电子商务政务的发展。它重点解决了五个方面的问题:确立了电子签名的法律效力;规范了电子签名的行为;明确了认证机构的法律地位及认证程序,并给认证机构设置了市场准入条件和行政许可的程序;规定了电子签名的安全保障措施;明确了认证机构行政许可的实施主体是国务院信息产业主管部门。其个性特点主要体现在三方面:体现引导性,而不是强制性;体现开放性,而不是封闭性;体现原则性,而不是具体性。同期实施的《电子认证服务管理办法》则保证了《电子签名法》的顺利实施。

篇2

关键词：电子商务法；社会主义市场经济；市场秩序

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）03-0129-02

随着科技的进步与发展，特别是计算机网络的不断发展，在社会主义市场经济中电子商务日益成为应用广泛、频繁使用的商品交易方式。但是随着电子商务的应用和发展，也不断出现了各种各样的电子商务法律问题。为了更好地解决这些问题，我国制定了电子商务法，更好地保障电子商务的运行。电子商务法的确立是对社会主义市场经济的良好运行的有效法律保障。电子商务法因为社会主义市场经济发展的需要而产生，反之也促进了社会主义市场经济的发展。本文就电子商务法与社会主义市场经济展开讨论，意在探究电子商务法对社会主义市场经济的作用及其重要性。

一、电子商务法相关概述

对于电子商务的概念，各国学者有着不同的定义，笔者认为电子商务是指[1]涉及货物贸易和服务贸易的一切商务活动，只要这种商务活动是经由电子方式进行的，不是以物理交换或直接物理接触方式来进行的，就应该属于电子商务活动。电子商务依据不同的标准有不同的分类。依照行业主体的不同，电子商务可分为商家对消费者的电子商务、商家对商家的电子商务、商家对政府的电子商务、消费者对消费者的电子商务；依照电子商务客体的不同涉及现实交付的电子商务、不涉及现实交付的电子商务。

什么是电子商务法呢？对于电子商务法的概念，现在在学术界也没有达成统一。笔者比较赞同学者蒋坡的观点[2]，电子商务法是指调整在以电子交易和电子服务为核心的电子商务活动所发生的各种社会关系的法律规范的总称。在法律上，电子商务法调整的是政府、企业和个人等主体通过电子化通讯方式所产生的商事交易关系以及这种交易关系紧密相关的政府管理关系。

电子商务法的基本特征是具有国际性、技术性、安全性、开放性、复合性、程序性。电子商务已经发展成为一种世界性的经济活动，它的法律框架自然不应该只局限在一国范围内，所以电子商务法最终要以适应全世界的要求为特征，自然而然的，国际性成为了电子商务法的特征之一。电子商务是现代高科技的产物，它需要通过互联网络来进行，规范这种行为的电子商务法必然要适应这种特点，所以电子商务法又具有技术性的特征。电子商务法对电子商务的安全性进行规定，有效地预防和打击各种计算机犯罪，切实保证电子商务乃至整个计算机信息系统的安全运行。所以安全性是电子商务法的又一特征。电子商务法的开放性具体体现在电子商务法的定义的开放性以及电子商务法律结构的开放性。电子商务的技术手段复杂多样，实际上，每一次电子商务往来都是以多重法律关系为存在前提的，这就必然使电子商务法律具有复合性的特点。电子商务法中有许多程序性的规范，具有程序性的特征。而且，从电子商务法的概念和调整对象来看，电子商务法还是私法和公法的结合，交易主体上是私法，安全主体上体现着公法。电子商务法还是制定法，也是具有国际性的国内法，因为电子商务是一种世界性的经济活动，法律框架不局限于一国范围内。

电子商务法的基本原则主要有三个。其一，交易自治原则。电子商务的主体有权决定自己是否进行交易，和谁交易，以及如何进行交易，这完全体现了电子商务主体的意思自治，任何单位和个人利用强迫、利诱等手段违背当事人真实意愿的交易活动都是无效的。其二，证据平等原则。电子签名和文件应当与书面签名和书面文件具有同等法律地位。其三，中立原则。电子商务法是为了在电子商务活动中建立公平的交易原则，所以必须实现技术中立、媒介中立、实施中立、同等保护。另外，电子商务法还应保护消费者的正当权益，并且还要坚持安全性原则。

总之，电子商务法对电子商务的良好有序发展提供了法律依据和法律保障，我们必须给予重视。

二、电子商务法与社会主义市场经济的关系

电子商务法与社会主义市场经济有着密切的关系，二者相互联系、相互作用，密不可分。

首先，社会主义市场经济的发展，特别是电子商务的发展为电子商务法的产生提供了现实条件。由于在市场经济的商务往来中电子商务这种商品交易方式相比较于其他的传统交易方式更加便捷、快速、高效，它不受时间、空间、地域的限制，凭借计算机技术和网络可操作性强，逐渐成为经济发展中的主要的交易方式。电子商务的迅速发展中，由于计算机技术和网络的原因，交易中也出现了各种各样的法律问题，如恶意软件、垃圾邮件、网络侵权、个人隐私、网络钓鱼、虚拟财产、短信诈骗等，严重影响了社会主义市场经济的健康和良好发展。因此需要电子商务法来解决电子商务发展中的新问题。所以说社会主义市场经济的发展，特别是电子商务的发展是电子商务法产生的现实依据，促进了电子商务法的发展和确立。

其次，电子商务法的确立，促进社会主义市场经济法制的完善。电子商务法的确立，也是对社会主义市场经济法制体系的完善，符合我国依法治国的方针、策略，是社会主义民主和法制的进步和发展。电子商务法的确立，更好地以立法的形式保障了电子合同的订立，电子签名、电子认证、电子支付、电子商务物流、电子票据，以及网络虚拟财产、网络知识产权、网络工业产权的合法性，使电子商务有秩序、有规范的合法进行和开展。同时，也给予网络隐私权、名誉权的法律保护。使网络金融有秩序进行和完成，并且通过电子商务法，进一步加强了电子商务市场秩序的管理，使电子商务中的不正当竞争减少，保护了消费者在电子商务消费中的合法权益。电子商务法的确立加强了市场监管，更好地维护了市场秩序。电子商务法的出台，也加强了电子商务行业的自律和社会监督。总之，电子商务法是对电子商务的规范，也是对市场经济的规范，促进社会主义市场经济的进步和发展，加强了社会主义市场经济的法制性，也是对社会主义市场经济法律体系的补充和完善。

电子商务法是社会主义市场经济中电子商务发展的产物，电子商务法的确立为社会主义市场经济的发展提供了法律保障。

三、电子商务法对社会主义市场经济的作用

电子商务法的确立维护了电子商务经济发展的秩序，也对社会主义市场经济有着重大的作用。

电子商务法的确立，有利于促进社会主义市场经济的健康发展。电子商务是一种新型的商品交易方式，近年来发展迅速，逐渐成为社会主义市场经济的主要的商品交易方式。我们都知道，市场经济是法制经济。所以以法律的条文来规范的电子商务法是社会主义市场经济发展的需要，电子商务法既保障了电子商务的有序进行，更为保障社会主义市场经济的健康有序发展提供了有力法律保障。例如，在法律上对电子合同、电子支付与结算、电子物流配送、电子金融等都作出了相应的法律规定，明确了电子商务中的交易秩序、市场秩序和运输秩序，使复杂的电子贸易更加顺畅，各个环节都有法律的依据，使我国的市场经济中的电子商务有序进行、健康发展。

电子商务法的确立，有利于规范社会主义市场经济中的电子商务活动。作为新型的贸易方式电子商务中的很多行为，没有相应的法律规范和规定，在电子商务贸易的往来中，一旦出现问题，找不到相应的法律依据，传统的法律中，如民法、商法、刑法等各类法律对电子商务中出现的问题并没有明确的规定，传统法律中有很多规定对电子商务这种全新的商品交易方式并不适用，例如电子虚拟财产、网络虚拟货物的交易等，网络的人权、隐私等，都没有规定，而电子商务法是针对这种新型的交易方式的专门的立法，针对电子商务的新特点作出了新的规定，如网络游戏中的法律问题、网络知识产权的法律制度、网络人格的法律保护都作出了相应的法律规定，电子商务中一旦出现这样的问题，就可以有法可依了。电子商务法也对技术操作加以规范，用法律规定的程序来规范电子商务活动，使电子商务活动有法可依。

电子商务法的确立，有利于保护社会主义市场经济的安全和电子商务交易主体的合法权益。经济安全是一个国家在国家安全方面的重要因素之一，经济信息化进程加快，电子商务中的计算机网络的不安定因素，如网络私服、计算机病毒、黑客的攻击、木马程序等，对国家的经济安全存在严重的威胁，同时也对交易主体的经济造成了威胁。近年来不断出现黑客盗取经济信息，给企业造成巨大经济损失，利用计算机网络的漏洞，盗取银行巨款的各类案件层出不穷。通过法律立法来保护经济安全是十分必要的。电子商务法严厉打击各种危害电子商务的安全的违法犯罪活动，保护了电子商务的经济安全，也保护了社会主义市场经济的安全和稳定。电子商务安全的法律、法规对电子商务系统提出了相应的安全要求，例如数字签名立法、加密立法、电子证据立法。明确了违反电子商务安全法的民事责任、行政责任、刑事责任。制定了电子商务的网络安全、信息安全、交易安全的管理制度，保证了电子商务的安全性和经济利益。

综上所述，科技的进步、计算机网络的发展、技术的不断完善，为电子商务的发展提供了有利的条件，同时电子商务交易日益复杂、多样，这就需要相应的法律法规来保护电子商务的运行和贸易往来，电子商务的发展促使了电子商务法的确立，电子商务法的确立，使得电子商务贸易往来、网络运行，以及其他形式的电子商务活动有法可依、秩序井然。电子商务法也与社会主义市场经济的发展有着密切的联系，为社会主义市场经济的健康有序发展提供了法律保障，促进了社会主义市场经济的快速发展，丰富了社会主义市场经济法律体系，健全了社会主义法律制度，同时与国际接轨，有利于国际贸易中的电子商务的开展。但是，我国的电子商务法的制定还需要不断地完善和发展，使其更好地发挥法律效力，为社会主义的经济和法制服务。我们必须不断地发展、完善和建立健全电子商务法体系，为社会主义市场经济提供法律保障。

参考文献：

[1]白红平.全球化进程中的电子商务若干法律问题研究[M].北京：法律出版社，2008，.

