不动产过户管理规定范文

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篇1

2002年12月8日，原、被告双方协商后，由被告出具一份买房合约给原告，其主要内容是：被告自有房屋一幢，以人民币283000元的价格出卖给原告，定金人民币10000元，在12月15日前房款两清，违约方按房价的20%支付违约金给对方。原告当即交付给被告定金人民币10000元。在原告要交纳房价给被告时被告反悔，不同意将该房屋出卖给原告。原告主张该买卖合同是合法有效的，被告应按合同约定履行义务，要求被告双倍返还定金，并支付违约金的责任。被告辩解该房屋的价格远远超过人民币283000元，被告虽然在买房合约上签名的，但原告未签名，该合约只是收取定金的凭据，而不是房屋买卖的书面合同，且双方没有到房产部门办理过户登记手续，是无效的合同，我只同意返还定金人民币10000元。

「审判

一审法院经审理认为，被告将自有的一幢房屋出卖给原告，且收取后原告的交纳的证约定金10000元，虽然被告出具给原告的买房合约上没有原告的签名，但原告始终承认该合约，该合约是原、被告双方真实的意思表示，是合法有效的。虽然原告、被告之间的房屋买卖未办理产权过户登记手续，但并不影响合同该房屋买卖合同的成立。后被告提出反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，被告应当承担违约的民事责任。据此判决：被告应返还给原告定金10000元和偿付给原告违约金56600元。

「评析

本案中主要涉及原、被告之间的房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系。房屋是附属于土地之上的不能移动和一经移动即受破坏或丧失较大的经济价值的不动产。不动产登记是指不动产物权事项，在国家职能部门登记备案，使社会公众得知其权利状态的行为。不动产登记是国家强化对不动产的管理，确认不动产诉讼归属重要的根据。笔者从不动产登记制度入手，探讨本案中原、被告的房屋买卖合同效力与房屋过户登记的关系。

不动产转移属于不动产物权变更的一项重要内容，从理论上看，不动产物权转移是指基于种法律事实而使原告主体丧失不动产物权，新主体取得不动产物权的状态。不动产物权转移的方式有：买卖、赠与、交换、继承以及1995年8月7日建设部《城市房地产转让管理规定》第三条第二款规定的五种方式等。我国《城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”根据《城市私有房屋管理条例》的规定，我国不动产物权的得失变更依法实行不动产登记制度，即城市私有房屋、公有房屋、商品房的买卖，要求当事人双方必须签订书面合同，并到不动产所在地的房地产主管机关办理不动产登记（过户）手续。据此，理论界普遍认为，基于法律的规定，则登记是房屋买卖、赠与、交换合同的有效要件。这种理论在司法实践中突出的表现是人民法院在审理房地产案件时，凡依法未办理不动产转移登记的合同一律认定为无效。笔者对此持不定的态度，从我国现有法律规定看，对不动产物权得失变更采用的是不动产登记要件主义理论，即不动产物权转移必须经登记，才能发生法律效力。但是不动产登记并不意味着未经过户登记，不动产物权转移合同便无效。事实上，不动产登记是物权行为，而不动产转移合同则是债权行为，登记只能对不动产物权效力发生影响，不能对不动产转移合同的效力发生影响，当事人依据转移合同，实施不动产物权登记行为，才能最终取得不动产物权，该物权行为转移履行行为与当事人之间业已存在债权行为是相分离各自独立。本案中原告虽然没有在合约签名，但是原告始终承认该合约，没有对该合约予以否认，且合约中双方就合同的标的、价款、履行时间和违约责任均作出明确的约定，因此笔者认为该合约是原、被告双方的房屋买卖关系的书面合同，是合法有效的，其合同效力是不以过户登记为要件的，被告以未登记为由来说明该房屋关系无效是错误的。

篇2

一、房地产分离出卖,合同无效。

由于房屋是建筑在土地上的,为土地的附着物,具有不可分离性,因此,房屋的所有权通过买卖而转让时,该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让或随房屋转移。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人,或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权,买受人可以提出这种买卖合同无效。

然而,在实际的房地产买卖中,因为一些不规范的操作时常会出现一手交了钱、一手交了货而“两证”却未能完整兑现的尴尬:要么缺少土地证,要么一时拿不出房产证。而一方面,卖方急于将房产出手;另一方面,买方却望而却步要撤出交易,纷争由此而生。在这样的情形下,法律是认定解除交易还是交易继续?我们就结合如下案例做一分析。

2003年下半年,蔡先生与某市第一房地产交易中心有限公司签了一份《认购书》。双方约定,蔡先生确定认购和平大道回龙小区B5幢别墅,房屋产权系曹某所有,总价为83万元。双方还确认了该房产的产权证号及房产面积。当天,蔡先生向交易中心支付了3万元定金,并保证在签订认购书后15天内与交易中心签订房屋买卖合同。交了定金后,蔡先生到房产和国土管理部门查证,发现那套别墅的房产证所有人确实是曹某,但土地证的所有人却是某公司。经进一步了解,原来这家公司将那块地转让给另一家公司后,另一家公司没有办理土地过户手续,便在地上建了那套别墅并销售给了曹某,曹某虽办了房产证,但未经国土管理部门办理土地证。所以,到了约定签订买卖合同的那天,蔡先生拒绝签订正式的房屋买卖合同,并要求交易中心退还他已付的定金。

而交易中心则称,该公司所代销的房屋仅限于房产,不包括地产,公司不能接受蔡先生的要求。由此,一个要求退钱,一个要求卖房,双方协商不下,蔡先生诉诸法院。

一审法院经审理认为,和平大道回龙小区B5幢别墅的产权人,没有依法取得这套别墅占用范围内的土地使用权并领取权属证书,而房地产交易中心将这套别墅销售给蔡先生的行为,违反了我国《城市房地产管理法》的相关规定,即房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押;未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让。因此,法院一审判定:蔡先生与某市第一房地产交易中心有限公司签订的《认购书》无效;交易中心应返还蔡先生3万元定金。

交易中心不服一审判决提出上诉。其上诉理由有三:第一,蔡先生认购该别墅时,是对该房产做了充分了解才同意认购的。第二,《认购书》上所有条款约定的都是“房产”,要求签订的也是“房屋”买卖合同,从未包括地产。第三,房屋所有权与土地使用权是两个不同的产权,我国没有实行房、地产权利主体一致的原则,而一审将房屋所有权与土地使用权混为一谈,是错误的。就第三个理由,交易中心做了进一步说明:首先,土地与建筑物各为独立的不动产,因而房产与地产是两个不同的产权,曹某依法领取了房产证,当然有百分之百的权利处分该别墅,将之转让他人;其次,土地与房屋既然各为独立的不动产,难免会出现土地与房屋产权人不一致的情况。曹某只有房产权,当然只能处分房产权,而不能处分地产权;再次,我国《城市房地产管理法》在制定过程中,该法草案中曾规定:国家实行城市国有土地使用权和土地上的房屋等建筑物及其附着物所有权的主体一致,即房地产权利主体一致。但因审议中有委员反对,这条规定后被删除。所以,我国没有实行房地产权利主体一致的原则。交易中心同时指出,由于房地产交易操作中的不规范,历史上不仅遗留了许多诸如有房产证没有土地证的问题,就是现在全市90%的商品房也都没有办理土地分割证,实践中普遍存在房地产权利主体分离的现象,难道这些有房产证而没有土地分割证的商品房,都不能转让吗?

对此,蔡先生则认为,我国《城市房地产管理法》起草过程中,未形成正式法律文件的观点,不能成为定案的依据。对方还称“全市90%的商品房也都没有办理土地分割证,难道这些有房产证而没有土地分割证的商品房都不能转让吗?”而事实上,本案中交易中心代销的房产,连“大证”都没有,根本谈不上土地分割证的问题。

中级法院二审认为,我国《城市房地产管理法》、《城市房地产转让管理规定》明确:房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让。《城市房屋权属登记管理办法》也规定,房屋权属登记应遵循“房屋所有权和该房占用范围内的土地使用权,权利主体一致”的原则。所以,交易中心的抗辩理由,不符合法律规定。而该中心与蔡某签订《认购书》,销售的和平大道回龙小区B5幢别墅,未依法取得土地使用权并领取土地证,违反了上述法律法规的规定,因此代销房产存在权利瑕疵,蔡先生有权拒签买卖合同,并要求退还定金。终审判决:驳回上诉,维持原判。

本案中合同双方对房屋和土地权利主体是否必须一致的争议,与我国房地产登记管理的历史渊源有关。目前我国不动产登记机关分散,土地管理部门和房产管理部门分别主管土地权属登记和房屋权属登记,而且其所依据的法律也不同,房产权属登记是按照建设部颁布的《城市房屋权属登记管理办法》来执行,土地权属管理则按照国土资源部颁布的《土地登记规划》执行。但是,房屋和房屋附着的土地作为不动产的两个范畴,有着先天的紧密联系,在形态上这两者也是密不可分的。人为将其剥离并由两个部门管理,既不符合国际惯例,又给不动产权利人登记机关和

司法机关带来了很多麻烦,特别是在房产产权转移和抵押时,分开操作除了导致法律上的问题以外,还可能导致法律的漏洞,客观上也造成了社会实践与司法实践中的矛盾和争议。 目前,在法院的司法审判实践中,基本上适用“房地一体的原则”。本案的判决也是根据《城市房地产转让管理规定》:“房地产转让时,房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让”。由于上诉人并未依法取得土地使用权证书,所以其销售的房产存在权利瑕疵,最终导致了销售方的败诉。 此外,还需注意的一点是,我国《物权法(草案)》确定了我国不动产登记将实行统一登记制度,“即当事人可以向房屋或土地登记机构申请一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记”,相信随着我国立法工作的不断进步和发展,类似的法律问题和法律争议将会越来越少。

