电子合同的法律依据范文

导语：如何才能写好一篇电子合同的法律依据，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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电子收据也具有法律效力。根据法律对此的相关规定，电子收据是符合合同法规定的书面形式的一种，其内容要涵盖交纳人、收取人、交付理由、交付内容以及交付时间等要素规定，再加盖收取人的电子签名，一般是具有法律效力的。而且电子收据只要符合法定要件，那么就应该视为一般的纸质收据，从而确认其效力。

法律依据

《中华人民共和国民法典》第四百六十三条本编调整因合同产生的民事关系。第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。

（来源：文章屋网 ）

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电子病历不是法定的证据形式，其成为法庭

定案依据的最大障碍来自其证据能力的欠缺

所谓证据能力，是指证据资料在法律上允许其作为证据的资格，在英美法系国家称为证据的可采性。大陆法系国家对于证据能力一般依证据立法确定，大体上有两种类型：一是概括式；二为列举式。一般认为，我国立法对证据形式的规定采取的是列举式。包括电子病历在内的数据电文尚未被纳入《民事诉讼法》及《刑事诉讼法》列举的法定的证据形式范畴，电子病历不是独立的证据。因此在司法实践中，如果遇到必须使用电子病历的情况时，有人主张将其作为书证或视听资料。

书证说在学术界有较大影响，认为电子病历应是一种特殊的书证。其理由主要有：其一，从理论上看，书证是指以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容对案件起证明作用的文件或其他书面材料。电子病历也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，只需引入一种被称作“功能等同法”的新技术，就可以实现电子病历的纸质功能而得到法律确认。其二，从立法上看，我国1999年制定的《合同法》第11条明确规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文等可以有形地表现所载内容的形式”。该条规定明确将“数据电文”这一典型的电子证据形式纳入了“书面形式”范围，这无异于已经在立法上明确了电子病历的法律地位。但关键的问题在于，我国现行的相关法律并没有对“功能等同法”的新技术作

出相应的法律规定，如何实现电子病历的纸质功能，如何保证电子病历的原始性、安全性和完整性，没有法律依据，其证据效力值得怀疑。虽然电子病历是数据电文的一种，但电子病历与《合同法》规定的数据电文有着重大的区别，电子病历具有极强的人身性。而《电子签名法》在一定程度上为电子病历的证据效力设置了障碍（关于此点在后祥述）。

视听资料说是当前学界的主流观点。主张该说的理由主要是：视听资料均以电磁或其他形式存储在非传统意义的介质之上，其信息内容同样是电子形式的，信息记录和读取、识别都必须借助电子设备。而且现在的许多视听资料就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。因此电子病历是一种视听资料。但笔者认为电子病历不同于视听资料。视听资料作为独立的证据形式，强调的是其以声音、图像等可听、可视资料所反映的内容来证明案件事实的特性，也正是基于此，许多学者主张以“音像证据”来代替“视听资料”。而电子病历则是以与案件有关的电磁记录、命令记录来反映案件事实的，虽然最终可能也以声音、图像等可听、可视的形式表现出来，但我们不能仅仅因此就将其纳人视听资料的范畴。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人员提供有关资料的原始载体。”此处将计算机数据与视听资料并列，说明计算机数据不是视听资料。

电子病历不是法定的病历形式，这是

电子病历证据效力所面临的又一法律障碍

不仅其他部门法律、法规对电子病历的规定是一片空白，就是《医疗事故处理条例》及其配套文件对电子病历也只字未提，未对电子病历提出明确的要求和规范。与《医疗事故处理条例》同时施行的《病历书写基本规范》（试行）对病历的书写、修改、补记等作出了较为详细的规定。《病历书写基本规范》（试行）第4条规定：“住院病历书写应当使用蓝黑墨水、碳素墨水，门(急)诊病历和需复写的资料可以使用蓝色或黑色油水的圆珠笔。”第6条规定：“病历书写应当文字工整，字迹清晰，表述准确，语句通顺，标点正确。书写过程中出现错字时，应当用双线划在错字上，不得采用刮、粘、涂等方法掩盖或去除原来的字迹。”从以上规定可以看出，我国现行的法律只规定了纸质病历一种形式，从另一方面讲也就是没有承认电子病历的法律地位。由于电子病历的使用没有法律依据和法律标准，目前最后提交的病历定稿仍然需要打印出纸质版本，由主管医生签字认定后送病案室保存。当发生医疗事故争议时，医院出示的也必须是经医生签名的纸质病历。其实这涉及到证据的一个非常重要的问题，即“原件”问题。

依据《医疗事故处理条例》第28条第2款规定，在进行医疗事故鉴定时，要求医疗机构提供的是病历资料的原件。且在《医疗事故处理条例》中，并未规定医疗机构在不能提供原件的情况下，可以提供复制件的例外情形。之所以作出如此规定，就在于电子病历“原始性”问题不管是从技术的角度，还是从法律的角度目前都没有得到有效解决。认定电子病历原始性的难点主要有：第一，电子病历增、删、改后不留任何痕迹，无法从字迹上分辩其原始性；第二，电子病历的数字化和虚拟化难于实现对其原件的界定。利用“窗口”，在不同时间、地点，不同的人们可以获取同一内容的电子病历；第三， 电子病历不具有固定的存储载体，人们无法通过存储载体来判别电子病历的原始性；第四，电子病历签署技术不普及不成熟，借助印章或签名难以判定其是否为原件。电子病历最原始的形式是储存在计算机内磁性介质中的电子数据，这种数据只有借助系统设备和标准平台才能在屏幕上或输出文件中被人识读，但这只能算作一种抄录，不是原件。因此电子病历不具有法定性，在我国司法活动中只具有一定的参考价值。

《电子签名法》规定的例外情形，

为电子病历的证据效力设置了法律障碍

有学者根据2005年4月1日开始实施的《电子签名法》第2条及第7条规定，认为由于电子病历是数据电文的一种，电子病历与数据电文一样具有证据效力，《电子签名法》为电子病历签发了通行证。但笔者以为，此观点值得商榷。

确实，电子病历从其生成、保存等属性看，属于数据电文之一种，但是电子病历具有极强的特殊性，即电子病历具有人身性。病历是关于病人发病情况、病情发展变化、转归和诊疗情况的系统记录，所记载的信息无不关涉患者的人身权。

首先，医疗活动本身就是对身体权、健康权和生命权的维护行为，而作为对医疗活动全程记录的病历必然涉及患者这些生存的权利。

其次，病历中所记录的信息既涉及患者姓名权、隐私权、自等精神上的人格权利，也可能涉及患者婚姻、家庭等亲属法上的身份权。

最后，作为患者的一些特殊权利的行使与保障也与病历息息相关。有学者认为，患者享有医疗平等权、疾病认知权、知情同意权、保守个人秘密权、监督医疗过程权、医疗赔偿权等权利。我国《宪法》和《民法通则》中都规定了公民的人身权利不受侵犯，以此为基础，相关的医疗法

律、法规详细地规定了患者的权利，如患者的知情同意权、隐私权等。因此，患者的知情同意权和隐私权等不仅仅只是医疗伦理上的权利，而且是患者法律上的权利，其基础就在于人身权是公民应享有的最为重要的权利。

