不动产管理法律法规范文

导语：如何才能写好一篇不动产管理法律法规，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

【关键词】物权法抵押登记不动产登记制度

一、典型案例及其基本情况

2007年12月10日，河南省某市工商行政管理局为抵押人河南宏兴建材经营有限公司和抵押权人中国银行某市分行办理了180万元的动产抵押登记书，其中抵押物一栏填写为“钢瓦、槽钢、角钢”等建材。事实上，这批钢结构建材在办理抵押登记时，已建成为钢结构厂房。后因该贷款到期无法偿还本息，抵押权人将抵押人诉至该市人民法院，人民法院于2008年6月30日到该市工商行政管理局查阅并复制了该动产抵押登记案卷资料，目前此案仍在审理中。

二、案例引发的关于抵押登记的争论

本案中，关于债权与债务的关系已无异议，争论的焦点在于抵押登记的效力问题，即抵押权人是否有权对作为抵押物的钢结构建材进行处置。

1、认为抵押登记有效的理由

一方认为，根据《担保法》、《物权法》和国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》的有关规定，工商行政管理部门可以办理企业、个体工商户、农业生产者以“生产设备、原材料、半成品、产品”抵押的动产抵押登记。同时，《物权法》对动产抵押实行“登记对抗主义”，第一百八十八条规定：“以本法第一百八十条第一款第四、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”。另外，《物权法》第一百八十九条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

本案中，动产抵押登记书中抵押物分别填写为钢瓦、槽钢、角钢等建材，属于《物权法》中规定的“生产设备、原材料、半成品、产品”范畴，按照《动产抵押登记办法》规定，某市工商管理局有权办理这些形态动产的抵押登记，因此，抵押登记有效。

2、认为抵押登记无效的理由

另一方认为，按照民法的划分，动产与不动产的划分是以物是否能移动并且是否因移动而损坏其价值作为标准的。按照这一标准，钢结构厂房是一种由钢材等组成的特殊建筑物或地上定着物，不能移动或者若移动则损害其价值或用途，因此，钢结构厂房在性质上属于不动产。

根据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”之规定，对不动产抵押担保物权的设定实行“登记生效主义”。又据《物权法》第十条“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”和第二百四十六条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”之规定，《物权法》对不动产抵押登记有明确要求。

本案中，用于抵押登记的钢结构建材在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构，应该视同钢结构厂房。但是，目前无论是法律、行政法规，还是地方性法规，均未建立不动产“统一登记制度”，未明确统一登记的范围、登记机构和登记办法。因此，某市工商行政管理局无权为已经组建成了钢结构厂房的钢瓦、槽钢、角钢等材料办理抵押登记，抵押登记无效。

三、关于我国现有不动产登记及抵押登记制度的分析

1、关于动产、不动产，相关法律法规已有明确区分

《担保法》第九十二条规定“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”另外，民法对动产、不动产的区分也有说明，即不动产是指不能移动或移动就会损害其价值的物，不动产主要指土地及土地上的定着物；动产是指能够移动而不损害其价值或用途的物。因此，本案中抵押物由于在办理抵押登记时就已经组建成了钢结构厂房，属于“土地以及房屋、林木等地上定着物”，属于“不动产”范畴，办理抵押贷款时不应办理《动产抵押登记书》，而应办理《不动产抵押登记书》。

2、《物权法》明确规定不动产抵押需要办理抵押登记

财产抵押是重要的民事法律行为，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力。根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，按照《物权法》第一百八十条第一款第一项所列“建筑物和其他土地附着物”等财产抵押时，需要办理抵押登记。

3、目前不动产登记实际上依照原有法律法规办理

现有的不动产主要包括地产、房产以及林产、水面、滩涂、道路等。由于《物权法》颁布后，并没有法律和行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定，地方性法规也无相关规定，所以，目前房产、地产等不动产的登记和抵押登记，实际上仍依照《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《土地管理法》、《房地产管理法》、《城市房地产管理法》、《森林法》相关规定等办理。另外，部分地区制定了《森林资源资产抵押登记办法》等地方性法规，以对特定的不动产抵押登记作出规定。

4、《物权法》与《担保法》等法规冲突，导致原法律法规关于不动产登记和抵押登记的法律效力存在争议

《物权法》颁布后，其第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，其第十条规定“国家对不动产实行统一登记制度”。根据“新法优于旧法”原则，由于《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》及地方性法规关于登记和抵押登记的规定与《物权法》关于不动产统一登记制度的规定产生冲突，自2007年10月1日《物权法》生效时，这些法律法规关于抵押登记和抵押登记的条文，以及按照这些法律法规办理的新的登记和抵押登记，已面临是否仍具有法律效力的争议。另外，原有法律法规未能覆盖的其他不动产，如本案中涉及的钢结构厂房，面临登记和抵押登记无法可依的境地。

四、解决争端的相关建议

1、最高人民法院应作出司法解释

最高人民法院应及时对《物权法》中关于不动产登记的条文作出司法解释，承认目前依照原有法律法规办理的不动产登记的法律效力，保证不动产登记有法可依。在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，各地地方性法规未依照《物权法》有关规定作出规定的，应当按照原《担保法》、《土地管理法》、《房地产管理法》等法律法规对不动产的登记规定办理，其效力受法律保护。

2、尽快建立统一的不动产登记法

我国现行的不动产管理体制，实际是对不动产中的建筑物、土地、森林、水面、滩涂、道路等分别制定部门规章意义上的不动产登记规则。这些规则较为散乱而且与《物权法》相冲突，所以，可根据《物权法》、《担保法》的有关规定，参考《动产抵押登记办法》，制定一部统一的不动产登记法。同时，应尽快对“不动产的范围”、“不能进行抵押的不动产范围”、“需要进行登记和抵押登记的不动产范围”作出规定。如“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物”；“抵押的不动产应属于可以抵押的财产范围，法律、行政法规规定不得抵押的不动产不能进行抵押”；“企业、个体工商户、农业生产经营者以其所有的土地以及房屋、林木等地上定着物抵押的，应当向抵押人住所地的不动产抵押登记机关办理登记。”3、设立统一的不动产登记机关

我国不动产登记机关分散，各种不动产的登记所属的机关不同，导致不动产登记不统一，从而引起不动产物权登记法律基础不统一，严重妨碍不动产市场的健康发展，因此，必须设立统一的不动产登记机关。由于各行政管理部门的局限性，可由县级以上人民法院（也可法定其他机关或设立新的机关）担任不动产登记机关，并强化其服务社会主义市场经济体制下不动产市场交易的司法功能。除指定的统一登记机关外，原有的不动产登记机关，如地方土地管理部门、房产管理部门、林业管理部门、工商行政管理部门不再承担不动产登记和抵押登记职能。

4、应用统一的不动产登记办法

以往由于不动产登记基本制度不统一、登记办法也不统一，从而不利于保护当事人权利。因此，应统一登记的办法，以科学、高效的登记程序规范当事人登记行为和登记机关的职务活动。其中，对登记和抵押等的不动产范围、应当提交的文件、《不动产抵押登记书》应当载明的内容、《不动产抵押登记书》设立日期、不动产抵押登记的效力、不动产抵押合同变更和《不动产抵押登记书》内容变更办法、办理注销登记的办法、社会查阅不动产抵押登记证书的办法等，要作出明确具体的规定，避免可能出现的登记失误、效力争议和欺诈行为。

5、制发统一的不动产权属证书

当前，我国由于登记体例不统一，存在着地权证、土地权使用证、房地产权证、房屋产权证、林权证等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担、加重了不动产市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关相互的争执。且由于不动产权属证书是国家公信力保障发挥公示作用的，多样化的权属证书对其公示职能构成伤害，从而影响其反映物权状态、保障不动产物权变动安全的根本功能。故我国应当实行不动产权属证书统一，建立统一的不动产权属证书制度。

【参考文献】

[1]中华人民共和国物权法[EB/OL].国家法规数据库.http：//.

[2]中华人民共和国担保法[EB/OL].国家法规数据库.http：//.

篇2

关键词：房地产交易、物权行为、区分原则、公示公信原则

房地产交易是人们对房地产转让、出租、抵押等活动的总的称谓。在我国现行土地制度下房地产交易是指以房屋等建筑物、构筑物及其占用范围内的土地使用权为对象而进行的一种商品交换活动。

房地产交易制度是房地产法律制度的重要内容。房地产交易是否规范有序直接关系到我国房地产市场的健康发展和社会秩序的稳定。但是我国的房地产法已明显滞后于房地产业的发展，例如立法尚不健全，房地产转让和抵押制度有待完善，法律规范缺乏系统性、协调性、科学性等。这也给法律实务带来了难度。因此，完善我国房地产立法刻不容缓。

物权行为是法律创造物，但它是客观存在的，是与债权行为相对应的法律行为。它规定了物权变动规则，有利于保护交易安全，维护当事人的利益平衡。借鉴该理论对于解决房地产交易中的有关问题具有重要的理论意义和实践意义。

一、问题的产生

根据我国《合同法》的规定和立法解释，合同是指债权合同，因而我国法律没有承认物权合同。

我国《合同法》第51条关于无权处分的规定是目前争议较大。一般认为，该条所称的“合同”是指买卖合同，即债权合同。也就是合同的成立、生效要附加一个条件，即行为人在订立债权合同时必须具有处分权，否则合同效力待定。这种观点会引发理论上和实践中的难题：即把一些本来有效的合同解释为效力未定合同。

另外，按照债权合同，在买卖契约中，由于法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但未经登记或交付不具有对抗第三人的效力。这样在法理上就自相矛盾：既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权，但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人。然而所有权是对世权，因此这显然是互相矛盾的。

由于立法和理论上的缺陷，在我国的司法实践中，长期存在着将登记作为合同生效要件的作法，也就是将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记或判决抵押人承担出卖责任。其结果，往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。按照物权变动与其原因行为的区分原则，未办理登记手续的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同履行后未办理过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任。抵押权设定合同成立后，未办理抵押权登记手续的，只是抵押权不成立，抵押权设定合同并不无效，债权人可请求法院判决强制债务人办理抵押登记手续，或者判决抵押人依抵押合同承担违约责任。[1]