二、产权主体有问题,合同无效。

出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的,其买卖行为无效。房屋的产权为数人共有的,必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时,须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意,擅自出卖共有房屋的,其买卖行为也无效。但在实践中要具体问题具体分析。

如姜某与钱某是夫妻关系,1998年8月购买了某小区某幢406室房屋,产权登记在丈夫钱某名下。因夫妻矛盾姜某于1999年7月搬出406室住回娘家。2000年6月钱某背着姜某与蔡某签订了房屋买卖合同,将406室以76000元出售给蔡某。商谈过程中,钱某出示了房屋所有权证,带蔡某实地察看了房屋,并谎称其妻姜某同意出卖房屋。在房管部门办理产权变更登记手续时,钱某提交了房屋所有权证、结婚证、伪造姜某签名的出售房屋委托书和托人取得的关于委托书属姜某出具的证明。2000年8月蔡某付清了房款,领取了406室产权证后搬入406室居住,对房屋还进行了装璜。嗣后,姜某发现406室被卖,遂以钱某、蔡某侵犯其房屋所有权为由向法院提讼,要求确认房屋买卖无效。

对该案的法律适用存在三种意见:第一种意见认为,406室是姜某、钱某的夫妻共有财产,共同享有所有权,钱某处分夫妻共有财产未经姜某同意,侵犯了姜某的房屋所有权,钱某与蔡某的房屋买卖无效;第二种意见认为,406室房屋产权登记在钱某名下,在房屋买卖合同签订过程中蔡某有充分的理由相信406室房屋产权属钱某所有,交易过程中也尽了适当的注意,依据物权公示原则确认房屋买卖关系有效;第三种意见认为,虽然钱某作为共有人之一处分了共有财产,但蔡某作为第三人不知道姜某不同意出售406室,是善意的,而且支付了相应的房价,已办理了产权变更登记手续,应认定买卖关系有效,姜某的损失可向钱某另行主张。第一种观点从无权处分的角度着力保护共有人的权利,第二种观点根据物权公示原则侧重维护财产交易安全,均有一定的法律落脚点和适用上的合理性。第三种观点蕴含着保护善意第三人合法权益的原则,针对房产部分共有人擅自出卖共有财产的复杂情况,区别不同情况作出不同处理,本案中蔡某符合善意取得要件,确认买卖关系有效。笔者赞同第三种观点。

第一,有明确的法律根据。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第89条规定“在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效,但第三人善意、有偿取得财产的,应当维护第三人的合法权益”,该司法解释从某一角度规定了善意取得制度的适用,针对的是共同共有财产,其内容的外延应理解为包含共同共有的房产,案例符合司法解释规定的情形,蔡某的合法权益应予保护;第二,兼顾了其他共有人的利益。根据民法上的过错原则,蔡某在房屋买卖过程中已尽有相应的注意义务,按普通人的常识和能力,无从进一步审查共有人姜某对出卖的意思表示,主观上没有过错,钱某故意对蔡某和姜某隐瞒实情,完成了法律上认可的房屋交付行为,致姜某的权利受到侵害,过错责任在钱某,姜某可通过向过错方主张赔偿的手段获得司法救济;第三,从社会效益的角度,若判令买卖无效,一则势必发生返还财产的后果,造成法律关系再次调整,打破已形成的稳定,并产生财产的耗费,二则带来人们对房产交易安全疑虑,不利于维护动态交易安全。

三、侵犯优先购买权,合同无效。

房屋所有人出卖共有房屋时,在同等条件下,共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时,须提前3个月通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权。所谓“同等条件”,主要是指房价同等,还包括房价交付期限、方式同等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的,共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。

张先生两年前在市区向某房产公司租了一间商铺,签了两年的租赁合同,合同于2005年3月到期。2005年2月,房产公司准备将这家商铺出售,向张先生发出了《意见征询书》,征询购买意向。《意见征询书》上列明房屋每平方米价格8500元,总价90多万元,办理手续的定金为2万元。但当3月份张先生的租赁合同快到期准备向房产公司购买这间商铺时,才得知房产公司已在几天前与一位王先生签订了商铺出售合同。事后,张先生得知,王先生购买商铺的总价只有85万元,而且支付的定金也只有1万元。张先生于是向法院,要求房产公司解除与王先生的合同,并以与王先生签订的购房条件与自己签订合同。

法院审理认为,根据民法通则和合同法的规定,出租人出卖租赁房屋时,应当提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下,享有优先购买权。房产公司虽然在出售房屋前征询了承租人张先生的意见,但没有把给予王先生的优惠条件告知张先生,而且在3个月期限未满时就与王先生签订合同,其行为已经侵犯了张先生的优先购买权。法院最后判令房产公司与王先生签订的买卖合同无效,由房产公司按照与王先生签订的合同条款与张先生签订合同。

我国《城市私有房屋管理条例》第11条规定:“房屋所有权人出卖出租房屋,须提前三个月通知承租人,在同等条件下,承租人有优先购买权。”最高人民法院1984年《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》规定:“房主出卖房屋时在同等条件下,原房客优先购买的权利应予保护。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见试行》第118条规定:“承租人在同等条件下,享有优先购买权,出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。” 因此,在此案中,房产公司与王先生签订的购房合同显然侵犯了原承租人张先生的优先购房权,张先生的诉讼请求理应得到法院的支持。

一方面,根据最高人民法院《意见》(试行)第118 条的规定,出租人出卖房屋时未尽通知义务,致使承租人丧失行使先买权机会的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。由此可知,承租人的先买权具有物权的效力,可以对抗第三人。依《中华人民共和国公司法》和

《中华人民共和国合伙企业法》的规定,在股东依法转让其不动产出资或者合伙人依法转让其不动产份额时,如果事先未取得其他股东或者合伙人的同意,其转让行为无效。所以,其他股东或者合伙人的先买权亦具有物权的效力。但共有人的先买权是否具有物权的效力,不无疑问。依照最高人民法院《意见》(试行)第89条的规定,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意,有偿取得该项财产的,应当维护第三人合法利益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。所以,第三人在取得不动产时是恶意的(不论有偿或者无偿),享有先买权的共有人可以请求人民法院宣告该不动产买卖是无效的;第三人在取得不动产时是善意的、有偿的,并且依法办理了产权过户登记手续,享有先买权的共有人就不能主张该不动产买卖无效,只能向出卖该不动产的共有人请求损害赔偿。另一方面,先买权人应当在一定期限内行使先买权,否则,先买权人无限拖延表示是否购买,义务人出卖其不动产的权利就无法得到实现。所以,最高人民法院《意见》(试行)第118条规定,出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人。承租人于接到通知后至出租人出卖房屋之前未予以书面表示购买的,视为放弃。股东转让其不动产出资或者合伙人转让其不动产份额,依照法律规定,亦得尽通知义务,由其他股东或者合伙人决定是否同意。但对于共有人出卖不动产时,对其他共有人有无通知义务,法无明文,在解释上应认为出卖人负有通知义务。出卖人及时告知先买权人后,先买权人在指定期限或者合理期限内不作是否购买表示的,即丧失先买权,出卖人可以将其不动产出卖给第三人。 四、非法转让,合同无效。 根据《城市房地产管理法》的规定,下列房地产不得转让(包括买卖):1、以出让方式取得土地使用权的,不符合转让房地产条件的;2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;3、依法收回土地使用权的;4、共有房地产,未经其他共有人书面同意的;5、权属有争议的;6、未依法登记领取权属证书的;7、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

举例说明:2004年7月美籍华人孙先生,与福安花园一栋三层小楼的主人李某签了“转让协议”,约定李某将这栋楼及所占用的土地使用权,一并转让给孙先生,总价款68万元。当天,孙先生即向李某交付定金4万元。按双方约定,余款64万元应在土地证、房产证办到孙先生的名下后,由孙先生一次性付清。后经双方协商,孙先生又付了20多万元房款后,李某同意让孙先生入住。入住后孙先生又付了部分房款双方也办结了土地证过户手续。但孙先生事后得知,李某的这套房尚未办理报建手续和房屋产权登记。为了买下这套房,孙先生不仅补办了相关手续,还缴纳了有关费用及罚款。2005年1月,孙先生取得了房产证。李某得知孙先生已经取得了房产证,便要求向他支付购房余款36万元。孙先生则称,李某利用他不了解中国法律及土地、房屋等情况,故意隐瞒房屋属违章建筑的事实,与他签订了“转让协议”,因而主张两人签的协议无效,提出退房。两人各执其理,争执不下。李某遂将孙先生告上法庭,提起要求支付购房余款之诉;而孙先生也一肚子委屈,向法庭反诉要求退房并追回已付的37万余元。

一审法院受理了此案。经审理认为,孙先生和李某签订的是房屋买卖合同,李某具有该房的土地使用权,其签订合同时虽尚未依法登记领取房产证,但孙先生使用受让的房屋后,已依法补办了相关的手续,并办结了房产证,所以应当认定这一买卖房屋的合同,是双方的真实意思表示,内容合法,应属有效合同,受法律保护,应当继续履行下去,即孙先生应当向李某付清购房余款。2005年9月,一审判决:孙先生应向李某支付余款近36万元;李某应向孙先生偿付相关费用5.8万余元。