由于病历记载着如此之多有关患者人身权利的信息，如果大力推广使用电子病历并在现有法律框架下承认其证据效力，患者的有关权利如何能得到保障和实现？现有法律、法规对病历的所有权没有统一的规定，对电子病历的病历构造、标准用语、录入主体、录入程序、修改主体、如何修改、身份识别、安全性措施、电子病历如何公开及有关主体的法律责任等问题都没有作出规定。同时由于电子病历受载体和操作权的限制，在各种同意书、委托书、患者拒绝治疗、尸解、要求转院等必须有患者本人或家属签名的场合，如何实现电子版下的患者（或其人）签名既缺乏技术支持也缺乏法律规制。因此在目前的网络环境下患者的知情同意权、隐私权等人身权就很容易受到侵犯。

由于电子病历与患者的人身权密不可分，其是否与《电子签名法》规定的数据电文一样，具有法律效力，值得深思。《电子签名法》注意到了该问题，作出了相应的例外规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：（一）涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；（二）涉及土地、房屋等不动产权益转让的；（三）涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；（四）法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”从该条的法律规定可以看出由于电子病历涉及到患者的人身权，法律并不承认其效力。

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毕业论文提纲格举如下，请参考：

一、序论：

1 知情同意权的概念;

最早见于1946年《纽伦堡法典》规定：不取得病人或当事人在自由意志下的知情同意，就不许对他们进行任何医学实验。

(简介一些学者有代表性的定义，及笔者认同的概念。)

2 知情同意的法律依据、内容;

《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》。

从合同方面而言，患者的知情同意权与医生的充分说明义务是医疗合同中两项相对应相联系的重要内容。

(依据上述法律法规以及合同权利义务的相对性原理，概述知情同意的内容。)

二、本论：

3 知情同意的实施;

3.1知情同意的主体;(依据《民法通则》中关于民事主体的有关规定分析知情同意的主体范围。)

依据相关法律法规规定，知情同意权的主体主要有以下几种：

3.1.1患者本人;

3.1.2法定人;

3.1.3委托人

3.2知情同意的表示形式;(分别阐述各种知情同意表示形式在实践中的具体适用。)

《民法通则》中关于民事活动形式的规定同样适用于知情同意。知情同意的实施形式大体有以下几种形式：

3.2.1口头告知形式;

3.2.2书面告知形式;

3.2.3特定告知形式;如行为认可形式，数据电文形式(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。

4 知情同意的条件;(分析知情同意所应遵循的条件或原则。)

4.1患者享有全面的知情权利;

4.2患者有作出决定的认知及行为能力;

4.3患者作出的决定是其个人意志的真实表示;

5 知情同意权实施的例外;(论述特殊情况下，从保护患者的决定权及医师的专家职业特点出发，承认知情同意权实施的例外是十分必要的。)

这些例外情况可分为客观事由和主观事由两类：

5.1客观事由;

5.1.1紧急情况时;

5.1.2危险性程度非常轻微的情况下;

5.1.3法律有特别规定时;

5.1.4医师治疗的特殊权利;

5.2主观情况;

如患者及其人以口头、书面以及其它形式弃权。

6 知情同意实施中存在的问题;(分析问题，提出对策或建议。)

6.1强调患者家属的知情同意，忽略了患者本人的知情同意;

6.2某些医生忽视患者的知情同意，擅自作出医疗决定;

6.3知情同意的实施未充分遵循法定的程序、形式;

6.4医生没有真正向患者提供全面真实的信息;

三、结论：

知情同意是一个重要的伦理原则，它与人的尊严、权利和利益密切相关。是否尊重人们的知情同意权，历来都是医事法学研究中的一个重要课题，尤其在涉及人体受试者的生物医学研究中，这个问题更加突出。在进入新的市场经济时代，现代医患关系正在向着指导、合作型以及新型的共同参与型医患关系改变。尊重患者的知情同意权实际上是对患者的人格权、自主权、健康权充分尊重的具体体现。

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[关键字]电子商务；网上支付；法律效力

电子商务是运用现代信息技术和网络技术，依托Internet进行营销宣传、业务洽谈以及支付结算等商务活动的新型网上在线贸易方式。这种基于Internet的先进信息技术与传统信息资源相结合应运而生的电子商务，已日益成为各国经济的新的增长点。

一、网上支付是电子商务的重要组成部分

完整的电子商务运作过程一般包括商情沟通、资金支付、商品配送三个环节。在Internet环境下，卖方通过在网上创建主页的方式，推出产品展示等信息；买方则随时通过网址访问对方主页，查询所需商品信息，当选定商品时即可向卖方发出求购信息；卖方在收到买方信息后，双方则就交易的具体细节进行沟通；达成协议后，双方通过金融机构进行网上支付；最后完成商品交接的配送工作。

由此可见，网上支付是与网上交易紧密结合、互为条件的。网上交易不确定，网上支付不会发生；而网上支付不进行，网上交易也不能最终完成。因而，网上支付与电子商务有着必然的联系，网上支付是电子商务最核心、最关键的环节，是交易双方实现各自交易目的的重要一步，也是电子商务得以进行的基础条件。电子商务的实施与发展，急需网上支付机制的支持，需要银行业的积极介入。

二、电子商务中的网上支付工具

广义地讲，网上支付是发生在购物者和销售者之间的金融交换，而这种交换的内容通常是银行所支持的某种数字金融工具。因此，要完成Internet上的支付活动，首先涉及到的问题就是采用何种方式来实现这一过程。目前，网上支付工具主要包括银行卡支付、电子支票、电子现金和网上银行。

1、银行卡支付。目前我国开展的网上支付主要是以银行卡为工具的网上支付，所面临的基本上是借记卡环境。实施银行卡网上支付需具备以下两个条件：第一，各发卡行的授权和结算环节必须畅通；第二，要实现全国银行卡业务与网络的充分结合。

2、电子支票。支票一直是银行采用的支付工具之一，但在电子商务环境下，传统的纸质交易难以满足现实的需要，必须用电子支票来代替。但是电子支票主要依赖于当事人的信用度，在目前的现实情况下难以被大面积的推行。

3、电子现金。电子现金不同于信用卡和借记卡，它不仅具有人们手持纸基现金的基本特点，而且把计算机网络化的方便性以及比纸基现金增强的安全性和私密性结合在了一起，电子现金的多功能性开创了大量的新型市场和应用，在国外，电子现金已被运用于电子商务中。我国目前对电子现金的研究还不是很成熟。

4、网上银行既是电子商务范畴之一，又为电子商务提供网上支付服务，它是依托Inter－net的发展而兴起的一种新型银行服务手段，具有快捷方便、无时空限制、不间断服务、成本低廉等特点。自从1995年10月美国“安全第一网络银行”诞生以来，网上银行已成为金融机构拓宽服务领域、争取业务增长的重要手段，并且，由于网上交易可通过登录网上银行来完成支付结算，网上银行在过也得到了大面积的运用。

三、网上支付的安全性是电子商务的核心

电子商务发展的核心问题就是交易的安全性。由于网上支付主要通过网络手段进行，网络自身本来就存在较大的风险，买方在进行网上支付时最关心的问题就是其账号信息和密码安全，这也对电子商务的发展提出了更高的要求。具体而言电子商务主要有以下几个最基本的安全要求：

1、身份的真实性。参与电子商务的买卖双方互不相识，需要通过一定的手段相互认证，即在双方进行交易前，首先要确认对方的身份，要求交易双方的身份不能被假冒或伪装，换言之对方的身份必须是真实的。

2、交易数据的保密性。要求对敏感信息利用对称的或非对称的加密手段进行加密，以保证数据信息在传输过程中不被窃取，即便是被别人截获数据也无法得到其真实内容。必须对交易数据采取很强的保密措施。