[2]蒋坡.我国电子商务法律调整的问题[J].政治与法律，2000，（1）.

篇3

浙江省公共数据和电子政务管理办法第一章　总 则

第一条　为规范与促进我省公共数据和电子政务发展，推动公共数据和电子政务统筹建设与资源整合，提升政府信息化治理能力和公共服务水平，根据法律、法规和国务院有关规定，结合本省实际，制定本办法。

第二条　本省行政区域内公共数据和电子政务的规划与建设、管理与应用、安全与保障等活动，适用本办法。

本办法所称公共数据是指各级行政机关以及具有公共管理和服务职能的事业单位(以下统称公共管理和服务机构)，在依法履行职责过程中获得的各类数据资源。

本办法所称电子政务是指各级行政机关运用信息技术与网络技术，优化内部管理，并向社会提供优质、高效、透明的公共管理和服务的活动。

第三条　公共数据和电子政务管理遵循统筹规划、集约建设、汇聚整合、共享开放、有效应用、保障安全的原则。

第四条　县级以上人民政府应当加强对公共数据和电子政务工作的领导和协调，将公共数据和电子政务建设纳入国民经济和社会发展规划，统筹推进本行政区域内公共数据和电子政务建设，所需经费列入本级财政预算。

第五条　省人民政府办公厅，设区的市、县(市、区)人民政府办公室(厅)或者设区的市、县(市、区)人民政府确定的部门是公共数据和电子政务的主管部门(以下统称公共数据和电子政务主管部门)，负责指导、监督本行政区域内公共数据和电子政务管理工作。省人民政府办公厅所属的数据管理机构和设区的市、县(市、区)人民政府确定的有关机构(以下统称公共数据和电子政务工作机构)，具体承担公共数据和电子政务管理工作。

县级以上人民政府有关部门在各自职责范围内，做好公共数据和电子政务相关工作。

省级行政机关应当指导、监督本系统公共数据和电子政务管理工作。

第二章　规划和建设

第六条　省公共数据和电子政务主管部门会同同级有关部门，编制全省公共数据和电子政务发展规划，报省人民政府批准后实施;设区的市、县(市、区)公共数据和电子政务主管部门根据上级人民政府有关发展规划，结合本地实际，编制本行政区域公共数据和电子政务发展规划，报本级人民政府批准后实施。

各级公共数据和电子政务主管部门根据公共数据和电子政务发展规划，制定年度工作计划，报本级人民政府批准后实施。

第七条　有关单位在起草信息化发展、智慧城市建设等相关专项规划时，应当征求同级公共数据和电子政务主管部门的意见，并与公共数据和电子政务发展规划相衔接。

各级行政机关部署电子政务应用时，应当与本地区公共数据和电子政务发展规划相衔接。

第八条　各级公共数据和电子政务主管部门会同同级政府投资、经济和信息化、财政、保密等主管部门，制定电子政务建设项目的立项审批、招标投标、政府采购、建设实施、项目监理、运营维护、绩效评价、保密安全等管理规定;定期组织实施电子政务建设项目绩效评价。

各级审计机关依法对电子政务建设项目预算执行情况和决算进行审计监督。

第九条　各级行政机关开展电子政务项目建设的，由公共数据和电子政务主管部门出具初审意见;初审意见作为同级政府投资主管部门审批立项、财政主管部门批复预算的条件。开展电子政务项目建设的，还应当遵守《浙江省信息化促进条例》的有关规定。

具备条件的设区的市、县(市、区)，可以由公共数据和电子政务、政府投资、经济和信息化、财政等主管部门对电子政务项目建设进行联合审查。

第十条　各级人民政府按照职责分工做好以下电子政务基础设施建设：

(一)电子政务网络;

(二)电子政务云平台;

(三)公共数据平台;

(四)公共数据容灾备份中心。

第十一条　省公共数据和电子政务主管部门按照职责分工负责全省电子政务网络建设和管理;设区的市、县(市、区)公共数据和电子政务主管部门按照职责分工负责本行政区域内的电子政务网络建设、接入与管理。

第十二条　各级行政机关不得新建业务专网;按照法律、法规和国家规定需要新建业务专网的，应当征求同级公共数据和电子政务主管部门的意见。

各级行政机关应当按照国家和省有关规定，对已有业务专网进行合理分类，并入电子政务网络;国家规定不能并入的，应当做好与电子政务网络的协调。

各级公共数据和电子政务主管部门制定本级业务专网并入电子政务网络的方案并组织实施。

第十三条　省公共数据和电子政务主管部门建设和管理省级电子政务云平台，审核省级行政机关的电子政务云平台使用需求;设区的市人民政府建设电子政务云平台的，建设方案应当报省公共数据和电子政务主管部门备案;县(市、区)人民政府不得单独建设电子政务云平台，确需建设的，应当报省公共数据和电子政务主管部门同意。电子政务云平台的具体管理按照省人民政府有关规定执行。

各级行政机关应当在电子政务云平台上开发应用系统，应用系统产生的公共数据应当在公共数据平台和公共数据容灾备份中心进行备份。

第十四条　县级以上人民政府建立公共数据平台。其他各级行政机关不得新建、扩建、改建独立的数据中心;按照法律、法规和国家规定需要新建、扩建、改建独立的数据中心的，应当征求同级公共数据和电子政务主管部门的意见。各级公共数据和电子政务主管部门制定现有独立的数据中心整合方案，并组织实施。

第十五条　省公共数据和电子政务主管部门建设和管理浙江政务服务网;设区的市、县(市、区)人民政府按照浙江政务服务网的规范标准和要求，建立本行政区域网上政务服务体系，并延伸至乡镇(街道办事处)、行政村(社区)。

第三章　管理和应用

第十六条　公共数据资源实行统一目录管理。省公共数据和电子政务主管部门编制全省公共数据资源目录;设区的市、县(市、区)公共数据和电子政务主管部门可以编制公共数据资源补充目录(以下统称公共数据资源目录)，并报省公共数据和电子政务主管部门备案。编制公共数据资源目录应当征求提供公共数据的机构的意见。

公共管理和服务机构应当按照国家和省有关规定，将本单位公共数据在公共数据资源目录中编目。

公共数据资源目录主要包括公共数据项目名称、共享和开放属性、更新频度等内容。

第十七条　公共数据可以通过下列方式获得：

(一)依照法律、法规规定采集有关数据;

(二)因履行公共管理和服务职责需要，通过监测、测量、录音、录像等方式产生有关数据;

(三)因履行公共管理和服务职责需要，通过协商等方式向公民、法人和其他组织获取有关数据。

第十八条　公共管理和服务机构应当遵循合法、必要、适度原则，按照法定范围和程序，采集公民、法人和其他组织的数据信息;被采集对象应当配合。

公共管理和服务机构因履行公共管理和服务职责，需要采集法律、法规未作规定的数据的，应当取得被采集对象的同意;被采集对象拒绝的，公共管理和服务机构不得采集，并不得因此拒绝履行有关公共管理和服务职责。

公共管理和服务机构可以通过共享方式获得公共数据的，不得违反规定通过其他方式重复采集。

第十九条　公共管理和服务机构通过监测、测量、录音、录像等方式产生公共数据的过程中，应当遵守保护国家秘密、商业秘密和个人隐私的相关规定。

第二十条　公共数据和电子政务工作机构归集、整合公共数据，实施人口、法人单位、自然资源和空间信息、宏观经济、公共信用信息等综合数据信息资源库建设。

各级公共管理和服务机构应当将公共数据资源目录中的数据归集到本级公共数据平台;设区的市、县(市、区)公共数据和电子政务工作机构应当将本级归集的公共数据汇集到上一级人民政府公共数据平台。公共数据归集的具体办法，由省、设区的市公共数据和电子政务主管部门制定。

各级行政机关开展电子政务应用系统建设，应当同步规划有关公共数据的归集、整合，并按照规定编入公共数据资源目录。

第二十一条　公共管理和服务机构之间无偿共享公共数据;没有法律、法规、规章依据，公共管理和服务机构不得拒绝其他机构提出的共享要求。

公共管理和服务机构通过共享获得的公共数据，应当用于本机构履行职责需要，不得用于其他任何目的。

第二十二条　公共数据资源目录中的数据按照共享属性分为无条件共享类、受限共享类和非共享类。列入受限共享类和非共享类公共数据范围的，应当说明理由，并提供有关法律、法规、规章依据。

公共管理和服务机构因履行职责需要，要求使用无条件共享类公共数据的，公共数据和电子政务工作机构应当无条件开通相应访问权限。要求使用受限共享类公共数据的，由同级公共数据和电子政务工作机构会同提供公共数据的机构进行审核;审核同意的，开通相应访问权限。

受限共享类和非共享类公共数据可以经脱敏等处理后向公共管理和服务机构提供，法律、法规另有规定的除外。公共数据脱敏等处理的具体办法，由省公共数据和电子政务主管部门会同同级有关部门制定。

