电子合同法律风险范文

导语：如何才能写好一篇电子合同法律风险，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词： 电子商务；法律；信用体系

中图分类号：TP39 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2012）19-0222-02

0 引言

近年来，电子商务的进程不断加快，企业越来越重视电子商务在企业发展中的重要作用，逐步将电子商务纳入到企业发展的战略当中。电子商务是一种具有快捷性、虚拟性、全球性等特征的新型商务模式。成功的电子商务企业不但要随着市场的变化不断地调整商业运行策略，还要了解并掌握与电子商务活动有关的法律法规，尽量运用法律规避潜在的经营风险。目前，在电子商务营销环境下，企业存在以下两个方面的风险：企业进行电子商务活动却不了解电子商务领域相关法律的风险；我国电子商务法律不够完善给从事电子商务的企业带来的法律风险。从事电子商务的企业存在着电子商务设立风险、知识产权侵权风险、电子合同风险以及程序法上的风险等。为了在电子商务营销环境下稳健的发展，企业必须采取积极的对策，防范潜在的法律风险。

电子商务作为一种与现代科技迅猛发展紧密相连的新型贸易方式，方便了社会，同时也给社会带来了很多问题，并对现行法律提出了前所未有的挑战。对于电子商务带来的新问题，我们应该重视起来，同时也需要对原有法律法规进行调整修正，并密切注意电子商务发展趋势，积极探讨、研究和学习国外的先进立法经验。结合中国国情，因地制宜，制定符合实际需要的电子商务法律规范，改善我国电子商务发展的基础环境，对于促进我国电子商务健康、有序的发展，进而促进我国国际贸易的发展有着非常重要的意义。

1 电子商务法律发展存在的问题和不足

1.1 法律对商业模式缺乏创新 目前，我国电子商务法律处于对传统商业模式和国外经营模式的模仿的水平上，缺乏结合我国国情的创新模式。我国拥有不少电子商务网站，但大部分网站走的是“大肆炒作、吸引公众、争取广告”这样一条路子，2008年以来，受到世界经济危机的影响，我国不少互联网企业出现了危机。在深刻的教训面前，电子商务法律要重新考虑自身定位，回归到“以利润为中心”的轨道上。

1.2 电子商务法律对社会信用体系的影响没有形成 在市场经济中，我国信用体系还没有建立和完善，社会化信用体系很不健全，信用心理不健康。交易行为缺乏必要的自律和严厉的社会监督。在网上交易中，如何保护企业的商务秘密？如何确定交易双方的真实身份和可靠性？如何保证交易达成后的不可否认性和不可修改性？如何保证网上支付的安全？网上交易发生纠纷怎么办？如何取得满意的售后服务？这些令人担忧的问题没有得到很好地解决，在很大程度上影响了我国企业和消费者对电子商务法律的信心和热情。

1.3 掌握电子商务法律知识和电子商务技术人才的匮乏 电子商务是一个跨学科的领域，涉及到计算机、经济、管理、法律等各个方面。电子商务人才实际上是一种复合型人才，目前社会上的电子商务培训班，在教学过程中没有按照这门课程本身的内在规律和实际需求来进行科学系统的设计。以这样的电子商务的教学水平，要培养一批既懂电子商务技术，又有金融、商贸、物流、法律等知识的跨领域的专门人才、复合人才，存在很大难度。另外，目前国内电子商务的教育和培训还缺乏统一的管理和规范。

1.4 电子商务政策法规很不健全 在宏观层面上，政策法规不健全、标准不统一以及商务实践的盲目性等显示我国电子商务发展缺乏统一的指导方针、发展规划和实施战略。虽然，我国已经出台了一些有关政策法规，但总体来看，还是很不健全的，目前针对电子商务的专门立法还是空缺，尤其是在跨国家、跨地区、跨部门协调方面存在不少问题，如国家计委、商务部、信息产业部等政府部门均出台了有关促进电子商务发展的政策报告，但由于侧重点不同且缺乏相互之间的协调，显得政出多门，难以落实。

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企业档案信息资产必须要确保其安全。一方面，要做好历史档案信息资源的数字化工作；另一方面，也要做好新入库电子文件的数字化工作。对于历史档案信息资源，要与专门的扫描单位签订协议，进行批量扫描。在扫描过程中，会涉及到信息安全风险的问题。对于新入库电子文件，则要保障电子文件与纸质文件的绝对一致性，由员工个人原因造成电子与纸质文件的不一致性，会给实际工作带来安全隐患。针对如上问题：第一，对参与扫描工作人员的权限进行严格控制：签订保密协议、设置电脑权限；对企业参与图像和信息验收的员工：配备专门电脑和存储空间、设置电脑权限和密码、屏蔽USB和光盘接口、屏蔽删除键；第二，在接收档案信息资源入库时，由档案部门先接收电子文件，并检查电子文件的标准化，然后再将电子文件打印成纸质文件，这样避免了设计人员先归纸质文件，再改电子文件而带来的不一致性。

档案信息的信息化技术中的安全保障

几乎所有的档案管理都会经历手工管理、信息化管理、知识化管理这三个阶段，这是档案信息在网络时代体现利用价值的内在需求。从手工管理过渡到信息化管理和知识化管理，使档案信息价值得到了全方位的体现，但是同时针对档案信息安全所带来的法律风险也会越来越多，所以要确保档案信息系统的运行安全，加强对提供利用载体的管理，加强对档案信息的拷贝与利用管理，对不同层级的信息使用者有所区别，通过技术手段防止拷贝资料再复制，措施如下：第一，利用企业自主开发或引进的加密软件对档案信息进行加密，只有在企业办公环境及企业配备的电脑上才能正常打开使用，一旦脱离企业环境，对档案信息的操作要提前进行申请，申请通过后，方可由技术人员解密；第二，所有对企业外部提供的档案信息都必须是经过转化的PDF或者TIFF格式的文件，原始的DWG文件不能直接提供，以保证档案信息的不可更改性。提供给内部设计参考的档案信息可以是DWG的，但是必须加密，统一在企业环境中使用，防止外泄。

人员管理中多级别权限和密码管理的安全保障

为了保证档案信息系统的安全，有必要加强对系统使用者的管理，加强对系统使用者使用权限的审核，并采用现代网络技术对其网络操作进行跟踪与记录。加强对使用过程中各种保密措施的管理，采用多级别权限和密码管理，防止黑客或他人对档案信息管理系统带来的安全隐患：第一，支持档案信息系统的电子文件在线阅览功能，但是阅览范围和下载权限受限，要经过文件产生部门和档案管理部门的审批才能解限；第二，对企业高尖端技术类别的档案信息，必须要经过企业专门的保密委员会进行风险评估，审批同意后方可利用，并实行责任人负责制；第三，实行用户登录验证制度，登录档案管理系统时，员工需要输入自己的密码进行验证，验证通过后才能进行事先设定好的权限范围内的相关操作；第四，控制台超时注销，控制台访问用户超过一段时间没有对系统进行交互操作，设备将自动注销本次操作台配置任务，并切断连接；第五，离职、退休人员离开工作岗位时，要进行档案资料和使用设备交接手续，相关部门和责任人确认档案资料交接完成、使用设备上交后，方可同意该人员离开；第六，所有淘汰电脑，必须经过格式化，确保电脑内资料不可复原后，才可回收利用。

以管理为重点，建立档案信息安全保障体系，加强法律风险的防控

在企业的管理上，档案信息安全保障体系建立的重要意义是对法律风险隐患的“防”与法律风险发生后的及时“控”。

1.建立法律风险防控体系，从部门设置上确保档案信息安全保障体系的牢固企业必须建立法律风险防控体系，即：成立专门的法律风险防控归口管理部门，引进专门的法律专业人才，负责法律事务的评审和咨询服务，定期提供企业范围内的法律知识培训和专题讲座。聘请法律界资深律师作为专门的法律顾问，随时参与和控制突发的重大法律问题；各部门配备兼职法律风险管理员，负责代表部门向法律归口部门进行法律事务传送。

2.突出管理重点，加强对合同法律风险的防控针对合同法律风险，在建立档案信息安全保障体系时，以管理为重点，应采取以下措施：第一，收缴散落在各部门的合同印章，由法律归口管理部门统一管理，法律归口管理部门配备专门的人员负责合同印章的使用和安全；第二，建立规范的合同印章使用流程，企业上下必须严格按照此流程申请使用合同印章；第三，建立合同印章使用台账，每一个流程结束、合同印章使用完成后，当事合同必须完整归档一份合同原件，合同原件最终由法律归口管理部门向档案部门统一移交；第四，法律归口管理部门以年度为单位，各种类合同的标准格式，并在企业范围内统一使用，因特殊情况不能使用格式合同的，法律部门要对非标准格式合同进行评审；第五，不同类型的合同，确定由不同的评审部门参与评审，实行责任人责任制。