坚持该买卖合同无效,双方应互相返还的孙先生上诉后,中级法院二审认为,虽然李某与孙先生签订合同时,转让的房屋并不具备转让条件,但是,孙先生在受让该房后,在一审诉讼前,已补办了相关手续,取得了房产证,作为买房人其购买目的已经实现。根据我国有关司法解释,两人的房屋买卖行为,可认定为有效,应继续履行。

本案所涉及的则是房屋转让时是否办理房屋权属登记的法律问题。主要涉及两个法律规定。其一,是我国《城市房地产管理法》第37条规定:“未依法登记领取权属证书的房地产,不得转让”,这条法律的禁止性规定有两层含义:第一,未依法登记领取权利证书的人不是法律意义上的所有权人;第二,非所有权人不得从事房地产的处分行为。这两层含义中所体现出的立法背景和目的主要就是为了防止房地产炒作和避免产生房地产泡沫的问题;其二,就是最高人民法院关于审理房屋买卖纠纷案件的有关司法解释。根据司法解释的规定:“转让人在与被转让人签订转让协议时,其所转让的房屋不具备转让条件。但是在诉讼前已依法补办了相关手续,取得房屋所有权证。上诉人孙某的买房目的已经实现,则上述房屋买卖行为可以认定有效。”这一条司法解释的规定主要是从市场经济发展的角度出发,要保护市场中交易双方的安全。所以尽管在签订合同时是没有具备转让条件,但是只要在诉讼前已依法补办了相关手续,则最后法院在审判实践中对其有效性还是予以认可的。

五、单位违反规定购房,合同无效

篇3

关键词：房地产中介服务合同；居间合同；委托合同；房地产经纪合同

中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）06-0-02

一、问题的提出

2008年4月1日起实施的 《民事案件案由规定》中取消房地产经纪合同纠纷案由，将此类纠纷统统定为居间合同纠纷，2011年版的《民事案件案由规定》沿袭了2008年版的做法，在合同纠纷中不规定房地产经纪合同纠纷案由，在服务合同纠纷中将房地产咨询合同纠纷、房地产价格评估合同纠纷列为独立的案由，但不规定房地产经纪合同纠纷案由。法院在审理房地产中介服务合同案件时，立案时就先入为主地将此类案件以居间合同纠纷案由立案，并按照居间合同的原理审理此类案件。由于合同纠纷案由的确定涉及到对合同性质的理解，因此，合同纠纷案由的问题实际上是一个关于合同性质的问题。

本文认为，随着市场竞争的加剧，房地产经纪行为已经进化成一种复杂的服务行为，当前中介机构业务已经多元化，远不是以前那种仅提供信息促成房地产合同成立的居间行为了。我们绝不能先入为主地依据居间合同关系对所有房屋买卖中介服务合同纠纷案件进行事实认定及责任分配。鉴于房地产中介服务合同的复杂性，最高法院将所有房地产中介合同案件的案由统统定为居间合同纠纷的做法不妥，应当将房地产中介服务合同纠纷的案由定为房地产经纪合同纠纷，在审理时再根据合同内容确定应当适用的法律。

二、居间合同纠纷之诉因与法律和事实不符

据笔者的实务经验及在广州地区调研所得，房屋买卖过程中，中介服务的整套流程大体如下：1.中介方获得业主拟出售的房屋信息和销售条件。房源信息一般由业主（卖方）提供给居间人。此外，通过各中介机构从业人员私下交流或买方主动提请媒介而获得，然后居间人再借助这些信息与卖方沟通，请求提供中介服务。2.中介方获得卖方的委托后，一般会派工作人员现场查看拟出售房屋的情况，登记造册，录入电脑管理系统。并拍摄拟出售房屋的照片做推介之用。3.购房意向人向中介方表明购房意向，向中介方咨询了解特定条件的房源信息。中介方根据购房意向人的条件，推荐合适房源。在和购房意向人签署看房合同后，派工作人员带领购房意向人现场查看拟出售房屋的实际情况。4.购房意向人看中某套房屋后，委托中介方和卖方协商，以期取得尽可能有利的交易条件（这一点在现有市场状况下作用有限）。5.购房意向人对于中介方介绍的房屋交易条件基本满意后，委托中介方查询拟购房屋的产权状况。查清产权状况后，中介方约购房意向人（买方）和卖方见面，进一步协商交易条件，达成一致意见后签署三方协议。协议内容一般包含中介服务合同条款。6.三方合同签署后，需要根据政府的相关管理规定办理网签手续的，买卖双方一般会委托中介方根据其签署的书面合同内容办理网签手续。7.买方需要通过按揭贷款方式支付购房款的，如果买方需要并且信任中介方，会委托中介方帮其联系按揭公司并洽谈按揭贷款相关事宜。在此过程中，中介方单独或者和按揭公司一道进行房产评估等业务。8.如果买方需要并且信任中介方，会委托中介方指导并协助办理房屋买卖的过户手续，有些中介方甚至代买方缴纳税费、代办产权过户等延伸服务。9.如果买方需要并且信任中介方，会委托中介方参与收楼，以示见证和督促。

上述房屋买卖中介服务流程中，第四至九项乃中介方应当提供的服务内容，也就是中介方的义务。需要特别指出的是，购房意向人（买方）和中介方之间约定的中介服务内容千差万别，不是每个房屋中介服务合同中，中介方的义务都包括上述第三至九项内容的。据此，房屋买卖中介服务合同至少可以分为两类，一类是中介方的义务仅涉及前述第三、四、五项的中介服务合同，本文称之为纯粹促成签约型房屋买卖中介服务合同；另一类是中介方的义务除三、四、五项外，还涉及第六至九项中一项或几项义务内容的中介服务合同，本文称之为促成签约加后续服务型房屋买卖中介服务合同。

我国合同法第424条的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。根据此条及下一条可知，居间合同中，居间方的义务就是报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务。居间合同双方当事人根据居间方提供的信息订立了合同后，居间方的义务即全部履行，居间人除负有附随义务如保密义务以外，不再负有任何义务。由此可见，纯粹促成签约型房屋买卖中介服务合同属于居间合同无疑，故此处不赘。但是，促成签约加后续服务型房屋买卖中介服务合同，其性质显然不能简单地确定为居间合同了。并且，随着市场竞争的加剧，房地产中介已经进化成一种复杂的服务行为，以前那种仅提供信息促成房地产合同成立的居间行为已经不占主流了。在这种情况下，再将这个房屋买卖中介服务合同纠纷案件的诉因全部定性为居间合同，要求当事人根据居间合同的法理来承担举证责任，要求当事人按照居间合同的法律来和答辩，于法于理不符，也不利于公平地处理案件。

以笔者曾的一个案件为例，被告（买方）在原告（中介方）的帮助下，和第三人（卖方）签署了一份《存量房买卖合同》。该三方合同中关于中介方的义务散见于各个条款，共有五项：原告提供的服务事项包括原告提供合适的房源信息促成房屋买卖合同成立、协助办理房屋所有权过户手续、协助被告和第三方办理银行按揭手续、被告办理房屋买卖的网签手续和代为根据买卖双方签订的房屋买卖合同编写《存量房买卖合同》并直接录入网签系统、见证房屋交付等。关于中介服务费的给付条款约定按编号为某某号确认书收取。被告和原告另外有签署一份《服务收费确认书》，被告同意向原告支付中介费及咨询费51000元。合同签署后，被告签署存量房买卖合同后现场查看房屋后，对房屋格局、价格不满意。第三人正好也不想出售该房屋了（迄今一年多后仍未出售），于是双方签署了一份《解除协议书》并通知了原告。原告认为其居间义务已经履行，被告应当按照约定支付居间报酬，协商遂向法院，要求被告支付中介费及咨询费51000元并承担诉讼费用。一审法院立案时将本案案由定为居间合同纠纷，一审法院在判决书中也将本案定性为居间合同纠纷。如果将本案中的原告与被告之间的服务买卖中介服务合同定性为居间合同纠纷，那么，根据居间合同的原理，原告应当胜诉。因为原告确实促成了被告和第三人之间的存量房买卖合同之成立，按照居间合同的原理，原告作为居间方，履行了自己的居间义务，有权要求被告支付合同约定的全部报酬。但是，本案中，原告和被告之间的合同属于典型的促成签约加后续服务型房屋买卖中介服务合同，在原告没有完全履行自己的全部义务的时候，不能要求被告支付合同约定的全部报酬。

三、委托合同纠纷之诉因也存在不足

根据合同法第三百九十六条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。我国合同法还规定，委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。居间仅限于报告订约机会或为他人订约充当媒介，其服务范围有限；而委托则是为他人处理事务，至于事务的种类则很宽泛，法律未明文限制。因此可以说居间合同实际上是一种特殊类型的委托合同。这种解释，理论和立法上早就存在。如瑞士债务法就明确规定居间契约为委任契约之一种。（瑞债412条2项。）在日本商法，通说为准委任契约。史尚宽先生认为：在双务的居间契约，即居间人负担尽力义务，同时委任人对于契约之成立付支付报酬之义务时，为准委任契约，唯于契约不成立时不得请求支付报酬之点，与委任有异。在台湾民法中，居间契约虽然应解释为独立的无名契约，惟在双务的居间契约，则可认为兼有委任指性质。居间人如负有为委托人报告订约机会或者媒介订约之事实行为之义务时，则兼有委任契约之性质。