第二十三条　公共数据资源目录中的数据，通过公共数据平台共享交换。公共管理和服务机构之间不得新建共享交换通道;已建共享交换通道的，应当按照规定整合。

公共管理和服务机构应当采用请求响应的调用服务方式使用共享公共数据;需要采用拷贝数据或者其他方式使用的，应当征得同级公共数据和电子政务工作机构的同意。

第二十四条　公共数据开放实行目录管理。省公共数据和电子政务主管部门编制全省公共数据资源开放目录，设区的市、县(市、区)公共数据和电子政务主管部门可以编制公共数据资源开放补充目录(以下统称公共数据资源开放目录);编制公共数据资源开放目录，应当征求提供公共数据的机构以及社会公众的意见。公共数据资源开放目录向社会公开。

公共数据和电子政务主管部门定期组织对本级公共数据资源开放目录的执行情况进行评估。

《中华人民共和国统计法》《中华人民共和国政府信息公开条例》等法律、法规对公共数据开放已有规定的，从其规定。

第二十五条　公共数据资源开放目录外的公共数据开放，应当遵守下列规定：

(一)法律、法规规定应当开放的公共数据，开放前应当告知同级公共数据和电子政务主管部门;

(二)法律、法规禁止开放的公共数据，不得开放;

(三)其他公共数据开放，应当经同级公共数据和电子政务主管部门审核同意。

第二十六条　公共数据和电子政务主管部门审核公共数据开放时，对涉及的国家安全、信息风险、社会效益等进行审核，并遵守下列程序规定：

(一)涉及相关法律问题的，应当进行合法性审查。

(二)涉及专业性较强问题的，应当召开专家论证会。

(三)涉及国家秘密的，应当进行保密审查;涉及商业秘密或者个人隐私的，由有权国家机关进行审查。

(四)涉及相关群体切身利益或者公众普遍关注问题的，应当采取听证会、座谈会、征求意见等方式公开听取所涉及公众的意见、建议。

公共数据和电子政务主管部门可以制定公共数据开放审核的具体规定。

第二十七条　公共数据资源开放目录中的数据，通过公共数据平台开放;未编入公共数据资源开放目录的数据，可以通过公共管理和服务机构门户网站开放，并按照规定编入公共数据资源开放目录。

公共数据应当以公民、法人和其他组织易于获取和加工的方式开放，法律、法规另有规定的除外。

第二十八条　县级以上人民政府根据国家和省有关规定，推动实施有关经济调节、市场监管、社会管理、公共服务和环境保护的大数据示范应用工程，提升政府大数据管理和服务水平。

鼓励公民、法人和其他组织对公共数据进行研究、分析、挖掘，开展大数据产业开发和创新应用。公共管理和服务机构与公民、法人以及其他组织开展公共数据合作时，应当征得同级公共数据和电子政务主管部门的同意，并签订书面合作协议;省公共数据和电子政务主管部门制定合作协议的示范文本。

公共管理和服务机构应当按照法律、法规规定，管理、使用与开发公共数据，保护国家秘密、商业秘密和个人隐私;管理、使用和开发经同意后采集以及采用协商等方式获得的公共数据的，还应当履行约定的义务。

第二十九条　各级行政机关应当通过电子政务基础设施，推广电子政务应用，提高办公效率，并实现内部流程信息和事务处理的电子化。

县级以上人民政府应当建立基于电子政务网络的统一的公文处理和公文交换系统。

各级公共数据和电子政务主管部门制定公共数据和电子政务应用考核办法，定期组织考核并公开结果。

第三十条　各级行政机关在办理公民、法人和其他组织的申请事项时，除法律、法规规定必须以纸质或者本人到场等形式提出申请外，应当接受能够识别身份的以电子方式提出的申请;各级行政机关应当公告电子方式申请的具体程序和要求。

各级行政机关接受电子方式提出申请的，不得同时要求公民、法人和其他组织履行纸质或者其他形式的双重义务，法律、法规另有规定的除外。

第三十一条　按照安全规范要求生成的电子签名，与本人到场签名具有同等效力，可以作为法定办事依据和归档材料。

各级行政机关应当使用省政府电子印章系统或者经审核评估达到要求的电子印章系统进行电子签名。电子印章系统使用的具体办法，按照省人民政府有关规定执行。

各级行政机关使用电子印章系统，向公民、法人和其他组织发放电子证照的，电子证照与纸质证照具有同等法律效力。

第三十二条　各级行政机关在办理公民、法人和其他组织的申请事项时，可以通过公共数据平台提取、确认证明文件的，不再另行要求申请人提供内容相同的证明文件。

通过公共数据平台提取、确认的电子证明文件，视为符合法律、法规规定的要求，法律、法规另有规定的除外。

第三十三条　各级行政机关可以单独采用电子归档形式，法律、法规另有规定的除外。

各级行政机关按照国家和省有关规定对公共数据、电子文件进行归档和登记备份，省档案行政主管部门负责制定公共数据和电子文件的归档、移交、保存、利用等具体规定。

各级档案行政主管部门负责本行政区域内公共数据和电子文件归档统一平台建设。

第四章　安全和保障

第三十四条　公共数据和电子政务主管部门依法履行下列公共数据和电子政务安全管理职责：

(一)编制本级公共数据和电子政务安全规划;

(二)建立公共数据和电子政务安全体系和标准规范;

(三)制定并督促落实公共数据和电子政务安全管理制度;

(四)定期开展重要应用系统和公共数据资源安全等级测评、风险评估和应急演练;

(五)协调处理重大公共数据和电子政务安全事件;

(六)国家和省规定的其他安全管理职责。

公安、经济和信息化、信息安全等主管部门在各自职责范围内，做好公共数据和电子政务安全管理工作。

第三十五条　各级公共管理和服务机构负责本单位公共数据和电子政务安全管理，依法履行下列安全管理职责：

(一)建立并实施公共数据风险评估、日常监控管理和容灾备份等管理制度;

(二)建立有关接触公共数据的内部和外部人员岗位安全责任制，明确岗位职责，制定并落实有关惩戒措施;

(三)建立并实施公共数据分类、分级安全保护制度;

(四)制定并落实公共数据和电子政务安全检查制度;

(五)制定有关公共数据和电子政务安全事件的应急预案并定期组织演练;

(六)按照规定调查或者协助调查公共数据和电子政务安全事件，并向有关部门报告;

(七)国家和省规定的其他安全管理职责。

第三十六条　公共数据和电子政务工作机构按照国家和省有关规定，履行下列安全管理职责：

(一)建立并实施公共数据管控体系;

(二)建立并实施数据安全认证机制，防止数据越权访问、使用、篡改;

(三)实施电子政务云平台、公共数据平台、公共数据容灾备份中心安全管理。

第三十七条　公共数据和电子政务主管部门履行公共数据和电子政务管理职责，可以采取下列措施，有关单位和个人应当予以配合：

(一)进入涉嫌公共数据和电子政务违法的有关场所实施检查;

(二)询问当事人和有关人员，并要求其提供证明材料;

(三)查阅、复制有关资料;

(四)在证据可能灭失或者以后难以获取的情况下，可以依法先行登记保存;

(五)法律、法规和规章规定的其他措施。

第五章　法律责任

第三十八条　违反本办法规定的行为，有关法律、法规已有法律责任规定的，从其规定。

第三十九条　公共数据和电子政务主管部门与其他公共管理和服务机构及其工作人员有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级主管部门责令改正;情节严重的，由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)未按照规定获得、归集、共享、开放公共数据的;

(二)违法披露共享获得的公共数据的;

(三)泄露、买卖非开放公共数据的;

(四)非法复制、记录、存储公共数据的;

(五)未按照规定开展公共数据合作的;

(六)未按照规定归档和登记备份公共数据的;

(七)未依法履行公共数据安全管理职责的;

(八)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

第四十条　公共数据和电子政务主管部门与其他行政机关及其工作人员有下列行为之一的，由本级人民政府或者上级主管部门责令改正;情节严重的，由有权机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任：

(一)未按照规定建立和落实电子政务建设项目管理机制的;

(二)未按照规定擅自新建业务专网的;

(三)未按照规定在政务云平台上开发应用系统的;

(四)未按照规定擅自新建、扩建、改建独立数据中心的;

(五)未按照规定要求申请人履行提供电子和纸质或者其他形式双重义务的;

(六)未按照规定归档和登记备份电子文件的;

(七)未按照规定在公共数据容灾备份中心进行备份的;

(八)未依法履行电子政务安全管理职责的;

(九)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

第六章　附 则

第四十一条　水务、电力、燃气、通信、公共交通、民航、铁路等公用企业在提供公共服务过程中获得的公共数据的归集、共享和开放管理，适用本办法。

篇4

关键词：电子票据；法律概念；规定；立法

中图分类号：DF436文献识别码：A文章编号：1001-828X（2015）023-000-01

一、电子票据的法律概念综述

从传统意义上来说，结算的工具分为货币和票据两种，随着电子商务的不断发展，以网络核心的数字化支付方式对传统的支付工具带来了巨大的冲击，电子票据逐渐成为金融行业交易结算的新趋势。电子票据将传统的纸质票据和现代的电子票据融为一体，引领了支付领域的深刻变革，但是我国对票据的法律界定较为模糊，所以导致在具体执行中对电子票据的理解较为混乱。笔者认为，无论是电子票据还是票据的电子化，都需要将重点放在票据上，电子化只是一种新兴的结算方式，最终服务的还是票据。

电子票据不仅在载体和交付方式上与传统的票据有着本质差别，与此同时还对票据进行了扬弃工作。在票据主体上，票据的方式认包括收发人、银行。在流通领域的范围内，电子票据属于虚拟形式，电子票据采用的签名方式也属于电子签名。从效率上来看，电子票据有效地节省了传统票据复杂的程序，通过资金的流通有效地提升了资金的使用效率，大大节省了操作的成本。风险防控上电子票据通过备案、认证等方式有效地避免了伪造的风险，降低被诈骗的可能性。与此同时电子票据还可以进行实时监管，通过网络化系统，比传统票据的监管更为严格，谨慎。电子化票据的流通要素是与传统票据得到最主要的区别。