3、交易数据的不可篡改性。利用数字信封等技术来保证数据信息在传输过程中不被篡改，并要求接收方能够验证所收到的信息是否完整，是否被人篡改，以保障交易的严肃和公正。

4、交易行为的不可更改性。当贸易一方发现交易行为对自己不利时，可能会否认电子交易行为。因此要求交易一旦达成，发送方不能否认他发送的信息，接收方则不能否认他所收到的信息。换言之，双方必须遵守诚实信用原则，在法律允许的范围内不可否认对自己不利的交易行为。

四、网上支付的有效性

从法律层面来看，由于网上支付没有传统交易“一对一”的特征，如果一旦产生了纠纷将很难的对交易双方的合法权益进行保护。网上支付的最大法律欠缺是电子凭证和数字签名做为支付指令的法律依据。

虽然目前我国已经在技术上已经解决了数字签名的确认、电子合同效力的确认等问题，但需要通过法律形式使其成为证明交易双方买卖关系的法律依据，以此承认数字签名与其他形式的签名具有同等的法律效力及确立电子合同的有效性、合法性。我国《票据法》中规定的以原始凭证和图章为支付指令有效性的传统做法显然对电子商务的发展不利。因此我个人认为应着重加强对支付银行的身份的认证，从源头上保障支付主体的有效性。

总之，中国的电子商务仍处于发展完善阶段，可以说还不是完全意义上的电子商务，且由于我国存在法律不建全、信用制度不完备、银行支付手段不配套、网上安全难以保障等诸多方面的原因，使得目前我国电子商务的发展出现了“雷声大，雨点小”的局面，怎样才能促使我国的电子商务尽快有较大程度的实质性的进展，本文认为，尽量借鉴国外电子商务中网上支付的先进经验，并结合我国的客观情况，发展符合中国国情的网上支付系统将是一项现实和明智的选择。

参考文献：

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锦州市人民检察院

高级检察官 杨学友

Q：栾某是一家电子信息公司的网络技术员，具有该专业工程师职称。2011年初，栾某与公司所签订的5年期合同到期，公司领导及人力资源部认为，栾某近两年来多次违反公司制度，背着公司从事某种网上赢利活动，经批评后并未悔改。所以，公司决定不再与栾某续签劳动合同。栾某意识到公司将解聘他后，心里非常气愤，在交接工作时提出应给予自己8万元的经济补偿。因要求过高又没有法律依据，公司予以回绝。

栾某先是拒绝交出自己掌握的公司的机密资料，当听说公司向公安机关报案后，为报复公司，栾某对公司局域网站实施了篡改和攻击，导致公司唯一的网站在3个半工作日内无法打开。后经专业部门鉴定评估，其所造成的经济损失约为人民币7.44万元。事后，栾某认为：自己只是修改网站ip地址，为的是提高保密程度，没有预料到会出现打不开网页的故障；再说，不续签合同，公司存在过错。栾某的说法对吗？

A：栾某的说法没有法律依据，他将承担以下两个方面的严重后果。

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关键词：提单；海运单；电子提单；法律

一、提单

提单作为一种古老而传统的运输单证，长期以来一直发挥着重要作用。《海牙规则》、《维斯比规则》、《汉堡规则》等国际公约均对统一提单而作出了相应的努力，获得了较好的效果。

提单是海上货物运输合同的证明，是重要的运输单证，证明了承运人已接管货物或货已装船和保证据以交付货物。提单具有如下3法律属性。

（一）提单是承运人出具的已接收货物的收据

提单是承运人应托运人的要求签发的货物收据，以此确认承运人已收到提单所列的货物。《海牙规则》和我国的《海商法》均规定，承运人对于非集装箱运输货物的责任期间是从“货物装上船时起，”并在货物装船后签发“已装船提单”，表明“货物已处于承运人掌管下”时开始，所以提单具有货物收据的性质。但是，提单的货物收据的属性，在班轮运输的实践中，通常不以将货物装船为条件。通常的做法是，将托运人将货物送交承运人指定的仓库或地点时，根据托运人的要求，先签发备运提单，而在货物装船完毕后，再换发已装船提单。

提单中属于收据性的内容主要是提单正面所载的有关货物的标志、件数、数量或重量等。当提单由托运人持有时，它是承运人按照提单的上述记载收到货物的初步证据。原则上来说，承运人应按照提单所载事项向收货人交货，但允许承运人就清洁提单所列事项以确切的证据向托运人提出异议。当提单转让给善意的受让人时，除非提单上订有有效的“不知条款”，承运人对于提单受让人不能就提单所载事项提出异议。此时，提单不再是已收到货物的初步证据，而是已收到货物的最终证据。

（二）提单是承运人与托运人之间订立的运输合同的证明

提单不仅包括上述收据性内容，而且还载明一般运输合同所应具备的各项重要条件和条款。这些内容从法律上讲，只要不违背国家和社会公共利益，并且不违背法律的强制性规定，对承运人和托运人就应具有约束力。同时，当承托双方发生纠纷时，它还是解决纠纷的法律依据。基于这些原因，可以说提单在一定程度上起到了运输合同的作用。但是，由于提单是由承运人单方制定，并在承运人接收货物之后才签发的，而且在货物装船前或提单签发前，承托双方就已经在订舱时达成了货物运输协议。所以，它还不是承运人与托运人签订的运输合同本身，而只是运输合同的证明。

另外，为保护善意的提单受让人的利益，也为了维护提单的可流通性，我国《海商法》第78条又规定：“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。”

也就是说，一旦提单流转到运输合同当事人以外的收货人或提单持有人手中时，提单可成为海上货物运输合同本身，但它此时是一个新的合同，其效力优先于承运人和托运人之间在订舱时达成的协议。

（三）提单是承运人船舶所载货物的物权凭证

由于加速商品流转和便利资金筹措的需要，国际贸易中出现了“单证买卖”。单证持有人只要将代表一定财产或资产的单证转让给他人，就意味着该财产或资产所有权的转移，让与人便可及时获得价款，以加速资金周转。提单既然是货物已由承运人接收的收据，为了适应上述要求，自然也应具有承运人船舶所载货物的物权凭证的效力。据此，提单就可以代表货物，谁持有提单，谁就有权要求承运人交付货物，并对该货物享有所有权。除不可转让的提单外，持有提单的人还享有转让、抵押提单的权利。

作为物权凭证的提单，其效力要受到一定的限制：一是提单的转让必须在承运人在目的港交付货物前才有效，如果托运人凭一份提单正本交付了货物，其他几份也就失去了效力，提单就不能再行转让；二是提单持有人必须在货物运抵目的港的一定时间内，与承运人洽办提货手续，货物过期不提，即视为无主，承运人可对不能交付的货物进行处分权，从而就限制了提单作为物权凭证的效力。

二、海运单

从海上货物运输产生与发展的历史进程和现实状况来看，提单作为一种有效的运输单证，长期以来一直发挥着不可替代的重要作用，其实用价值是不容否定的。但是，自20世纪70年代以来，随着集装箱运输这种新型高效的运输方式在全球范围内的迅速发展，提单作为运输单证的有效性受到了历史性的挑战。在航运实践中，特别是当航程较短时，船舶到达目的港而作为所有权凭证的提单尚未到达，因而收货人不能及时换取提单提货的情况时有发生，这给收货人带来了极大的不便。为了摆脱这一困境，在实际业务中不得不进行变通，即收货人经常凭保函请求提货，并承担担保金的利息或保险费。承运人在凭保函付货后，又面临正当的提单持有人请求提货，一方面可能担负错误交货责任，而另一方面又难以向担保人追偿的危险。在提单难以兼顾船货双方利益的重压下，海运单应运而生，并日益显示出它的优势。