但是，根据我国合同法的规定，居间合同和委托合同是两者相互独立的有名合同。在双方的权利义务、合同解除条件、报酬支付条件、人的条件等方面，居间合同和委托合同之间还是存在一定的区别的。史尚宽先生认为：居间之报告订约机会，仅要求提供订约之机会即可；而媒介订约“不但报告订约之机会，更应周旋于他人之间，使双方订立契约，然仅媒介之订约，并不以他人之名义或以自己之名义代为订约，此居间人所以与结约代办商及行纪有异。盖无论直接或为间接，均与媒介主观念不相容，然居间人亦不妨兼为人。”意大利民法典第1754条则规定，居间人是与当事人中的任何一方又没有合作关系、隶属关系或关系的人。但根据其1761条规定：“居间人得受一方委托，其介入履行已缔结契约的活动中。”可见，依其规定，居间任务完成后（当事人双方已订立合同），居间人可以成为一方的人，之前则不可兼为人。

而且，不可否认的是，房屋买卖中介服务合同中，也确实存在着纯粹促成签约型房屋买卖中介服务合同这种典型的居间合同。所以，将房屋买卖中介服务合同纠纷的诉因一概定性为委托合同，也不十分妥当。

四、广义的房地产经纪合同纠纷——房地产中介服务合同纠纷之诉因的最佳选择

房地产中介服务是一种包含居间和等多重服务事项的行为。当事人之间的合同性质不能简单地一概按居间合同处理，而必须根据委托方要求中介方（受托方）处理的事项做个案分析。正如林诚二先生所言：民间惯行之不动产中介业所服务之范围，实际上并不以居间为限，常伴有其他业务，例如代办转移登记或贷款等是，故常是一种混合契约。如何称呼这种混合契约？

我国建设部等三部委颁布的《房地产经纪管理办法》第二条将其称之为房地产经纪。该办法明确规定，房地产经纪是指房地产经纪机构和房地产经纪人员为促成房地产交易，向委托人提供房地产居间、等服务并收取佣金的行为。据此，房地产经纪的内涵就包括了居间和这两种行为，本文称之为广义的房地产经纪。但是，建设部颁布的另一个规章《城市房地产中介服务管理规定》第2条第5款又规定，房地产经纪，是指为委托人提供房地产信息和居间业务的经营活动。照此，房地产经纪就只包括典型的居间行为了，本文称之为狭义的房地产经纪。

遗憾的是，《房地产经纪管理办法》中关于房地产经纪服务合同的规定没有将广义的房地产经纪概念贯彻到底，前后规定存在着矛盾。《房地产经纪管理办法》第十六条和第十七条的规定，房地产经纪服务合同仅仅指房地产经纪机构接受委托提供房地产信息、实地看房、代拟合同等房地产经纪服务时与委托人签订的书面合同。而房地产经纪机构提供代办贷款、代办房地产登记等其他服务的，应当向委托人说明服务内容、收费标准等情况，经委托人同意后，另行签订合同。根据体系解释，这份合同似乎不能再称之为房地产经纪合同了，因为该办法第十六条对房地产经纪服务合同应当包含的内容做了详细规定，如果将第十七条规定的另行签订的那份合同还称之为房地产经纪合同，第十七条的规定就属于画蛇添足。

本文认为：要求签署两份合同不符合实际情况，也增加成本。立法者在制定关于房地产中介服务的行为规则时，不能将寻求房地产中介机构提供帮助的卖方或买方假定为法律专家，而应当将其假定为普通理性人。根据笔者在广州地区的调查，由于房地产中介业务竞争越来越激烈，房地产中介机构在广告宣传中，都承诺了一条龙服务。一般人在和中介机构签署房地产中介服务合同时，都是根据中介机构提供的格式合同文本，签署一份三方签署的房屋买卖合同，中介服务条款隐含其中。如果再强求卖方或者买方在此之外再签署一份提供代办贷款、代办房地产登记的房地产中介服务合同，其成本也是值得立法者考量的。如果这些条款都包含在了前述中介服务合同条款中，那我们又怎么能够确定这几个条款构成狭义的房地产经纪合同（居间合同），那几个条款构成其他合同？这个其他合同又如何称呼？现实生活中的代办贷款义务中，房地产中介方一般也是协助买方联系按揭公司或者贷款银行，最终的贷款协议当事人是贷款银行和贷款人即买方。在此过程中，房地产中介方的作用又仅仅是一个居间人而已。代办房地产登记过程中，一般情况下，房地产中介机构只不过是和和买卖双方沟通，指导其带齐必要的文件资料，确定去房地产交易登记中心的日期，买方和卖方最终还是要亲自去办理过户手续。根据广州市的做法，卖方不亲自去房地产登记中心办理过户手续的，必须要对其委托行为进行公证，受托人必须向登记机构出具经过公证机关公证的授权委托书。

而且，在没有进入实质审理阶段就确定了内容复杂的合同纠纷之实质争议和应当适用的法律规范，并不合理。因为在关于房地产中介服务合同的纠纷中，在开庭审理之前，无论是中介方还是买方或卖方，对其权利义务并不是十分确定，对其纠纷的性质并不十分明确，其诉讼请求在开庭时还可以变更。在这种情况下，在立案的时候，法院就十分肯定地确定了双方纠纷的性质并照此承担举证责任，甚至据此要求当事人修改其诉讼请求，否则不予立案，其合理性值得怀疑。

因此，本文认为，应当针对房地产中介合同纠纷的特殊情况，确定一个独立的案由。其名称可以称之为房地产中介服务合同纠纷，或者根据《房地产经纪管理办法》第二条的理解，称之为房地产经纪合同纠纷。法律在审理后，再根据案件的实际情况，将纯粹的促成合同成立型的房屋买卖中介服务合同定性为居间合同，适用居间合同的相关法律，将促成合同成立加后续服务型的房屋买卖中介服务合同，定性为委托合同，适用委托合同的相关法律。

注释：

①参见（2012）穗天法民四初字第530号民事判决书。

参考文献：

[1]史尚宽，著.债法各论.中国政法大学出版社，2000.

篇4

2006年2月，甲交电公司因拖欠乙商业银行贷款本息3000多万元被依法诉讼，产权属甲交电公司所有的A大厦被查封保全。庭审后人民法院判令甲交电公司在法律文书生效15日内偿付乙商业银行贷款本息4160万元，并承担诉讼费用。法律文书生效后甲交电公司未主动履行债务，2006年5月乙商业银行申请人民法院强制执行，经评估、降价拍卖未实现货币清偿，人民法院将A大厦以2400万元价格裁定抵偿乙商业银行相应贷款本息，并按照银行要求解除查封手续。乙商业银行无奈将A大厦以物抵贷，列入抵贷资产科目管理。因更名费用较高，该行未办理产权过户登记手续。同时为提高抵贷资产收益，避免直接处置损失过大和相关风险问题，该行将A大厦租赁给自然人王某作为酒店经营。据此，酒店营业后王某一直对外称银河大酒店是乙商业银行招待所。后因地点偏僻、管理不当等原因经营十分困难，王某则一走了之。截止至2007年1月，银河大酒店累计拖欠水费、电费、供暖费、洗衣费、酒店用品费用等310万元。乙商业银行未支付招待费用90多万元。2007年2月银河大酒店供暖设施因冻爆裂，将租赁酒店一楼经营的丙建材商店价值40多万元建材浸泡、毁损。丙建材商店银河大酒店和乙商业银行，要求乙商业银行承担建材损失43万元以及营业损失2万元，该区人民法院审理认定银河大酒店财产实际管理人、受益人为乙商业银行，乙商业银行未尽管理义务依法赔偿丙建材商店全部损失。丙建材商店律师在过程中，了解到银河大酒店拖欠水电费等费用，串联其他债权人授权其追索相关费用诉讼，该区人民法院在两个月的时间内先后通过五个判决文书，判令乙商业银行承担相关费用、滞纳金、违约金累计380多万元。乙商业银行不服判决提出上诉均被中级人民法院很快驳回。2007年6月，甲交电公司因拖欠外地丁贸易公司货款1900万元被诉，双方通过市人民法院调解结案，该市人民法院在执行过程中“发现”甲交电公司拥有A大厦，将该大厦查封后裁定给丁贸易公司抵债，乙商业银行对此提出书面异议被驳回，向有关部门多次书面反映无任何结果。2007年7月末A大厦被更名至丁贸易公司名下。至此，“银河大酒店”不复存在，乙商业银行巨额贷款损失连同数百万元赔偿进入无奈的等待核销状态。

银行损失并非来自法律因素

以物抵贷作为商业银行处理不良贷款的重要手段，其产生的原因十分复杂，有社会信用建设问题，也有法制环境问题，更有商业银行内部管理问题，集中体现在抵贷资产抵入、管理和处置等方面，抵贷资产相关法律风险日益突出，商业银行应当研究相关法律关系。