3.管理手段与时俱进，注重前端控制和过程管理档案信息系统、企业协同办公（OA）及门户系统、ERP系统等信息化知识管理方式的引进，使企业的文件形态不断从纸质向电子转化，文件数量与日俱增、文件保存形式呈现立体多样化的发展趋势。在此背景下，档案前端控制管理理论和实践操作应运而生。前端控制管理提出将档案的控制环节提前到文件生命周期的最初阶段形成阶段，并贯穿于文件生命周期的整个过程，这十分有利于减少企业合同电子文件信息和载体的安全隐患，对企业合同法律风险起到很好的防止和控制功能。

4.以人为本，加强员工的安全意识、法律意识、安全技能的培训对员工的安全意识、法律意识、安全技能的培训十分关键。人员的安全意识是与其所掌握的安全技能有关，而安全技能又与其所接受安全技能培训有关。因此，人员的安全意识是通过培训，以及技能的积累才能逐步提高。第一，定期开展企业信息安全、保密管理的相关培训，加强管理人员的安全保密意识；第二，适时进行法律知识的宣传和普及工作，例如：针对日益兴起的海外合同，举行《海外合同签订的注意事项和合同文本资料的保存》讲座，促使员工形成良好的法律意识和收集保管资料的良好工作习惯；第三，进行相关的计算机网络知识培训，定期预报病毒信息和预防措施，定期企业IT运营周报，分析存在的问题和解决方法。

以法规标准为依托，建立档案信息安全保障体系，加强法律风险的防控

首先，根据《GB/T22240-2008信息系统安全等级保护定级指南》和《GB/T22239-2008信息系统安全等级保护基本要求》，结合档案信息系统的重要程度，确定档案信息系统安全等级和安全需求，采取相应的安全技术和安全管理措施；同时依据《GB/T20984-2007信息安全风险评估规范》在档案信息系统生命周期的不同阶段进行过程风险评估，全面实现动态防御。其次，建立完善的档案管理制度。从企业级制度和标准、QHSE管理体系、项目管理体系、部门内部详细作业指导这5个方面建立起档案管理制度保障体系。再次，从法律角度上，必须建立完善合同管理体制，从制度上对企业合同法律风险进行防控。制定相关的《合同印章管理规定》、《合同评审管理办法》、《合同管理规定》等。

档案信息安全保障体系建设存在的问题

虽然我国企业的档案信息安全保障体系建设在技术、管理、和规范标准上已经取得明显的成效，但还存在以下问题：1.档案信息安全保障体系建设意识没有得到全面重视。一方面，档案信息安全保障体系建设比较明显的体现在现代企业总部，对企业下属的分子公司等控制力度不够。2.目前档案信息安全保障体系构建主要依赖于信息安全技术，且缺乏有效的安全管理和安全监督机制，档案信息系统随时存在安全风险，只有通过科学、有效的管理和规范才能构建真正的档案信息安全保障体系。

结语

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论文摘要 近些年来，随着互联网的不断发展以及人们购买力的不断增强，网络跨境代购逐渐走进人们的视野并成为人们日常消费的重要途径。但是由于网络的虚拟性，在跨境代购中消费者的权益有可能遭致损害。因此，本文旨在通过分析网络跨境代购的法律性质，提出消费者在代购业务中可能面临的法律风险，并针对这些风险提出相应的解决途径。

论文关键词 网络跨境 代购 间接委托 法律风险

2010年9月22日，雅培公司发表公告称，位于密歇根州的雅培奶粉工厂发现了一种常见甲虫，经综合评估后，公司决议召回多批次的婴儿奶粉。雅培奶粉的全球召回事件，搅乱了如火如荼的代购市场。由此可见，消费者在网络跨境代购业务中谋求日常生活方便的同时，也会遇到多种问题，甚至损害自身利益。为了更好地维护消费者的合法权益，促进代购业务的不断发展，其核心在于限制代购商的不当行为，进而消除消费者面临的法律风险。

一、网络跨境代购概述

网络跨境代购是指国内消费者通过互联网的电子商务平台，从代购经营者处购买外国商品的行为，其形式又可划分为有现货的商品代购以及按消费者指示的代购。网络跨境代购业务是近年来发展起来的新兴产业，它起源于互联网电子商务的迅速发展以及人们日益增长的消费意识。

需要特别指出的是，本文讨论的网络跨境代购和电子商务、跨境网购既有相似性但又存在本质区别。电子商务是指以互联网为基础、以其他信息技术为辅的交易活动，即商品或服务的买卖。跨境网购涉及两方主体，经营者直接将商品通过境外网站出卖给消费者。而网络跨境代购则转变为一种三方（买方、代购商以及卖方）行为，即消费者通过代购商间接购买实际销售者出售的商品。由此可见，电子商务是跨境网购和网络跨境代购的上位概念，而跨境网购和网络跨境代购最大的区别在于参与主体的不同。

网络跨境代购除具有网络购物的一般特征外，还具有以下三个特征：一是主体的跨国性，网络跨境代购中实际销售商一般在境外，而代购商则可能在境外或境内；二是合同的多重性，网络跨境代购涉及三方主体，包括两种法律关系；三是代购业务的便捷、高效，跨境代购能方便无法去海外的消费者按照自己的意愿实现购买行为。

二、网络跨境代购的法律性质

正如上文所述，网络跨境代购存在两种形式：有现货的商品代购以及按消费者指示的代购。有现货的商品代购是指商家详细罗列出所供商品信息，由买家任意选择并达成交易合意的行为。此种形式下，代购经营者与消费者间的法律关系是典型的买卖合同关系。而代购经营者按照消费者的指示购买所需商品，涉及到三方当事人，即商品的实际运营者、代购经营者、消费者。其中前两者的法律关系属于买卖合同关系，而后两者的法律关系是整个跨境代购的核心，需要具体分析。

按照消费者指示的代购，其运作模式是代购经营者在得到消费者的咨询并最终确定所需的代购商品后，消费者先行在电子商务平台支付价款或定金，再由代购商从境外采购或其他途径购买所需商品，并邮寄给消费者。代购商以自己的名义为消费者采购商品，与实际销售者达成购买商品的合意，该购买行为最终对自身发生效力，符合间接的法律特征。代购商与最终消费者之间是间接委托合同关系，该委托合同亦是上述间接权产生的基础关系，即代购商作为受托人以自己的名义购买商品，其效果直接归属于其本人、间接归属于作为委托人的最终消费者 。

按照消费者指示的代购不同于居间和行纪合同。居间合同的核心是促成当事人与第三方直接订立合同。按照消费者指示的代购则是代购商与实际销售者之间的买卖关系，因而这一类型的代购与居间行为是存在本质区别的。行纪合同通常要求行纪人具有相应的经营资格，而按照消费者指示的代购行为，我国的法律并不要求所有的代购商具备相应经营资格。 可见从对主体的构成要件看，这一代购类型也不属于行纪合同。

三、网络跨境代购中消费者权益保护存在的法律风险

（一）代购商任意解除合同，侵犯消费者的公平交易权

按照消费者指示的代购，代购商与消费者之间的法律关系是间接委托合同关系。我国《合同法》第410条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。无现货代购商品诸多的不确定因素（例如代购商能否及时购买到代购商品、汇率差、商品价格浮动）都会驱使代购商行使任意解除权。在没有事先告知甚至没有经过消费者同意的前提下擅自取消交易，是一种违约行为，侵犯了消费者的公平交易权。这样的行为也侵害了消费者的信赖利益以及享有的合法权益。

（二）未成年消费者订立网络跨境代购合同效力的瑕疵

根据我国《合同法》的规定，当事人订立合同的有效要件之一是应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。随着互联网的不断普及，越来越多的未成年已经加入到网络交易平台的行列，成为网络代购消费的权益者。但因网络跨境代购业务需要借助电子商务网站，因而互联网的虚拟性会导致交易双方不知对方的具体情况，代购经营者无从判断交易的消费者是否具有购买代购商品的能力。

根据年龄和智力状况的不同，未成年人的民事行为存在以下三种情况：完全缔约能力、不完全缔约能力以及没有缔约能力。因为未成年人在代购行为中缔约能力的不完全，导致购买代购商品的行为存在瑕疵。若将上述行为一概视为无效行为，则会损害代购经营者的权益。但若完全忽视法律对于行为能力的规定，则不利于保护未成年的合法权益。因此，平衡网络跨境代购的交易安全以及保障未成年人利益间的冲突，是网络跨境代购业务不断发展的重中之重。

（三）网络跨境代购合同格式条款内容显失公平

查看代购网站页面，代购商往往将店铺页面中不公平的格式条款置于合同的尾部，或是以小字呈现，或语言存在歧义、不易理解等，目的是不易引起消费者注意。合同中大量充斥着经营者不合理分配交易风险、单方面缩短甚至剥夺法定的瑕疵担保期限、减轻或者免除自身责任，限制或剥夺相对人的权利或加重相对人的责任等，例如“本店售出，概不退换”“本产品质量保证，不接受中差评”等等。经营者利用其优势地位使消费者被动地接受格式条款，达成交易合意。但消费者真正需注意的事项，如商品可能存在的瑕疵、履行拖后迟延以及交易风险的承担等方面却只字未提。这种格式条款直接导致双方地位的不平等，加重消费者的责任，使消费者承担更大的法律风险。   　　四、完善网络跨境代购中消费者权益保护的措施