所谓海运单（Sea-WayBill,SWB），又称运单（WayBill,WB），是证明海上货物运输合同，以及承运人已将货物接管或装船并保证交给指定的收货人的一种不可转让的运输单证。海运单涉及的几个法律问题：

（一）海运单的法律适用

如前所述，海运单是为克服提单的某些缺点而产生的，它不是物权凭证，所以与提单有很大区别。那么，调整提单的国际公约是否也适用于海运单呢？这是海运单所面临的首要法律问题。1990年国际海事委员会第34届大会通过了《国际海事委员会海运单统一规则》，该规则第4条规定，海运单所包含的运输合同，应受强制适用于由提单、或类似的所有权凭证所包含的运输合同的国际公约或国内法的约束。可见，调整提单的公约仍可适用于海运单。

（二）海运单的流转和货物的交接

海运单和提单一样，在承运人接管货物或将货物装船后，应托运人的要求，由承运人、承运人的人或船长签发。托运人凭海运单和其他单证，根据信用证到银行结汇。装运港的承运人或人通常通过电子通信手段将海运单的内容传送给其在目的港的人。船舶到港时，目的港承运人的人向海运单上所载明的收货人或其人发出到货通知。收货人凭到货通知，并出示其身份证，到目的港承运人的人那里领取提货单，并凭提货单到码头或船边提货。

（三）货物的支配权

传统的提单是其所载货物的物权凭证，持有提单的收货人从接

到提单时就对货物享有支配权；而海运单既不是物权凭证，收货人又自始至终不持有它。因此，原则上在收货人提货之前托运人是对货物享有支配权的人。除法律另有规定外，托运人有权变更海运单上载明的收货人。当然，托运人也可以在承运人接管货物之前，将其支配权转移给收货人，但应在海运单上注明。

（四）收货人的权利

根据提单法的规定，随着提单转移到收货人手中，包括货物所有权在内的运输合同规定的托运人的权利，也都转移给收货人。因此，提单是收货人主张权利的基本依据。由于收货人自始至终不持有海运单，因此收货人依海运单向承运人主张权利时所适用的原则自然也就与提单有所不同。对于收货人的权利问题，《国际海事委员会海运单统一规则》采用了原则，即托运人与承运人订立运输合同，因而视其为收货人的人。根据这一原则，收货人具有运输合同当事人的法律地位，通常可以依据海运单向承运人主张权利，并承担相应义务。

总之，海运单保留了提单所具有的合同证明和货物收据的职能，却不再具备物权凭证职能。这一方面带来了提单的收货人有时难以及时提货的弱点，消除了非正当收货人进行欺诈的风险；另一方面也使它丧失了可转让性，从而缩小了它在货物运输中的适用范围，即它不能适用于货主有转卖货物意图的场合。

海运单与提单一样，也是一种书面单证，也包括正面和背面内容，而且与提单大致相似，只是其正面通常注有“不可流通”字样。

三、电子提单

除了提单和海运单之外，在国际海运实践中，还存在一种有关海上货物运输的电子数据，即电子提单。电子提单的形式已经不再是一种纸面运输单证，而是按一定规则组合而成的一系列电子数据；其传输途经也不是传统的通信方式，而是通过电子计算机网络输送。

电子提单按密码进行流转，能够有效的防止海运单证的欺诈，但其流转的前提是建立托运人、承运人、承运人、收货人和银行之间的计算机网络系统。目前除了美国等少数国家已建立起相应的交易系统外，其他国家尚未形成这种多用户网络。

国际海事委员会1990年第34届大会已通过了《国际海事委员会电子提单规则》，该规则规定了以下法律问题。

1.电子提单中传输的特定运输条件和条款，是其证明运输合同的组成部分。

2.电子提单应受适用于传统提单的国际公约和国内法的制约。

3.电子提单下的货物支配权，包括向承运人请求提货，指定收货人或替换收货人，或者根据运输合同的条款和条件向承运人发出指示，如请求在货物运抵目的港之前交付货物等权利，可以从托运人转移给银行，然后再从银行转移给收货人。收货人在货物运输途中将其享有的货物支配权转让给其他人的，视为货物所有权的转移。因此，电子提单保存了传统提单的流通功能。

总之，提单、海运单和电子提单等不同的运输单证的形式、性质和流转程序的不同也导致了它们涉及的法律问题有诸多不同。

参考文献：

[1]李爱华主编，《物流法律法规》，清华大学出版社，2012年3月第一版。

[2]王芸主编，《物流法律法规与实务》，电子工业出版社，2012年6月出版。

[3]吴红霞主编，《物流法律法规知识》，上海交通大学出版社，2008年11月第1版。

[4]刘小云主编，《物流法律法规》，华中科技大学出版社，2012年2月第一版。

[5]胡兴成、喻靖文、杨爱明主编，《物流法律法规》，南京大学出版社，2012年5月第一版。

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关键词：EDI电子数据交换；应用现状；分析

中图分类号：F724.6 文献标识码：A 文章编号：1674-7712 （2012） 16-0008-01

一、EDI的产生背景

EDI即电子数据交换 （Electronic Date Interchange），是参加商业运作的双方或多方按照协议，对具有一定结构的标准商业信息，通过数据通信网络，在参与双方计算机之间所进行传输和自动处理的方式。

（一）经济背景。EDI的产生来自于对国际贸易简化的需求。随着经济全球化和产业结构调整，大大促进了国际贸易的快速发展。在贸易单证和文件数量不断增加的情况下，贸易成本也不断增加。大量纸质文件在通过手工处理和邮局传输时不仅费时费力，还很容易出现差错。在市场竞争激烈的条件下，要快速适应市场变化就需要快速传递信息。传统国际贸易平均一笔生意需要30-40份纸面单证，成本高、传递慢、重复处理，差错多，导致贸易成本太高。因此，提高商业文件的处理速度和传递速度成为大多数企业的共同需要，正是这种需求刺激了信息技术及其应用的飞速发展。

（二）技术背景。信息技术及其应用的飞速发展是EDI产生的技术基础。随着信息技术的发展，国际贸易发展中将注意力集中到各种单证的传输和管理的自动化处理上来，20世纪70年代传真技术解决了文件传输的方便快捷问题，但手工管理纸质文件的问题仍然没有解决；20世纪80年代电子邮件系统，解决了文件传输和管理问题，但传输的信息仍是一种非结构化的信息，需要人工识别；20世纪90年代互联网的掘起和推广，使得文件传输和管理更加方便。EDI标准的制订和普及使用，解决了电子单证的在形式上的传输，而且实现了在不同系统中对电子单证的理解和自动处理。

二、EDI在我国应用的现状

EDI的我国的应用与推广得到政府的高度重视，1990年5月在深圳蛇口举行了第一届中文EDI标准研讨会，国家计委、科委等主管部门也将EDI列入“八五”国家科技攻关项目。

1992年5月中国EDI委员会在北京召开了“中国EDI发展战略与标准化”研讨会，拟定了《中国EDI发展战略与总体规划建议》（草案）。l993年起开始实施的“金关工程”即对外贸易信息系统工程，它是EDI技术在外贸领域应用的试点，网络和服务中心建设，都已取得重要成果。1995年1月，中国海关完成了EDI海关系统的全部开发工作，制定了EDI海关系统所需的15个EDIFACT标准报文子集，开通了北京、天津、上海、广州等EDI海关系统。1996年2月我国外经贸部成立了国际贸易EDI服务中心，同年12月18日，联合国贸易网络组织中国发展中心（CNTPDC）在北京成立，同年北京海关与中国银行北京分行在我国首次开通EDI通关电子划款业务。