乙商业银行是否取得抵贷房产所有权？乙商业银行依据人民法院有关裁定文书取得A大厦所有权，根据修改前《民事诉讼法》第二百三十条“在执行中，需要办理有关财产证照转移手续的，人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书，有关单位必须办理”的规定，乙商业银行依法可以申请人民法院向房屋产权登记部门发出协助执行通知书，办理A大厦的产权变更登记。《城市房地产管理法》第六十一条规定，因处分抵押房地产而取得土地使用权和房屋所有权的，应当依照本章规定办理过户登记。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。《民事诉讼法》与《城市房地产管理法》有关规定并不冲突。乙商业银行在已经占有A大厦情形下为节省费用在未依法办理登记情况下，轻率地解除房屋查封手续，丧失保护房屋产权所有权基础。最高人民法院1997年曾对新疆石河子地区中级人民法院一项裁定复函中明确指出：“讼争房地产权利转移的具体时间应以人民法院的判决、裁定生效时间为准”。从这种意义上说，在人民法院裁定将A大厦抵债时乙商业银行已经取得所有权，但因其未办理产权过户登记，其要式法律行为并不完备，乙商业银行未依据法律规定及时办理房屋产权变更登记，为其他法院“执行”留下可乘之机，是产生相关风险的根本。商业银行租赁抵贷资产是否合法。商业银行对取得抵贷资产进行经营，法律上并没有禁止性规定。《商业银行法》第四十二条规定：“借款人应当按期归还贷款的本金和利息。借款人到期不归还担保贷款的，商业银行依法享有要求保证人归还贷款本金和利息或者就该担保物优先受偿的权利。商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或者股权，应当自取得之日起二年内予以处分”。乙商业银行在两年的处分期内对低贷资产进行租赁，并签订租赁合同，不仅是一种普遍现象，而且也是效益性经营原则的一种实践。王某租赁乙商业银行A大厦创办银河大酒店，法律上并无不当，银行与王某财产租赁关系并不是导致承担银河大酒店对外负债的必然原因。关键是双方没有严格按照《合同法》有关租赁合同约定签订租赁协议，王某租赁A大厦未提供有效担保，并违规约定乙商业银行在该酒店就餐、住宿、招待等实行记账消费，半年结算时与租赁费用冲抵，这是引发后续纠纷的一个极其重要的原因，同时乙商业银行对王某对外宣称银河大酒店是银行内部招待所的行为未加制止，也客观上导致银河大酒店债务人相信银河大酒店所有人是乙商业银行，加之乙商业银行拖欠银河大酒店招待费用90多万元，其债权债务诉讼连累乙商业银行似乎难以避免。法院认定银河大酒店财产实际管理人、受益人为乙商业银行，乙商业银行应当承担连带赔偿责任明显缺乏法律依据。乙商业银行与王某系财产租赁关系，银河大酒店具有法人资格，应独立承担民事责任。若王某虚假注册公司或注册后抽逃注册资本，有关债权人可在依法追究其民事责任的同时，向司法机关提出追究其刑事责任。需要说明的是乙商业银行也是银河大酒店的债权人，其他债权人在法律上对乙商业银行并无代位请求权。乙商业银行拖欠银河大酒店招待费用，并约定招待费用与租赁费用冲抵，属于执行金融财务制度违规问题，当为另外法律关系调整，金融监管部门可以依法对其进行处罚，但与银河大酒店的其他债权能否偿还没有法律上的因果关系。

司法行为为何成为双刃剑。本案中，一方面，乙商业银行被判令承担供暖设施因冻爆裂导致丙建材商店40多万元损失，认定乙商业银行是银河大酒店财产实际管理人，连带承担银河大酒店累计拖欠水费、电费、供暖费、洗衣费、酒店用品费用等380多万元。另一方面，某市人民法院以乙商业银行未按照《城市房地产管理法》规定，办理A大厦产权过户登记手续，不能对抗其他债务人，未经登记的房屋财产所有权不予保护。法律法规在司法活动中被分解成截然不同的两个标准，司法、执法错误价值取向和地方保护主义严重地扭曲司法、执法者的灵魂，商业银行利益成为“唐僧肉”，可以说，乙商业银行对此异议石沉大海不足为奇。不规范的司法行为成为双刃剑，两面伤害的都是商业银行的合法权益，“赔了夫人又折兵”现实是商业银行重大的利益损失。对此，商业银行应当积极向政法机关、法律监督机关反映，必要时可以通过人大个案监督、监察机关抗诉方式解决。

依法管理刻不容缓

本案是在金融生态恶化地区出现的一起罕见典型案例，商业银行应当吸取的教训十分深刻。

依法抵贷是防范相关法律风险的前提。从近年来商业银行抵贷资产状况上看，抵入资产存在法律上的瑕疵比较普遍，有的银行甚至将军工企业地雷生产线等限制流转物作为抵押物、抵贷物，以及将走私车辆等禁止流转物抵贷。还有个别银行为处理不良贷款极其荒唐地用已经在银行名下的其他企业抵贷资产再次抵偿银行贷款。凡此种种，引发的诸多法律纠纷，统计数字表明，商业银行有关抵贷纠纷呈明显上升趋势。商业银行必须依法接受抵押物，依法实施以物抵贷。依据《物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。商业银行抵贷资产抵入应当符合上述条件。

抵贷资产法律手续应当完备。商业银行接受以物抵贷不仅要注意内部审批、授权管理规定，也要注意符合银行业监管的基本要求，更要注意抵贷资产法律手续应当完备，严格按照法律法规规定执行，消灭抵贷资产权属上小法律瑕疵。需要说明的是，2007年10月1日实施的《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这一规定将有关司法解释内容上升为法律，为商业银行在类似本案的维权问题提供充分的法律依据。在抵贷资产评估、协议、拍卖等处置过程中相关法律手续亦需完备，并充分注意《物权法》第三十一条有关“处分物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力”的规定。

抵贷管理工作不能忽视。抵贷资产形态多种多样，状况各有不同，商业银行抵贷资产管理不到位引发诉讼屡见不鲜，有前面述及抵贷资产租赁拖欠费用的，有供电设施抵贷资产致人伤残的，有抵贷资产失火烧死雇佣看管人员的，管理混乱造成后果不一而足。抵贷资产管理失控引发诉讼风险十分突出，被诉后败诉比率越来越高。可以说，商业银行规范抵贷资产管理，建立健全各项规章制度刻不容缓。

发挥法律审查防范风险作用。广泛开展抵贷资产抵入、管理、处置等合法性、合规性法律审查工作，是防范抵贷资产相关法律风险的有效手段，通过对抵贷资产权属法律文件、资产评估报告、处置流程等法律审查，事前防范或有法律风险，逐步规范抵贷资产管理，包括由商业银行法律事务部门统一管理抵贷资产抵入、管理、处置等涉及的律师、评估、审计、拍卖等中介服务机构合作事宜，运用法律手段防范商业银行与之合作过程中的法律和道德风险。同时，各商业银行应高度重视依法经营工作，努力保障法律审查工作独立性，并在经营管理中严格落实法律意见。

篇5

关键词： 房地产开发； 核准主义； 商品房预售

中图分类号： F293.31；D922 文献标识码： A DOI：10.13411/ki.sxsx.2016.04.022

近二十年来，我国房地产开发发展迅速。从经济效益来看，房地产开发在投资规模、开发体量以及对地方GDP与财政收入的贡献率，都呈现出快速增长的态势。[1] 现如今，黄金一代已然逝去，冷极生静，检讨我国现行房地产开发制度的时机悄然来临。

一、我国房地产开发理念的反思与革新

（一）反思――总量适度控制

房地产开发企业的数量是否要控制，一直有三种声音：其一，完全放开；其二，完全控制；其三，基本放开，适度控制。[2]该问题的分歧完全可以还原至市场经济初期“市场”与“市长”关系的争论中去。事实上，在市场经济的诸次争辩中，对此已经形成了极为统一的认识，即市场对资源配置起基础性作用，资源要素需要通过市场自发调节自由流动，实现配置的最优化，当市场自发调节出现问题时，国家应进行强有力的干预和调控，这就是著名的中国特色社会主义市场经济理论。它的影响不仅在经济生活，而且影响到法律体系的建构。遥想当年，经济法风光无限，而民法岌岌可危。星移斗转，民法已被确认为市场经济的基本法律，经济法回归到它本来应有的位置。对房地产开发企业进行总量适度控制是贯彻社会主义市场经济理论的必然要求，是实现房地产业健康发展的重要保障。当然，我们应该清楚地认识，国家宏观调控的手段有很多，最不应考虑的是行政命令，尽管它最立竿见影，但却是负面伤害最多的方式。历次房地产调控过程中“限购令”倍受质疑，就是最好的警示，很多人甚至指出它是违法的，因为限购令的推行破坏了“自然人民事权利能力平等”的原则，希望尽快能用其他的方式来代替它。通过法律制度的重新设计应该是落实适度控制房地产开发企业数量的最优方案。

（二）革新――采取核准主义设立原则

长期以来，在国家鼓励房地产开发，推进城市化进程的大背景下，房地产开发企业的准入门槛较低。一方面，导致房地产企业过多、过滥，参差不齐，极大地损害了消费者的合法权益和房地产业自身的口碑与声誉；另一方面，造就了“有钱就能开发房屋”的客观现实，事实上，房地产开发专业性极强，牵扯到的事情复杂多样。与此同时，在中国特定的社会文化中，房屋代表着家，代表着幸福，代表着人一生的付出。因此，仅仅靠一腔热血和一笔钱是很难确保其承担起如此大的社会责任和历史使命。

综观中外的企业的发展史，我们不难发现，针对企业的设立存在不同的设立原则。其中以自由设立主义最为随意，其在早期的自由放任经济时期曾经受过推崇，而特许设立主义却又迈向极其苛刻的另外一个极端。设想一下，在企业设立量相当大的当下，需要经过国家元首或最高国家权力机关的特批成立企业，不仅不现实也没有必要，故其也为各国所放弃。然而，让我们比较欣慰的是，人类探寻真理的努力却从来都没有停止过，人们还是一直在寻找保护投资人利益与保护债权人利益的最佳平衡点。在此之后，核准主义和准则主义应运而生，开始进入立法者的视线。在笔者所查到的立法资料中，我们能够清晰地聆听到《城市房地产管理法》制定之初就有两种不同的声音，最终其选择的是准则主义，即只要符合设立要求即可登记。[3]而摆在工商登记机关面前的开发企业的设立条件几乎用的都是“固定的”、“符合国家规定的”、“足够的”这样一些模棱两可、含糊不清的表达，结果就造成了今天人们所看见的鱼龙混杂的房地产市场。