物权的变动通过物权行为发生法律效果。属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了公示的作用，而依赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可取得标的物的所有权。从以上分析可以看出，否定物权行为的存在会带来理论和实践上的矛盾。

二、 房地产交易中的行为性质区分

区分原则是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效分别依据不同的法律根据。在原因行为中，当事人享受债法上的权利，并承担债法上的义务；在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动效果的结果行为是处分行为。

区分原则在房地产交易中的运用就是要求法律上区分房地产权属和债权合同之间的关系。房地产过户登记、抵押登记、使用权登记和他物权登记实质是物权变动的一种公示形式，是法律法规中的强行法，登记使房地产权属得到确认。权属登记与债权合同的关系说到底就是物权与债权的关系，二者权能有很大差异，不能混为一谈。例如，在“一房二卖”等现象的法律实务中应严格区分标的物的移转和所有权的移转。如果买受人已实际占有使用出卖人的房屋，但还未办理登记手续，只能是说明标的物（房屋）的移转，而不是房屋产权的移转。

我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该条没有明确区分这里的登记是物权变动登记还是合同登记，由于法律法规没有在二者之间作出明确区分或者明确规定是否影响合同效力，故在现实中最易导致人们依照该条将登记解释为合同生效要件。此后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事出有因未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据这一司法解释，房屋买卖合同在房屋过户以前合同效力独立存在，并不受过户登记的影响。换言之，房屋买卖是否办理过户登记，这只决定房屋的所有权是否转移，并不能影响买卖合同的效力，更不能决定买卖合同的效力。根据我国《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条的规定，房地产租赁合同实行登记备案制度，但登记备案不是合同的生效要件。

此外，我国民法典草案物权法编第9条规定：“依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记，自法律施行之日起享有物权。除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变动、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”该条规定体现了区分原则。

由于我国的物权法还未制定出来，不动产登记制度尚不完善，各种规定散见于法律法规及行政规章中，比较混乱，容易使人形成“要式合同就是登记”、“不登记就不生效”的模糊认识。在目前施行的《城市房地产管理法》中，只规定了商品房预售合同应当报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，也没有规定登记后生效。如果将过户登记作为买卖合同的生效要件，其负面效应是很大的，大量的房屋买卖合同在过户登记以前均处于无效状态，若一方不按约定履行过户业务，另一方将无法主张对方承担违约责任，只能要求对方承担并不明确的缔约过失责任，合同中的各种担保也因主合同无效而随之无效，不履行义务一方可以不受合同约束，被损害方的合法权益得不到相应的法律救济，而不履行义务一方也得不到法律的惩罚，交易安全无法保障。这与

民法的一般原则是相悖的。另外，如果一个合同不是依照生效之后再履行的顺序去执行，而是在合同履行完毕之后才生效，这也不符合法理。

三、房地产权利变动公示公信原则

物权行为理论指导下的物权变动规则，被称为物权形式主义，其主要内容是仅仅有物权变动的合意是不够的，对此还必须有一个外在的形式：不动产的登记和动产的交付。本文通过对不动产权利的外部公示方法（登记）的分析来揭示不动产权利登记制度的规范功能。因为物权变动的合意或意思表示主要是通过公示行为来体现，它符合人们的交易习惯。当然这里并没有否定物权合意这一私法自治的理念，而是突出公示的正确性推定效力。公示公信原则以区分物权行为和债权行为为前提，在维护原权利人的利益与交易安全之间寻求一种平衡，从而为解决理论上的悖论和实践中的问题提供一种思路。

物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示、并进而决定物权变动效力的原则。登记或交付作为物权变动的生效要件，目的主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。如果仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没有必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之间的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。物权公示，对第三人来说，公示告知作用是使第三人明确权利归属的指示器。公示内容具有正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，推定公示的事实就是正确的。在完成公示行为之前，物权变动效力仅在交易当事人之间有效力，而对世人不发生效力；只有完成公示，取得表征物权的手段后，才真正使受让权利具有对抗世人效力。[2] 物权行为理论是使公示行为具有公信力的基本保障，否则公示的权利正确性推定效力将受到质疑。

物权公示包括行为方式（交付或登记）和静态的表征（占有状态或登记簿）。交付或登记是静态的表征手段，二者当然不能截然分开。公示原则是产生公信力的前提。物权的存在既然以登记或占有为其表征，则依赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于依赖此表征之人也不生任何影响，是为公信原则。

目前，我国不动产登记制度尚不完善，也不尽合理。我国已经颁布了一些法律法规，特别是众多的司法解释，部门规章，地方法规，对不动产转让、抵押等登记作了相互重叠、相互冲突的规定，没有统一的登记法律和登记机关。我国不动产登记法规属于行政法，而不是民法。登记制度的目的是实现行政管理，而不是贯彻公示原则。需要指出的是登记的性质并不是一种行政行为。各国的登记机关并不相同，例如，在我国是行政机关，在德国是地方普通法院系统的土地登记局，在瑞士是各州的地方法院。登记的目的只是起到公示作用，登记与行政行为并无必然联系。借鉴外国经验，梁慧星教授主持起草的物权法草案第一章第三节专设第20条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。”

根据有关法律法规的规定，我国的不动产登记效力主要采登记要件主义立法模式。《城市私有房屋管理条例》第6条第1款规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。” 《担保法》第41、42条规定，以土地使用权、城市房地产或乡镇、村企业的厂房等到建筑物抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自登记处之日起生效（合同生效的特殊情形）。从以上规定可以看出，在我国的房地产转让制度中，权属登记显然采登记要件主义。另外，在因继承、强制执行、取得时效、法院判决、添附、婚姻关系等非法律行为而引起的不动产物权变动的场合下，采取登记对抗主义。登记要件主义在法国的意思主义和德国的形式主义之间寻求折衷立场，虽然克服了意思主义的缺陷，将登记与不动产物权变动本身结合为一体，对不动产物权变动采取了公示的态度。但在法律实务中登记主义立法模式的弊端显而易见，如易助长一物多卖现象。它偏向于对原权利人的保护，却忽略了对第三人利益的关注，有损交易安全。

物权变动规则在不动产变动中的运用，就意味着物权变动所涉及的登记均为物权变动的公示，它只影响物权变动效力，而不影响合同效力。实际上，过户登记、抵押登记等均是权利登记，而不是合同本身的登记。这种登记只确认原权利人权利丧失，新权利人取得权利，或者原权利人的权利内容发生变化，并向新权利人颁发产权证书的过程。这种登记属于权利登记，它独立于债权合同，发生物权变动的法律效果。

关于房地产登记的公信力问题。德国、瑞士等国在立法中明定了登记的公信力，法国、日本等国没有规定。[3] 这种区别源于各国立法模式的不同。在我国主要有两种观点，一种认为我国房地产登记未体现公信力；[4] 另一种认为通过申请、注册、登记发证等手续实际上已承认了公信力。[5] 本文认为公信力是公示原则的应有逻辑和基本价值取向。我国《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《土地登记规则》等具体规定了房屋所有权、抵押权和土地使用权、抵押权等的登记手续、登记程序、登记机关、登记种类等。不动产登记在我国是由当事人的登记意思和行政机关的登记行为来完成的，因此它是通过法律的方式来表示权利的合法存在，这是一种客观事实，那么对通过不动产登记所表现出来的权利信赖就具有正当性。善意第三人就可以根据登记簿所表征的内容进行权利推定，从而决定与他人是否进行交易。可以这样认为，对这种善意的保护也就是对市场的有力维护。例如，最高人民法院2000年12月13日公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的以登记记载的内容为准。”实际上本条解释赋予了抵押权登记的公信力。但是我国在采登记要件主义的立法模式下，不区分物权行为和债权行为，将物权变动效果系于债权行为，从而使交易中的善意信赖不能有效保护，公信力受到影响。因此我国应尽快完善房地产法律制度，规范房地产交易活动，弱化房地产登记的行政色彩，注重权利的保护和交易秩序的维护。为保护房地产交易的安全，物权立法应明确规定房地产登记的法律效力：发生房产产权的有效转移；推定不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利；具有社会公信力，给予善意第三人以有效保护。

四、房地产权利变动中的利益衡平

无因性原则即抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为，不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致转移物权的履行行为的当然无效和被撤销。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没被撤销，债权法上的意思被撤销，物权已发生转移，可以借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。

物权行为无因性对交易安全的保护是绝对的，如果物权移转符合法律规定的要件，

即当事人合意加交付或登记公示行为，那么即产生物权效力，即产生对抗世人的效力。正因为如此，无因性原则成了否定论者对物权行为理论持否定态度的一个主要理由，如认为贯彻无因性原则损害了原权利人的利益等等。其实，无因性原则并不是物权行为理论的全部，而且也对原权利人进行债权保护及物权保护，如通过不当得利制度和异议登记制度达到保护的目的。无因性原则正是登记公信力的逻辑结果。

关于我国对无因性原则的态度。根据我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地登记规则》等的规定，我国房地产权属登记制度属于强制性登记，不是自愿登记，属义务规范。不登记者其权属不仅不受法律保护，而且可能受到行政处罚。登记部门对登记申请实行实质性审查，无异议时方予以登记，这也是产权的证明方式。《城市房屋权属登记办法》第37条《土地登记规则》第71条规定了注销登记和更正登记。从以上可以看出，这些条文较为详细的规定了更正登记制度。这也就是要维护不动产的静的安全，保护真正的权利人。因而，这里对善意第三人的权利的保护并不明确。我国法律并未贯彻绝对的公信力，也即无因性原则。