三、EDI在应用中存在的问题

（一）法律方面的问题。1.关于合同的书面形式问题。在进行交易的过程中采用的是书面形式的合同有效证据，采用EDI方式进行交易时，贸易合同、保险单等有关票据都是以数据信息的方式在二者之间进行传递，并储存到计算机内，看到的不是传统意义上的书面合同文本。所以，在采用edi 方式进行交易过程中所要使用的法律形式与现在法律有一定差别，无法找到具体的法律依据。我国相关法律条文中有对书面形式合同的具体规定，如《涉外经济合同法》第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。通过信件、电报、电传达成协议，一方当事人要求签订确认书的，签订确认书时方为合同成立。”我国最高人民法院在《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》中进一步明确：“订立合同未用书面形式的，经济合同无效。”根据这些规定，我国对外贸易合同必须是书面形式。不仅是合同法具有书面形式的要求，我国的民事诉讼法、海商法、保险法、仲裁法、票据法等均有类似要求。电子数据与书面文件是否具有一样的法律效力是我国在EDI发展中必须要解决的法律问题。2.关于合同签订的问题。在签订合同的过程中，我国《涉外经济合同法》规定合同签订要在当事人之间在平等互利的原则下充分协商。而在采用EDI签订合同时，合同双方当事人可以在不见面的前提下，在任何地方通过EDI系统签订立合同，当双方通过EDI系统收到贸易数据信息后，自动进行审核判断，合同的签订立过程是在计算机在网络环境下完成的，双当事人不存在以往的面对面协商的过程。对签订合同后有争议的问题应有适用的法律对发生的争议进行解决。

（二）技术方面存在的问题。1.电子商务的快速发展对EDI造成的冲击。随着互联网迅速发展，使用更加方便，费用更加低廉，电子商务借助互联网平台得到迅速发展，人们通过互联网进行电子商务活动越来越多，而且使用上也和EDI一样的方便，这种现象对EDI的发展造成了强大的冲击。2.EDI技术服务中心重复建设，功能未能充分利用。在EDI的推广过程中没有明确的要求与约束，很多行业与企业盲目建设EDI服务中心，造成EDI技术服务中心在同一地区的重复建设严重，不仅增加了费用还分散了EDI业务，使许多EDI中心拥有的用户量都很小，不能形成规模效益，浪费严重。

四、结束语

虽然EDI的发展仍然存在大量问题，但这并不能阻碍EDI向前发展。在使用EDI系统所做的工作只占用户纸张文字工作的10%，其余工作将会被逐步取代，人类期待已久的无纸办公将会真正到来。基于EDI的应用系统，将会为未来自动化事务处理辅平道路，人类将会进入一个全面自动化时代，不仅工业生产实现自动化，而且信息的处理和交换也将实现自动化。

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关键词：解除；通知；合同约定；规范快递；公证

中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）26-0157-02

一、非诉讼途径解除合同通知对方的必要性

合同解除是指在合同有效成立之后，没有履行或没有依约履行之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定权利义务关系终止的行为[1]。合同解除有两种途径：诉讼解除和非诉讼解除。诉讼解除当然要通过规范运行诉讼程序实现，而鉴于诉讼程序特有的周期较长、程序较严、成本较高、专业性要求较强等特征，现实生活中，很多主体会选择非诉讼解除方式解除合同以求高效。

根据《合同法》第93条、第94条，非诉讼合同解除有三种形式：协商解除、约定解除和法定解除。其中，协商解除一般合同各方会妥善安排后续清理结算等事项，并形成解除协议，不涉及通知事项；而约定解除和法定解除，根据《合同法》第96条规定“主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”则“通知”成为解除合同的必要程序要件，只有该程序要件与《合同法》第93条第二款以及第94条规定的实体要件、第95条并《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》规定的期限要件、第96条第二款规定的特殊形式要件相互配合，才能有效发生合同解除的效力。所以，通知行为将直接决定合同解除是否有效。

解除是否有效经常因约定解除和法定解除系单方意志、单方行为而引发争议。而根据《民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“《证据规定》”）第二条确定的“谁主张、谁举证”原则，尤其《证据规定》第五条“主张合同关系变更、解除……的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的明确规定，一旦发生争议，将由解除一方承担举证义务。就是说，“通知到达”已经成为解除一方主张已经解除合同的必要证明对象，正确的通知方式即成为必须解决的重要课题。

二、通知方式不当可能造成的不利后果

解除合同的通知，只要对方当事人承认通知效力，双方当事人无争议地终止了合同，就应该认为解除通知有效[2]。但如对方不承认，而解除一方又通知方式不当，将导致“通知到达”举证不能或不力，从而解除无法生效，解除一方不能摆脱合同的原有约束力。更为严重的是，解除一方常常因为通知已经发出即主观上认定合同已解除而对合同事项另作安排，解除无效后果出现，将直接陷入违约而被追责的不利境地。

甲房开公司将新建项目电梯供货安装工程签约发包给乙电梯有限公司，合同期限内，乙公司仅完成约定量的30%，甲公司多次催促未果，派经办部门负责人电话告知乙公司经办人解约，随后与丙电梯公司重新签约发包后续电梯工程。乙公司却随后将70%电梯运送到场并要求结算，对甲公司通知解约电话拒不承认，甲公司陷入拒绝收货则对乙公司构成违约、收货结算则对丙公司构成违约的两难处境。

丁商贸公司向戊电子产品商行签约订购笔记本电脑20台，约定货到付款，如产品故障率达10%以上则丁公司有权解除合同。电脑到货后，丁公司发现4台有各种不同的质量问题，联系戊公司派技术人员前来修理未见明显成效后，制发解除通知函并派人直接送至戊商行，戊商行工作人员拒绝签收，丁公司送达人留下函件及20台电脑离开。随后被戊商行至人民法院，请求支付货款并承担延期付款的违约责任，丁公司因主张合同解除缺乏证据支持而败诉。

己商场将一个铺位签约出租给庚商户经营日用品。半年后，庚商户出现迟延交付租金。己商场经两次催告未果后提出解除合同。因庚商户拒绝签收解除通知函，己商场派人将解除函张贴至庚商户租赁铺位，随后与戍商户重新签约出租经营电子产品。戍商户交付定金后要求进场经营，庚商户拒绝迁让、不承认合同已经解除并将拖欠租金打入己商稣嘶А＜荷坛”黄扔胧商户解约并承担双倍返还定金的责任。

上述实务案件，解除一方实际上已经享有并可得行使单方解约权，事实上也行使了该项权利并通知到对方。但因方式运用未尽适当、可靠，最终导致解除无效而蒙受损失。

三、正确有效的通知方式

（一）正确有效通知的前置条件

正确有效通知的前置条件有三个：其一，有正确的通知对象和致送地址；其二，有规范的解除文书；其三，有确定的致送痕迹材料即证据可以形成。正确的通知对象取决于合同主体，《合同法》第八条和第121条确立了“相对性”原则，也称合同关系的相对性，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生，合同当事人一方只能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求[3]；合同相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面[4]，因此只有向合同文本所载明的对方当事人（也应当是尾部签章主体）实施通知才可能发生解除效果；正确的致送地址应与对方当事人的营业执照或身份证所载信息吻合一致，或与合同约定的送达地址相一致。规范的解除文书应包含四项要素内容。首先是背景合同固定及解除的明确意思表示；其次是据以解除的客观事实与法律依据，客观事实主要指对方未履行或未诚信全面履行合同的具体表现，法律依据主要指合同约定解除权的具体条款或对方违约对应的《合同法》第94条具体条项；再次是是否同时追究对方当事人的违约责任，尤其在法定解除情况下，解除合同与追究违约责任几乎是孪生必伴，如有相应主张尽量直接明示；最后是异议期给定，以避免“三个月”的法定异议期适用时限过长或影响解除效力。当然，规范签章并准确填具致函日也不可忽视或出现误差。确定的致送痕迹材料包括文书原件和致送凭证，后者尤须妥善留存原始信息资料，如签章回执、交递文书、张贴视听资料、电子信息原文档及截图等。