（一）限制代购商的任意解除权

我国《合同法》第410条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”委托合同有无偿和有偿之分。在无偿委托合同中，是以双方当事人的信赖为基础，一旦信任破坏，则双方当事人都可以随时解除合同。不过，这不能意味着对所有的有偿委托合同的解除加以限制，而是应该考虑具体的委托合同的情况，遵循诚信原则和公平原则来限制随时解除权的行使。

网络跨境代购业务，都是消费者事先支付给代购商定金或价款，再由代购商履行委托事项。因此，这种委托行为应是有偿的。代购经营者虽然有权行使任意解除权，但这种权利不能滥用，要具体区分行使的前提条件。若代购商基于正当的事由，事先告知消费者不能履行代购职责并经过消费者的同意，则解除权的行使是合法的。若代购商没有正当理由（如代购商品缺货，擅自取消交易；代购商品价格浮动较大，不愿继续履行等），任意解除委托，做出不利消费者的行为，那么应当按照恶意违约，令其承担损害赔偿责任。除了应当返回消费者预先支付的价款，还应赔偿消费者因延迟购买商品多支付的金额。

（二）明晰未成年消费者订立网络跨境代购合同的有效性

未成年在电子商务平台购买代购商品的行为，并非完全有效、完全无效或效力待定，应具体情况具体分析。若限制行为能力人依其身份、年龄、必需的日常生活用品的购买行为（如利用自己的零花钱购买学习软件）则是有效的；若限制行为能力人就其所有的零花钱购买的大件物品（如利用自己的零花钱购买电脑），在征得法定人事先同意或事后追认后，则可以被认为是有效的。

若未成年人的购买行为超过上述范围，如欺骗代购商使其相信购买者具有完全行为能力或征得本人父母的同意，那么在这种情况下，应对经营者的现状进行考查和评估，使经营者的合法利益与未成年人应享受的权益实现共赢。若一味判定欺骗购买行为是无效的，则可能导致经营者由于不愿承担法律风险而放弃本次代购交易，影响到代购商的经济利益。因此，可以将上述行为认定是有效的。但是基于未成年人认知能力的限制，代购商应当诚信报价，由未成年消费者支出合理对价。

（三）完善网络跨境代购合同中格式条款的规定

我国《合同法》第39条第1款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并且采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”

大多数代购商没有履行注意和解释说明的义务，在条款中故意规避自身的责任，加强对方的责任。我国合同法只规定了订立格式条款一方解释说明的义务，但并未具体说明违反该义务的法律后果。因此，笔者认为在经营者未履行自身义务时，若未经消费者同意，应视该条款无效，消费者可不承担格式条款所规定的法律责任。

另外，格式条款语言冗杂，内容模糊不清，我们也需进一步加强规范。首先，合同格式条款应当用规范、明确、简洁的言语表达方式进行表述，能够使消费者清晰、准确地注意并了解合同条款的含义；其次，该条款内容需要满足当事人交易时的真实意愿和实际情况；最后，合同条款还应友善地罗列出相关的注意事项，以提请对方注意义务。

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关键词：电子商务;承诺

一、个人电子商务活动中的承诺表示

根据我国《合同法》第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”在个人电子商务活动中，依照电子商务活动的形式不同，其承诺的表示也不尽相同。笔者在此前文章中曾将当前个人消费者日常参与的电子商务活动的主要形式划分为网上购物、网络银行及网上拍卖等三种。参照前文论述，在网上购物时，在下单即发货的购物模式下，消费者下单即为发出承诺，而在买家确认再发货的购物模式下，厂商发货才为做出承诺;在使用网上银行时，银行依照客户的指令，受理相关业务即为承诺，而客户初次申请开通某项业务时点击“我同意”、“我接受”等按键即为承诺;在网上竞拍时，如果是在论坛发帖子拍卖，则在双方讨价还价过程中最终完全同意对方交易条件的留言为承诺，如果是在专业网站进行拍卖，则拍卖师落槌即为承诺，如果是在普通网站进行拍卖，则在拍卖时间结束时，出价最高者的报价即为承诺。

二、个人电子商务活动中承诺的特殊性

我国《合同法》第二十二条至第三十四条对于承诺的相关事宜进行了具体的规范，电子商务活动中的承诺必须符合相应的规定，但也具有其特殊性。

1.承诺生效的时间与地点

（1）承诺生效的时间即合同成立的时间，该时间一旦确定即标志着合同法律关系的确立

对于承诺生效时间的确认原则，当前国际上通行有两种观点。在英美法系国家，通常采用的是“发信主义”原则，即受要约人将表示承诺的信件投入邮箱中或者将信件交给邮局时，承诺发生法律效力。在大陆法系国家，通常采用的是“到达主义”原则，即承诺的意思表示必须到达要约人时承诺才生效。我国《合同法》第十六条规定了，通过数据电文形式订立合同，有特定系统接收数据电文的，以进入该特定系统的时间，视为到达时间;没有指定特定系统的，以进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间，因此我国在确认承诺生效时也采用的是“到达主义”原则。

（2）承诺生效的地点即合同成立的地点，该地点的确定关系到一旦交易双方发生纠纷，何地的执法部门拥有管辖权以及应该适用何地的法律法规

在传统的买卖交易中，合同的成立地点比较好判断，但是电子商务活动突破了传统的地理概念，合同是以数据信息的形式相互传递，很难确定合同成立地点。因为通过电脑与互联网，个人消费者可以在任何地点收发指令信息，而这个地点通常不是合同当事人所在地。对于这种情况，应该如何确定合同生效的地点呢？目前世界各国通常依据的是实质联系原则，即除非当事人之间有其他的协议规定，否则对于数据电文就以其发件人或者收件人的营业地为发出或者到达的地点，如联合国国际支付工作组制定的《电子商务示范法》的第十五条就做出这样的规定。我国《合同法》的第三十四条第二款规定：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”在实践生活中，一般都是以当事人的所在地或惯常居住地为承诺生效、合同成立的地点，因为参与电子商务活动的个人通常是没有营业地的。

2.承诺的撤回与撤销

（1）承诺的撤回

承诺的撤回是指受要约人（承诺人）在发出承诺之后并且在承诺生效之前采取一定的行为将承诺取消，使其失去效力的行为。在承诺撤回方面，电子商务中的承诺撤回与传统贸易中的承诺撤回是相同的，都是指承诺人阻止承诺发生法律效力的行为。按照英美法系的发信主义原则，承诺一经发出就会产生效力，也就失去了将承诺撤回的可能;而按照大陆法系的到达主义原则，只有当承诺到达要约人时才产生效力，也就使得承诺存在撤回的可能性。我国的合同法虽然规定承诺是可以撤回的，但是要求撤回承诺时发出的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与其同时到达，如果没有在规定的时限范围之内到达，就不发生承诺撤回的效力。目前，对于在电子商务活动中产生的承诺行为能否撤回，专家学者们仍没有达成共识。一部分持否定意见的专家认为由于电子商务具有快速、高效、便捷等特点，交易方一旦做出承诺，相关电子指令会立刻到达对方，承诺也随之产生效力，用户不需也无时间撤回;而另一部分持肯定意见的专家则认为，虽然电子商务活动具有的快速、高效、便捷等特点使得承诺人将承诺撤回的可操作性很低，但是并不是一点可能性都没有。如果电子数据在传输过程当中遭遇网络故障、电脑中病毒或者要约人所在位置断电等情况，就会使得受要约人所作出的承诺不能及时到达对方，从而就让承诺可能被撤回。是否撤回承诺是法律赋予受要约人的一项权利，尽管在行使该权利过程中可能存在一些困难，但也不应该被随意剥夺。因而在现实生活中应该依照我国《合同法》第二十七条的规定，赋予受要约人撤回电子承诺的权利，以平衡对合同订立双方权利的保护。

（2）承诺的撤销

承诺的撤销是指使己经生效的承诺失去法律效力的行为。关于在电子商务活动中承诺能否撤销的问题，在学术界也没有统一的看法。持反对观点的人认为，由于电子商务相对于传统贸易形式具有快速、高效、便捷等特点，因此如果允许承诺生效后还可以撤销，将引起一系列严重的后果。如以网上卖家为例，通常情况下，买家下单，承诺生效后，卖家就会立即着手准备履行合同，进行组织货源、分类包装、邮寄运输等工作，如果允许撤销承诺，买家对自己的决定随意变更，则会造成卖家不小的损失，会使网上卖家承担极大的交易风险。而持支持观点的人认为应该专门规定交易双方拥有“电子合同中承诺的撤销权”。因为对于交易双方来说，撤销合同的成本都很高，因此不会轻易撤销，而允许参与交易者可以撤销承诺，是为了尊重其真实意思，更好的保护其合法权益。还有一些人持折中的观点，认为可以赋予交易双方有条件的承诺撤销权，即在满足一定限定条款的条件下，才允许撤销承诺。如针对网上卖家可能存在的风险，他们建议可以在法律上规定，在电子商务活动中，可以在承诺生效后给交易双方设定一段考虑期，即在短暂的期限内（如24小时以内）有权决定是否撤销承诺。如果在该期限内，交易方经过考虑不愿意成交，就可以撤销承诺。在该期限内，买卖双方都可以不必准备履行合同，这样可以充分照顾到买卖双方的权益。

参考文献：

[1]张朝平.浅论要约和承诺――以电子合同为分析基点[J].法制与经济（下旬），2012（3）.

[2]勒晓东.电子商务合同中要约与承诺的法律规制[J].中国信息界，2011（1）.

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[关键词] 合同法;格式合同;电子商务;权利保护

[中图分类号] G320 [文献标识码] B

一、问题的提出

现代社会可谓是一个分工合作的契约社会，但随着经济的发展，出于对效率的追逐和交易成本的控制，在某些领域我们不能就合同内容进行逐条协商，尤其是当一方当事人具有绝对优势的情况下，处于弱势的一方当事人只能接受，这种合同我们通常之为格式合同。格式合同的出现大大降低了交易的成本，促进了经济繁荣，但是也带来了交易不公现象，表征为对契约自由的违背，更甚至成为欺行霸市工具。随着网络电子商务贸易的迅速发展，格式合同也迅即完成电子化转型完美的适应了这一潮流，以崭新的姿态呈现出强大的生命力。网络电子商务环境终究不是实体经济环境，其存在诸多新的因子，面对格式合同的这种新发展，我们需要对它进行继续研解，以此使之更好的服务于社会经济发展。

二、格式合同的概念

关于格式合同的称谓，各国不一而同。法国法称之为附合合同，德国法称曰一般契约条款，英美法称之为标准合同，我国台湾地区称之定型化契约。我国《合同法》第39条称之为格式条款，指合同当事人为了大量重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《消费者权益保护法》第24条称为格式合同。我们认为，包含有格式条款的合同为格式合同。从形式上，格式合同是指采用格式条款的形式订立的合同，格式条款是单方面预先拟定，并重复使用的具体条款。

三、格式合同的发展变迁

任何法律制度的产生与发展都有其内在的经济源动力与深刻的社会发展背景，格式合同概不例外。

（一）简单商品经济时期――物质匮乏

在这个时期，生产力水平极其低下，物质相当匮乏，商品交换很难形成规模，市场狡猾活动不活跃，契约的订立需要当事人的具体谨慎协商，故此在这个阶段，并未产生对交易程序的更高要求，更不具备其物质基础。

（二）自由资本主义时期――契约自由

资本主义生产关系确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，市场交易逐步迫切，格式合同的产生具备物质基础。同时，自然法思想兴起与传播，契约自由被认为是神圣不可侵犯的权利，注重当事人的意思表示一致，任何人只能被他所同意的义务所约束，故而梅因发出了从“身份到契约”的论断，格式合同的发展具备了理论基础。

（三）垄断资本主义时期――交易需求

随着垄断性大企业的渐趋形成与发展博兴，资本主义市场经济处于高速发展的上升通道，尤其是公用、公共事业私营化的发展，对交易成本与程序提出了较高要求，作为缔约主要手段的合同势必要做出回应，终于在19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同，随之20世纪20年代后公用事业广泛采用格式合同。

（四）网络经济时代――格式合同新发展

随着网络时代、电子商务时代的到来，越来越多的网络消费者通过在线点击合同、网络格式合同的缔约形式在线订购产品与服务。传统形态的格式合同以网络电子化的转型适应了电子商务的大潮流，实现了完美转型。电子商务环境下，电商企业或商家将缔约条款以网络化的形式公布于特定的网络平台，供不特定的潜在用户浏览，浏览者只有完全同意这些缔约条款才可以与之完成合同缔结，这完美的契合了格式合同的内质，以网络电子化的形式继续贴合经济发展需求。网络电子契约的发展导致了在网络经济和贸易领域中网络格式合同被广泛应用。

综上，我们可以得到一些启示，法律制度建设必须适应并促进经济发展才能得以兴盛，才能更好为社会经济发展服务，否则法律制度便失去其存在意义。

四、格式合同与契约自由的利益平衡

（一）格式合同与契约自由的冲突

1.当事人地位不平等。格式合同的广泛运用，对契约自由所带来的冲击是巨大的，首先表现为双方地位的不平等，缔约一方往往处于一种优势地位或法律上的垄断地位，从而对契约自由造成损害。合同条款拟定方在经济上具有绝对优势地位，具有垄断地位，这常常被称为“契约环境的不公正”，这种优势地位使其有可能将格式条款强加于另一方，从而排除平等协商的可能。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。诸如烟草、天然气、邮政等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权。事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险等行业。

2.合同条款欠缺协商性。由于一方在缔约时只能就另一方事先拟定的条件作出取或舍的决定，这就剥夺了当事人一方在缔约时进行协商的权利。格式合同的条款全部或大部分由当事人一方单方面预先拟定，这一点显著区别于一般合同由双方当事人共同协商拟定的特点。值得注意的是，这里的单方拟定并非完全是由合同当事人一方亲自拟定，也可以由第三方代为拟定或由特定团体或国家授权机关制定，但无论如何相对人不直接参加格式合同的制定。

3.缔约人非出自自愿。由于格式合同当事人双方经济地位的悬殊使得缔约当事人，尤其是经济上弱势的一方在缔约时，相对人缺乏选择缔约伙伴的完全自由，格式合同的条款提供者会经常利用自己优越的地位，拟定有利于己方而不利于另一方的条款，而当事人所表示的“自愿”，不是真实的自愿，在形式自由的幌子下背离了合同的公平与公正原则。

4.损害相对人利益。现实生活中，格式条款往往以霸王条款的形式出现，直接损害的是当事人的利益，“当一个向公众供应货物或提供服务的团体，能够把握住自己起草的合同条款时，的的确确事实是，它可以随心所欲地、简单地把关于合同和民事侵权行为的责任法律抛在一边”。为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制压迫消费者的工具。

主要有以下几种方式：第一，免除己方责任，加重对方责任，不合理分担风险;比如电子商务贸易中，网络卖家往往规定商品售出，概不退换，不提供售后服务等;第二，剥夺、限制相对方权利，限制其寻求法律救济，诸如规定不提起，由自己指定的仲裁机关仲裁;网络环境下，往往商家规避纠纷处理办法，一旦出现问题，指定本地管辖机关，造成对方维权困境。第三，自我赋权。

（二）格式合同与契约自由的协调

1.充分发挥效率价值。降低缔约成本，提高交易效率，节省交易时间是格式合同的较大价值，尤其是在现代服务业、电子商务领域更加需要该项功能的发挥。现代市场经济，交易频繁，尤其是电子商务业的发展，交易速度远非现实交易所能比较，更不可能与每一个消费者进行具体协商。格式合同的网络电子化能够最大程度的精简缔约程序，大大降低交易成本，对消费者甚为有利。这就要求尽量完善格式合同制度，使之功能最大化。

2.重在维护交易安全。现代市场交易活动频繁，市场信息不对称，激烈市场竞争、市场行情变幻莫测，以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，不确定或偶发事件多发，合同当事人不可能对未来作出完全的预测，经济生活的健康发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全价值，确定性、稳定性的特点，能够预测潜在的法律责任，转移风险保障了交易的安全性。

一方面，强化合同条款拟定一方的督管。现实中格式合同条款往往由强势方预先精心拟定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟合同经验，由专业人员或组织从事该行业经验丰富的人员制定，从利益上来看，这种合同往往有利于拟定方，而对另一方不利。强化对其进行监督和管理，特别是涉及合同核心权利与义务条款的控制、监管，尤其是公共事业、公共服务领域，减少“陷阱合同”，甚至蒙蔽和欺诈。诸如所拟定条款必须交由政府相关行政管理机关审批，并经公开听证等形式通过方能生效，定能事半功倍。

另一方面，合同条款具有专业性、职业化，最大限度的分化偶发事件风险，能够限制风险范围，尽可能的减少双方责任与损失。

3.发挥经济干预作用。市场经济需要国家宏观调控，国家的合理干预对于其健康发展具有重要的意义。由于格式条款具有预先拟订性，对于某些涉及公共领域的格式合同条款进行干预即可达到此种效果。一方面，国家可以由特定机关专门统一制定与监管，另一方面，也可以通过强化行政审批来进行调控，如此国家对于市场经济的调控便可通过合同的形式达到目的。诸如，春运期间提高火车票的票价，又比如对民用电进行区间电价收费等。

4.明确提示和说明义务。强化格式合同的书面明示形式，使得双方权利义务明确，避免违约与纠纷。尤其是现代网络电子商务背景下，电子格式合同双方当事人大多相隔甚远，互不相识，更无从得知其他信息，只能依靠销售者提供的信息作出判断，双方权利义务也以此断定，更有甚为诸多安全使用说明与警示，因此书面明示就变得尤为重要。现实案例中，往往存在着诸多隐晦己方义务，标注产品信息不明确、模棱两可等现象，造成消费者的维权陷阱而备受其害。