另外，我国民法典草案物权法编第7条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记薄的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第12条规定：“不动产登记簿记载的事项，是权利人及其物权内容的根据。”第14条规定：“不动产权属证书，是权利人享有该物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致。记载不一致的，以不动产登记簿为准。”第15条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记簿记载之时发生效力。”以上规定协调了原权利人与交易安全的保护的平衡问题。举例来说，虽然处分人没有处分权或后来没有处分权（比如原合同关系被宣布无效），但若在处分时给予受让人以有效的表征其有物权的外观（如物权登记证书），那么受让人的受让行为即为有效，他能够有效地取得物权（如房屋产权），此为保护善意第三人的利益（原权利人受到不当得利制度的保护）。但是，如果完成公示行为（登记）后，没有涉及第三人利益（比如有处分权人甲将房屋卖给乙，而乙尚未处分房屋），那么，尽管完成了公示，但这种公示不得对抗与其有直接交易关系的原所有权人。也就是原所有权人仍可基于无效或被撤销的合同要求受让人予以返还，可称为无因性原则的相对化。

由于物权行为无因性对交易安全的保护的绝对性，德国学说和判例提出了物权行为无因性的相对化，使物权行为效力受债权行为之影响。这些情形主要有三种：附加条件、行为统一和瑕疵一致。[6]

这种对无因性原则的修正旨在减少物权行为无因性的僵硬性所导致对所有权人保护的不利，也就是努力把无因性规则的适用局限于保护交易安全（涉及第三人利益）上，而不是毫无例外地适用分离原则。物权行为无因性理论相对化的目的是实现对民事法律关系的公平调整，以期能在原所有权人和第三人利益之间寻求一种平衡。但是抽象性原则的修正并不否定物权行为的独立性。由此可以说，无因性原则是一般性规定，其相对化具有个案意义。

参考文献

[1]梁慧星，为中国民法典而斗争[m]，北京：法律出版社，2002，160。

[2]高富平，物权法原论[m]，北京：中国法制出版社，2001，597—599。

[3]肖厚国，物权变动研究[m]，北京：法律出版社，2002，325。

[4]崔建远，中国房地产法研究[m]，北京：中国法制出版社，1995，266。

篇3

一、不动产登记咨询服务的现状

一般来讲，不动产登记程序按申请-受理-审核-登簿-发证的环节依次进行，但在各地不动产登记工作实践中，咨询服务环节一直客观存在且日常接待量时或很大，并贯穿于不动产登记的事前、事中、事后。咨询服务质量的优劣与否直接影响到不动产登记的质量和效率，不动产登记当事人或关系人的首要需求通常是“登记咨询服务”，但各地不动产登记机构对提供咨询服务的重视程度不一，有的还未专设咨询窗口。随着不动产统一登记管理逐步法制化与规范化，不动产登记当事人或关系人必将对不动产登记机构业务人员的综合素质提出更高要求，而要求提供准确全面、通俗易懂、文明礼貌、耐心细致的优质咨询服务更是首当其冲并日益迫切。

国家已全面推行“首问负责制”，即“有问必答、有疑必释”，各级地方政府对行政窗口咨询服务的要求也越来越严格，在此形势下，各地不动产登记机构都应高度重视并倾力提供优质咨询服务，为不动产统一登记工作夯实服务基础。

二、不动产登记优质咨询服务的作用

除极少数不动产登记当事人或关系人外，绝大多数不动产登记当事人或关系人对相关法律法规以及不动产登记的办理程序与相关知识知之甚少，甚至根本不懂，即不动产登记当事人或关系人与不动产登记机构之间实际存在着严重的信息不对称，而不动产登记优质咨询服务是消除两者间信息不对称的重要手段，也是不动产登记机构提高窗口服务质量、提升服务效能以及提高登记效率、优化登记质量的首要措施，更是绝大多数不动产登记当事人或关系人不断增长的需求和愿望。

三、实现不动产登记优质咨询服务的路径

不动产登记机构应着重从三个方面来实现，即要求不动产登记机构业务人员做到以下三个必须：（1）必须学习、了解、熟悉、掌握、理会、贯通相关法律、法规、规章、规程、不动产登记管理及其相关专业技术知识；（2）必须在接待上下苦功夫，多说业务俗语口语，少说专业术语，最好能用形象的比喻解答提问，消除疑虑、迷惑、歧义、误解、讹传等，让不动产登记当事人或关系人了解和理解；（3）必须灵活接待不动产登记当事人或关系人，对不同性格类型、不同文化层次、不同地域、不同要求的不动产登记当事人或关系人最好能采取个性化、细节化的咨询服务方式。

四、不动产登记优质咨询服务的延伸

不动产登记机构常常会面临登记高峰时人声鼎沸、窗口拥挤的延时服务局面，对此如何有效控制并优质保量地完成不动产登记服务，是摆在不动产登记机构面前的难题，而延伸不动产登记优质咨询服务应是破解之道。

由此可设计一种不动产登记受理式咨询服务模式。这种模式特指不动产登记机构在应对登记高峰时，采取增设平行受理窗口，增加人手人力，统一为申请人或其人边提供咨询服务边指点填写相关表格、帮忙复印相关材料，随后即进行受理环节中的如查验、核对、询问等操作，将余下的如录入相关信息、签署受理意见、出具受理凭证等操作另行加班加点及时完成的灵活变通处理方法。

五、不动产登记咨询顾问服务

1.不动产登记咨询顾问服务的定义

所谓不动产登记咨询顾问服务，是指不动产登记机构委任具备较强的不动产登记管理法律法规、专业技术等知识且具有较长实际从业经验的专家，解答不动产登记当事人或关系人主要就不动产登记的复杂疑难、历史遗留等问题在现行相关法律体系内能否解决或如何解决的智力活动。在提供不动产登记优质咨询服务的基础上创建高度负责、逻辑清晰、善于聆听、言语得体的不动产登记咨询顾问服务制度应是不动产登记咨询服务的科学发展之路。

2.不动产登记咨询顾问服务的主要作用

（1）为不动产登记当事人或关系人提供高效满意的服务

各地不动产登记机构在其工作变化发展过程中，至今或多或少地存在情形各异的不动产权属历史遗留问题以及不时出现的新情况，涉及此类问题的不动产登记当事人或关系人渴望得到高效满意的定性、评估、分析、厘清等解答服务，进而以期获准登记。目前，唯有不动产登记咨询顾问服务才能担此重任。

（2）为不动产登记行政赔偿风险提供强力专业保障

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备受公众关注的《不动产统一登记条例》，未能按照2013年初国务院所表示的那样在今年6月底出台。这说明以统一立法的形式规制全国不动产登记制度很难一蹴而就。尽管涉及到各部门利益和既得利益者权益等一系列敏感问题和法律协调问题，但从经济社会发展大趋势来看，不动产统一登记立法势在必行。

不动产登记作为民事产权变更和公示的主要方式，广泛存在于各国立法之中，在我国2007年的《物权法》中也有明文体现。最早不动产登记源于明确产权的变动效力，法国在1804年的民法典中最先规定了该项制度。最初拿破仑成立的立法团队认为，不动产不经登记变更的，不发生物权变动效力，这无疑是对不动产产权交易中安全风险的最佳控制。不过，草案一出，很多法国贵族阶层非常反对，因为登记制度很可能会触及到权贵产权公示、增加额外税收负担等问题，所以，最后拿破仑皇帝在颁布民法典时做出妥协，对不动产交易中的登记只作为“对抗”条件，而非必要条件。法国这样的立法对后世影响深远，一定程度上解决了不动产交易风险问题，但是，却因登记“非必要条件”使得效果大打折扣。

后来，统一不久的德国也颁布了民法典，长期战乱使得该国产权非常不明确，因此，德国首先确立了不动产交易变更必须登记，不登记的不发生无权变更效力。这样一来，在德国首先确立了不动产统一登记制度，这对德国日后经济发展起到很大的积极作用。

我国对不动产登记在物权法上的效力属于德国式立法，即不登记的不动产交易变更，不发生物权效力。对机动车等物权变动沿用法国式立法，即不登记的机动车交易，不发生对抗第三人的效力。虽然这些在我国物权法中曾有明确规定，但是，实践中不动产登记制度在全国范围内仍然缺乏整齐划一的制度保障，登记存在地区差异和立法空位，导致交易存在的风险依然很大。同时，我国不动产统一登记制度又作为国家调控、房产征税、征信制度等一系列制度的起点，如果不确立统一的登记制度，不仅会影响到不动产交易安全，而且还会影响到其他政策和调控的落地实施。

既然统一不动产登记制度立法势在必行，那为什么立法却姗姗来迟呢？主要有以下几方面原因。

第一，纵横交错的法律相互冲突难以协调。我国目前尚未有统一的民法典，民事法律体系中很多法律法规涉及不动产登记制度，例如《土地管理法》、《房屋登记办法》、《房地产管理法》、《草原法》等，各项法律立法和监管部门都不一样，如此一来，登记机关的选择、立法主导、登记收益、错误登记责任等问题就相互交织在一起，错综复杂，要理清其中主线，辨清权利义务关系实属不易。可见，出台一部统一的登记制度，实际是牵一发动全身，演变成部门之间利益的博弈。

第二，房产税开征的前奏。统一登记不动产与房产税征收的前奏搅在一起，稍有法律常识的人都会对此有所觉悟，以房征税和以地征税势在必行，这种“富人税”对国家宏观调控和增加税收很有裨益，不过，国人的不理解和反感也如同对“遗产税”的征收一样敏感。从中国法制史进程看，从以人为对象的征税，发展到以不动产为对象的征税是大势所趋，更多的财富意味着更大的社会责任也早已达成广泛共识。最早废除“人头税”的“摊丁入亩”政策，其实就是不动产登记制度的鼻祖，早在几百年前都可以顺利完成，增加国力，利国利民，放到现代中国当然也应该顺理成章，水到渠成。

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论文关键词：中小企业；融资；动产担保；权利担保

中小企业在我国国民经济中具有重要作用，已经成为我国国民经济增长和协调运行的基础性力量，支持中小企业发展具有重要意义。一直以来，融资难都是制约中小企业快速发展又难于破解的主要问题之一。造成中小企业融资难的原因有许多，其中信贷融资难的主要因素则是金融机构过于依赖土地和建筑物等不动产作为担保物，而中小企业的主要资产却多以动产和权利为主。基于缓解融资难现状，支持、促进中小企业发展的现实需求，越来越多的金融机构、行政部门、企业积极创新融资担保模式，并付诸于实践。融资担保模式创新过程中存在诸多的法律问题，值得我们关注并不断探求完善相关法律制度的对策。