（二）合同约定的通知方式

成熟、完善的合同一般会有“通知与送达”条款，其中会明确指示相互通知与送达的具体方式、经办人员和致送地址，且大多会有“如有变更及时书面通知对方、否则依此致送即为有效”之类的约定。《合同法》第八条规定了合同神圣及合同严守原则[5]19，第60条规定了“全面履行”原则，该原则要求当事人在履行的主体、时间、内容、地点等多个方面要符合约定[5]114，因此执行该条款所为通知自当有效，留存好痕迹性材料即可。如前例己商场将解除函张贴至庚商户经营商铺，如商铺租赁合同中确实载有该通知与送达方式，t张贴可产生解除效力，需要的是己商场张贴时同时保留能够准确显示时间、地址、函件内容与周边环境的视听资料予以举证支持。

（三）EMS特快专递方式

合同没有约定通知与送达条款或约定不明情况下，EMS全球邮政特快专递的通知形式比较可靠。EMS形式正规、程序严谨、痕迹确定、广为接受和认可，鲜有方式不当或证明力弱差的异议。采用该方式的要点主要是正确填写并妥善留存交递详单。“寄件人信息”处应当重点体现解约一方合同当事人的准确全称及地址，而无论交递人的自然人身份情况，如前例甲房开公司派员工张某向乙电梯公司致函，寄件人信息处应写明“甲房开公司张某”；如直接写“张某”，则应在下栏“公司名称地址”处准确填写甲公司的名称与地址。“收件人信息”处与寄件人信息处类同，无论收件经办人是谁，都要显示合同对方当事人的主体信息，如张某填写“乙电梯公司刘某”。“内件品名”处最为关键，应当写明所致送函件的完整标题，如“关于解除电梯设备供货安装合同并追究违约责任的函”，而杜绝“文件”一类的泛化措辞或干脆在该处保留空白，这样才能不给对方留下“来件但并非解除事项”之类的抗辩；如果两份或两页以上，尽量同时注明份数和页数。“附加服务”处应予勾选如“妥投短信”，则在对方签收后张某会收到“已妥投”之类的手机短信通知，其中并会载明专递序号，可以和交递详单、留存文书备份形成相对完整的有效送达“证据链”，充分支持解除通知的主张。交递日期和联系电话同样需要准确无误，以防止对方找到抗辩角度。其他类同方式如顺丰、圆通、天天等快递或更加便捷的手机短信、电子邮件等新媒体方式，目前阶段尚未达到EMS的规范和认同程度，可选用但须更加谨慎。

（四）公证方式

合同没有约定通知与送达条款或约定不明，甚至在对方下落不明情况下，公证通知形式效力相对最强。根据《公证法》第二条的规定，公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、或有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动[2]287。而根据《公证法》第36条、《民事诉讼法》第69条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第93条，公证具有强大的证明效力，即已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明、经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的根据（但有相反证据足以公证证明的除外）。合同解除通知是具有法律意义的“法律事实”，更确定讲属民事法律行为的一种，从未来可能涉诉角度，也可以理解为对有法律意义的事实的公证项目中“对行为过程的证据保全公证”。在理论界关于证据保全应否作为公证的事项之一尚存在争议，不赞成将保全证据作为公证事项的理由主要在于保全证据公证与司法机关的证据保全容易发生冲突，但是鉴于公证实践中保全证据公证在维护当事人的合法权益方面发挥的重要作用，《公证法》仍将其列为公证事项之一[6]317，只要符合《公证程序规则》规定的可予公证条件而获得公证取得《公证书》，通知和合同解除的效力将很难，而确定发生效力，充分帮助当事人实现解除合同的预期目的。

参考文献：

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[3] 王利明，房绍坤，王轶.合同法[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[4] 王利明，崔建远.合同法[M].北京：北京大学出版社，2003：16.

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关键词：涉外 居间式代购合同 式代购合同

一、海外代购合同概述

据《2015年度中国电子商务市场数据监测报告》显示，2015年跨境电商的交易规模为5.4万亿，同比增长28.6%。交易规模模式结构为跨境电商B2B交易占比88.5%，跨境电商B2C交易占比11.5%。这一组数据表明，我国对外国商品的需求量正在以非常快的速度进行增长，因此，在交易中产生的越来越多的问题则亟待解决。

（一）海外代购合同定义

海外代购与生活息息相关，但是学理界与法律也并未对此统一定论。我国《合同法》将合同定义为“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。同时该法将合同形式规定为“书面形式、口头形式和其他形式”。因此，海外代购合同是一种具备合同成立要件的一种无名合同。本文所讨论的海外代购合同是指双方当事人通过数据交换的形式达成协议并含涉外因素的电子合同。

（二）海外代购合同特征

1、合同主体虚拟化

海外代购合同具备电子合同固有的特点即双方当事人虚拟化，交易双方通过数据交换的形式订立合同细节。双方当事人彼此之间向对方呈现的是其在网络上的虚拟代号，不表明其真实身份信息。

2、成本低廉交易快捷

合同当事人及商品具有涉外性，如果买方亲自购买，一方面需要办理如签证等一系列冗杂手续，产生大量的时间成本，而另一方面也会产生大量交通成本，增加了买方负担，因此并不适合非企业买家操作。而海外代购行为则有效的解决了这些问题。位于国内的买家可以将商品信息通知卖家，由卖家安排中间程序，买家只需要支付报酬即可收货。而卖家此时所收取的金钱定然远远少于买家亲自购买带来的成本。

除此之外，一个卖家可以同时和多个买家联系，从而节约了双方当事人的时间，加快交易速度，提高商品流转效率。并且卖家对于海外购物的流程比私人操作更专业，更迅速，也能减少不必要麻烦。

3、合同形式固定

在实际操作中，海外代购合同有两种形式，一种是私人代购，买卖双方口头约定意思一致合同即成立。而另一种形式则是电子格式合同，双方通过交易平台进行交易，彼此权利义务商品信息均已预设，买方同意预设内容即可点击“购买”，卖方即安排商品的运输。

4、合同具有涉外因素

在海外代购合同中，合同的标的物与买方处于不同的国家。因此，在这一过程中存在许多国内代购合同所不存在的特点。第一，关于税收问题，他国产品以合法渠道进入我国时，必须依照我国的海关规定缴纳相应的关税，并且关税的费用包含在代购合同之中，这是国内购物所没有的一项单独收费项目。第二，商品的种类有限。不同国家对商品出入境规定异同。例如我国海关根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）和《野生动物保护法》、《海关法》、《濒危野生动植物进出口管理条例》等有关法律法规的规定，邮寄、携带、托运野生动植物及其制品出入国境，必须持国家濒危物种进出口管理办公室开具的濒危物种进出口证明书。而普通公民办理这些手续耗时耗力，易因为莫名原因被扣押在海关，轻则失财，重则触犯刑法。