二、从电子票据的角度来谈《票据法》的缺陷

电子票据具有纸质票据不可比拟的优势，它的各项要素和信息都以数据的形式出现在电子媒介中，具体的支付、结算融资功能实现都依托于网络，具有成本低、安全性能高、传输方便的特点，更能够有效地保障交易的安全性和可操作性。但目前我国的《票据法》对电子票据的规定还存在着一定的缺陷。

1.票据种类没有包含电子票据

票据的种类是当前各国票据立法的准则，无论是自然人、法人还是任何组织，都无法自行设定除法律规定以外的票据种类。我国的票据法规定中将票据的种类归纳为汇票、支票和本票，并强调了没有以上要素均不算票据。从中可见，我国目前对票据的规定仍定位在书面的证券上，不承认非书面形式的票据，所以，以电子媒介为载体的电子票据在我国的《票据法》中就得不到承认。电子票据的应用空间、市场前景以及价值都会由于法律规定的缺失，处于一种无法可依的状态。

2.票据形式的冲突

传统票据是书面的纸质票据，被世界各国所接受，并通过立法。票据的形式、记载内容都成为各国立法中的强制性规定。票据的形式、当事人法律关系、权力义务的规定都属于较为重要的内容，关系到当事人的权力和义务。从另一种角度来说，书面形式已经成为票据的一种基本存在形式。但是随着网络技术的不断发展，数据的记载共同和传递功能开始被各行各业广泛应用，票据同样也被提上了电子数据中。《票据法》中虽然对票据进行严格限制，但是并不为“数据电文”的票据形式作出相关规定，这就导致电子票据被阻挡在法律门外。

三、从电子票据角度谈我国《票据法》的完善

1.确立电子票据的法律地位

在我国的《票据法》中，对汇票、支票和本票进行规定，将这种传统纸质载体的票划分为法定票据。但是随着时代的发展，这种划分方式显然不能符合当前电子商务的发展进程。所以，笔者建议，应进一步扩大《票据法》中对票据的规定范围，把富有时代特色的电子票据加入，在法律中提出“电子票据适用本法规定”。与此同时，笔者建议应在法律中设立“电子票据”一章的内容，对票据的概念、适用范围以及当事人的权力和义务等问题进行规定，从法律上肯定电子票据的存在，给予电子票据一定的法律规则。

2.扩大范畴

随着时代的发展，传统票据的载体范畴仅仅限于纸张，对数据电文等形式并不给予肯定，我国的《合同法》已经对电子数据做出规定，承认电子形式所承载内容具有合法效应。目前电子商务的时间表明它和合同具有同等效率。从这方面来看，《票据法》对数据电文是较为排斥的，这明显是落后表现。《票据法》制定于我国实施市场经济的初期，所以在一些内容上较为落后。书面票据易保留，容易被认知，这都有着它的特性。根据当时的经济条件和科学技术的发展程度来看，没有进行电子票据的规定是可以被理解的，但是和传统的纸质票据相比，电子票据同样也具备结算、兑换、信用体现、融资等功能，并且在网络上进行这些转换十分方便。电子票据不能像传统票据一样可以进行手写盖章，这也是它的一个问题所在。《票据法》可以根据《合同法》的方法，进一步扩大范畴，承认电子票据的合法性，将电子票据纳入纸质票据副本的存在，在电子票据与纸质票据核对无偏差的情况下，表明电子票据和纸质票据同样具有法律效应，以这种形式来解决《票据法》与《合同法》关于电子票据的冲突。

3.承认电子签名的法律作用

《电子签名法》在2005年正式公布实施，它首次确认了电子签名和手写签名的同等效应。在2006，我国人民银行又颁发了《全国支票影响交换系统业务处理办法（试行）》，该规定指出，印鉴核验的方式或是支付密码的方式可以被列入支票影像信息的付款当中。从这一点可以看出，电子支票的法律地位还是可以被体现的。以上的法律、规定体现了与时代并进的特点，有效地融合进了电子商务这项因素，符合当代经济发展的现状。这也为我国《票据法》的完善提供了经验，与此同时，我国还可以借鉴发达国家，联合国等先进的立法经验，对电子签名的合法性给予肯定，解除《票据法》中对票据签名的严格限制，通过电子签名的信息要了解必要的核对和正式信息，在法律上同样具有可信效应，这就可以成为法律中认可的条件，和传统的书面签字一样，同样具有法律效应。

四、结语

电子票据是传统票据在电子商务和网络时代的延伸，其出现对传统的票据理论和票据法形成了一定的挑战。应该扩大原理论的解释适用，使传统《票据法》适应新技术的发展需要，另一方面应该结合电子票据的特性，积极引入新概念、创设新规则，使电子票据有法可依。

参考文献： 

[1]刘正.美国电子票据立法对我国电子票据立法的启示[J].南京财经大学学报，2006，03：95-98. 

[2]侯双梅.借鉴国际经验完善我国电子票据法律制度[J].南方金融，2010，05：69-71. 

篇5

    那么，公证业能否以全新的形象在数字化领域内为保障电子商务交易的公平与安全发挥自己积极的作用呢？网络经济是否蕴藏着公证再展辉煌的契机呢？答案显然是肯定的。对网络公证的研究，是基于网络经济大框架下电子商务发展的迫切需要。因为随着电子商务的发展，利用互联网进行商贸交易的众多便利已越来越受到人们的认识与重视，而随之而来的新型法律问题，如网络中身份的确认、行为确认、行为与身份相关联的确认以及数据传输的保密、完整、不可抵赖性，面对虚拟世界的这些问题，公证机构凭借原来的工作流程和传统公证手段是无法解决的。因此需要在立法上、在技术上有一套与之相匹配的规范体系。

    电子商务合同公证的可行性与必要性

    （一） 电子商务合同形式符合公证对合同形式的要求。《中华人民共和国合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所谓电子商务合同，是指买卖双方在虚拟的交易市场（主要是互联网）通过电子数据的传递与交换订立的意思表示真实，以商业交易为目的的契约。因此通过网络这个虚拟市场进行真实意思的交易是电子商务合同的最大特征。《中华人民共和国合同法》第10条又规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指以文字等可以有形式再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极的意义。同时这也是公证对经济合同形式上的要求。因为只有书面形式的合同，公证员才能行使国家证明的职能对其予以确认，并将其附于公证文书中，以备发生诉讼时，该公证文书可作为具有最高法律效力的证据出现。书面形式包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）。由此可见，电子商务合同的形式应属于书面形式，但其与传统的书面合同形式。又有较明显的特殊性。因电子商务合同中信息依赖当事人之间的电子数据交换，合同的条款可在计算机屏幕上显示，或者被储存在磁性的非纸张中介物中，所以不存在任何传统意义上的书面形式，但各国立法和国际公约大多认为不能以其与传统书面形式有较大差异而否认电子商务合同是一种书面形式的合同1.联合国国际贸易法委员会第18届会议提出的《计算机记录的法律价值》的报告，建议各国政府重新审查关于书面形式要求的法律规定，并且提出了将电子数据交换中的电子记录视为“书面形式”的建议。该组织制定的《电子贸易示范法》第 9 条规定：“如法律要求信息需采用书面形式，或规定了并非书面时的某些后果，则假若一项数据电文所包括信息可以调取以备日后查阅，即为符合书面形式要件。这种做法是将”书面“做了扩大解释，只要具有与书面形式相同的”可日后查阅“的功能，就可以认定为书面形式。

    综上所述，对电子商务合同形式问题在国际上已有比较统一的认识，即其属于书面形式，这从功能角度出发的做法消除了电子商务发展的一个障碍，同时也为公证能否介入电子商务合同领域在形式上铺平了道路。公证机构完全可以将电子商务合同视为一种书面合同予以公证。

    （二） 电子商务合同公证的必要性。我们知道，在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。由于历史原因，我国一直不是一个法制完善的国家。商业信誉低下，主要原因是当事人法制观念不强，不能严格履行合同，导致企业之间相互欠债，这种严重的信用问题，甚至影响了银行信用。而电子商务合同是将传统的交易方式改在了网络平台上进行交易，通过电子计算机、网络来进行的这些经济活动。虽然电子商务对传统商业交易在很多方面有所改进，但在商业信用上仍然没有得到彻底的改观。在电子交易中，商业信用制约着电子商务的发展，是电子商务发展中始终应该被注意到的问题。而公证机构，作为享有国家证明权的机构，可以保障交易双方的信用程度，监督管理双方合法签约履约，确认交易双方的安全和信任关系。因此，作为一个“信用中介”，公证机构可以在电子商务合同领域中发挥极大的作用。

    电子商务合同公证所涉及到的法律问题

    （一） 公证对电子商务合同的管辖问题。根据国务院颁发的《中华人民共和国公证暂行条例》规定：公证机构对当事人住所地或法律事实发生地在本辖区内的有管辖权。由此可见，公证是依据当事人住所地或法律事实发生地确定管辖权的。而对于传统合同，则一般由合同签订地、合同履行地或是当事人住所地的公证机构管辖。对于电子商务合同，由于其合同当事人住所地不确定性，一般按合同签订地确定其管辖的公证机构。那么，电子商务合同签订地又该如何予以确定呢？《中华人民共和国合同法》第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。在电子商务中，电子商务合同的要约与承诺是通过电子数据传递方式进行的，一方面当事人通过计算机网络向他人发出具有订立合同意思表示的电子数据为要约，主要做法一般是通过电子邮件方式传递数据化的要约，或当事人在全球商务网阅读了网页上的消息后，发电子邮件给相对方，或直接填写网页上的空白电子合同发送给相对方。另一方当事人接受要约而发出的电子数据为承诺。因此电子商务合同的处理条件依然是合同双方当事人采取要约、承诺的方式。根据现在各国的相关立法，大多认为这种电子数据传递具备与纸面文件同等的法律效力。例如联合国国际贸易法委员会《电子贸易示范法》第11条规定：“除非当事人另有协议，合同要约及承诺均可通过数据电文手段表示，并不得仅仅以使用了数据电文为理由否认该合同的有效性或可执行性。”这个规定为解决电子商务合同的其他特殊问题奠定了基础。

    对于电子商务合同成立的时间和地点，由于传统的两大法系对普通合同成立时间的规则不同，因此理论界也存在两种不同的观念。英美法系采用“邮箱主义”，一项承诺生效的时间为投入邮箱的时间，生效的地点为投入邮箱的地点。而大陆法系则采取“到达主义”规则，即受要约人发出的承诺只有到达要约人所支配的范围内时生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地2.