英国学者丹宁勋爵认为：免责条款越不合理，提请相对人注意所需要的通知程度越高，有些条款应以红色墨水印在文件上，并以红色手指标志指出，其提请注意才能被认作充分合理。

五、小结

合同法是最具有市场经济色彩的部门法之一，同时合同法也是社会的创造财富之法，经济繁荣，贸易频繁，必须鼓励市场交易，这就需要发挥合同法的作用。格式合同是合同法领域中非常重要的一项制度，尤其是在现在电子商务环境下，其更是一把双刃剑，一方面它广泛应用与市场交易，另一方面它又是一个魔鬼，极易成为掘取利益的工具。在电子商务环境下，格式合同以网络化的形式焕发了新机，随之伴生而来的诸多弊端一样不容小觑。但我们相信，在坚持公平正义的情况下，对格式合同与契约自由进行利益平衡，充分发挥格式合同对经济发展的促进作用，并充分保护合同双方当事人的利益，就能使之为经济发展服务。

[参 考 文 献]

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关键词:经济合同;法律风险;防范措施

一、企业合同经济风险的意义

企业合同经济风险的意义就是,在外部环境的影响下,(例如,政治变化,市场变化,经济变化等因素。)不同于企业本身的一些不守信行为或者企业本身某些专权的行为,最终发生的纠纷,企业经济合同就是为解决这些纠纷,避免造成严重的经济损失,以及恶劣后果。

二、企业经济合同风险防范的必要性

企业作为市场经济的主体,关乎着国民经济。企业合同是约束企业的最佳手段,增强企业合同经济管理,既能够有效的防范合同经济法律纠纷问题,又能够最大质量的保证企业的正常运行,维护企业的合理权和合法权。经济合同法律风险防范不仅仅能够控制企业的损失,还对企业的发展和促进起着至关重要的意义。合同纠纷不单单只是简单的经济纠纷,企业的合同纠纷对企业的项目进行,形象、信誉都有着巨大的影响。因此,企业经济合同风险防范是一个企业长远发展的重要步骤,企业应当成立相应部门,从源头解决合同纠纷问题。

三、企业经济合同法律风险防范措施

经济合同是属于文字类,中华文化博大精深[1],一个词放在不同地方有些不同解释,法律合同更是要仔细审核,或许仅仅一字之差就能让企业遭受巨额损失。企业可以根据以下几点来防范企业经济合同风险。

(一)事前防范

1、对合同的仔细检查核对。对法人的检查,可根据对方提供的材料,到工商部门去验证核实有关证照,不可大意,更不可仅仅听信对方的一面之词。2、小型企业具有独立营业执照,却不符合工商局对法人的规定,此类问题可以继续签署合同,但需要双方上级进行到场监督。3、小型企业不具有独立营业执照,不管是上级或是任何部门所签署的合同都是不具备法律效应的。4、确定法人准确无误之后,还要注意核实法人的运营范围,不可有违反运营规定的行为出现。5、检查核实对方资信问题,对方居住地址以及常去地址调查,对方对于合同的理解性检查。6、法人除企业外的净资产核实,银行帐户流动资金调查,确保项目出现问题法人具有资金流动。7、对于对方企业的运营情况进行调查,包括企业盈利,企业业绩,企业履约等等。

(二)事中控制

1、签订书面纸质合同,信息技术发展迅速,很多行业已经信息化,为了节省不必要的麻烦,合同也出来了电子合同,但在法律层面来讲,电子合同并不具备法律保护,书面纸质合同能够证明合同关系,对后期的法律纠纷更方便举证。2、合同格式要规范,文字要用合同规定文字。语言表达要清晰,完整,没有歧义冲突。确保对方理解合同内容,避免出现合同盲区。3、合同内容要规范合法,条款要完善明了,具有可取证性。要避免的是违约条款和争议处理这两块,违约条款一定的处理方法一定要写在合同当中,决不可口头商定,在双方无异议的情况下,核实违约条款之后才打印合同,避免纠纷引起后续问题。4、要注意合同条款,是否有“免除”“解除”“义务”等词,如若有,一定要注意其对应的条款,仔细阅读。确保合同条款对于双方而言是公平公正的,而不是偏向于任意一方。5、留意合同法人代表同合同签署人是否一致,如果不一致,签署人必须要有授权委托书和签署权限,授权委托书要同合同一起保存,要有相应的签字和公章加盖。6、合同签署成功后,双方企业应该成立小组,专门负责合同后续跟进,做好监督工作。成立小组可以更方便,及时的发现合同实行中所存在的问题,并做好相应的防范。7、合同实行中不论是保管还是搜集,都要求必须是完好无损的材料,实行过程中若是之前商定的内容发生变化,要及时补充相应内容的协议,并作为附件同合同一起保管。8、留意传真,邮件。避免竞争对手恶意中伤,双方邮件传真往来,都必须盖上公章或者负责人签字才视为有效。

(三)事后弥补

计划赶不上变化,合同也会受到诸多因素的影响,后期合同风险处理可考查以下几点。1、对于合同条款需要更改的情况下,必须是双方法人都同意的情况下才可进行更改,若是合同变卦,需要签署书面变卦协议,对于变卦的内容必须清楚明了的进行书面表达。2、法人代表某一方进行债务延迟,造成项目无法继续推行,另一方法人应该在合理范围及期限内行驶权益,解除双方之间的合同。3、在法律的层面上,双方商定解除合同时,行驶解除合同权益的一方必须通知另一方到场,签订想换协议,并对合同解除的后续事情进行商定,并以书面形式表达,双方签字。

四、合同法律问题有效处置方法

发生合同法律问题纠纷时,双方法人协议不成的情况下,企业应当将合同交予律师解决,用法律来解决合同纠纷,在提交诉讼时,要留意以下几个问题。(一)合同的法人在提交诉讼前应该注意合同上规定的诉讼有效期,损失在诉讼有效期之后上诉也不具备法律效益、若未过诉讼有效期,法人一定要抓紧时间上诉,避免时间问题失去胜诉权。(二)法人要明白合同中是否有诉讼管辖条款,没有的情况下,被告则需要在居住地或者合同实行地的人民法院进行管辖审理案件,法人应该在被告的管辖法院提交诉讼。(三)在案件审理过程当中,对于申请诉讼保全的一方,应该要有十足的把握才能申请诉讼保全。损失最终结果申请诉讼保全的一方败诉,该方需要承担被告因诉讼保全所遭受的经济损失以及相应的赔偿。(四)如果双方达成了协议,法院的调解协议是具有法律效应的,双方必须认真执行,如若不然,法院有权进行强迫执行。对于调解结果不满意的,可以在收到判决书十天或者十五天内进行上诉,二审结果下来,当事人就必须执行。

五、合同签订的注意事项

前文讲解合同风险以及风险处理措施,下面列举几点合同签订过程中的注意事项。(一)采用书面纸质合同,内容要明确有效,合同中要有纠纷解决的有效约定,双方法人、律师必须到场。(二)合同需要签字或者盖章的地方必须进行清晰的签字盖章,若有模糊或者错误的情况必须重新拟定合同。(三)合同页数超过两页以上时,应当防止任意一方随意变更合同中的条款内容,对于合同内容双方律师必须认真审核。(四)若是多页合同,每一页都必须签字盖章,最后还应该盖骑缝章,做好风险防范措施,避免后续合同纠纷。(五)合同文本若要修改其内容的情况下,应该告知对方,在取得双方的同意之后,才可更改内容,后期签字的情况下,双方应该在修改地方进行签字确认,并加盖公司公章,这样的修改才具备法律性。

六、结语

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比特币缘何受热捧

比特币是一种用P2P技术软件生成的电子虚拟货币。

北京邮电大学通信法研究中心主任娄耀雄告诉本报记者，通俗地讲，比特币是一种可以在现实世界中流通的通过网络进行支付的虚拟货币。它不同于我们通常所理解的电子货币，具有自身特点。

娄耀雄说，比特币的特点首先体现为它的去中心化。其发行量不依赖于任何发行者，而仅依赖于算法本身，这就从根本上保证了任何人或机构都不可能操纵比特币的货币总量，人为制造通货膨胀。

其次，比特币不同于信用卡、网上银行等，而是被设计出来充当一般等价物的货币，它的支付只能通过电子方式。

最后，比特币不像普通的电子货币那样，依赖于对现有法定货币的兑换才有价值。比特币不以政府信用为保证，其价值基础源于使用者的认可。比特币世界流通，可以在任意一台接入互联网的电脑上买卖，不管身处何方，任何人都可以出售或购买比特币。

据媒体报道，比特币成为今年以来的一支金融奇兵，其作用与影响超越了国界。最近，在以“中国大妈”为代表的炒作力量介入后，每枚比特币的价格一度高达900美元。而在3年前，每枚比特币的价格不过是0.003美元，几年内上涨3万倍的“货币”，超越了当代任何一种投资品。根据程序算法，全世界比特币的总量到2140年将达到上限――2100万个。这无形中加速了比特币的升值。

娄耀雄分析说，“中国大妈”热炒比特币背后的原因还是对它未来升值空间的看好。出于对通货膨胀的担忧，加之国内投资渠道匮乏，投资比特币成了避险、盈利的另一种手段，同时，美联储对比特币的示好也被解读为美国政府对虚拟货币的间接承认，都促使中国炒家跑步入场。

比特币合法地位不明确

尽管比特币市场情况火热，但也引来质疑和争议声，专家学者一再提示风险问题。那么，比特币的法律地位究竟如何？交易比特币究竟面临什么法律风险？

北京市惠诚律师事务所律师、中国网络诚信联盟法律顾问赵占领告诉本报记者，从目前来看，交易比特币的法律风险很大。首先是监管方面，目前从全球来看，只有德国是明确允许比特币存在，而在大多数国家政策并不明朗，当比特币涉及金额逐步增加、影响范围逐渐扩大，尤其是越来越多地被作为支付手段使用，涉及到一国的金融和金融秩序时，必将引来政府监管。

娄耀雄说，比特币得以流通的前提必须是法律承认。中国人民银行法第16条明确规定：中华人民共和国的法定货币是人民币。这种排他性规定，否定了在现有法律框架内其他任何形式货币成为法定货币的可能性。

同时，中国人民银行法第20条和人民币管理条例第29条规定，任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。“比特币若想合法流通，并受法律保护，首先面对的就是如何获得合法的地位。”娄耀雄补充道。

而据国内媒体报道，中国人民银行副行长易纲此前在某论坛上首次谈及比特币时表示，从人民银行角度，近期不可能承认比特币的合法性。

今年6月，美国国土安全部查封了全球最大的比特币交易所MT.Cox的部分账户并进行调查。美国政府怀疑比特币由于匿名性的特点，在为洗钱提供方便。娄耀雄认为，比特币若想合法流通和进一步发展，必须澄清和此类违法行为的关系，否则无法得到各国法律的认同。

比特币交易存在法律风险

专业分析文章指出，尽管目前比特币的总价值只有14亿美元，仅占流通的美元的千分之一，但是比特币本身所具有的一些潜力让很多人感到畏惧。不可控是比特币最让人们特别是监管者感到恐惧的地方，比特币的匿名性以点对点为基础，完全的去中心化容易让其成为犯罪温床。

娄耀雄认为，发生比特币侵权事件后，案件审理中的管辖权争议是一个不容忽视的问题。而且比特币的匿名性注定了受害者在证明自己损失时耿证的困难。一旦比特币买卖过程发生权益侵害，娄耀雄给出的建议是，注意相关证据的保全，电子证据相较于传统证据更加脆弱，在电子证据保全时可以选择拍照、复制、打印等几种方式保全。

娄耀雄指出，虽然我国法律尚未承认比特币的货币地位，但是其可以被视为虚拟物品，像网络上的其他虚拟财产一样，参照合同法、民法通则、刑法等进行保护。

赵占领亦认为，比特币买卖或使用比特币购买其他商品过程中出现纠纷，可以依据合同法等相关规定进行解决。

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关键词：战略经营；市场竞争力；防范措施

外包（outsourcing），又称“资源外包”或者”事务外包”。从管理学的角度来看，事务外包也是一种策略，它指的是把一些以往由公司内部人员进行操作非核心的事项交由专业高效的服务供应商。而商业银行业务外包，即指商业银行按照发展战略部署把一般性的业务交给外部机构去做，以便提高金融机构的核心竞争力，规避经营风险和降低经营成本。

商业银行业务外包源于西方，在美国，大约有70%的信用卡业务通过非银行金融机构处理。随着金融全球化的发展，国内商业银行业务外包已呈现加速发展的趋势，招商、广发、中信等多家股份制商业银行信用卡营销业务均以外包为主、中农建工四大行纷纷引入大堂服务及前台服务外包机制。除了传统的IT、信用卡业务外，越来越多如审计、电子渠道营销、贷前审查、不良贷款清收等均采取的外包模式。

随着银行外包事务的开展，其触发的操作风险、法律风险引起了商业银行以及监管当局多方的关注。美国、新加坡以及我国台湾地区已经有针对银行业务外包的专门性规章，而我国劳务外包尚属于新生事物，涉及诸多技术性和事务性工作，监管法律方面函待改善，商业银行在采取劳务外包时，应注意利用其优势，尽量避免法律风险。

一、合理限定银行事务外包的范围，区分劳务外包与劳务派遣

在采用劳务外包的情况下，商业银行必须要注意到的是劳务派遣和劳务外包在本质上的区分。第一：目标不同。劳务外包指的是公司从自身的生产经营战略为出发点所产生的经济活动，运用外部的优势来对公司内部非核心事项进行完成；而劳务派遣则指的是为了满足企业的用工需求为目标。第二：法律性质不同。劳务外包属于民事合同中的承揽合同范畴，适用《合同法》；而劳务派遣合同则属于劳动合同范畴，适用《劳动合同法》。第三：准入要求不同。劳务外包只需要承包商必须要有相应资质、法律对外包商没有特殊规定的要求，只要符合基本条件的承包商即可；然而劳务派遣除了要符合以上条件之外，还需要符合《劳动合同法》的特殊规定。第四：法律关系不同。劳务外包只是涉及到发包企业和承包企业，而发包企业对承包企业的员工不进行管理，对承包企业的工作形式和时间都是不做相应安排和规定的，仅仅只在监督完成时间和质量上进行管理；而劳务派遣则涉及到派遣单位、用工单位和劳动者三个方面，劳务派遣单位派遣的员工须按用工单位规定进行劳动。其五，支付报酬标准不同。劳务外包一般都会在事先支付一定的金额进行报酬的计算和预支；而劳务派遣则是按照事后的时间长短、数量来进行薪酬的支付。新修订的《劳动合同法》今年7月实施，规定被派遣劳动者享有同工同酬的权利。在劳务外包中，商业银行还必须结合组织模式，充分考虑到其自身的优势和特点，从实际情况出发，要明确能够外包和不能外包的情况，最终选择最具有经济效益和最适宜的业务进行外包。

二、充分利用劳务外包合同来控制劳务外包的法律风险

假如商业银行与外包商的合同条款不完善，对合作可能出现的问题未事先约定，一旦出现问题而又缺乏解决的法律根据，就会让银行处在法律风险当中。商业银行的外包业务非常宽广，在当下我国并没有商业银行外包服务方面的法律规范。所以，商业银行在外包服务的过程当中必须要明确和重视外包劳务合同，充分利用这项合同来预防和控制法律风险。在拟定劳务外包合同的时候，商业银行应该注重其可能涉及到的法律风险方面，在制定合同的时候需要明确双方的权利和责任。值得注意的是，针对跨区或者跨境的劳务外包，还应该在合同中明确法律适用条款和争议解决条款，并明确在出现争议的时候所适用的法律和采取何种争议解决的方式。

三、规范商业银行选择外包商的基本程序和机制

外包商的选择是商业银行外包业务能否顺利开展的关键所在，对外包商的准入应提出原则性要求，包括外包商的经验范围、履行合同的能力、领域的专业优势、专业化服务等。因此，商业银行应注重外包商的自身实力、目标客户群、专业实力以及社会口碑方面来进行综合考量，需要尽量选择一些口碑良好、服务质量优秀、有专业的水平和信誉的合作对象。同时，在这项过程当中，商业银行必须要加强对外包商的监督，避免出现违反劳动法律法规的情况。

四、确立保护客户及商业银行信息的法律机制及保密规定

监管规章首先应该要求商业银行在外包过程中严格遵守《商业银行法》、《反不正当竞争法》以及个人数据保护的有关法律法规。劳务外包过程中有可能会使外包商在服务中接触到客户的信息和资料等商业秘密。依据我国的《商业银行法》等有关规定的要求，商业银行对客户信息有保密义务。所以，在外包过程中，商业银行也必须要明确在外包服务的过程中承包商对可能涉及到客户信息的的方面具有保密义务。而在涉及到客户信息的方面，商业银行也必须要征求到客户本人的同意，并通过外包合同或专门的保密协议确保客户信息的安全。（作者单位：中国工商银行广东省分行营业部）

参考文献

[1]平一.从一起纠纷案谈商业银行劳务外包法律风险的防控[J].银苑说法，2011，（7）：54-56.