二、海外代购合同分类

传统的涉外买卖合同是买家与卖家存在直接的法律关系，不存在中间人，即B2B模式和C2C模式，而海外代购合同的模式则是B2C2C、C2C2C。

（一）居间式代购合同

代购人自己并没有取得商品所有权，而是对产品负责推广，消费者有购买意向，则由上游经营者直接向消费者发货，该代购人获得事先约定的收益。在这种情况下，代购人、上游经营者与消费者之间实际上构成显名的委托关系，即由上游经营者委托该代购人推销商品，由该经营者以其上游经营者之名义与消费者签订合同，并由上游经营者履行合同义务、承担合同责任。实践中，经营者作为人的情形较易引致消费纠纷。该代购人作为居间人，与上游经营者之间签有居间合同，并约定消费合同的主义务由被人承担。而在具体交易时，由于一直是由该代购人出面，买方易误将该经营者当成合同的对方当事人而要求其承担合同责任，从而引发纠纷。

（二）转售式代购合同

转售式代购，是指代购人在已经取得商品所有权，并使商品处于实际支配中的情况下，将商品的信息陈列于自己开设的电子商铺上，供消费者购买的一种B2C2C模式下的海外代购方式。在这种模式下存在两个相互独立的法律关系。一是代购人与海外的商品所有人之间订立的买卖合同关系，另一个则是代购人与实际买家之间的商品买卖关系。而实际上这就是一种转售式代购合同的表现形式。实际买受人与实际商品销售人并不存在直接的法律关系。

（三）式代购合同

式代购合同（C2C2C模式）是海外代购这一行为中最早出现的交易形式。人接受被人委托，利用自己的便利条件到海外购买商品，并通过海外直邮或者随身携带回国的方式将商品交付给被人，在此过程中，被人可以有偿也可以无偿，以当事人约定为准。

（四）代购网站模式

在中国电子商务协会制定的《网络交易平台服务规范》中，将网络交易平台定义为“为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。”以及“从事网络交易平台运营和网络交易主体提供交易服务的法人。”

在实践中，交易平台有两种形式，第一种是以淘宝为代表的C2C模式，其作为一种提供交易的平台，其并不接触商品，而是由平台中的私人店主与买方进行交易，网站只负责为私人店主和买家提供交易机会。另一种是B2C模式，如顺风优选等正规的国际网络代购网站作为代购者，实际购买者通过该网站与实际销售者订立电子格式合同来完成交易。由于这些网站的代购业务是以正规的国际邮递系统为基础进行交易，入境时也已按照规定缴纳了相关税款，与国外商品价格相比较优势较小，主要是缓解国内货源种类稀缺问题，且相关交易程序合理"纠纷解决机制较为完善，合同相关法律问题大多能妥善处理。

三、合同成立的认定标准

（一）电子合同交易双方身份的确认

电子合同中存在当事人权利义务能力的认定问题。但是由于其虚拟化特征，这种权利能力和行为能力很难确定。但是在实践中，合同签订时的环境让买家有理由相信对方有权订立合同的，那么这就是一个没有瑕疵的合同。

另外，还有一种订立方式是“电子人”。我国合同法承认电子人的法律地位，并将之视为自动售货机一类的电子系统。其代替卖家在不方便的情况下与买方订立合同。而买方也有理由相信其所订立的合同是有效的。

（二）海外代购合同合同成立时间

对于即时对话的要约而言，根据我国法律规定，“要约自到达受要约人时生效”。因此对方当事人收到承诺时合同即成立，成立即生效。

对于非实时要约而言，根据我国《电子签名法》规定：“数据电文进入发件人控制之外的某个信息系统的时间，视为该数据电文的发送时间。未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间。”

四、海外代购合同中产生的争议及解决

（一）合同当事人不明确

由于买卖双方在洽谈合同内容时并没有面对面，因此，买家并不能够具体确认交易对方的状况。如交易对方是否为本人，交易中是否出于自愿等。因此，当卖方以订立时己方当事人并不适格而试图解除合同时，买方的权益将受到损害，此时就易发生争议。

在传统合同中，卖家以《合同法》第九条为由申请解除合同的，理应解除合同。但是事实上，由于是电子交易，不能苛刻的要求买方能够确认对方当事人的实际状况，而也不应当赋予其这一项义务，这种风险是电子合同所不能避免的。但是，可以通过有效的方式尽可能减少这种情况发生。代购网站在允许商家注册的时候要求其提供真实有效的身份证明则能够减少买方的风险。以淘宝网为例，淘宝网目前对于进驻的商家要求其不仅提供身份证号码，还要求其依照网站的要求做出相应的手势进行拍照上传，或者持有本人身份证拍照上传。这一方式就能够在发生纠纷的时候找到相应的责任人，避免买方损害无人承担责任的情况。而电子人作为卖方的“代言人”，其做出的一切行为都是完全收到买方的指示，因此，它所作出的行为均应由卖家负责。

（二）电子数据错误

电子数据错误包含两种形式，一是在选择商品时，对商品的数量价格等因人为原因而产生错误；第二种则是交易平台本身的数据错误。由于电子数据的特殊性，信息交换迅速，错误很难及时被发现，因此也不可避免的导致纠纷产生。

美国《统一计算机信息交易法》规定：“在自动化交易中，消费者不受那些自身无意接受而是由于电子错误而导致的电子信息的约束。”从这一规定中不难看出，美国的立法是偏向于弱势群体――消费者的，买方并不为电子数据错误买单。而从我国近年来针对电子错误的处理方式来看，我国认可的处理方式则是卖方是否认可，即卖家是否发货。如2014年当当网举办“当当亲子团好书好礼小时抢购”图书促销活动，经营者因人为发生的电子错误，造成网络上的部分图书价格极低，而单方取消消费者的订单并且拒绝发货，导致全国众多消费者集体实名维权。而法院最终对受理的六个订单作出认定：据查实，有两个订单所构成的合同，并未由当当网确认发货，故这两份合同并未成立。而确认发货的订单所构成的合同，经双方当事人确认，己经成立，当当网要求以重大误解为由撤销合同，没有事实和法律依据，法院不予支持。而海外代购合同在电子数据错误的情况下同样可以适用这一处理方式。

（三）运输保管费用负担

在实践中可能出现这种情况，卖方发货后，买方迟迟收不到货，最后查询物流信息后发现该产品因其他原因滞留在中转处，那么，因为滞留产生的仓储保管费或者商品的毁损灭失应当如何处理呢？个人认为，在这种情况下，根据合同的相对性，因滞留产生的后果，若非基于买方的责任，卖方应担责。而卖方则可据物流公司存在过失而向物流公司追偿。

参考文献：

[1]《2015年度中国电子商务市场数据监测报告》核心数据-搜狐 http：///20160519/n450392103.shtml

[2]张军.职业私人代海外代购的法律属性及立法规制[J].法制与经济，2014（1）

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[4]石婷婷.网上购物合同法律问题研究[D].山西：山西大学，2011

[5]何雅丽.电子合同订立的法律问题研究[D].北京：北京邮电大学，2013

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[关键词] 电子商务　法律问题　电子商务法

自20世纪90年代以来，以互联网为基础的电子商务迅猛发展。利用计算机技术、网络技术和远程通信技术实现整个商务（买卖）过程的电子化、数字化和网络化已逐渐盛行。

与传统商务方式相比，电子商务具有三个特点:无国界性。因特网是开放性的，易于访问，没有出、入境限制，缩短了供需双方的距离;虚拟性。电子商务活动中，企业经营使用的场所、机构、人员都可”虚拟化”。企业申请一个网址后，就可以利用它来宣传自己的产品，接受定货等;无纸化。传统商务方式所用的信息及其载体被数字化了。人们被授予识别号、识别名或识别文件作为其在网上活动的标识，手写签名、图章等被电子签名代替，纸制凭证、记录被电子表单、记录、文件等所代替。电子商务的这些特点，在给经营者带来巨大商机和给消费者带来空前便利的同时，也引出了许多法律问题。