    电子商务合同的订立是在不同地点的计算机系统内完成的。由于电子数据可以在任何地点发出，如果采用英美法系的“邮箱规则”，会使合同成立的地点具有很大的不确定性，不利于发生诉讼时管辖法院与法律的选择。而采用大陆法系的“到达主义”，可以在很大程度上避免这一情况。

    《中华人民共和国合同法》第16条第 2款规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间，未指定特定系统的，该数据电文件进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。第26条第2 款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第16条第2款。第34条规定：采用数据电文形式订立合同的，收件人的主要营业地为合同成立的地点。没有主要营业地的，其经营居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按其约定。可见，在我国电子商务合同的承诺生效规则采用到达主义，并且法律也对合同成立的时间与地点有明确规定。这样，公证对电子商务合同的管辖也可有一个明确的规定，即可按电子商务合同收件人主营业地或其经营居住地的公证机构管辖。

    （二） 电子商务合同当事人身份证明的法律问题。既然公证介入电子商务合同领域在理论上是可行的，也是必要的，那么对于电子商务合同在实际中应如何予以公证，以确保其合法性与真实性呢）在电子商务合同中，双方当事人的身份该是如何确认呢）这又引发了公证机构能否以及如何介入CA认证体系的问题。众所周知，CA 是Certifieate Authority的缩写，即认证机构。它是作为交易方的验证机构，认证电子商务活动中交易方的身份、资信，维护交易活动的安全，保障电子交易活动顺利进行。全国CA认证中心作为网络服务中心即用户数据电文的传递中心，负有中转存证网络用户之间的电子报文和信息以做相互印证案件事实的义务。它具有以下特性：（1）它必须是一个独立的中立性的服务机构，不得参与任何形式的以获取利润为目的的贸易活动；（2）它必须是用户数据电文的传递中心；（3）它必须负有对资料保密和存储的法定义务；（4）它应对未发出通知、通知有误、认证人泄密即认证人虚假认证等承担相应的民事法律责任。

    而依据电子商务较为发达的美国其关于认证机构的管理与选任上，大致也存在以下几种做法：

    1、官方集中管理型。具体做法为：由法律授权的政府机构对认证机构进行审核，对于符合认证机构所需软硬件、业务人员颁发许可证。而该认证机构再通过审核后，则该机构核实的电子签名具有证据力。

    2、民间合同约束型。具体做法为：州政府宣布承认计算机网络通讯记录的书面效力、认可电子签名与手书签名有相同的效力、说明电子签名安全性的原则性标准，至于采用何种电子技术作出签名，由谁来充当网络交易中的认证人，州政府一概不问，完全由交易当事人自己决定。

    3、行业自律型。具体做法为：认证机构的管理机关应当由联邦财政部和全国认证机构协会来承担。协会负责成立一个电子认证标准审查委员会，具体对适用于电子认证行业的标准负责开发、修订与确立，并且负责对其会员的密码、标准的选定。任何官方和非官方的实体都可以成为认证机构，但它必须是在全国认证协会登 记的成员，这一方案采取了官方监督、行业自律的方法，实际上是前两种方案的折衷3.

    在我国，对认证机构的选任上，现已有外经贸部、信息产业部、中国人民银行，各商业银行等部门在准备或已着手建立自己的CA，这必将导致认证标准的不统一、职权不清。因此，笔者认为，美国的“官方集中管理型”认证机构模式，比较适应中国的国情，尤其作为享有国家证明权的公证机构。由于其是一个享有国家证明权的 非盈利性的提供法律服务的事业单位，应当在 CA 认证体系中享有一席之地。因为依照现在全国 CA 认证中心的法律定位，全国CA认 证中心作为公共服务机构具有双重性，即其一方面是作为网络服务中心而存在，另一方面是作为特定的行政主体而存在。而这样一个比较特殊的机构，如果单由银行负责，则会由于其缺乏国家赋予的证明力而削弱其身份证明的权威性。如果有了公证机构的介入，则 可更好地能发挥认证机构国家证明权威性与严肃性的作用。

    关于建立电子商务合同公证立法的建议

    至今为止，全球有30多个国家和地区已经或者正在制定实施 有关电子商务的法律。其中，有代表性的包括1996年的联合国《电 子商务示范法》，1999年 11月的美国《统一电子交易法》以及2000年5月的欧盟《电子商务指令》4.电子商务也是我国关注的热点 问题，制定一部统一的综合性的《电子商务法》迫在眉睫。而即将出 台的《公证法》如何顺应形势，制定出符合将来商务发展的法律体系，也是值得法律界人士深思的。笔者认为，我国电子商务合同公 证的立法目的应为消除阻碍电子商务发展的法律障碍。例如，我国 现有法律要求传统合同公证需采取书面形式及当事人亲笔签名， 而电子商务无法以传统方式满足这些要求，如果将来的立法中不能明确消除这些障碍，势必阻碍电子商务合同公证的发展。而对于电子商务合同公证立法原则，笔者认为，使公证机构保持一个中立的公证者形象是非常必要的。因为公证员享有的是国家证明权，任何一种与当事人私人间的关系都会影响这种国家证明力的严肃性。同样，在电子商务合同公证中也要采取一视同仁的态度，保持中立性。采用了电子形式的交易不仅仅因为其形式而影响其法律效力，当然也不因此享受法律上的优惠待遇。

    电子商务合同公证立法的适用范围当然是适用于电子商务合同。电子商务合同包括广泛的在线签约行为，只要是属于经济活动，无论是买卖合同、租赁合同还是其他服务性合同都是电子商务合同公证的调整对象。

    综上所述，公证业介入网络公证，尤其在电子商务合同领域内的公证有法可依，在具体操作中也是可行的。当然，它需要在立法上和技术上有一套与之相匹配的运行机制。这对于我国正在酝酿的《电子商务法》和《公证法》提出了新的课题，值得我国法理界作出深入的探讨。

参考文献：

    1.胡康生主编： 《中华人民共和国合同法释义》，法律出版 社1999年版，第 22 页。

    2.柴振国： 《电子商务合同中的若干法律问题》，载于 《法 律科学》2001年第 1 期，第 16 页。

    3.徐继强： 《电子商务认证机构若干法律问题初探》，载于《河北法学》2000年第 6 期，第 120 页。

篇6

目前电子商务发展的阻碍更多来自于法律保障措施的滞后。阻碍我国电子商务规范发展的法律问题主要有如下几点：

第一，电子商务信息安全缺乏法律保障。

第二，电子合同的法律效力不足。

第三，无纸化交易难以进行税收征管。电子商务交易的无纸化特征使税收征管无纸面账务可查，消费者和商户在网上的隐匿性阻碍了税务部门获取征税依据，而且有形商品、劳务、特许权的区别变得模糊，并涉及到跨国交易的地域税收管辖权问题。

第四，网络虚拟财产难以保护。目前我国法律对网络虚拟财产保护尚无明确定义。

第五，电子商务难以进行反不正当竞争。在网上将他人的商标、标识、厂商名称，移作自己网页的图标、链接标识或埋置在自己网页的源代码中，在网上信息对竞争对手进行匿名网络诽谤，损害竞争对手的商誉，侵犯其商业秘密，以及借助技术标准、软件产品等形成的行业垄断等行为，需要依据反不正当竞争的原则，制定更加详细具体的法律法规加以制约。

第六，消费者的权益保护受挑战。在电子商务交易中，消费者受到损失时因无法追查商家真实身份，或因跨地域涉及司法管辖权和法律适用的不确定性，以及消费者诉讼成本过高等而放弃救济，迫切需要对相关法律进行补充。

第七，隐私权不易保护。

同时，电子商务还涉及到网上虚拟市场的监管、市场交易秩序规范、跨国交易的海关监管、进出口商品检验检疫、产品质量监督、网络广告等系列问题，都需要有相关法律法规提供支撑。

国内外电子商务立法对比

近年来，世界各国和国际组织分别制定和调整了专门的电子商务法律。联合国国际贸易法律委员会制定了《计算机记录法律价值的报告》、《电子资金传输示范法》、《电子商务示范法》、《电子商务示范法实施指南》等系列调整国际电子商务活动的法律文件。国际上40多个国家和地区已制定颁布了实质意义上电子商务法。如美国《统一电子交易法》、《国际与跨州电子签章法》、俄罗斯《联邦信息法》、意大利《数字签名法》等，对电子商务涉及的各领域、环节、对象做出了明确的界定。

现阶段我国涉及电子商务的立法有《合同法》、《物权法》、《著作权法》、《专利法》等，同时，我国在法律调整中增加了适应电子商务发展的有关内容，如《电子签名法》承认了数据签名的法律效力，新《刑法》中首次增加了计算机犯罪的罪名，《合同法》第十一条确认了数据电文、电子邮件的法律效力，《行政许可法》中明确了数据电文的有效性。最高人民法院近年来先后出台了若干涉及互联网和电子商务的司法解释。广东、上海、海南等地区已经开展电子商务地方立法起草工作。这些在一定程度上规范了电子商务活动的秩序。