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【关键词】 电子商务第三方支付 风险控制

1引言

随着互联网技术的飞速发展及电子商务的日益繁荣，基于网络支付的第三方支付平台逐步出现并得到迅速的发展。目前,对于第三方支付的概念还没有非常准确的定义, 但普遍认为, 第三方支付就是和国内外各大银行签约、并具备一定实力和信誉的第三方独立机构在电子商务企业与银行之间建立一个中立的支付平台, 为网上购物提供资金划拨渠道和服务。在交易中, 买方选购商品后, 使用第三方平台提供的账户进行货款支付, 由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后, 就可以通知付款给卖家, 第三方再将款项转至卖家账户。

面对第三方支付提供的服务所获得的优厚利润,国内和国外的第三方支付公司纷纷出现,如目前易趣的“安付通”、阿里巴巴的“支付宝”、一拍网的“e拍通”、慧聪网的“买卖通”等等。然而，第三方支付作为目前主要的网络交易手段和信用中介, 在网上商家和银行的连接、监管和技术保障的方面还存在着一定的风险，这些问题将阻碍第三方支付的进一步发展，如何防范、降低并控制这些风险，是目前研究的热点之一。

2电子商务第三方支付的风险分析

2.1网络安全风险

第三方网上支付的业务及风险控制工作均是由电脑程序和软件系统完成, 故网上支付系统的安全是第三方网上支付面临的重要风险。虽然目前网上银行和第三方网上支付平台都设计有多层安全系统, 并不断开发和应用具有更高安全性的技术及方案, 以保护支付平台的平稳运行, 但是从总体来说，其安全系统仍然是第三方网上支付业务中最为薄弱的环节。这种风险可来自计算机内部，比如系统停机、磁盘损坏等不确定因素, 也会来自网络外部的黑客攻击, 以及计算机病毒破坏等因素。安全风险主要体现在三个方面: 一是数据传输过程中遭到攻击，威胁用户资金安全；二是网上支付应用系统本身存在的安全设计上的缺陷可能被黑客利用，危害整个系统的安全，造成重大损失； 三是计算机病毒可能突破网络防范，入侵网上支付的主机系统，造成数据丢失等严重后果。

2.2金融风险

资金滥用。在第三方网上支付平台中，除支付宝等少数几个并不直接经手和管理来往资金，而是将其存在专用账户外，其它公司大多代行银行职能，可直接支配交易款项，这就可能出现不受有关部门的监管，而越权调用交易资金的风险。

诈骗犯罪。由于网上交易的匿名性和隐蔽性，使第三方支付可能成为通过制造虚假交易来实现诈骗的手段，有些不法分子利用购买者对第三方支付流程以及后果的不熟悉，利用安全漏洞来骗取钱财，比如说，支付平台的网上操作中有取消支付的选项，在取消支付后，如果直接撤销刚才的取消操作来再次确认支付，顾客的钱就在未收到购买物品之前就打到了销售者的账户中，造成诈骗。

盗卡恶意支付。虽然越来越多的银行已经不再默认银行卡可直接上网，而是用户通过申请并认证的方式，才可开通网上银行，但多数情况下，用户只需要使用自己的银行卡卡号和密码，在网上提交一个申请，即可开通网上银行。如何防范盗卡者在网上恶意支付，对于第三方支付厂商来说，在缺少必要信息支持的环境下，建立这样的风险控制系统就更为艰难。

资金沉淀。 第三方网上支付平台通过对交易资金的暂时保管，在交易过程中监督和约束买卖双方。在交易过程中，当买方把资金转到第三方的账户，此时第三方起到了一个对资金的保管作用，买方仍然是资金的所有权人。当买方收到商品，确认付款时，所有权转到卖家。所以，第三方作为资金的保管人，始终不具备对资金的所有权，只是保管的义务。根据目前的交易规则，支付金额可以在第三方网上支付平台上停留3至7天，这样，支付平台中随时都有数以千万计的资金沉淀。随着将来用户数量的增长，这个资金沉淀量将非常巨大。而对于这笔资金，第三方将可取得一笔定期存款或短期存款的利息，且利息的分配会引发新的问题。如缺乏有效资金管理，就有可能引发支付风险和道德风险。

2.3法律风险

对于第三方的法律地位问题，及各方权利义务关系，目前在法律上还未做出明确的规定。虽然从业务上来看，这些电子商务第三方支付平台只是提供支付服务，但是它同时又聚集了大量的资金，从某种程度来说已经具备了银行的性质，但是却不受银行相关法律的控制，尽管第三方网上支付企业，都以中介人的名义对外宣传，但实际上，其业务明显存在“吸纳储蓄”的嫌疑，用户资金的时间价值（利息）可能成为其主要的利润来源，这显然涉及到金融的范畴。所以，第三方网上支付平台的法律地位需要进一步以明确的立法加以规范。

在法律责任方面，国家并无专门法律调整网上支付法律关系，实践中往往依据合同法和侵权法。但如果将第三方网上支付各当事人的法律关系完全交由合同法和侵权法调整，消费者因其弱势地位合法权益往往得不到充分保障，因为在网上支付的合同中，消费者根本没有决定合同内容的权利，只能选择接受与否。第三方网上支付较之于传统支付方式其技术性更强，同时存在一些安全漏洞，如果客户在交易后财产被盗取或系统故障，使得客户遭受损失，应如何界定各方责任，也缺乏规范，这些最终将制约着第三方网上支付的发展。

3电子商务第三方支付的风险控制

3.1第三方支付平台的法律约束

尽快出台相关的法律法规,明确第三方支付公司的法律地位,进一步规范其业务范围。通过尽快出台一些办法进一步明确第三方网上支付清算属于支付清算组织的非银行类金融业务。制定相关法律保护客户的利益和隐私权,明确客户和第三方支付平台间的权利和义务。通过制定对洗钱、信用卡套现、欺诈等网络犯罪法律对交易进行法律约束。

3.2改进网上交易税收监控手段

网上交易所具备的交易隐蔽性、快速性以及交易主体的跨地域、全球性等特点, 使网上交易税收问题对传统方式税收提出了挑战。在我国现有的税收体制中, 税收都是按照属地化管理的原则来进行的, 而网络交易的跨地域性将加大确定税收主体的难度。因此对新技术条件下发展起来的网上交易, 要研究用新的监控手段进行征税。第三方支付平台作为网上交易现金流的出入口, 是买家和卖家进行交易的一个凭证, 因此可考虑将第三方支付作为网上交易征税的突破口。另外还需制定第三方支付中的税收监管法律, 严惩逃税行为。

3.3加强对第三方支付平台的监管

加强第三方支付平台的监管，首先明确市场准入门槛。由于行业的准入门槛较低, 从事第三方支付平台的服务商注册资金规模、资质参差不齐,容易引发风险。其次加强对第三方支付平台沉淀资金的监管。应规定第三方支付服务商的自有账户与用户沉淀资金的账户相分离。禁止将用户沉淀资金进行放贷、投资或挪作他用, 由银行对用户资金账户进行托管。目前工商银行便为“支付宝”托管账户, 并且每月出具账户资金的使用报告。最后建立第三方支付保证金制度。要求第三方支付服务商在其开户银行存有一定金额或交易比例的保证金, 一旦第三方出现问题, 银行可以立即冻结这部分资金用以抵御风险, 以在一定程度上保障广大用户的资金安全, 不致因第三方机构的风险而蒙受过大的损失。

3.4 加强内部监督和管理,规范信息披露制度

当前,一些第三方支付公司缺乏健全的内控机制,组织内部没有建立相关的管理规章。一些不成规模的第三方支付公司急于赢利或“抢地盘”,放松了对公司内部的制约与管理,容易造成员工道德风险,如延迟信息传递或泄密等类似现象的出现,使清算组织的信誉受损。而且,除了内部少数人之外,外界很难知道公司的经营状况,信息披露非常不充分。因此,要按照产权明晰、责任明确、管理科学和政企业分开的要求建立现代公司制度,并规范内部信息披露制度。通过建立内部责任分工制度、权利制约制度、激励和惩罚制度,独立的财务制度等来提高第三方支付公司的管理水平和绩效。

4结束语

第三方支付作为一种新型的支付方式, 尽管在法律、资金等方面存在一定的风险隐患, 但第三方交易的便利性、低成本性、高效性，已成为我国乃至全球电子商务发展的趋势。因此, 第三方支付存在的风险问题应受到政府部分的高度关注,并采取相应措施为这种新型支付模式的发展提供良好的经济、法律和政策环境, 促进整个电子商务支付平台健康、快速地发展。

参考文献：

［1］陈小满，陶牡丹，吴波.电子商务参与下的交易信用[J].重庆邮电大学学报(社会科学版)，2007，(01):33-35.

［2］陈力行.关于第三方支付模式的探讨[J].商场现代化，2006，（08）:94-95.

［3］吴剑东.基于第三方的网上支付风险性分析[J].商场现代化，2007，（36）.

［4］李二亮，刘云强.浅议第三方支付平台[J].电子商务，2005，（9）：92-94.

［5］杨国明，李保华.第三方支付法律问题当议[J].金融经济，2007，（1）：141-142.