一、中小企业融资担保模式创新的实践

中小企业享有的权利种类繁多，拥有的动产资源丰富，这些动产与权利都可成为担保物，因此，减少金融机构对不动产担保的依赖，创新中小企业融资担保模式，具有广阔空间和大好的前景。近几年，在中国人民银行的推动下和政府的支持下，金融机构对动产和权利担保融资业务创新的力度不断增加，取得了较好的效果。

（一）权利担保融资的创新

1、用益物权担保融资的创新

用益物权是指对他人的物在一定范围内，加以使用和收益的定限物权。《物权法》第184条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律另有规定可以抵押的除外。除此之外，《物权法》对用益物权作担保物并无限制，这为用益物权担保融资提供了法律保障。实践中，基于林地承包经营权、采矿权、海域使用权等权利作担保融资的模式，都属于用益物权担保融资创新的范畴。这些用益物权用于担保融资，帮助了许多中小企业利用潜在价值得到所需信贷资金，并在一定程度上提高了放贷银行的资金使用率。

2、财产权利质押融资的创新

根据《物权法》第223条的规定，股权、知识产权中的财产权、应收账款等财产权利可以出质。实践中，对于债权人而言，股权、知识产权、应收账款等权利质押的风险较难控制，因此，金融机构并不愿意接受这些财产权利质押。近几年，金融机构关于财产权利质押贷款的探索与创新主要是完善质押融资中的权利价值评估、权利出质登记、权利交易等相关操作环节，以此降低融资风险，消除金融机构的顾虑，推动权利质押融资的发展。此外，金融机构也在不断探索拓展应收账款质押的类别，由此出现了订单质押、旅游门票收费权质押等融资模式，这些融资模式把企业无形财产转化为了动态资产，缓解了企业融资难的状况。

3、其他权利担保融资的创新

权利担保融资模式创新的实践还有很多，如简阳农村信用合作联社推出的沙石开采权质押贷款，嘉兴银行推出的排污权抵押贷款，义乌地区推行的商位使用权质押贷款等等。这些权利担保融资模式拓宽了企业的融资渠道，在一定程度上解决了企业融资难问题。

（二）动产担保融资模式的创新

动产资源种类较多，融资空间广阔，金融机构不断加大对动产担保融资模式的创新力度，推出了油品、黄金、黄酒、大蒜等动产质押贷款模式，再如山东恒泰农村合作银行推出的钢结构抵押贷款模式，这些新的担保创新方式在一定程度上满足了企业的资金需求、促进了银行贷款的良性循环。

（三）保证担保融资模式的创新

保证担保融资创新主要是联保贷款模式，即三个或三个以上企业按自愿原则组成联保体，银行对联保体成员进行授信，成员之间相互承担连带责任的一种融资模式。根据行业、地域的不同，各银行采用的中小企业联保贷款模式亦不同，有联保基金模式（协会联保模式）、网络联保、行业联保、联贷联保等多种模式。联保贷款模式有利于成员间内部监督，相互督促及时还款，同时，还具有更强的灵活性、可变性、易操作性，联保贷款为中小企业获得了更多的信贷资金。

二、中小企业融资担保模式创新中的法律困境

（一）相关法律规范不健全

中小企业融资担保模式的创新与发展，需要相关法律制度的保护和扶持。而权利和动产担保法律规范的不健全，导致中小企业融资担保模式创新发过程中存在诸多问题。 　1、权利担保的合法性缺失

（1）排污权抵押贷款缺乏法律依据

自2008年嘉兴市推出排污权抵押贷款以来，排污权抵押贷款模式迅速在全国蔓延。关于排污权的法律性质，学界有多种观点：有学者主张排污权属用益物权；有学者主张排污权具有准物权属性；有学者认为，排污权是种新型的环境役权；有学者认为，排污权属于人役权。也有学者认为，排污权进入物权体系困难重重，而将排污权归入合同债权既在理论上可取，又有助于排污权灵活运作。然而，依物权法定主义，排污权并未作为物权得到法律上的承认，其物权属性不能确定。同时，排污权的环境役权、人役权、合同债权性质也局限于理论探讨，没有得到立法机关的确认。因此，排污权抵押贷款的实践探索还缺乏法律依据，对于排污权的属性、排污权抵押的可行性以及排污权交易的条件等问题都有待相关法律法规的确认与完善。

（2）河道沙石开采权、商位使用权担保贷款缺乏法律保障

2010年简阳市探索出沙石开采权质押融资模式，为保障这一模式顺利实施，人民银行简阳市中心支行会同简阳市水利局了《简阳市河道沙石开采权质押贷款管理办法（试行）》。然而，对于沙石开采权的性质，有学者主张河道沙石属矿产资源，沙石开采权则属于采矿权，若此种主张成立，则沙石开采权属用益物权，沙石开采权担保的方式应为抵押。《水法》、《矿产资源法》及相关法律法规对沙石开采权性质并没有规定，因此，沙石开采权担保是抵押还是质押，满足哪些条件此项担保可以成立，仍有待相关法律法规予以明确规范。

目前，全国许多金融机构推出了商位（铺）使用权担保贷款。对于商位使用权担保是抵押还是质押，商铺使用权能否转租等问题，现有法律法规的规定并不明确，有待进一步规范。

2、动产质押监管法律法规不完善

随着动产担保融资的发展，动产质押监管这一融资担保模式迅速兴起。在实践中，动产质押监管的一般操作模式为：债务人向银行申请贷款并以动产进行质押担保，银行委托第三人（一般为物流企业，在动产质押监管中作为监管人）代为监管质物，履行监管责任，包括但不限于对质物的数量、质量的监管，对债务人或出质人出入库权利予以限制和约束，必要时对债务人履行债务的能力予以监管，发现有害于质权人利益的情形时及时通知质权人，防止损失的发生或扩大。由于法律对“监管”的概念并无明确规定，我国动产质押监管法律法规也不完善，动产质押监管实施过程中债权人与监管人主要通过质押监管合同明确各自的权责。因此，订立合同时未考虑到的风险出现时，债权人与监管人的权责分配就缺乏法律保障，所以，要积极完善动产质押监管的相应法律法规，为动产质押监管业务的发展提供法律保障。

3、融资性担保机构行业规范的缺失

融资性担保机构对保证担保融资模式的创新与发展起着举足轻重的作用。由于缺少对担保机构的法律规范和行业管理，实践中，担保机构担保效力不足，不能发挥其应有的作用。因此，要积极完善融资担保机构相关法律法规，明确融资担保业监管主体、为担保机构确定对等的权利与责任，消除现存的政策性障碍，健全担保机构的信用评价体系。

（二）法律环境的缺失

1、中小企业融资担保缺乏法律的有力支持

目前，《物权法》、《担保法》等法律对担保登记制度、担保物流转制度的规定不健全，这导致设定担保难，实现担保债权难。因此，要积极制定和完善各类担保物的流转制度和担保登记制度，以推动动产和权利担保的发展，为中小企业融资担保模式创新提供法律支撑。

2、征信立法的不足

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关键词：违章建筑查处；法律关系；旧城改造项目；城市扩容建设；征地；房屋拆迁 文献标识码：A

中图分类号：D926 文章编号：1009-2374（2016）29-0195-02 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2016.29.089

1 违章建筑的法律界定

违章建筑是当前社会中的难点问题之一，现阶段我国还没有对违章建筑进行清晰和统一的界定。在实际处理时，各级地方政府一般会根据现实情况加以设定。考虑到政府各部门智能的差异性，国土、交通、城管、规划以及房管等部门均具有认定和查处违章建筑的权利，这也是导致对违章建筑的认定不一致现象的主要原因，导致实际存在的“违法建设”“违法工程”“违法建筑”“违章建筑”等多种说法。上述说法具有一定区别，如“违法建设”和“违法工程”描述的是具有动态性的行为过程。而“违章建筑”和“违法建筑”描述的是违法行为的结果，具有一定的静态性。文章从行为性质、行为对象以及行为事实三个方面对违章建筑进行界定。

1.1 行为性质

从行为性质的角度来说，违章建筑具有违法性。首先，违章建筑在其性质而言属于违法行为，违章建筑违反了土地管理法、城市市容和环境卫生管理条例、公路法以及城乡规划法等相关法律法规所规定的义务或者是禁止性的规定，基于以上法律规定克制违章建筑处于违法状态；其次，违章建筑是在经过规划管理部门以及土地管理等有关主管部门的审批或许可之前进行建设的；最后，违章建筑必须得到有关行政部门的认定，假如建筑违反了上述法律规定，则应由城乡规划部门进行影响程度的认定。

1.2 行为对象

在判断违章建筑的行为对象时对于违章建筑概念的界定具有很大的影响。从行为对象的角度来看，根据不同的法律法规对违章建筑进行界定，所造成的违章建筑的外延以及内涵均具有很大差异，据此而造成的对违章建筑的各种理解也存在很多争议。通过总结归纳我国现行的法律法规，对违章建筑的对象描述都包含建筑物以及构筑物两个名词，但对其他设施的描述缺不尽相同。这是因为上述两个名词都属于设施，但又具有一定的差异性。而违章建筑的对象是否包括设施又根据具体情况具体分析。但是违章建筑的行为对象一定是和土地、房屋等不动产紧密相关的，并且在分离之后设施就无法发挥应有的作用，比如电缆、关系等工程。而这些在法律上被称作是附着物，因此违章建筑的行为对象主要包括建筑物、构筑物以及附着物。