针对上述问题，是否可以考虑用“严格准则主义”取代“准则主义”的做法？事实上，准则主义的弊端在我国2004年公司法修改过程中已经为立法者所关注，严格准则主义也是在那一时期被成功地引入到有限责任公司和股份有限公司制度中。[4]因此，有人建议，将其借鉴到房地产开发企业中来，即进一步严格规定房地产企业的设立条件和加重投资人的责任。在登记的时候，登记机关有权审查房地产企业是否符合成立的实体要件和程序要件，只要符合不得以政策上和其他理由拒绝登记。开发企业设立登记后，再配以资质管理制度进一步对其进行规制和约束。也就是说，采取了“严格准则主义”之后，仍然无法避开资质管理的需要。与其后置，为何不能考虑前置？采取资质前置，可以节约社会成本，确保决不出现“无资质”的房地产开发企业。从理论上讲，在房地产开发企业成立之后，存在取得开发经营资格但却没有资质的“空档期”，甚至有终身无法获得资质的可能性。试问一下，这样房地产开发开发企业设立，除了浪费社会资源之外，还有什么意义。也许有人会说，只要能够注册登记成为房地产开发企业，它都会拥有相应的资质，这似乎是否意味着资质管理是个摆设。所以说，从根本上解决上述问题的做法，应该是采用核准制，将原本后置的程序前移，从源头上控制开发企业的总体数量，即先向建筑行政主管部门部门获得暂定的资质，才能有权向工商登记机关申请注册执业。这种制度上的调整不仅在理论上行得通，在实务上也有先例可循。一方面，核准主义的适用对象就是涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目。房地产行业属于涉及国计民生的特殊行业和项目，从理论上没有任何障碍。另一方面，在历史上我们有接近适用该原则的类似做法，其中最早可追溯到1993年11月建设部颁发《房地产开发企业资质管理规定》。1998年国务院《城市房地产开发经营管理办法》更是明确规定了工商行政主管部门在对设立房地产开发企业申请登记审查时候，应当听取同级房地产开发主管部门的意见。倘若“应当听取意见”再向前迈进一步就与核准制几乎没有质的区别。综上所述，采取核准制是未来房地产开发企业设立原则的最佳模式。

（二）固定资产投资项目资本金应贯穿于项目始终

1996年国务院规定实行烦人项目资本金制度，对于调控房地产开发过热、防止“烂尾楼”等问题发挥了积极的作用。但由于没有具体落实的配套规定，其保障房地产开发项目顺利进行、控制开发企业囤地、推进房地产市场健康发展的作用尚未完全发挥。众所周知，房地产开发所出现的一切问题，最后都可归根于资金或资本的空缺。为此，在房地产开发过程中，预留部分资本金来确保整个开发建设的顺利进行就显得相当重要，项目资本金制度也正是在这一背景下应运而生。项目资本金在本质上属于保证金的范畴，承担着担保的功能。根据民法担保制度的要求，担保人既可以是自己也可以是第三人，既可以是物、也可以人或金钱。[7] 项目资本金就是开发企业为了确保自己的履行能力而给自己提供的一种担保，开发企业事先提供一笔钱存在商业银行指定的帐户中，一旦开发出现问题且不愿意及时解决的情况下，相关主管部门就可申请商业银行直接动用其中的资金；反之，项目资本金将沉睡多年，仅仅起到第二顺位保障的功能。所以说，我们必须对项目资本金的提取和使用进行具体规定，并明确规定资金的监管责任主体，以确保项目资本金不被挪用。

鉴于项目资本金的责任与使命，我们对项目资本金的制度设计应贯穿开发建设的始终。在项目申报时，没有相应的项目资本金存在，规划主管部门将不颁发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。在开工建设时，同样要执行相应的项目资本金比例，不达标者将无法取得建设工程施工许可证。由于房屋预售意味着房屋即将进入流通领域，将会在法律关系上形成更多的利害关系人，因此这一环节的项目资本金的比例更应明确确定，商品房预售许可证将颁发给符合要求的房地产开发企业。商品房竣工验收时，项目资本金同样得有法定的要求，因为在现实生活中竣工验收并没有完成房屋的全部交易过程，购房者仍然面临着上房和过户的风险，如果出现房屋的质量瑕疵或开发企业拖欠税费而导致房产证办理困难时，项目资本金的价值就突显出来。为此，不到房屋交易环节全部结束，就无法确保开发建设的顺利完成，从这个意义上讲，项目资本金担保的范围已经从原先的开发建设扩展到整个房地产交易环节。然而非常遗憾的是，根据我国房地产开发相关法律法规的规定，项目资本金不能低于总投资规模20%的规定显然无法适应上述细化的要求。因此，笔者建议，根据开发建设所处的不同时期，对项目资本金的比例提出不同的要求，具体而言，立项时不得低于25%，开工建设时不得低于20%，预售时不得低于15%，验收合格时不得低于10%。只有等到全部建设房屋交易完成时方可提取全部的项目资本金。为了确保项目资本金的运行安全，法律不仅需要赋予开户商业银行的法定监管职责，还要明确规定申请动用项目资本金的法定条件和程序。违反法定条件和程序的申请行为，相关商业银行不得予以支付，否则将承担连带赔偿责任。

（三）商品房预售许可制度应细化

商品房有现房销售和期房销售两种方式，前者指的是对已经建好且验收合格的房屋进行销售，而后者则主要是正在建设中的房屋销售。目前我国房地产开发企业普遍采用的是后者。根据我国《物权法》的规定，由于贯彻了区分原则，所以房屋等不动产所有权的转移并不是依据房屋买卖合同，而是采取的是登记生效主义。只有对房屋完成了过户手续之后，买方的购房利益才能得到终级保护。[8] 实行商品房预售制度使得原本就存在时间差的付款行为和所有权转移行为进一步被放大，少则几个月多则一年半载。为此，一些学者一针见血地指出，目前实行的商品房预售制度加剧了消费者购房的风险。在这一逻辑的指引下，有人便提出取消商品房预售制度的主张。然而，在时下，在开发企业融资不畅的情况下，取消预售制度无疑对房地产业是致命性打击。所以说，在总结近年来我国规范房地产预售行之有效的措施基础上，严格细化房地产预售条件，完善商品房预售制度可能是更为务实更为有效的出路。

在法律所规定预售的诸多条件中，有两个内容需要进一步细化，一是投资额，二是施工进度和竣工日期。对于现在法律所规定的投资额需达到25%以上的理解，各级房地产行政主管部门的把握尺度不尽一致。事实上，由于房地产开发需要资金量比较大，所以很多开发企业只要在帐目上稍做文章即可蒙混过关，即在开发项目并没有取得任何实质进展的情形下，投资额也可达到25%的法律下限规定。我们生活中见到许多开发项目有的才刚刚建出地面，甚至尚未建出地面的情形下都能获得预售许可证，就是最好的证明。当然，其中也不乏有一些违规获得预售许可证的情形。撇开这些项目之外，我们认为更多的也许是利用投资额的弹性规定合理地规避法律而已。如此一来，乱象丛生的预售市场给人们最大的感觉就是法律面前的不平等。鉴于此，我们需要探究更为直观的客观判断标准，可以考虑在法律上直接明确规定“多层房屋必须封顶、小高层和高层必须建设到地面之上的过1/2以上”才符合颁发预售许可证的要求。关于施工进度与竣工时期，现在的法律只是要求开发企业给个明确的说法，至于是否合理必要，并没有强制性要求，企业多会以各种理由设计对自己比较有利的较长施工周期，由于战线拉得特别长，很容易“夜长梦多”，损害到购房者的合法利益。鉴于同一类型的房屋建设周期几乎相同的原理，加上前期已完成的建设基础，法律可考虑再给开发企业一段法定的时间，多层为6个月，小高层和高层为1年。房地产开发企业只有能够作出上述施工进度和竣工日期的承诺，才能够颁发预售许可。当然，上文论及的指定商业银行帐户中项目资本金余额不低于15%，也是必须增加进来的又一个条件。对于没有获得预售条件的商品房预售行为，在民法上首先应认定协议无效，行政法上也应对其严格处理，在涉及到行政罚款具体数额时，在规定最低罚款数额100万基础上，又要考虑销售金额，基本维持在销售额的1到2倍之间比较合适。

（四）房地产标价与价格申报应规范，彻底打击价格违法行为

阳光是最好的防腐剂，为了解决房地产销售乱象丛生、混乱不堪的问题，国务院在2010年才开始正式要求房地产销售价格要明码标价，并报有关机关备案。当然，房屋销售的价格备案是国家此轮调控房价的应急之举，此后不宜作为常态措施。现如今，尽管商品房销售价格是依据备案价格来确定的，但是，价格备案制度并不会对商品房销售价格的变动构成太大的障碍，只是职能部门对商品房价格予以监控的途径之一。考虑到其作为市场监督的手段，因此，我们应对其备案价格提高或减低提供法律上的修正程序。根据价格备案调整对购房者利益影响，建议将提高备案价格的程序规定的严格些，这样一来，不仅可以遏制房价快速上涨的势头，又能企业留下正常合理的利润空间。

在商品房的定价模式中，全国范围内形成了两种定价方式：一是按照建筑面积；二是按照实际使用面积。[9] 笔者认为，后一种定价模式是今后强制推广的方向。因为在购房者购买的房屋面积中，具有真正意义上并能够独占使用价值的仅仅是房屋的实际使用面积，即套内面积。依据后一种模式定价，不仅可以让购房者明明白白消费，还可以防止开发商的价格欺诈。在现实生活中，我们就遇到很多“同样价格却购买到不同公摊面积的房屋”，这明显违反了公平交易的原则。况且，公摊面积如何计算这样专业的问题，不要说是消费者，就连开发商自身有时都说不清楚。通过建筑面积定价很容易坑害消费者，这也许是该种定价模式更受开发企业推崇的重要原因。为了确保房屋销售价格市场不再混乱，法律应明确列举房屋销售过程中的价格违法行为：（1）与其他房地产开发企业联合定价，形成统一的市场价格，制造垄断；（2）通过控制销售进度来控制房源的数量，进而操纵房屋的价格；（3）通过散布涨价的虚假信息形成抢购，制造销售市场恐慌，进而抬物价；（4）相同的房屋却销售出不同的价格，制造价格歧视；（5）价格法上规定的其他违法行为。鉴于房地产销售过程中的价格违法，不但能给开发企业带来巨大利润，而且股东、董事、监事、高级管理人员也从中受益不浅。因此，在处罚时，应实行双罚制，即不仅要处罚房地产开发企业，还要对房地产开发企业的直接责任人进行包括资格罚在内的处罚。

参考文献：

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[2]符启林.房地产法[M].北京：法律出版社，1997.

[3]俞兆平.房地产法与律师实务[M].北京：人民法院出版社，1998.

[4]顾培东.公司法修改热点问题研究[M].北京：中国民主法制出

版社，2005.

[5]张民安.民商法学家（第二卷）[M].广州：中山大学出版社，2006.

[6]唐烈英.房地产法学[M].北京：法律出版社，2008.

[7]王利明.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

篇6

第一条  为加强对宝安、龙岗区（以下简称两区）的规划、国土管理，把深圳市建设成国际性现代化大都市，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市规划法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和有关法律、法规的规定，制定本暂行办法。

第二条  深圳市人民政府（以下简称市政府）依据国家有关法律、法规，对两区的土地实行统一规划、统一征用、统一开发、统一出让、统一管理。深圳市规划国土管理部门（以下简称市规划国土管理部门）在两区设立派出机构（以下统称派出机构），派出机构受市规划国土管理部门和区政府的双重领导，负责对本暂行办法的组织实施和监督检查。

第三条  两区的土地必须严格按照深圳市总体规划进行建设，任何单位或个人不得违反。

第四条  两区国有土地实行有偿有期使用制度。土地使用权依法出让、转让、出租、抵押或者用于其它经济活动。

第五条  派出机构按本暂行办法给农村集体组织划定非农建设用地（指各行政村集体的工商用地、村民的住宅用地及农村道路、市政、绿地、文化、卫生、体育活动场所等公共设施用地）范围，其余农业用地不得擅自改为非农建设用地。

第六条  除派出机构外，其他单位和个人均不得征用或出让集体所有的土地。

未经征用的集体所有土地或未经派出机构划定的农村非农建设用地，不得进行开发建设。

第七条  派出机构对城市建设规划区范围内的集体所有土地或范围外的预留用地实行分期分批征用或一次性征用。

统一征用集体所有土地的各项补偿费和安置补助费，参照《深圳经济特区征地拆迁补偿办法》的有关规定办理。

第八条  国有土地的使用者应按规定交付土地使用权价款（含土地使用权出让金、土地开发费、市政配套设施费，以下简称地价款）、土地使用费及有关税费。土地使用费的交纳标准和交付办法由派出机构制定并报市政府授权的部门批准后执行。

第九条  房地产转让时，如发生土地增值，转让方应交纳土地增值费。土地增值费的收取标准及计算办法参照深圳经济特区的有关规定执行。

第十条  地价款、土地使用费、土地增值费等收入作为区土地开发基金，用于城市建设和土地开发，不得挪作它用。土地开发基金的管理及使用办法，由区政府制定，市政府监督执行。在适当时候，土地收益实行市、区两级分成。

第十一条  土地使用权的出让、转让、出租、抵押、继承、赠与、交换、终止，应向派出机构登记。

两区实行房地一体化管理体制。土地使用权发生转让、出租、抵押、继承、赠与、交换时，其地上建筑物及其他附着物随之转让、出租、抵押、继承、赠与、交换。登记办法参照《深圳经济特区房地产登记条例》执行。

第十二条  凡经市政府或市规划国土管理部门批准成立的房地产开发公司，在两区进行房地产开发经营活动时，应在土地所在区办理税务登记。

第二章  规划管理

第十三条  两区辖区范围吻市规划区。

根据深圳市（含特区、宝安区、龙岗区）“三位一体”的总体规划要求，两区应发展成若干个新型的卫星城组团。

第十四条  两区区域总体规划由市规划国土管理部门组织编制，报市政府审批。

各卫星城组团的规划（即分区规划），由派出机构负责组织编制，报市政府授权的部门审批。

各卫星城组团以外的工业区，综合开发区的规划由派出机构组织编制，报市规划国土管理部门和区政府联合审定。

市政府确定的重点地区和重点工程项目的规划由市规划国土管理部门或者项目主管部门组织编制，报市政府审批。

第十五条  两区的总体规划、分区规划、工业区规划以及各专项规划应互相协调，局部规划服从总体规划。

编制各项规划，必须从实际出发，根据全市社会经济发展的总目标，合理地制定发展规模、各项建设标准、定额指标以及开发程序。规划必须贯彻合理利用土地、节约用地、保护水源和农业保护区的原则，充分考虑资源、环境容量。

第十六条  经批准的各项规划，任何单位和个人不得擅自改变，确需调整时应按程序报原审批机关批准。

第三章  国有土地使用权出让的管理

第十七条  国有土地使用权的出让，由派出机构按计划组织进行。年度的土地开发和供应计划由派出机构会同区有关部门编制，经区政府同意后，于每年第三季度向市规划国土管理部门报送。经市规划国土管理部门综合协调，纳入全市年度土地开发和供应计划，由市政府批准后实施。需突破年度计划的，由市规划国土管理部门报市政府审批。

第十八条  国有土地使用权出让采用协议、招标和拍卖的方式。

第十九条  以协议方式出让土地使用权的范围：

（一） 工业用地；

（二） 福利商品房用地；

（三） 微利商品房用地；

（四） 国家机关、部队、文化、教育、卫生、体育、科研和市政设施等非营利性用地；

（五） 旧城旧村改造用地。

申请协议使用土地的单位或者个人，应向派出机构申请，并提交有关文件或资料。派出机构审查同意后，报市国土管理领导小组或其授权的部门批准。

本条第一款规定范围以外的用地，报经市国土管理领导小组或其授权的部门批准，用地者可通过协议方式取得土地使用权，交纳地价款。

第二十条  采用招标、拍卖方式出让土地使用权的，招标、拍卖的程序，按照市政府的有关规定执行。

第二十一条  土地使用权取得者应与市规划国土管理部门签订土地使用权出让合同（以下简称出让合同），明确双方的权利和义务，并按规定交纳地价款。出让合同采取全市统一的格式。

第二十二条  受让人应按出让合同规定的期限交纳地价款，逾期不交的，市规划国土管理部门有权解除合同，并可请求违约赔偿。

市规划国土管理部门应按出让合同的规定，提出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，受让人有权解除合同，并可请求违约赔偿。

第二十三条  受让人应持出让合同及有关资料到派出机构办理建筑报建手续。

受让人应在付清全部地价款后三十日内到派出机构办理土地使用权出让登记，领取房地产权利证书。

第二十四条  以协议方式出让土地使用权的地价标准由市规划国土管理部门制定。

第二十五条  国有土地使用权取得者应向派出机构交纳土地使用费。土地使用费分甲、乙两种收费标准。甲种收费标准适用于有偿用地，乙种收费标准适用于原行政划拨用地。

第二十六条  国家机关、部队、文化、教育、卫生、体育、科研、市政公共设施和公益事业等非营利性用地的土地使用权出让金、市政配套设施费、土地使用费的减免办法按市政府有关规定执行。

第二十七条  土地使用权出让年限按市有关规定确定。

本暂行办法颁布前，没有确定土地使用年限的，土地使用权取得者应向派出机构申请办理确定土地使用年限手续，派出机构应按市有关规定确定其土地使用年限。

第二十八条  受让人需要改变出让合同规定的土地用途和规划要求的，必须报市规划国土管理部门批准，经批准后受让人应按规定补足地价款，签订土地使用补充合同。

第二十九条  需要临时使用土地作非农建设的，应向派出机构申请，经批准后，按规定交纳临时用地租金，与派出机构签订临时用地合同。临时用地的年限一般不超过两年。

第三十条  通过招标、拍卖方式取得土地使用权的单位或个人，可按市有关规定取得该地块的房地产专项经营权。

以其他方式已合法取得土地使用权的，经批准在补足市场地价款后，土地使用者可将土地使用权进行转让、出租、抵押。

第三十一条  土地使用年限届满，土地连同该土地上的建筑物及其他附着物无偿归政府所有，土地使用者应交出房地产权利证书，并办理注销登记手续。

第三十二条  土地使用年限届满，土地使用者可以在期满前六个月内向市规划国土管理部门申请续期，经批准后重新签订出让合同，并交付地价款和办理土地使用权登记手续。

第四章  国有土地使用权转让、出租、抵押的管理

第三十三条  土地使用者可将依法取得的土地使用权进行转让、出租和抵押。

第三十四条  土地使用权转让，应同时具备下列条件：

（一） 付清全部地价款；

（二） 领有房地产权利证书；

（三） 除地价款外，投入开发建设的资金已达投资总额的20%.第三十五条  预售商品房，除具备第三十四条规定的条件外，必须经派出机构批准，领取《房地产预售许可证》或《房地产外销许可证》后，方可进行。

第三十六条  土地使用权转让方式由转让双方商定，转让双方应签订土地使用权转让合同，并于合同签订之日起十五日内，向派出机构办理土地使用权变更登记手续，交纳土地增值费，换领房地产权利证书。

第三十七条  凡转让减免地价款的土地使用权，应经派出机构批准，按市场价格补足地价款后，方可进行。

第三十八条  土地使用权转让价格明显低于市场价格的，派出机构有优先购买权。

第三十九条  凡有下列情形之一者，可在两区购买商品住宅：

（一） 有深圳市常住户口者；

（二） 内地个人在深圳市办实业投资超过50万元者；

（三） 应聘在两区工作的专业技术人员；

（四） 在深圳市注册的企业、事业单位及其它经济组织。

第四十条  境外人士可以在两区购买经批准的外销商品住宅。

第四十一条  土地使用者领有房地产权利证书和按出让合同规定的期限完成开发建设的，其土地使用权随同地上的建筑物、构筑物和附着附可以出租。

第四十二条  土地使用权出租，参照《深圳经济特区房屋租赁条例》的规定执行。

第四十三条  土地使用权抵押，双方应签订抵押合同。

抵押双方必须于签订合同之日起十五日内到派出机构办理登记手续。合同终止之日起十五日内办理注销手续。

第四十四条  抵押人到期未能偿还债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产的，抵押权人可以依照法律、法规和抵押合同的规定处分抵押物。处分抵押物的所得，依法交纳有关税费后，抵押权人有优先受偿权。

需拍卖抵押房地产的，抵押权人应委托深圳市不动产拍卖行进行。

第四十五条  因处分抵押财产而取得土地使用权的，应依照规定办理过户登记。

第四十六条  原行政划拨土地使用权的转让、出租、抵押按照国家有关规定执行。

第四十七条  土地使用权转让、出租、抵押后，新的土地使用权取得者必须履行原出让合同规定的义务。

第五章  农村集体或个人使用土地管理

第四十八条  两区农村的非农建设用地范围，由派出机构划定。用地标准为：

（一） 各行政村的工商用地，按每人100平方米计算；

（二） 农村居民住宅用地，每户基底投影面积不超过100平方米；

（三） 农村道路、市政、绿地、文化、卫生、体育活动场所等公共设施用地，按每户200平方米计算。在城市建设规划区范围外的，可按每户300平方米计算。

各行政村的户数和常住人口数以一九九三年一月一日公安部门登记为准。

第四十九条  城市建设规划区范围内的农村集体或个人使用的非农建设用地，属国有土地。用地单位或个人应向派出机构申请领取房地产权利证书。此类用地暂免交土地使用费。城市建设规划区范围外的农村集体或个人使用的非农建设用地，属集体所有土地，未经市规划国土管理部门批准不得转让。

第五十条  划定工商控制用地数量时应考虑原批准用地情况，如果原批准用地数量超出本暂行办法第四十八条规定标准的，且为农村集体自用的，可以继续使用，但不再划给工商用地。超出部分的土地属国有土地，视为行政划拨用地，使用者暂免交土地使用费。

第五十一条  国家机关、集体、企、事业单位的干部、职工，其配偶是农民，并参加生产劳动及分配的，可给予建房用地，但不得再享受福利房、微利房的待遇；华侨、港、澳、台同胞，如有直系新属（指父母、子女等）是农村居民，并在本村（镇）居住的，也可给予建房用地。具体由两区核准户数，统一在农村非农建设用地范围内拨地，集中统建。

第五十二条  农村私人住宅建设，应以村为单位统一规划，统一标准，提倡统建。

第五十三条  水源保护区范围内禁止建设有污染的项目，此范围内的行政村的工商用地，由派出机构按市的有关规定，统一规划，适当易地安排。

第六章  罚  则

第五十四条  非法占用土地的，由派出机构责令其退还非法占用的土地，期限拆除或者没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施并处以罚款。

第五十五条  转让、抵押、出租土地使用权，未按规定办理登记的，派出机构应予以纠正，并可根据情节给予警告。经警告后仍不纠正的，视同非法转让土地，可按《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十一条规定处理，情节较重的，经市政府批准，收回其土地使用权。

第五十六条  未经批准，擅自改变土地用途的，由派出机构责令改正，拒不改正的，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。

第五十七条  买卖或者以其他形式非法转让集体所有土地的，按《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定予以处罚。

第五十八条  违反本暂行办法第三十九条、第四十条规定销售商品住宅的，其签订的房地产买卖合同无效，派出机构可根据违章情节，对开发单位予以罚款，直至提请市规划国土管理部门取销其开发经营资格。

第五十九条  当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚决定通知书之日起十五日内，向执罚机关的上一级机关依法申请复议或者向人民法院起诉，期满不申请复议、不起诉又不履行的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。按本暂行办法规定，执罚机关为派出机构的，当事人申请复议应向市规划国土管理部门提出。

第七章  撤县改区前非法用地的处理

第六十条  本暂行办法颁布前，农村集体单位或者其他单位未经县级以上人民政府批准已推土、尚未建设的土地，属非法占地。已转让、出租的，其签订的转让、出租合同属非法合同，不予承认。派出机构应将该地强行征为国有，推土发生的费用不予补偿。如推土范围被纳入农村非农控制用地范围的，该用地按农村非农控制用地性质处理。由派出机构重新核定，分别情况处理。

第六十一条  农村集体单位转让属农村非农用地标准以内的土地（不包括宅基地），免予处罚，该地转为国有，视为有偿用地。

农村集体单位或镇经济发展公司非法转让土地（包括转让县级以上人民政府批准其自用的土地，其地上已建成建筑物），由派出机构处以非法所得百分之二十至百分之五十的罚款。其他单位或者个人非法转让土地的，由派出机构没收其非法所得。

农村集体单位非法出租土地使用权作非农用途（不包括农村非农建设用地范围内的用地），租期超过八年的（其地上已建成建筑物），视为非法转让土地，由派出机构按上款规定处罚。

第六十二条  农村集体单位未经批准与其他单位合作建房（即一方出地，一方出资，合作建房 分成或分利润），如该地在农村非农建设用地标准以内的，免予处罚，承认双方签订的合同，该地转为国家所有，视为有偿用地。如该地在农村非农建设用地标准以外，由派出机构对农村集体单位按本暂行办法第六十一条第二款的规定予以处罚；对合作建房的另一方，按本暂行办法第六十五条规定的罚款标准予以处罚，该地转为国家所有，视为有偿用地。农村集体单位未经批准与个人合作建房的，其合作合同无效。

第六十三条  农村集体单位以及未合法取得农村集体土地使用权的用地者，没有办理用地或报建手续，已建成的建筑物与规划有矛盾的，按以下规定处理：

（一） 未取得县级以上人民政府用地批准文件，又没有办理报建手续的，由派出机构责令用地者限期拆除，期满仍不拆除的，依法实行强制拆除，不作任何补偿。

（二） 未取得县级以上人民政府用地批准文件，但已办理报建手续的，该建筑物作拆除处理，可酌情补偿。

上述拆除后的土地由派出机构征为国有。

第六十四条  农村集体单位没有办理用地或者报建手续，已建成的建筑物与规划没有矛盾，且在农村非农建设用地标准以内的，免予处罚；如该地在农村非农用地标准以外的，按照建筑面积每平方米处以15元以上50元以下的罚款，该地转为国家所有，视为行政划拨用地，按规定交纳土地使用费。

第六十五条  本村集体单位以外的其他用地单位，非法受让农村集体土地，已建成的建筑物与规划没有矛盾的，按下列规定处罚后，该地转为国有，视为有偿用地：

（一） 工业用地：按建筑面积每平方米处以50元以上100元以下罚款。

（二） 住宅（包括别墅）用地：按建筑面积每平方米处以200元以上500元以下的罚款。

（三） 商业用地：按建筑面积每平方米处以300元以上600元以下的罚款。用地单位非法受让镇经济发展公司土地使用权，已建成的建筑物与规划没有矛盾的，按上述规定处罚。

第六十六条  农村集体单位未经批准，已建成的公共设施与规划没有矛盾的，免予处罚。

本村以外的单位或个人非法受让农村宅基地，其所签订合同一律无效，不予登记发证。

第六十七条  用地单位擅自改变原批准的土地用途，影响城市规划的，由派出机构责令限期拆除该建筑物；不影响城市规划的，按建筑面积每平方米处以200元以下的罚款。

第六十八条  农村村民未经批准建私房，影响城市规划的，由派出机构责令限期无偿拆除；不影响规划的，作如下处理：

（一） 该户村民尚未建有新房的，又不超过规定占地面积的，免予处罚；

（二） 该户村民尚未建有新房的，超过规定占地面积的，超过部分按每平方米处以100元以下的罚款，所建私房准予留用。

第六十九条  任何单位或者个人未经批准与农村村民合作建房的（即一方出地，一方出资建房分成的），合作建房合同无效。由出地村民退还出资方的建房款，该住宅留给村民使用。

第七十条  农村村民每户建有两幢以上住宅的，由派出机构根据该村民家庭人口构成和办理用地报建手续的情况酌情处理。

第七十一条  本暂行办法颁布前，单位或者个人非法用地的，应于一九九三年十二月三十一日前向派出机构申报，逾期从重处理。

第七十二条  政府工作人员非法批地、非法审批报建手续、贪污受贿，或者在办理用地、报建手续中弄虚作假、循私舞弊的，由市、区政府监察部门依法查处；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。

第八章  附  则

第七十三条  市规划国土管理部门可根据本暂行办法制订实施细则。