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关键词：物流；第三方；赔付；法律

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）03-0283-02

随着电子商务的兴起，物流行业发展迅速。也产生了一系列问题，例如物流市场不规范，存在无序竞争、资源浪费、物流的法律法规分散，没有统一的物流法，使得物流行业的发展面临很多问题。物流企业作为第三方，其纠纷复杂，在物流中总会发生赔偿责任和风险承担等方面的问题，使物流企业经常蒙受巨大的经济损失，因此，物流行业迫切地需要法律法规加以规范完善。

一、第三方物流的概念

中国国家标准第三方物流术语的定义是：“物品从供应地向接收地的实体流动过程。根据实际需要，将运输、装卸、搬运、包装、流通加工、配送、信息处理等基本功能实施有机结合。”物流企业是作为供方与需方之外的第三方将需方所求物品从供应地转移到需求地的过程。即由供方与需方之外的第三方——物流企业提供物流服务的一种业务模式。物流企业比供方与需方拥有更多的资源优势，专业性强，而且低成本，高效率，方便承担物流业务、组织物流运作，为供方与需方节约成本，提高交易速度。第三方物流企业是独立的法人，独立享有权利，独立承担义务和责任，如果第三方物流企业违背了合同，损害了供方或需方的利益，则需承当相应的责任，作出赔偿，这是作为具有独立的法人资格的必然结果[1] 。物流企业在为客户提供便利的一体化物流服务的同时，也承担着越来越多、越来越大的风险。

二、第三方物流的法律现状

1.就目前的中国的物流行业来说，资源浪费现象极其严重，难以形成规模化效益，而且第三方物流将运输、仓储、装卸、加工、配送、信息处理等等许多方面都有机结合，跨越了几乎所有的部门，现行的有关物流的法律不能完全适应第三方物流的实践需要，第三方物流常常受到各种法律瓶颈。目前中国具有直接操作性的法规多由各部委和地方制定和颁布，其规范性不强，层次级别低，缺乏可操作性和强制性作用。而物流的运输方式包括公路、铁路、民航、水运等多样化，都由不同的部门管理，各部门的法律法规本身不完善，相互之间存在一定的冲突性又难以协调，实践中会遇到很多的问题。

2.物流企业没有统一的物流法，法院或仲裁机构在处理第三方物流纠纷时都是在摸索中进行，没有确切的依据，也没有统一的思路或模式。第三方物流合同的法律性质、当事人的法律地位、第三方物流企业的权利责任等等都不明确。由于第三方物流经营范围不一样，担当的角色也不一，所承担的法律责任也不尽相同，业务交叉重叠、错综复杂，一旦发生纠纷，各方当事人的法律地位和法律责任难以确定，纠纷就很难解决。制约了物流行业迅猛发展，例如多式联运的经营人对全程运输享有承运人的权利，承担承运人的风险与义务，货物的损失、灭失发生于多式联运的某一运输区段的，多式联运的经营人的赔偿责任和责任限额，适用调整该区段运输方式的有关法律法规，但这在中国很难实现，因为中国第三方物流的信息化水平落后等原因造成发生了事故后根本无法追究责任的归属[2] 。

3.第三方物流企业与客户签订的合同性质不明，责任难以确定。现行法律没有对第三方物流企业与客户签订的合同性质、归责原则作出明确的规定，目前的惯例是货物自交付承运人之后，非因货主原因造成的货物毁损均应由承运方负责全额赔偿。严重影响了承运方的利益，不利于物流企业的进一步发展。如果是因不可抗力、第三人侵权等情形的而导致的货物毁损也由物流企业承担，显然是不公平的。

三、物流中第三方赔付的法律问题

1.物流中第三方赔付风险。物流合同风险。物流各个环节都涉及合同，就会产生当事人违约的风险。物流供给方和需求方均存在违约的风险，物流企业和服务需求方之间、物流企业和物流协作分包商之间的合同均存在风险。

货物灭损赔付风险。货物灭损包括货物的灭失和损害，在运输、仓储、装卸搬运和配送环节都有可能发生这种风险，发生的原因大致可以分为主观原因和客观原因。主观原因主要是不按要求装卸和运输货物、仓储过程中发生的偷盗所造成的毁损。客观原因主要是自然灾害等不可抗力和火灾、运输工具损坏等。

不按时配送风险。这里的不按时配送是因为不可抗力等客观原因引起的，引起客户索赔纠纷，物流公司也需要承担合同中约定的违约赔偿责任。

错发错送风险。物流公司作为供方与需方之外的第三方，其配送必须及时、准确，不能发生错送、漏送否则物流公司将承担违约责任。

2.物流中第三方赔付的法律问题。目前中国的保险与物流风险很不配套，保险公司只对物流的部分环节进行承保，如财产保险和货物运输保险，而不能覆盖物流全过程，很多物流风险只能由物流企业自行承担。

现代物流包括运输、仓储、包装、保管、搬运等环节，而每个环节都存在合同，除此之外，还可能涉及一些集疏港、订舱配载、报关报验、签发和传递相关单证等更细节化且没有相关法律法规的内容，只能适用《合同法》，而《合同法》只对运输合同、保管合同、仓储合同等有原则性的规定，而对包装、搬运等行为没有专门的规定，使得物流市场欠缺监督管理，严重阻碍了物流行业的发展。《合同法》中对运输合同关系规定的责任是严格责任制度，即货物一旦交付，风险即转移给承运方，由第三方原因造成的货物损失由物流企业向货主承担责任。且《合同法》第113条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

《海商法》中的承运人可以对其雇员在驾驶或者管理船舶中的过失造成货物毁损灭失免责，例如在海上运输过程中如果发生火灾，承运人可以免责，而陆路承运人则要向货方承担赔偿责任后向第三方追偿。

四、物流中第三方赔付的法律完善对策与措施

1.明确第三方物流合同的法律性质。当前中国大部分第三方物流合同都属于运输、仓储合同，都是性质的，如果将第三方物流合同作为委托合同关系来解释，如遇非承运人原因（免责除外）导致货物损毁灭失情形，货主应该承担风险；承运人投保属于为货主保险的委托行为，因此保险行为的后果得直接归于货主，保险免赔额部分的损失则应该由货主承担。

2.确定第三方物流企业的法律地位，明确第三方物流企业的法律责任。现代物流是集运输、储存、包装、装卸、搬运、配送等为一体的综合。投资风险、责任范围、责任风险明显增大，远远超越了人的责任范围，集存货人、托运人、委托人、人等各种身份于一身的混合地位。目前物流行业中适用较多的《合同法》和《海商法》等其他国际公约、惯例等关于赔偿责任限制的规定并非是强制性规定，物流企业在签订第三方物流合同时应与客户做好沟通，订立各种损失情况下的赔偿责任限额，避免自己在将来面对索赔时承担无限的赔偿责任。

3.第三方物流法律法规应具有可操作性。如法律中应明确规定对于专业化作业的货物，一定要使用固定的专业化设备，使法律法规得到更好的执行。在物流立法时要借鉴西方发达国家的立法经验，如美国的《汽车承运人规制制度改革和现代化法案》、《机场航空通道改善法》等，将运输、集散、中转、储存、配送、销售等各个环节有机结合。为建立一个便捷、安全、透明、低成本的全国大物流系统，建立高效的市场竞争和必要的基础设施环境提供法律保障。

4.加强物流中的保险。保险是解决物流中各种纠纷的一种重要保障。物流企业可以根据自身风险情况附加盗窃责任保险、提货不着责任保险、冷藏货物责任保险、错发错运损失保险、流通加工和包装责任保险等。现代贸易中，投保商业保险是市场主体最为常用的规避风险的手段，物流企业投保后可以在事后有效地弥补风险造成的损失，在赔偿了受损害当事人之后可以从保险公司追偿，提高第三方物流企业抵御风险的能力。

5.明确物流中纠纷的解决方式。第三方物流合同中可以约定通过诉讼或者仲裁方式解决合同纠纷。在具体的纠纷解决过程中还会涉及管辖权的问题。由于物流行业运输方式的多样化，物流中发生的纠纷既可能由海事法院或铁路法院管辖，也可能由普通法院管辖。目前没有专门的法律条款来确定关于第三方物流纠纷的管辖问题，导致物流争议的管辖权分散，这给当事人选择管辖法院带来了很大的难题，也不利于第三方物流产业的健康发展[3]。当事人在贸易实践中会更倾向于约定仲裁，因为仲裁方式具有自治性、权威性、专业性、秘密性和经济性等优点。中国海事仲裁委员会特别成立了第三方物流争议解决中心，是处理第三方物流争议的理想机构。

6.培养专业的物流法律人才。中国的物流市场并不缺乏懂得运输、仓储等专业素质的物流人才，但熟悉现代物流各环节运作和物流管理的复合型高素质人才还是非常紧缺的。作为从事物流行业的员工，仅仅具有物流专业知识是不够的，还应该加强对物流法律的深入了解，做到准确使用物流法律来妥善处理各种物流中引起的争议和纠纷，维护物流企业以及其他当事人的合法权益。

五、总结

现代物流包括运输、仓储、包装、保管、搬运等环节，形成了多功能、一体化的综合服务。物流业的快速发展离不开良好的政策、完善的物流法律和规范、诚信、有序的现代物流市场。当务之急是制定和完善中国物流法律，提高物流法律规范的层次效力及约束力，增强可操作性，以适应物流行业的飞速发展，同时推动资源的优化配置、调整经济结构、提高经济运行的质量和效益，对推进中国经济转型和经济增长方式的转变都具有重大的理论和现实意义。

参考文献：

[1] 周艳军.现代物流法律的体系化[J].中国物流与采购，2006，（3）：45.