1.3 行为事实

1.3.1 新建。新建指的是未经有关部门许可，违反土地、规划等相关法律法规，擅自进行建设的项目，为获取相关许可证进行建设的项目以及擅自建设等行为。

1.3.2 改建。改建指的是将原有建筑物的一部分进行拆除改造。比如将民用住宅私自改为商业用房、破墙开店、将一个房间进行分割改造成多个小房间进行群租等项目。

1.3.3 扩建。扩建指的是在原有建筑物的基础上进行建设，以达到提高原有建筑的高度或加大占地面积的目的。

2 违章建筑的查处

2.1 违章建筑的查处程序和查处方式

2.1.1 违章建筑的查处程序。通常情况下，违章建筑的查处程序包括立案、调查取证、影响认定、事先告知、行政处罚决定、送达以及执行等。在进行违章建筑的查处时，首先，应保证查处的程序符合法律法规的要求、查处的主体适格、事实清楚、证据确凿、使用的法律正确；其次，在进行违章建筑查处时应对行政相对人的合法权益进行保护，包括行政相对人的陈述、申辩以及申请救济等权利。

2.1.2 违章建筑的查处方式。违章建筑的查处方式包括责令停止建设、责令限期改正、罚款、拆除、没收违法收入、没收实物以及其他行政处理措施。

2.2 违章建筑查处中存在的问题

2.2.1 查处权责不明确，各部门之间配合不默契。上文中已经提到，国土、交通等部门均具有认定和查处违章建筑的权利。尽管目前我国已经在各大城市进行了相对集中的行政处罚权工作，主要包括市容市貌、绿化、市政以及规划等七个方面。而违章建筑却涉及了多个部门和领域，并且对市、县（区）、街道和社区的利益息息相关。我国立法具有一定的部门利益化现象，导致各部门之间的协调合作不足，是造成违章建筑查处受阻的内部原因。

2.2.2 违章建筑执法手段乏力，查处方式单一。我国多数城市在进行违章建筑查处时均采用“一刀切”的方式进行，以拆除为主要查处手段。在违章建筑查处执行过程中，某些建筑在建设的初期阶段已经得到了用地许可以及工程规划许可等各类法律程序，但是在建设过程中存在改建或者扩建行为。某些违章建筑受到各种各样的因素影响致使审批手续上部完善的情况下进行建设活动等。上述违章建筑并没有对社会公共利益以及城市规划造成不良影响，对该类违章建筑进行拆除处理，不仅需要花费大量的人财物等成本，还造成了资源的巨大浪费。除此之外，部分违章建筑在做出拆除处理之后受各种条件的限制不能直接进行拆除，目前针对上述问题的处理方法尚不完善。

许多相关部门在查处违章建筑时通常会给予责令停止或限期整改，但是在查处过程中，经常出现当事人拒不配合、拒绝停工等现象，导致执法部门很难有效解决违章建设行为。

2.2.3 执法环境不善，冲突矛盾时有发生。对于法制国家来说，其法制水平的高低与国家的政治、文化、经济等的发展息息相关，除此之外还会在一定程度上影响国家的法律环境。针对违章建筑这一法律环境而言，和发达国家仍具有一定的差距。我国在进行违章建筑查处时经常出现暴力执法冲突以及暴力抗法等现象，这主要是因为社会矛盾的不断计划、社会保障体系不完善、法律意识淡薄、执法方式简单粗暴、执法人员综合素质层次不齐等造成的。

2.2.4 管理执法体制不完善，监管不到位。执法是城市管理的重要环节，属于事后控制。在进行违章建筑的查处和管理时，很可能会由于政府引导力度不够以及市场供给不足等问题使得查处过程中出现了审批、管理以及监督等环节出现脱节现象以及信息交流不够畅通。除此之外，没有严格贯彻实施联席会议制度和审批备案制度。再加上某些执法部门存在消极执法、不作为甚至是乱作为的现象，监管力度不足，部门权利集中化等导致某些部门消极作为或不作为。

3 违章建筑查处过程中的相关法律关系的冲突解决

3.1 违章建筑为第三人所占有

当违章建筑被第三人所占有，被执行人怠于行使权利的情况下，申请执行人可以提起占有之讼，也就是说通过代为诉讼来排除他人占有。上述诉讼是为了法院能够对违章建筑的实施和执行排除障碍，而不是处于让申请执行人得到违章建筑的占有权。占有并不是权利和物权，而是一种实施状态，但占有却凭借其实时状态展现出了财产的秩序，也就是说占有体现了社会生活的一种秩序。法律对占有的保护是为了对生活秩序和财产秩序进行维护，而不一定是为了保护真正的权利。为了达到这一目的，法律需要维护占有，并采取有效的措施来制止各类暴力手段侵害他人的行为。

3.2 违章建筑受到第三人不动产的侵害

如果违章建筑在遭受到其他人的不法侵害时，如果被执行人待遇执行其权利这一前提下，申请人拥有代为诉讼的权利。这一行为可以帮助被执行人获得应有的赔偿，但是根据司法实务的有关规定，当违章建筑遇到不动产的侵害这一情况下，采取相邻关系的规定是不合理的。这样说是因为发生相邻关系的主体是公司也好法人也罢，主体必须是相邻不动产的使用权人亦或是所有权人，主体具有不动产的民法权利，但是违章建筑并不具有相邻关系要求的使用权以及所有权，所以相邻关系规定并不能用于处理此类问题。基于此，法院在处理此类案件时应遵循实事求是的原则，根据案件的实际情况以及违章建筑的具体毁损行为、违法程序、对合法财产受到侵害的严重程度和损毁行为人出现过程的程度来科学地对赔偿范围加以确定。上文已经到违章建筑具有违法性，所以一旦受到侵害并不能获得全额赔偿，赔偿数额也有一定的限制，而是对擅自毁损行为扩大的损失给予适当的赔偿。

3.3 被执行人将违章建筑租赁给第三人

《城市房地产管理法》第52条明确指出，所签订的租赁合同中的房屋的所有权人才能作为合同中的出租人。《城市房屋租赁管理办法》以及相关的地方性法规也明确指出违章建筑不能进行出租。法律只保护那些进行依法登记的出租房屋。被执行人将违章建筑租赁给第三人的合同签订内容不合法，因此属于无效民事行为。

4 结语

文章首先从行为性质、行为对象以及行为事实三个方面对违章建筑的法律界定进行了阐述；其次从违章建筑的查处程序和查处方式以及违章建筑查处中存在的问题两个方面对违章建筑的查处进行了分析；最后对违章建筑为第三人所占有、受到第三人不动产的侵害以及被执行人将违章建筑租赁给第三人三种情况下的相关法律问题进行了思考。

参考文献

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[3] 许家庆.关于违章建筑查处的法律问题研究[J].江南论坛，2012，（10）.

[4] 吴伟，凌冰，姚爱国.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条实施中的问题与思考[J].规划师，2011，（12）.

[5] 史莉莉.城市违法搭建查处的立法问题与完善对策――基于上海的实证分析[J].上海城市管理职业技术学院学报，2009，（6）.

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在抗击疫情这个特殊时期，今年的“6.25全国‘土地日’系列专题”xx所将以线上宣传与线下特色宣传的相结合的方式，紧紧围绕第30个全国“土地日”的主题“节约集约用地、严格保护耕地”开展。

在xx小学门口设立咨询台，对群众关心的征地拆迁、不动产登记、建房报告审批等内容，工作人员与现场群众进行了面对面交流解答，为群众答疑解惑，同时宣传了相关的国土法律知识。

开展以全国“土地日”为主题的儿童创意书画活动。用儿童的五色画笔描绘更美好多彩的明天，把保护耕地、珍惜资源、集约节约用地的种子种在儿童的心田。孩子们通过绘画的方式，展现了我们脚下的这片土地，号召大家从我做起、从点滴做起，共同参与到呵护美丽家园的行动中来。

广泛提供和投放宣传资料。在各村委会、企业、市民广场等地摆放宣传展板，电子屏幕滚动播出等方式，号召社会各界共同关注土地资源，节约集约利用土地资源，增强全民保护耕地的意识，营全民珍惜土地的良好氛围。

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【关键词】 资产评估准则; 准则定位; 实施效果

中图分类号：F233 文献标识码：A 文章编号：1004-5937（2014）36-0091-03

本次调查主要涉及业务最普遍、专业技术较复杂的《资产评估准则――企业价值》、《资产评估准则――机器设备》、《资产评估准则――不动产》和《以财务报告为目的的评估指南（试行）》四项准则。在各地资产评估协会的协助下，本次调查在当地资产评估中介机构广泛展开，涉及不同规模的评估机构，不同职务的评估人员，具有很强的代表性和科学性。本问卷调查共发放110份电子版问卷，回收102份，回收率为92.73%，问卷回答有效率为100%。

一、准则执行情况分析

为了真实反映评估从业人员对现有准则的认识、理解和执行意愿，在问卷设计时并没有直接询问其在评估实践中执行准则的情况，而是从准则定位、准则宣传、准则学习、评估人员对准则的态度、认识和满意度，以及准则具体操作要求的执行情况等角度反映准则的执行情况。

（一）准则定位合理，适度超前

对准则定位及其体系的理解是评估人员执行准则的基本方面。调查显示，82.35%的评估人员能基本理解准则的定位及准则间的相互关系。不同职务评估人员的理解程度，如图1所示。有72.55%、84.31%、86.27%和70.59%的评估人员分别认为企业价值、机器设备、不动产和以财务报告为目的的评估准则原则性适中，准则的定位科学合理，符合国际上的惯例。

另外，准则在立足现实的基础上能够适度超前，能够较好地把握评估的发展方向和趋势。比如，准则提出的运用多种评估方法、控股权溢价和少数股权折价、流动性和溢余资产等在一定程度上起到了引领评估行业可持续发展的作用。

（二）准则的宣传及推行力度尚可

调查显示，认为准则的宣传及推行力度尚可的评估人员占65.69%，22.55%的评估人员认为宣传、推行力度不够，只有7.84%认为足够，另有1.96%的人员表示不清楚。据调查，评估人员一般是通过协会转发的文件、后续教育培训和中评协网站这三个渠道了解评估准则的。准则的和宣传主要依靠的是评估协会的力量，借助其他新闻媒体扩大宣传的力度非常小，只有2.17%。

（三）评估人员学习准则的积极性很高

准则后，各地评估机构都积极组织学习和讨论，力求把握准则的精髓，以有效指导评估实践。调查显示，有70.59%的人对评估准则体系和各项准则进行过系统的学习，20.59%的人对其大部分学习过。可见，评估人员对准则的学习积极性还是很高的。

（四）评估人员对准则的满意度较高

对四项准则满意程度的调查显示，有89.29%、94.10%、93.25%和92.98%的评估人员分别对企业价值评估准则、机器设备评估准则、不动产评估准则和以财务报告为目的的准则表示满意。可见，四项准则的满意程度还是很高的。企业价值评估准则的满意度相对较低些，这与企业价值评估业务的复杂性有很大关系。其中，评估机构的法定代表人（92.6%）、部门经理（92.08%）和业务经理（91.26%）对该准则的满意度比其他评估人员相对较高，管理层对准则的接受和支持更能推动准则的规范作用。

（五）准则的执行遵守情况较好

调查显示，在执行机器设备评估业务时，44.70%的评估人员完全遵照准则执行，51.29%的评估人员按照强制性的条款执行，4.01%的评估人员按照利于自己的条款执行，没有人不执行准则。在执行不动产评估业务时，46.72%的评估人员对于强制性的条款才予以执行，43.25%的评估人员会完全遵照执行，8.24%的评估人员有时执行有时不执行，0.69%的评估人员对利于自己的准则执行，1.10%的人员不清楚。

二、准则实施的主要效果

（一）准则的规范作用显著

从总体上看，四项准则都起到了明显的规范作用。对于企业价值评估准则，50.78%的评估人员认为其规范作用很明显，44.57%的人员认为起到了一定的作用，从总体上为评估人员执业提供了科学依据。对于不动产评估准则，43.33%的评估人员认为其规范作用很明显，52.59%的评估人员认为起到了一定的作用。比较系统的评估准则可以使评估人员执业有章可循，客户也更愿意提供资料。

具体分析，不同职务的评估人员的看法不同。企业价值评估准则的不同看法，如图2所示。可见，越是评估一线人员越能感受到准则的规范作用。

（二）执业风险明显降低

资产评估从受托到收集市场信息、对被估资产状况的勘察、对参照物的选取、评估方法择定，直到评估报告的出具，是一个诸多要素相互交合的复杂过程。在这一过程中，由于评估人员对法律、法规及政策的把握以及执业水平存在差异，在执业过程中达不到专业标准就容易导致执业风险的产生。准则的颁布使评估人员的专业判断在准则框架内合理合法地执业，减少了主观性对评估过程的影响，大大降低了评估人员的执业风险。调查显示，对于企业价值评估准则和不动产评估准则，分别有73.29%和91.91%的评估人员认为严格执行准则可以降低执业风险。

（三）评估质量与执业水平明显提高

准则的颁布为评估人员执行业务提供了统一的执业依据，提供了科学的标准和全方位的指导，也成为有关监管方进行有效监管的统一尺度，推动了评估人员独立、客观、公正地执业。在评估过程、评估程序以及评估报告方面，评估人员基本都能严格遵照准则执行，提高了行业的规范化水平和执业质量。调查显示，对于企业价值和不动产评估准则，分别有69.72%和74.57%的评估人员认为可以提高评估质量和执业水平。

（四）社会各界给予较高评价

准则颁布以来，中评协、地方协会及其他相关部门相继举办了一系列的研讨班、培训班，以加强评估界对各准则的理解、贯彻和执行，在业内引起了广泛的讨论，得到了广大评估人员的认可和接受。与此同时，与评估行业相关的行业外人士对准则的呼声和期望也越来越大，其颁布有助于维护社会公平和公众利益，有助于评估报告使用方正确理解评估行为、过程和结论，因此，社会各界对准则都给予了较高的评价。

三、准则实施的主要问题

（一）准则执行有一定难度

评估人员执行不动产准则遇到的最大难度是对准则尚未完全掌握，占39.97%;其次是时间精力花费大，占29.77%;最后是委托方缺乏配合，占28.76%。其中4.52%的评估人员认为准则的“操作性差，不好执行”，比如，准则条款原则性较强;具体参数调整范围没有明确规定;准则的第十六条和第十七条不好操作等。1.51%的评估人员认为准则中有些条文不明确，如准则的第二十七条、第二十九条和第三十一条。另有3.68%的评估人员选择其他难度。比如，行业壁垒、操作机构过多、标准不统一、地价指数没公布等。

（二）准则执行力度不足

根据企业价值评估准则的调查，除了3.57%评估人员表示不清楚外，没有一人完全不执行该准则。但是，只有39.91%的评估人员完全遵照执行，46.58%的评估人员只是对强制性的条款予以执行，4.35%的评估人员对有利于自己的条款执行，另有5.59%的人员有时执行有时不执行。不同职务评估人员执行准则情况，如图3所示。

（三）多种参考标准并存

当选择不动产评估方法时，关于各种涉及不动产评估的相关标准，执行或参考最多的是《资产评估准则――不动产》，占92.67%;其次是《房地产估价规范》，占83.15%;再次是《城镇土地估价规程》，占74.26%;2.18%的评估人员还参考过其他的标准，如财政部91号文《资产评估操作规范意见》、《房地产抵押估价指导意见》、《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇土地使用权出让和转让暂行条例》等。

四、提高准则实施效果的政策建议

（一）加大评估准则的社会宣传力度

对于准则原则性的定位，需要中评协继续引导评估人员正确认识。至于操作性问题，可以在准则体系的其他层次予以解决。另外，准则没有很有力度的推进，与监管方的理念也有关，尤其是证监会，有时他们的理解与准则不一致，如果评估人员没有按照他们的要求去做，则会面临很大风险。所以，对基层国资委部门、证监会等监管方也要加强评估准则条文的宣传和培训。

（二）加大基础性工作的投入

据调查显示，评估人员普遍反映参数的选取、方法的使用等技术性工作比较困难，需要有可靠的数据平台、操作性的指导、案例的参考。对于折现率、期限等参数，美国提供参数指导值，而我国的修正标准尚未建立，由定性转为定量，是今后行业发展的重大问题。

对于数据库的建立，由于成本高、耗时长，且需要持续更新维护，则需要各地方协会组织各地的评估机构共同完成数据的采集汇总工作，并与资讯公司、数据公司建立长期合作关系，由评估协会负责信息费用，当地评估机构免费享用。

对于案例的提供，目前主要是以学者发表学术论文的形式，但是从论文中提取的信息量小、局限性大。建议由评估协会牵头组织，规定评估机构定期提供一至两份具有代表性的匿名案例，再由中评协组织编写成案例集，免费提供给积极有效配合协会工作的评估机构，其他机构则要付钱购买。

（三）强化系统性、实践性强的后续教育

评估人员工作非常繁忙，系统学习的时间较少，通常是在工作中有针对性地学习，所以统一性、系统性、连贯性较差。建议中评协联合其他相关机构，出版更多的著作、教材，或者在培训中去强化这方面的学习，并结合大量案例来深化对理论的理解，有针对性的安排培训内容，做到各有侧重。另外，对于培训工作，由于时间和空间有限，有时不可能照顾到所有评估人员，所以，远程培训一定要在各地落实到位。各地评估协会要严格培训后的考核标准，切实提升评估人员执业水平。

（四）确立评估准则的基准地位

随着资产评估在市场中的作用日益提高，评估的执业风险也在逐步加大，但是我国目前仍缺少相应的法律保障体系。资产评估准则作为行业的行为规范和技术标准，是所有执业评估人员必须遵守的从业基准，应该具有很强的约束力，但是由于准则是由协会名义颁发的，属于行业自律性质，因此不具有法律法规的强制性。中评协可以推动评估准则在相关法律法规中的基准地位。在将来评估法中强调准则的规范作用;在国有资产管理法律法规中体现对准则的确认;在有关证券监管的法律法规中体现遵从评估准则出具的评估报告;在司法处理中把评估准则作为判定的重要依据，对于完全遵照准则执行，其评估结论符合合理判断的评估事项，允许评估人员得到一定的免责。

一旦评估准则在社会各界确立了基准地位，得到相关法律法规的认可和参照，执业人员的准则执行力度自然会加大，可以有效促进评估行业的进一步规范，提升评估服务的公信力，进而可以引发市场对评估的自愿需求，收费标准也可相应提高。

（五）做好与其他相关规范的衔接

评估受会计核算方法的影响很大，对于评估和会计的关系一定要进一步明确，评估既不是会计的附属，也不是会计的补充，评估的功能和任务不是会计能完全提供的，它是一个独立的体系。同时，评估与会计又相辅相成，首先经审计的财务报告是评估的良好基础;其次财务报告中有关资产价值和损失的确认在某些情况下需要评估人员的意见;最后在评估结果和财务成果之间的关系由于重估而发生变化。因此，评估准则与会计准则一定要做好衔接，统一理念。

另外，由于我国某些评估业的各部门交叉管理，比如土地、房地产、林权、矿业权评估等，出现了对同一评估对象有不同执业标准的情况。甚至有些地方不承认资产评估的标准，如土地、房地产评估，评估人员不得不遵照《城镇土地估价规程》、《房地产估价规范》来执行，但是这两个规范指定的时间很早，许多方法都已过时;对于森林资源评估，资产评估行业介入到这方面业务也存在很大限制，中评协也正在与国家林业局进行协调。所以，中评协应尽量与各部门协调，在各行业准则进一步的修订中，要尽量统一评估理念，相互吸取经验。

【参考文献】

[1] 资产评估准则――不动产[EB/OL].http：//.cn/，2007-11-28.

[2] 贺邦靖.推动评估准则建设 引领评估行业发展[J].中国资产评估，2014（3）：7.

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论文关键词 商品房 预售 消费者 权益

一、商品房预售制度概况

关于房屋预售之条件,我国《城市房地产管理法》第44条已有明确详细之规定。其一,已交付全部土地的使用权出让金,并取得土地使用权证书,土地使用权也必须未经抵押。对此而言,是基于我国的基本土地制度,即私主体{公民或法人}并无土地之所有权,惟有土地使用权之用益物权。其二,持有建设工程规划许可证,房地产开发商如果违反城市规划自建商品房并将其预售,真正受到损失的将会是善意购买人。其三,按提供预售的商品房计算,房产开发商投资开发建设的资金应达到工程建设总投入的四分之一以上,并已经确定施工进度和完成交付之期限。此项规定之意义在于敦促房开商尽快完成工程建设,以实现土地利用价值以及消费者之消费目的。其四,业已和金融机构签订预售款监管协议。此为必不可少之实质要件,只有契约的约束,才能在房开商和消费者之间形成一种特殊关系,在不动产并未完成之前形成约束力。豍最后,已经向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明;向境外预售商品房的,还应当同时取得向境外销售的批准文件。这是房屋预售之形式要件,我国物权变动才债权形式主义,惟已办理登记之公示,不动产所有权之变动不可称之已发生。

在房屋预售的特征方面,有以下几点值得注意。首先,房屋预售是一种附加期限的交易行为。即商品房买卖双方在契约中约定了一个期限,并把这个期限的到来作为房屋买卖权利义务发生法律效力或失去效力之根据。其次,房屋预售具有较强的国家干预性。由于商品房的预售不同于房屋的实质性买卖,真正的房屋交易尚未形成。国家因此加强了对商品房预售市场的规范。我国对商品房预售的条件资格及程序作了规定,而且还要求在预售合同签订后向当地房地产管理部门办理登记备案手续。

二、房屋预售制度对消费者权益之影响

(一)房屋预售流弊甚多目前“国五条”打房重拳已祭出有日,各地纷纷颁布自己的实施细则,而究其房产市场缘何持续过热,商品房预售制度自应是重要推手。在房屋预售制度之下,房地产开发商不仅能以低成本使用银行资金、无息占用购房者的预缴款以及承建商的垫款,而且也不需承担房屋的存货成本。竖所以开发商所谓“期房价格低”只是假象,实际上房地产开发商在使用各种策略让房价持续上升。而预售制度更大的危害在于,当开发商提前拿到预收款,提前收回大部分乃至全部成本之后,他们就没有了后顾之忧,便通过囤积居奇等方式步步推高房价上涨,而房价的上涨又为开发商更方便地收取下一个项目的预收款创造了条件,因为在房价上涨过程中,在买涨不买跌的心理推动下,人们未来房价增值的预期会推动房价屡创新高。中国房屋预售制的潜在风险:风险转嫁给消费者和银行;通过“炒楼花”等制造楼市虚假紧缺,借机囤积抬高价格;逐步提高房价慢慢卖,造成期房价格低的幻觉等。

(二)消费者购买预售房的法律风险鉴于房屋预售合同双方显然在经济状况和信息咨询方面处于不对等的地位,而相关职能部门的管理并不完全配套,在具体执行过程中也难免会受到利益等诸多不可控因素之影响。另一方面,购房者显然缺乏相应的认知能力和辨别能力。这就使得房地产开发商的“道德风险”大量存在,消费者则无可避免地成为承受风险更大的一方。这些风险主要有如下几个方面:

1.开发商的销售资格瑕疵房开商隐匿其并无开发资质或无商品房预售许可证,而径行销售期房。购房前必须要检验开发商的“五证”,其中包含:土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、开工证、商品房销(预)售许可证。这些证书就是用来证明开发商、销售商资格的关键凭据。若不能提供以上证件,预购人完全有理由质疑其身份的合法性问题,有足够理由拒绝其提出的所有要求。大体来说,此等开发商本身资质就不是太好,诚信度十分缺失,如此一来一旦预购人已履行了房款价金债务,通常情况下难以取得预定房屋之所有权。而在合同被法院宣告为无效时,更是只能请求返还本金及同期银行贷款利息而已(至于缔约上过失责任,则另当别论)。而尤为重要之处的在于,购房人在法院作出判决之前,恶意欺骗的房开商极有可能早已携款潜逃或者以将房款“釜底抽薪”,于是即便判决书上白纸黑字,其宣告的权利也绝无实现之可能性。豏购房人仍务必须留心的是,以上证书中所列的项目名称、单位名称、建筑面积是否有出入,有无和消费者订定预售合同之时的名称相同。若非如此,我们极有上当受骗之虞,蒙受经济损害,甚至于要承担更为严苛的法律责任。概言之,作为善意购房者,我们有必要尽到合理的注意义务。

2.动产本身合法性瑕疵除了房开商有可能隐匿资质,其所售之不动产本身的合法性问题,也不可大意。在急于售房套现之利益心驱使之下,一部分并不合法的不动产常常被房开商拿来预售,以至于预购人购房后不能正常取得不动产之所有权的情形屡见不鲜。故而消费者在购买此类不动产时更应尤其留意以下风险。首先,放开企业在集体土地上建设的不动产,《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规有明确规定,严禁在集体土地之上进行商品房的开发建设和销售经营,集体土地也只能在征收为国有土地之后,通过出让方式开发商投标竞标得到建设用地使用权之后,方可在此土地之上进行商品房开发建设。是故,若知道此预售不动产所用土地性质是集体土地,消费者切勿与房开商签订预售合同。其次,有些房产开发商纯粹投机炒房,并无房开企业之法人资格。惟有其具备企业法人资质,获得有关国家 机关的许可取得营业执照,才能进行不动产的开发建设和销售经营。而那些并无房产开发资格者建设的房屋,由于并未土地管理部门登记备案,其预售之房屋将来很可能无法办理不动产权属证书,消费者购买此类房产之风险,自不恃言。

3.宣传广告之瑕疵关于商品房销售广告之法律效力,应作如下理解。商品房广告乃房开商向消费者“自我推荐”的一种方式,其法律地位可视同向消费者发出之要约邀请,于情于理都实为难以将其视作承诺,因此房开商并非因发送此类宣传广告单而就当然要受其内容之约束。由于开发商为了市场竞争和尽快吸引消费者之购房兴趣,而早日销售房产以保障资金循环,于加快施工进度及早使得土地物尽其而言,也自有其正面作用。因此在不违背公序良俗和诚实信用之基本原则的情况下,对所售物业进行适当宣传是完全合情合理的。丰购房者若对其宣传要约邀请有足够兴趣,就应该再与销售方进行实质性磋商,就其广告单上所宣传物业之实质性条款达成合意,然后订立正式的商品房预售合同。

4.单方面变更设计方案此乃期房和现房的根本区别所致,由于预售之不动产标的在消费者订立合同时尚非存在,因此就极有可能出现将来交付的房屋和预售合同中约定的设计方案不同的情形。开发商此种做法实际上已构成根本违约,但现实中房开商提供给购房者的定型化合同(格式合同)在违约责任方面通常对消费者并不有利,如仅规定开发商返还已支付房款价金及利息。因此购房者在因房开商单方面变更房屋设计而解除商品房预售合同时,往往已经丧失了选择其他房屋的机会,或者要面对房产市场已经价格大涨的窘境,是故在这种履行利益之外的信赖利益之损失很难在预售合同中找到救济手段,损害赔偿的请求权基础不甚明了。

5.预售中的定金风险定金乃保证合同目的之实现的很好的担保手段,但在实务中也往往成为纠纷之所在。如在消费者交付了定金之后,却由于某种原因无法申请到银行的贷款,某些开发商往往就会从中作梗,仅退还已付购房款而不退还定金,但此种手法其实毫无法律依据。理由在于,实在无法期望所有预购房者都能顺利申请到银行的按揭贷款。为预先防范此类纠纷,购房者在与开发商的预售合同中应作如下约定:倘若非因购房者一方的原因无法申请到银行按揭贷款时,应返还已付购房款和定金。之于是否应当合理扣除少许手续费,自有商议的余地。

三、行政机关对于商品房预售中的消费者之保护

鉴于房开商和消费者之间的“信息不对称”和房开商在利益面前的巨大“道德风险”这就使得房屋预售方面的法律漏洞更有可能被房开商一方所利用。因此,政府加大对房地产市场的干预力度势在必行,涉及到普通老百姓的切身利益的,关乎民生和稳定的商品房销售法律、政策应当向购房者一方倾斜,普通消费者也应增强保护意识,这样房地产市场才能长期有序稳健发展。

第一,过立法对房地产开发公司的成立资格和条件进行严格把关,尽可能保证房开商资产雄厚、信誉良好。并通过市场杠杆和行政行为维护不动产开发市场环境之规范、秩序之稳定,极力将资信不良的房地产开发商“拒之门外”。

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一、不动产登记制度的相关理论

不动产登记为物权法中的重要制度，是指经权利人或利害关系人申请，由国家专职部门将有关不动产物权及其变动事项记载于不动产登记簿的法律制度。①作为物权公示手段，不动产登记本质上为产生私法效果的事实行为而非登记机关的行政管理行为。登记的首要意义在于物权变动的公示与公信，其所产生的是私法上的效果。不动产登记具有公示力、形成力、推定力和公信力四种效力。不动产登记的主要目的在于公示，即通过登记向公众公开不动产物权归属及变动情况，使其了解不特定的物权状态，使第三人在参与交易时有一个识别、判断物权的客观标准；登记的形成力是指登记具有使基于法律行为的不动产物权变动能否生效的效力；登记的推定力，又称权利正确性推定效力，是指以不动产登记簿上所记载的当事人的权利内容为正确不动产权利的效力，但是登记权利正确性推定效力不及于明知登记权利瑕疵而恶意取得该项权利者；登记的公信力是指不动产登记簿所记载的权利推定为真正的权利，并赋予其公信力，基于登记的公信力，即使登记错误或遗漏，因相信登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍将受到法律的保护。

研究不动产登记制度，对于搞好涉及不动产案件的执行具有重要意义。作为物权公示手段的不动产登记在财产权保护中扮演了极为重要的角色，它甚至决定了基于法律行为的不动产物权变动能否发生效力。著名民法学者梁慧星先生指出：“不论物权法如何完善，如果没有一个好的登记制度，那你的物权法就不会有好的结果，不会得到切实的实施。”研究不动产登记制度，掌握物权法关于不动产登记的新规定，正确理解物权变动法理，处理好物权法与民法通则、担保法以及最高法院的相关司法解释的衔接问题，对于搞好涉及不动产案件的执行，进而保障交易安全，维护交易秩序，都具有重要意义。

二、物权法出台前后关于不动产登记的规定以及对不动产执行的影响

（一）物权法出台前不动产登记的规定及主要缺陷评析

物权法出台之前不动产登记规定存在的一个重要缺陷是基本上认为登记为不动产转让合同的生效要件，不适当地扩大了登记的效力范围，把登记作为不动产物权移转合同的生效要件，误解了登记的制度属性，“混淆了物权和债权法律性质的区别，混淆了物权变动和债权变动在法律根据方面的区别”②，违背了物权变动的区分原则的基本法理和基本要求，从而导致买受人的利益得不到完善的保护，同时也放纵了出卖人的随意违约行为。如《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。”《城市私有房屋管理条例》第6条规定：“房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”言下之意是，不动产交易要以登记为要件，具体来说就是不动产交易是“合同不登记不生效”，不是“物权不登记不生效”，因此，如果当事人签订的不动产买卖合同没有登记，该合同就被判定为无效。事实上，没有进行不动产物权登记，只是未能发生物权变动，而不能否认有效成立的合同的效力。物权法出台之前不动产登记规定还存在的一个重要缺陷是不动产登记的种类不健全，缺少预告登记和异议登记等重要内容，有待进一步完善。

（二）物权法关于不动产登记的规定以及对不动产执行的影响

物权法在总结我国不动产登记实践经验的基础上，借鉴西方国家先进立法经验，对不动产登记的法律效力、不动产登记机构、登记程序、登记类型及登记错误的赔偿责任等重要问题以专节14个条文作出了明确规定，完善和发展了我国的不动产登记制度，主要体现在以下方面：

（1）对不动产变动原则的完善和发展。一是物权法贯彻区分原则理论③，明确规定不动产物权变动采登记对抗主义。规定登记不是法定义务，不登记，也可以发生物权变动，但是不登记，不得对抗善意第三人。即区分物权变动和债权变动，将物权变动合同的效力与物权变动的效力相区分，不动产变动的合同虽然没有登记仍然有效，不受不动产是否发生变动的影响。《物权法》第15条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《物权法》第129条和第158条也规定不动产物权变动采登记对抗主义。二是登记要件原则。按照《物权法》第9条的规定，不动产物权的变动，经过依法登记而发生效力，也是我国不动产物权变动的主要方式。三是合同生效，发生物权变动。这是《物权法》第127第第1款的规定，农村土地承包经营权通过合同就可以设立，这是我国物权法独有的规定。三是非因法律行为引起的不动产物权变动。这种情况指的是《物权法》第28条、第29条和第30条的规定。

（2）增加规定了更正登记、异议登记、预告登记等登记类型。

更正登记是指为消除因登记错误或遗漏而导致的登记与实体权利关系的不一致状态，对既存登记的部分内容进行修正而发生的登记。更正登记的目的在于为错误的登记提供救济 途径，保护真正权利人的权利，维护秩序安定与交易安全。《物权法》第19条第1款规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。”

异议登记是指事实上的权利人或利害关系人对不动产登记簿记载的权利提出异议而进行的登记。④该法第19条第2款规定：“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。” 异议登记制度的目的在于阻却登记的公信力，从而保护事实上的权利人或真正权利人的利益，它是为更正登记所设置的临时保全措施。登记错误的更正需要一个过程，在此过程中，登记权利人有可能处分不动产，从而使真正权利人的权利受！到损害。为防止更正登记之前登记权利人的处分行为，有必要采取异议登记这项措施来保全权利。

预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，法律为保全这项将来发生的不动产物权变动为目的的请求权而进行的登记⑤。我国物权法亦规定了预告登记制度，该法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记的目的就在于保护关于未来发生不动产物权变动的请求权，以维护不动产交易秩序。

（3）物权法关于不动产登记的规定对不动产执行之影响

物权法有关不动产物权变动的规定对传统的不动产执行方式和执行理念有较大影响，主要体现在以下几个方面：

一是物权法的实施对涉及不动产的执行既带来机遇，也有挑战。这种机遇主要表现为对不动产的执行提供了明确的法律依据和有力的理论支撑。如执行中处理不动产登记名义人与实际权利人不一致的问题时，可结合物权法关于异议登记的规定，及时解决争议，恰当处置不动产；还例如物权法关于预告登记的规定，使执行人员在查封前对不动产的相关权利人了如指掌，为及时采取预查封措施提供了便利。同时，物权法的实施也使执行工作面临较大挑战，需要执行人员深入学习和研究物权法的相关规定，准确把握物权法的立法宗旨，深刻理解物权变动的内涵，依法及时执行涉及不动产的案件，维护权利人的合法物权。

二是对传统执行方式和执行理念产生较大影响，要求执行人员在执行中及时调整执行思路，改变执行方式，增强执行技巧，依法执行。《物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”。该条规定从根本上区分了不动产和动产物权设立和变动的公示方法。对于不动产，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。执行人员执行中要认真贯彻物权法规定的不动产变动规则，在采取强制执行措施前应认真调查不动产物权变动的情况，不能简单地以登记确定权属，还要看该不动产上是否存在预告登记、异议登记等情况，准确采取执行措施。

三是要求执行人员在执行中注重保护执行当事人的合法权利。既保护申请人的合法债权，又要保护被执行人的合法不动产物权，做到二者的统一。执行实践中，对当事人合法权益产生侵害的行为主要为有关机关的协助执行行为和法院的执行行为本身。对于一些行政机关在协助执行时拒绝协助、缩小或扩大协助范围或违法采取措施造成其损害的，执行人员应当告知当事人通过行政诉讼判决其履行职责，拒不履行职责造成损失的，承担行政赔偿责任。法院执行人员违法执行，侵害当事人的合法权益的，法院要承担行政赔偿责任。

三、贯彻物权法，执行涉及不动产的案件应注意的几个问题

1、关于国有划拨土地使用权的执行

实践中，对于能否强制执行被执行人拥有使用权的国有划拨土地问题，存在不同的认识。本人认为，法院在执行中应当本着既有利于最大化实现债权，又不违反现行法律规定的原则，依据《物权法》、土地管理法律法规和《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（法释[20__]6号）的有关规定，在与土地管理部门取得一致意见后，再行裁定转移，进行妥善处理。对原属划拨方式取得但不再属于供地范围的，应告知权利受让人办理国有土地使用权出让手续。如果该国有划拨土地上还有房屋及其他附着物，法院应当通过房地产评估将土地使用权与房屋所有权价值分离（仅限执行房产），并会同国土资源部门完成收回承载房屋及其他附着物的国有划拨土地使用权，由国土资源部门依据土地管理和城市规划等有关法律规定采取招标拍卖，挂牌出让等方式对该土地依法进行处置。

2、关于集体土地使用权的处理问题

在我国，集体土地所有权和使用权原则上是禁止交易的，但实践中集体土地权属也存在事实上的交易。如《担保法》第34条第（5）项、第36条第3款规定，农村“四荒”土地的使用权和乡镇企业厂房等建筑物所占用范围内的土地使用权可以设定抵押，那么该抵押权人在行使抵押权时，必然牵涉到集体土地使用权的处分问题。对此应当如何处理？本人认为，法院执行案件涉及集体土地使用权时应与当地国土资源管理部门进行协商，取得一致意见后予以执行。依照《土地管理法》第63条的规定，人民法院执行集体土地使用权仅限于用地单位因破产、兼并等情形。执行土地成交前，人民法院应当会同国土资源部门查验原土地使用权证书和用地批文，完成地籍调查，责成集体土地所有权单位签订征地补偿协议书，并书面告知权利受让人成交价款中是否包含该集体土地的征地补偿费。按照《土地管理法》第62条、第63条之规定，权利受让人应仅限于该集体经济组织内符合宅基地审批条件的农户。执行农村房屋涉及集体土地使用权的处置时，应会同国土资源部门查验原土地使用权证书和用地批文，并完成地籍调查，并对该集体组织范围内符合宅基地审批条件的农户进行审查，确认权利受让人的资格；人民法院应当责成该集体经济组织出具相关证明材料，协助权利受让人依法办理土地变更登记手续。

3、关于不动产登记名义人与实际权利人不一致时的处理

实践中，不动产登记名义人与实际权利人不一致存在以下几种情形。第一种情形是：申请执行的房地产登记在案外第三人名下，却被被执行人占有、使用，对此法院一般不能直接裁判权属争议。如果申请执行人认为登记虚假，执行人员应当告知其通过以下几种渠 道寻求救济，一是依照物权法的规定向登记机构提出异议登记申请，请求撤销该登记；二是依据合同法中的撤销权诉讼，通过民事审判撤销案外第三人的虚假登记行为；三是通过提起行政诉讼，撤销登记机构的登记行政行为。如果法院发现登记行为虚假，则只能建议登记机构撤销虚假登记。原登记被撤销后，要恢复为被执行人登记，此后，法院方可采取查封措施。当然，如果登记名义人明确承认其并非实际权利人且书面认可房地产实际属于被执行人时，为了提高执行效率，节省司法资源，执行法院也可以直接采取查封措施。第二种情形是，被执行人通过继承、判决和执行等合法途径已经得到了不动产的占有权，但还没有进行物权变动登记的，可以对该不动产先行采取预查封措施，待不动产办理了过户登记后，预查封自动转为正式查封。第三种情形是：登记在被执行人名下的不动产，并非属于被执行人所有，对这种情况法院仍可对该不动产进行查封。如果案外人主张所有权的，可提出执行异议，法院应当认真审查，如果异议属实，应及时依法纠正执行错误。