目前，我国现行法律法规与电子商务发展需求和发达国家的立法相比还有较大差距，需要制定一部全面的《电子商务法》，保障并促进我国电子商务的健康有序发展。

电子商务立法原则构想

电子商务在交易中以电子信息方式代替传统书面形式，涉及到以数据信息代替书面内容、以电子签名取代手书签名、以电子认证取代传统身份鉴别等概念。

因此，电子商务立法需要将书面交易、手写认证、身份鉴别等形式所具有的基本法律功能抽象出来，并在电子交易形式中找出具有类似价值的技术与法律手段，经过重新组合对电子商务关系进行调整，形成新的法律领域。

电子商务的立法原则是在电子商务活动过程中建立公平的交易规则。一是坚持中立性原则，包括保障技术中立，对传统的口令算法、加密技术、非对称性公开密钥法、生物鉴别法等认证方法不能产生任何歧视性要求；保障媒介中立，在电子商务涉及的载体和工具中，包括电信运营商、互联网运营商、无线网传输网、广播电视网、增值网络等，在法律上应允许各种媒介根据技术和市场的发展规律而相互融合，避免形成新的行业垄断；保障实施中立，在电子商务法与其他相关法律的实施上不可偏废，在本国与跨国电子商务活动的法律待遇上应符合WTO规则，不能将传统书面环境下的法律规范效力置于电子商务法之上；实施同等保护，反映公平理念。二是自治原则，即在电子商务交易行为中，为当事人全面表达与实现自己的意愿预留充分的空间，并提供确实的保障，保障网上商务活动的自由。三是安全原则，即结合信息安全技术的发展和运用，在法律上建立安全规范保障。

立法应关注六个关键问题

电子商务运行模式的选择和规范是电子商务法律规范的首要问题。必须结合当前实际运用的相关技术标准和规范，通过法律将运行模式和基本制度固定下来。立法框架应包括电子商务运行模式的规范、基本制度的规范、运行标准的规范、安全保障体系规范等。

任何人只要具备网上交易的能力和有效的网上支付工具，能够为自己的交易决定承担相应的法律责任，便可作为买受人或卖售人参与网上交易活动。需要进一步对参与交易的主体所应享有的权利和所应履行的义务，以及网上交易的具体操作规程和交易行为进行法律规定。此外，电子商务法还应关注以下几个关键问题。

第一，电子商务市场的建立和准入。必须通过法律确立电子商务市场的准入机制，允许企业和个人在网上建立各种虚拟市场，并对卖售人设置准入门槛。

第二，电子合同的法律效力。有必要根据国际通行的电子商务交易准则，对《合同法》第十六条第二款内容进行必要的补充和明确，进一步明确规定网上交易合同成立的时间。特别是在网上电子缔约过程中，需要明确交易过程中的要约与承诺、电子要约的撤销、电子人、电子合同成立的时间与地点、电子合同的条款等系列问题。

第三，电子商务商业行为的规范。在法律上需要对电子商务中不正当竞争行为进行认定，在反不正当竞争法中应调整和充实相关内容。同时在《物权法》和相关法律中也有必要对网络虚拟货币的定义和概念加以确认。

第四，知识产权的保护。对于数字化作品的网上传播，作品的技术性加密手段、权利管理、数据保护等环节，需要明确具体规则，需要在法律上予以规范。

篇7

关键词:电子合同；基本范畴；法律分析

电子合同的基本范畴，是研究电子合同的订立、效力、履行以及纠纷的解决等其他问题的逻辑起点。研究电子合同的内涵、特征和本质等基本范畴是非常必要的。

电子合同绝不仅仅是简单的“纸质合同的电子化”。在现代信息技术引进之前, 传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。后来产生的通过电子脉冲传输的电报、电传和传真，接收方也能得到一张输出稿作为书面证据。但是，随着现代信息技术的应用，电子合同仅表现为一组高科技的电子信息而已。

电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此合同是电子商务的核心内容。正如有的学者所指出，“能否通过网络的电子数据交换成立一个在法律上有效的合同，这是互联网上电子商务得以发展的最关键问题。”

电子合同科学内涵的法律分析

我国目前尚未对电子合同进行明确的法律定义。1997年11月6日至7日在法国首都巴黎，国际商会举行的世界电子商务会议，被认为作了“关于电子商务最权威的概念阐述：电子商务（ELECTRONIC COMMERCE），是指对整个贸易活动实现电子化。从涵盖范围方面可以定义为：交易各方以电子交易方式而不是通过当面交换或直接面谈方式进行的任何形式的商业交易；从技术方面可以定义为：电子商务是一种多技术的集合体，包括交换数据（如电子数据交换、电子邮件）、获得数据（共享数据库、电子公告牌）以及自动捕获数据（条形码）等。”

在联合国第51次会议上通过的、影响深远的1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》采用的也是广义上的电子商务概念，其第2条将“数据电文”界定为“系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。

合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具有以下特征：（1）合同是一种协议，因而必须有可以证明的协议存在。（2）合同是一种民事法律行为，因而合同的内容和形式必须合法。（3）合同是以发生一定民事法律后果为目的的民事法律行为，因而必须在合同中设立、变更或者终止某种民事权利义务关系。（4）合同是双方或多方意思表示一致才能成立的民事法律行为，因而必须确定双方或多方当事人的民事行为能力和意思表示是否真实。（5）合同是平等的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，因而订立合同必须符合平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，而且各方当事人都平等地受到法律的保护和约束。

电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。从广义上说，“不论是完全的或不完全的在线合同，也不论是当事人一方或多方使用电子方式进行要约或承诺，只要合同订立过程使用了数据电讯方式，均可包括在电子合同内。”

电子合同是数据电文形式的合同，数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息，在广义上包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件、电子签名、手机短信、电子聊天记录、电子视频、电子音频、电子公告牌记录、电子资金划拨、数据库等。

电子合同与其他形式的商务合同一样，都是设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，只是合同的载体发生了变化（以数据电文为载体），从而致使订立方式、签名方式、履行方式等事项也随之发生某些变化。

电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指所有以数据电文形式所订立的合同。狭义的电子合同专指通过计算机网络形式订立的，以交易为目的的数据电文协议。

电子合同本质和特征的法律分析

虽然不同的学者对电子合同特征的表述不尽不同，但是，“电子合同”在本质上是“合同”，而以“电子”为特征，是得到学界公认的。

电子商务交易主体是通过电子方式进行商业交易的企业、个人和其他组织。

因特网是一种工具，是一种高级形态的信息存储、处理、传递的工具。只要有接入设备(如计算机和电话线)，就可以成为网络用户，就有可能发生商业交易。因此，在一定意义上，所有的网络用户都是电子商务的交易主体。通常，人们习惯将因特网构筑的人类开展信息交流和发生商务行为的环境称为“虚拟”社会。用“虚拟”一词来描述区别于传统的现实社会的特征，比如，看不到真实的人、企业及其存在状况，只有数字符号辨识其主体，也只有数字形式传递他们的信息。也就是说，“虚拟”只是说明这种环境、方式、手段的特殊性，其真正从事电子商务活动的主体还是现实中的民事主体。

有的学者将电子合同的特点概括为，“一是其意思表达方式不同。电子合同以人体感官不能直接感知的电子数据传输意思，须经机器解译后方能为人所理解。二是当事人身份确认方式不同。电子交易讯息所显示的发信人与实际上的制作人或发出者，不一定是同一人，当事人须借助电子签名、数字证书等技术手段与服务，来确定其归属及对方身份。三是合同行为事实要素的确定方式不同。电子合同的意思表示，须以时间戳、指定信息系统等新的判别标准，来确定其是否到达以及到达的时点。尽管电子合同在诸多方面与传统合同法规则有所不同，但并不表明它完全不受合同法的调整。电子合同本质上是当事人意思表示一致的结果，因而它仍然属于民商事合同。”

合同的法律规范，其目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。根据《合同法》的规定，电子合同行为的基本原则主要包括平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用和合法性原则。

依法成立的电子合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的电子合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

电子合同与传统商务合同相比，具有以下特征：

第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。传统的在书面材料上签字盖章的方式，被电子签名形式所取代。合同的双方或多方当事人大多是互不见面的，电子商务交易活动和相关的辅助活动都是在虚拟市场上操作的，其信用依靠密码的辨认、电子签名的辨认和电子认证机构的认证。

第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。根据我国《合同法》的规定，承诺生效的地点为合同成立的地点。而采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。

第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易、订立合同的费用较低。

第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。作为证据使用具有一定的局限性。

在我国现有的法律框架下，电子文件产生证据效力的困难是客观存在的。这启示我们，要加强电子文件生成、传输和保存管理，在必要时可转化成传统证据形式保存或者及时以证据公证、证据诉讼保全的形式强化电子文件的证据效力。

电子合同的主要类型有电子实物合同、电子信息合同、电子信息技术合同等。根据不同的标准，也可以将电子合同分成其他不同的种类，例如可以分为格式合同和非格式合同等。

篇8

[关键词]电子商务合同订立效力

电子商务催生了新的市场和管理方式，成为新的经济增长点，并给购销双方都带来了便利。“WTO和电子商务是全球经济和信息技术飞速发展的推进器，两者相互促进，相辅相成。中国经济未来发展离不开WTO，也离不开电子商务。”电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此，能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题。研究电子商务合同的订立和效力问题具有重要的社会意义。

一、电子商务合同的订立

电子商务合同是数据电文形式的合同，就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。根据商务合同的一般原理，只要当事人之间意思表示达成一致，合同即告成立。那么，通过电子通讯方式达成的意思表示一致当然也能够促成合同的成立。

各国合同法都认为，合同是经由一方的要约被另一方所接受（即承诺）而成立的。根据我国《合同法》之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺从何时起生效是合同法中的一个十分重要的问题。因为按照各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利和义务。订立合同的地点对于确定适用的惯例，在诉讼时确立主管法院，以及对确定适用的国际私法来说都相当重要。由于各国合同法对承诺生效的时间采用不同的规则，有的国家如英美法系各国采用“发出生效规则”；有的国家如大陆法系国家则采取“到达生效规则”，因此按照不同国家的法律，合同成立的时间与地点也有所不同。一般认为，采取到达生效的规则对电子商务更为适宜。国际货物买卖合同公约对承诺生效的时间，原则上采用到达生效的原则。就电子商务中承诺生效的时间和地点，可以通过对收到数据电文的时间和地点加以确定而确知。我国《合同法》采取的也是到达生效原则。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

由于电子商务承诺生效时电子商务合同成立，因而承诺生效的地点就是合同的缔结地，承诺生效的时间就是合同的缔结时间。“对于许多厂商来说，他们更愿意众多潜在的顾客主动向他们发出要约。原因是，合同一方所表达的是要约还是承诺直接关系到合同双方中哪一方承担一定的合同风险。例如，承诺人做出承诺的地点依照一些国家法律即为合同成立地，而合同成立地有时又直接影响到何地的法律适用于该合同，何地的法院对该合同纠纷享有管辖权等重要问题。正因为如此，许多商家都非常留心自己在网上的促销信息，以保证该信息只构成一个要约邀请，而不会实质上形成一个要约。这样当商家收到来自消费者的要约时，即可以依自己的意愿自由地选择接受或者拒绝要约，取得经营的主动权。当然以上规律也并非绝对的。网络上某些网站的运行者则希望其在网站上的信息资料能够构成一个有效的要约，以使对该网站的任何使用行为构成对该要约的承诺，由此约束该网站的使用者，使其遵守网站运行者所制定的某些合同条款或要求。”

最常见的两类在线合同就是“点击包装合同”和“浏览包装合同”。有的电子商务的商家在服务条款的前后设置“我同意”、“我不同意”或者“我接受条款”、“我不接受条款”等标识键供对方选择点击，此类电子商务合同被称为“点击包装合同”(clickwrapcontract）。有的电子商务的商家在要约中约定，访问者一旦浏览了其网站的主页，便与该商务主体之间成立了合同，此类电子商务合同被称为“浏览包装合同”（browsewrapcontract）。可见，网上交易的一方当事人将包含足以使合同成立的基本内容的、希望和他人订立合同的意思表示放在网上，即构成有效要约；网上交易的另一方当事人在阅览网页上的格式合同后，用鼠标点击“同意”键钮甚至仅仅网络阅览行为本身均可构成有效承诺。

然而也有人担心，如果一个承诺可以如此方便的构成，则网站运行人很可能会故意利用这一简单方式，诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。于是，有的法学家建议，每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会考虑接受或拒绝要约；另外，要约中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应提请承诺人注意。目前，互联网上的一些网站对以上建议做出了积极的回应。在其网站上加入了一个法律性告知的页面，在该页面中告知互联网浏览者，对该网址的任何使用行为将构成浏览者对该网页所列条款的承诺。此外，还可以考虑在立法中明确规定消费者对这两类合同享有一个适当的“最终确定期”（或称“反悔期”）。

根据我国《合同法》的规定，要约在生效之前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约在生效之后也可以撤销。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺在生效之前也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一旦生效，不得单方面撤销。

从理论上讲，电子通信是当今最快捷的通信方式，电子商务合同的信息流传递速度目前是最快的。“因为电子商务方式传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或定单的电子信息后，便可立即自动处理，并发出承诺的电文，在这种情况下，要约就很难有撤销的机会。对此，各国法律还没有制定适用于电子商务的专门规定。”所以，“国际贸易法委员会认为当事人在建立电子商务关系之前一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准。”不过，数据电文要约和承诺，也可能由于网络本身的原因发生“堵车”、“迟到”现象。因此，撤回数据电文要约和承诺，以及撤销数据电文要约仍然有一定的制度价值，但其意义已大为减弱。

提高商务效率始终是商务主体的不懈追求，因而“电子合同”的产生可谓现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果。例如，根据美国《统一电子交易法》（1999年）的规定，电子商务合同的订立可以由“电子”自动完成。

正如有的学者所分析的那样，“电子‘人’虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力，不承认其效力，一方面等于否认了数据电文形式的合同，一方面等于否认市场主体的民事能力。”在我国的电子商务实践中，自动和自动交易也是大量存在的，但目前尚未有明确的法律规制。

总之，在司法实践和电子商务实践中，要认定电子合同的成立与否，首先，必须查明合同一方当事人发出的要约，这种要约，由于计算机网络的开放性、自动输入性，故不难查明。开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约，自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要查明当事人的承诺，必须查明当事人的收到和回执，在国际贸易中，收到具有十分重要的意义。各国法律均规定，发价须经过到达受发价人，即受发价人确认收到，方能生效。在这一点上，电子合同也一样。要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。

二、电子商务合同的效力

合同的生效是指已经成立的合同符合法定的生效要件，法律赋予该合同以拘束力。根据我国《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条还规定了合同无效的五种情形，第五十三条规定了免责条款无效的两种情形，第五十四条规定了可变更或者撤销合同的三种情形。

判断已经成立的（当事人已经达成意思表示一致的）电子商务合同是否有效，应当主要考察以下几方面：

首先，合同的主体是否具有相应的缔约能力。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有相应的缔约能力应依当事人的年龄、智力等客观因素确定，而不应依据对方当事人的主观认识。

其次，合同主体各方的意思表示是否真实。电子商务合同的订立像其他民事活动一样，都必须遵循自愿原则，在设立、变更、终止民事法律关系时，双方当事人都应出于自愿，不受相对方、他人或行政机关的强制胁迫。

由于电子商务合同的意思表示是在瞬间完成的，极易发生“误操作”，因而美国《统一计算机信息交易法》第214条，将“电子错误”规定为消费者的抗辩理由：“（a）在本款中，‘电子错误’指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误。（b）在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子讯息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”该规定符合我国民法中的公平原则，可供我国在以后立法时借鉴。

第三，合同的内容和形式是否违反法律和行政法规的强行性规定，如果违反则无效。

我国《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第十一条关于数据电文的规定，主要目的在于确认电子合同的有效性，可以通过数据电文订立合同，不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力。我国《电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”

我国《电子签名法》第三条的缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件，不利于发挥数据电文形式的便捷优势，不利于利用和保护信息化生产要素。而1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第11条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件，规定“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。”从促进和保护电子商务发展的角度看，采纳联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利。

三、电子商务合同的证明效力

如果电子商务合同不仅成立，而且也已经生效，但是，在维护当事人合法权益时证明力较低，则电子商务合同在电子商务实践中就失去了其应有的效力意义。从这个意义上说，电子商务合同的证明力就是电子商务合同的极为重要的关联效力。电子商务合同在用以维护合法权益时，就成为电子证据。“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。”

电子证据的可采性目前已经得到了公认。我国的法律也是承认电子证据的可采性的，但是其证明力的大小则另当别论。证据的证明力，简称“证据力”，是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量。我国现在的民事诉讼，特别是合同纠纷案件司法实践，基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的。也就是将电报、电传、传真等以纸张为载体，以记载的思想内容来证明案件事实的电文证据，作为一种类似于副本、复印件的书证对待，效力低于原件书证。而将计算机数据等电子数据证据作为视听资料来对待。书证的原件可以单独作为认定案件事实的证据，而书证的副本或复印件、视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据。

正如有的学者所指出，“无论从哪个角度上讲，电子证据都已经成长为一个十分丰富庞大的体系，尽管它还未得到中国法律的明确确认。”在证明合同的内容时，合同的原件是重要证据，而在电子商务合同中没有原始数据存在，任何一方所得到的数据都是复制品。根据传统的合同法和相关的法律，电子商务合同在法律效力上会产生不确定性，从而为电子商务合同的发展产生障碍，因此有必要采取措施来消除这种障碍。不少国家已经制定了单独的《电子证据法》，例如《南非1983年计算机证据法》、《菲律宾电子证据规则》、《加拿大1998年统一电子证据法》等。为了适应我国电子商务发展的需要，我们应当适时创建新的电子商务规范。

参考文献:

[1]胡玫艳:电子商务教程[M].广州:华南理工大学出版社2003

[2]田文英宋亚明王晓燕:[M].电子商务法概论.西安:西安交通大学出版社,2000

[3]梅绍祖范小华黎希宁:电子商务法律规范[M].北京:清华大学出版社,2000

[4]吴伟光:电子商务法[M].北京:清华大学出版社,2004

[5]阚凯力张楚:外国电子商务法[M].北京:北京邮电大学出版社,2000

[6]张楚王祥欧奎:电子商务法案例分析[M].北京：中国人民大学出版社,2002

[7]郭懿美:电子商务法律与实务[M].北京:科学出版社,2004

篇9

几经周折终于尘埃落定的《电子签名法》作为我国信息网络法律的开山之作，享有“首部真正意义上的信息化法律”的殊荣。

长期以来．关于信息网络立法的呼声不论是在正式的还是非正式的场所、在官方还是民间，从来就没有停息。2001年7月11日，江泽民总书记等中央领导同志专门在中南海听取了中国社会科学院郑成思研究员关于“运用法律手段保障和促进信息网络健康发展”的法制讲座，此后相关的法律在高层和业界的强力鼓动与推进下似乎已经呼之欲出了。然而事情的进展却并未像人们想象的那样水到渠成。

中国电子商务协会理事长、原信息产业部信息化推进司司长、国家信息化领导小组办公室主任宋玲教授接受新华网采访时说，电子签名法是个很新的事情，但立法的过程却很艰苦。

宋玲指出，这项工作大概从二十世纪末就已经开始进行了，很多的领导、专家以及同行们做了大量的工作。国务院法制办会同信息产业部、国务院信息化工作办公室等部门在起草过程中广泛听取了电子商务和法律方面专家的意见，还研究借鉴了联合国的电子商务示范法、电子签名示范法和欧盟的电子商务法、电子签名指令以及美国、日本、韩国、新加坡等国家的有关立法。宋玲指出，本届人大常委会在审议该法的时候．同样非常深入实际在国内做了大量的实际调查。

专家们介绍说．早在上世纪八十年代，以联台国贸法会为代表的国际组织，就已经着手研究和制订有关计算机上的数据认证和电子签名的法律文件并制订了以《电子商务示范法》和《统一电子签名规则》为代表的一系列示范性文本供各国立法参考。1995年美国的犹他州颁布的《数宇签名法》是全世界范围内第一部全面规范电子签名的法律，此后欧盟和欧洲各国也很快出台了相关法律亚洲的日本、韩国、新加坡甚至包括印度、马来西亚等发展中国家，也相继跟进．至今世界上已有34个国家、地区和国际组织先后制订了电子签名法，或以确立电子签名法律地位为主要内容的电子商务法。

客观地说在信息网络的立法方面我们起步较晚。但广东上海海南等地曾颁布了一些与数字签名有关的地方性法规和规章．并出现了一些电子签章的认证机构。中央一级的立法是从2002年开始的，当时国务院信息办委托有关单位开始起草《中华人民共和国电子签章条例》，最初的定位是行政法规但在网络经济和数据电讯事业迅猛发展的背景下，国务院决定将该立法的层级直接提升为法律，此后几经修改，终成定稿。

新近颁布的这部电子签名法共五章三十六条，首次赋予可靠的电子签名与手写签名具有同等法律效力，并明确了电子认证服务市场准入制度保障电子交易安全。

由此一来，网络信息世界这一虚拟的空间，因为电子签名法的诞生从而具有了合乎法律意义的确定身份证“当人们畅行于这方领域的时候就将像畅行于现实社会一样，享有法律所赋予的权利义务和责任。持有自己合法的电子签名在诡秘无测的“异邦”，也就有了“天涯毗邻”般的秩序和熟悉的方位。

    新法“视时而立仪”

一部电子签名法，为什么会显得如此迫切，被认为是目前电子商务最首要和最基本的立法问题？从法律专家的眼光来看电子签名的法律效用问题一直制约着我国电子商务的发展。1999年实施的合同法虽然规定了电子文本的有效性，但对电子签名的规则和法律效力，却缺乏相应的法律规定。同时，电子认证机构的法律地位和法律责任的不明确导致发生纠纷后责任难以认定，此外电子签名的安全性、可靠性没有法律保障消费者权益得不到保护，普遍对电子交易安全缺乏信心。

联合国贸法会议《2002年电子商务和发展报告》显示2002年全世界的电子商务交易额达到6153亿美元比2001年增长73.1%：瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计为1.24万亿美元。据统计中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。

面对如此庞大的电子商务交易人们却又承担着巨大的经济风险和心理恐惧。阿里巴巴副总裁金建杭曾表示：“网民之所以不愿意在网上购物其中最关键的原因就是无法确定对方是谁。凭什么让我相信你的货物确实存在)我付了钱之后能不能收到我所要的东西，如果收不到我找谁要回我的钱？”

从电子政务的角度来说如果电子政务没有电子签名的法律规范，则只能发布信息，真正的网上政务无法实现。为此全国人大代表王晶表示，现在电子政务、电子商务发展很快电子签名、数据电文的法律效力缺乏明文规定，已经成为中国电子商务和电子政务发展的法律障碍成为制约其发展且亟待解决的一大瓶颈。

因而，电子签名法的出台既是适应信息化发展的应急之需也是根本之路，它将对我国电子商务、电子政务的发展起到极其重要的促进作用。该法对确定电子签名的法律效力、规范电子签名的行为明确电子认证服务机构的法律地位及电子签名的安全保障措施等多个方面作了具体规定使电子商务和电子政务的实施有了明确的法律主体。可以说电子签名法是我国电子商务发展的里程碑，标志着我国法律体系正式迈入网络时代。

银行等领域曾经较早地使用数字签名来开展相关业务但大家对其认识还不够，数字签名的使用者并不多。可以预计电子签名法的实施将对金融商务税务网上交易和处理起到积极的促进作用。人们期待着电子商务、电子政务的应用环境将随之得到巨大改观，期待着需要大量纸张文件来处理的大笔金融交易将来通过在网上简单地按下键就可完成。

诚如中国电子商务法律网总裁阿拉木斯分析的那样一部篇幅有限的电子签名法不可能解决所有的电子商务法律问题还需要实施细则和配套法规、部门规章、地方法规乃至行业性规范的支撑，必要的时候还需要其他电子商务法的配合以形成我国系统的电子商务法制环境。从一部全面的电子商务基本法的角度看，目前我国这部电子签名法还有一些不足它的出台还只是我国电子商务法制建设的一个开始。但电子签名法的出台定会大大带动相关法律能出台，在新法审议的同时国内电子商务企业电子商务协会和法律界人士也聚会北京商议业内迫切需要的《电子商务交易条例》。业内人士表示。如果说1995年到2005年偏重于互联网电子商务的基础建设的话那么可以说现在是在基础建设上进行更精致化的建设。

中国互联网络信息中心最新的统计显示，目前我国的网民总数已达8700万，其中2000万网上交易随着网上交易数量的不断增大，将会释放出很大的需求，互联网也将实现从单纯的媒体时代向全面应用利代过渡。也正是在这个意义上，电子签名法正应了《管子·国准》所阐述的视时而立仪”。

这部电子签名法于2005年4月1日起施行，但在其获得通过后短短的十多天里，仅浙江省就有400多家企事业单位和2000多个人办理了“网上身份证”，其雀跃程度可见一斑。

2004年9月23日北京顺天府和联合利华公司签订了由北京书生公司提供技术支持的电子合同。宋玲指出这是国内首份电子合同。

   电子签名法与信息安全

正是因为电子交易过程的安全问题未能很好地解决，使得蓬勃兴起的电子交易遭遇瓶颈之困。因此，参加电子签名法审议的一些委员认为一定要考虑技术安全保障保护消费者权益等问题。

在电子签名法颁布以前，人们完全是通过技术性的解决方案来保证交易的安全，先后出现了多种不同的技术，如对称或非对称密钥、指纹识别、声波识别等等。可以说，如果仅从技术角度考虑，以非对称密钥为代表的电子签名技术已经完全能够满足商业交易过程和信息传递的有效性、安全性和不可抵赖性等问题，满足交易所需的签章要求，其防伪能力大大高于传统的手写签名。此技术在电子认证机构的支持下快速应用和发展，其安全可靠性已经过大量实践的检验。据计算，如果想通过穷举的方法破解现有数字签名技术所产生的密钥，需要集中全世界现有的计算机并计算上百年的时间。——可见，电子合同在技术上已比较成熟，业内一直苦苦等待着法律上的保障。

密码学专家南湘浩告诉记者，随着网络由封闭的计算机网络发展为开放的互联网络，业务由简单的数据通信发展为网上交易，信息安全的内容也由数据安全扩展为网络安全和交易安全。数字签名的必要性在第三代安全时代显得更为突出和紧迫。

但技术的可靠性只是解决了交易过程中技术本身的问题纯粹的技术手段毕竟不能解决纷繁复杂的现实问题。它还需要而且必须要从法律的角度给予电子签名与传统签名、盖章等同的法律地位，才能使电子签名在广泛应用中发挥功效。从信息安全自身的发展来看，局限于信息安全技术谈安全有些问题常常不可能彻底解决这也是业界广泛关注的一个深刻话题。

篇10

随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。  

本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。   

关键词：电子合同 电子数据 法律效力     

一、导言  www.lwwzx.com 

电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，中国目前有4000多个电子商务网站和70多家认证机构，中国互联网数据中心估计，2003年中国电子商务交易额约为600亿美元。但是这种新兴贸易方式对传统法律（无论是英美法系，还是大陆法系）关于合同的成立条件、合同有效性规范、支付方法、提单的转让等一系列法律法规和要求，提出了严肃的挑战。原有的法律法规已无法满足电子商务发展的需求，阻碍了电子商务的正常发展。因此，有必要为电子商务建立起一套必要的法律法规和共同遵守的商业规则，为电子商务的动作提供法律依据，以促进国际贸易更好的发展，而《中华人民共和国电子签名法》正是这样一部法律。  

在电子商务的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据代替了传统的书面文件。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。  

电子合同，是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础， 从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网,按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。电子合同虽也是对合同当事人权利和义务作出约定的文件,但因其载体和操作过程不同于传统书面合同，故具有以下特点：  www.lwwzx.com 

1、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。

2、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所代替。

  

3、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

  

4、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。  

电子合同作为证据具有一定的局限性。作为合同载体的电子数据，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据的采用。因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子商务的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据的有效使用，各种电子商务活动才能广泛展开。所以，电子数据的法律效力问题，可以说是电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。  

二、电子数据的法律概念  www.lwwzx.com 

电子数据原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。  

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了Data Massege ，即数据电文。规定：  

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；  

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。  

香港《电子商务条例》使用了Electronic Record（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。  

我国《合同法》采用"数据电文"，译自Data Massege ，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。  

我国《电子签名法》采用"数据电文"是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。  

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。