一、电子合同问题

合同是交易的核心内容，传统的合同多通过书面订立，可以通过签名和印章来识别，电子商务中的合同采取了新的形式，具有了新的特点。我国合同法虽然承认电子合同的法律效力，但对于电子合同、企业电子账本及其他各类电子文档的格式、操作规范等没有明确规定。电子合同目前应着重解决以下四个问题:书面形式问题、电子签名、电子合同收到与合同成立地点、证据问题。

二、网络安全问题

在网络运营过程中经常会遇到一些障碍，这些障碍或来自于技术操作方面，或来自于互联网上的病毒，或其他不可预测又一时无法排除的原因，会导致电子商务中的交易中止，从而给买卖双方带来损失。由于网络通讯的暂时中断或由于黑客的侵入使网络陷于瘫痪，也会使买卖双方的履行出现问题。由于上述原因导致的损失该由谁来负责？是网络服务商还是买卖中的一方，至今没有明确的法律规定。虽然有一些互联网技术服务商提供保障网络安全的服务，但是绝不可能完全杜绝电子商务中的网络故障及人为的黑客破坏。如果没有相关的法律规定，一旦在电子商务交易中出现上述原因引发的法律诉讼，便会由于没有相关的具体法规，给法院对这些诉讼的审理带来极大的困难。

三、商业信用问题

在传统的商业交易中，商业信用问题始终是个大问题。从历史上看，我国的商主体普遍信誉低下，企业三角债问题严重。而严重电话三角债问题使原来信用等级不高的商业信用更加低下，甚至影响到了银行的信用。而电子商务是将传统的交易方式改为在网络平台上进行交易，通过电子计算机、网络来进行经济活动。电子商务虽然在多方面对传统商业交易有所改进，但是在商业信用问题上仍然没有彻底改变，甚至更加严重。所以说，商业信用问题是制约电子商务发展的瓶颈，也是电子商务中始终应该被注意到的核心问题。

四、关税和税收问题

对于有形货物的离线电子商务，由于有形通关过程的存在，现行增值税税收政策依然适用。对于数字化信息产品如软盘、CD、VCD、书刊等，消费者通过下载，在线取得货物，由于不存在一个有形的通关过程，由海关征收关税以及代征进口环节增值税和消费税的征收基础不复存在，对这部分电子商务的关税及进口环节增值税和消费税征收将变得非常困难。

电子商务的无国界性、虚拟性、无纸化特点在给企业带来巨大商机和消费者空前便利的同时，也引发了一些国家税收方面的新问题:常设机构的概念和范围界定遇到了困难。电子商务突破了原有以固定地点为依托的物理形态，而是采取虚拟、无形的方式进行经营，销售商并没有拥有固定的销售场所，其人也无法确定。这样，就不能依照传统的常设机构标准进行征税;有形产品交易和服务交易难以区分。例如，以数据形式传输的无形产品，是应该归为提供有形产品还是服务交易，税法没有做出相关规定。税务机关就不能按照现行的法律确定起征收对象的性质、适用税种、税率等，这就造成了税收工作上的技术困难，造成资金流失;随着电子商务的日益完善，导致网上国际投资业务的蓬勃发展，设在某些避税地的网上银行可以对客户提供完全的“税收保护”。假定某国际投资集团获得一笔来自全球的证券投资所得，为躲避所得税，就可以将其以电子货币的形式汇入此类银行。这就造成了一定程度上国内税务的流失。而且网上贸易是通过大量无纸化操作达成交易，账薄、发票均可在计算机中以电子形式填制，而电子凭证容易修改，且不留痕迹，税收审计稽查失去了最直接的纸质凭据，无法追踪。

五、电子商务的著作权问题

网上发表的声乐作品、文章和其他产品的著作权和商标权如何保护？是否需要和怎样支付使用费？他人恶意地将受保护的知识产权作品在网上散布如何补救？新技术的发展必然影响到法律，特别是与技术联系密切的知识产权法，而在知识产权法中，著作权法又是受影响最显著的一部分。在网络环境下，现有的著作权制度力不从心，作者无法对自己的作品进行有效的控制。任何人都可以轻而易举地把作者的作品上载到因特网上并很快传遍全球，而作者却可能对此毫不知情。因特网的跨时空性使得跨国性的侵权行为变成了普遍现象。法律在这个领域的相对空白致使网上侵权行为十分严重，这种现象使电子商务的发展受到一定的影响。

六、网络广告

国内的网络广告大多是无证经营，网络广告经营中的问题也是层出不穷，而广告主、广告经营者、广告者三者的利益关系却没有相应的法律来规范，在现有条件下只有《中华人民共和国广告法》可以提供法律依据，而《中华人民共和国广告法》完全不适应网络环境。为此应尽快制定旨在制止网络虚假广告和不正当广告竞争行为的互联网广告管理办法，对申请开展广告业务的互联网企业进行规范，符合条件的核发广告经营许可证，不符合的则不准进行广告经营，违者将以超范围经营查处。

七、消费者权益的保护

传统的商品交易双方的主体，一方为商品经销商，另一方为消费者，商品经销商的市场准入主要由工商部门调整，消费者不需要市场准入。而电子商务的交易过程不但把商家和金融机构联系在一起，而且把数字认证机构、支付网关以及以技术为支撑的互联网络接入服务运行机构等完全的融合在一起。交易过程中，需要通过法律规范予以市场准入的对象就有商家、金融机构、数字认证机构、支付网关以及互联网络接入服务运行机构等，而消费者则以自愿的形式，通过数字认证来保障其消费行为，这就需要变更现有单一主体制度，制定出相应法律法规对以上各方当事人的权利义务进行统一调整。

在网上购物中，商家往往采用格式合同以节省消费者的时间,商家规定的格式条款中，往往还有许多“霸王条款”。在发生纠纷时，仅靠《消费者权益保护法》等原有的法律保护已显乏力。另一方面，由于企业可以轻易获取消费者的个人资料，消费者的隐私权也难以保障。因此，今后制定的法律规范在进一步确保落实消费者的合法权益，明确各方义务的同时，还应明确商家在收集资料时应当向消费者履行告知义务，取得消费者的认可，这样消费者就享有了选择权，避免了不必要的纠纷。

为保证电子商务活动得以正常进行，政府需要提供一个透明的、和谐的商业法律环境。目前,我国急需制定的有关电子商务的法律法规主要有：买卖双方身份认证办法、电子合同的合法性程序、电子支付系统安全措施、信息保密规定、知识产权侵权处理规定、税收征收办法、广告的管制及网络信息过滤等内容。我国2005年4月1日开始实施的《电子认证服务管理办法》是我国第一部真正意义上的电子商务法，它的颁布和实施极大地改善了我国电子商务的法制环境，推动了我国电子商务的发展。但是，该法篇幅有限，不可能解决所有的电子商务问题，只能说是我国电子商务法制建设的一个开始。待时机成熟，应该出台一部完整的电子商务法，对上述问题做出统一的规定。

总之，电子商务是未来商务活动的主流方式，随着它的推广，将会不断引发一系列的立法需求。政府面对新情况、新问题，应正确运用法律手段来保证电子商务的有序发展。

参考文献: