不动产管理的概念范文

导语：如何才能写好一篇不动产管理的概念，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】产权体；三维地籍；空间权；不动产登记

随着城市建设的发展，为了集约和节约用地，城市土地的立体化利用已成为当前土地利用的重要趋势。高架道路、轻轨、地下商业空间等的出现，正挑战着传统的基于二维地表的地籍管理和登记模式。与此同时，《不动产登记暂行条例》的颁布宣告我国正式进入不动产统一登记时代，不动产登记范围涵盖土地、海域、以及房屋、林木等定着物，甚至包括附着于地表的空间构筑物。当同一土地表面相关的地上建筑物与地下空间构筑物权属不同时，传统的二维地籍管理系统将无法清晰界定权利空间。不动产登记迫切需要引入三维地籍概念，解决土地立体化利用中的空间权利设定和登记问题。

一、产权体及三维地籍

产权体是一个与不动产相关的概念，它不仅涵盖了土地和房产空间，甚至囊括人们所利用的各种空间，比如：地下管线、空中廊桥、地下人防设施、地下轨道交通等。产权体可以定义为具有固定的地理空间位置、形体， 由权属界线（ 面） 封闭的、独立于主体且权利独立的一块空间域 （ 不动产产权单元） ， 是物质实体和权利的合成体。

三维地籍是基于上述产权体为基本单元，通过产权体记录空间利用及权属状况的地籍管理模式。传统的地籍是以地表权利为核心的， 在权利登记形式上还是以二维为基础的， 并不能把同一宗地上的分属于不同权利主体的空中、地表和地下权利很好地表现出来， 这意味着此类产权的保障还有缺陷。 不动产登记面临的主要问题是地上空间和地下空间的利用信息没有进行记载， 无法准确、完整地 反映存在空间权利重叠的宗地之间的拓扑关系， 无法实现空间产权的明晰化管理。三维地籍的产生，使得不动产登记不受二维信息记录模式的掣肘，能更有效地反映不动产权利主体的空间利用状况。

二、空间权登记管理的相关规定

《物权法》第136条规定“建设用地使用权可以在土地的地 表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”。该法条明确了土地使用权的设立不仅局限于地表而可以设立于不同的垂直空间。

《不动产登记暂行条例》第八条规定“不动产以不动产单元为基本单位进行登记。”《不动产登记暂行条例实施细则》第五条规定“《条例》第八条规定的不动产单元，是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。”以上相关规定表明了我国立法机构对不动产登记的着眼点转向空间权的确权登记，不再仅拘泥于传统土地加房屋权利信息的记载。这也为基于三维地籍的不动产登记提供了相应的法律支撑。

三、基于三维地籍的不动产权利设定和登记模式

根据上述三维地籍阐述和相关法律规定的阐述，本文提出基于三维地籍的不动产权利设定：引入产权体概念，将具有独立使用价值的并具有固定的地理空间位置、形体，由权属界线（面）封闭的空间作为不动产权利设定的权利客体。产权体概念的引入并非完全颠覆传统不动产登记中的地表空间的权利设定，只是我们更加强调权利客体在范围上的的空间性。以离开地表平面上下一定范围单独建造，且在地表投影的土地权利人为他人为特征的单独地上空间或者地下空间利用，其利用的空间范围需要单独成为权利客体，设定地上空间或者地下空间的建设用地使用权，并强调其权利范围的空间性和位置的地上性和地下性。通过权利客体的空间化，以三维地籍管理制度建立不动产空间权利体系，从而完成地表空间、地上空间和地下空间不动产权利的登记工作。

基于三维地籍的不动产登记模式同传统不动产登记模式相比，在登记内容上侧重有所不同。不动产登记内容应当包括权属性质、权利类型、权利主体、权利客体（坐落、界址、面积、用途、使用条件、等级、价格，体积、空间权利范围）等。传统不动产登记模式以平面宗地为依托，在二维空间平面上表达权利客体空间范围，对于较为复杂或是跨宗的产权体无法清晰描述，需要将权利客体空间范围及权利信息按宗地切分记录。而基于三维地籍的不动产登记模式以一个不依赖于地表土地而存在的产权体为登记基本单位，解决了因权利客体空间范围不清晰而产生的权利信息记录复杂冗余的问题。

四、结束语

在技术层面，三维地籍仍处于探索阶段，短期内现行不动产登记只能实现二维地籍上添加三维信息注释的登记模式。要加强对数据采集分析技术的研究，才能在不动产登记中实现真三维记载，体现产权体空间拓扑关系。在法律层面，我国目前缺少对空间权范围详细的法律规范，使得无法清晰地对产权体进行确权登记。三维地籍管理模式只有从技术和法律层都有相应地支撑，才能真正服务不动产登记。

参考文献：

[1]张玲玲， 史云飞， 郭仁忠， 李霖. 三维地籍产权体的定义与表达[J]. 地球信息科学学报， 2010，12（2）：207-213.

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关键词：不动产登记；风险管控；统一立法；赔偿责任

一、不动产登记制度概述

（一）不动产登记的概念

所谓不动产，不仅是一个法律概念，而且是一个生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定着物。为了使不动产这一最基本的物质基础得到最大程度的利用以及妥善的保护，所有国家无一不在物权法等基础财产类法律中对其进行重点规范。而对不动产进行规范最基本亦最行之有效的手段就是登记。而笔者认为，所谓不动产登记系权利人、利害关系人申请国家确定的职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的行为。从不动产登记的概念即可得知，不动产登记是国家确定的相关机构（通常是行政或司法机构），对不动产及不动产之上的权利的取得、转移、运行的管控与调节方法，是国家对不动产进行管理的一种重要手段。

（二）不动产登记的意义

首先，不动产登记制度能够确认物权归属，定纷止争。当事人的物权权利经过具有国家公信力的登记机关予以登记后，经过必要的公示程序，才会产生相应的公信力，当事人的物权权利才真正得以确定下来。其次，维护交易安全，降低交易成本。现代社会经济迅猛发展，不动产交易量急剧增加。[1]但是不动产物权归属始终是相对隐秘的，不易被交易关系之外的第三人得知。因此，交易安全问题就成了制约不动产物权流通与发展的一大瓶颈。在此背景下，不动产物权登记制度更能凸显其维护交易安全的价值。不动产物权权利经过国家确定的登记机关的登记，进行一定的公示，使得物权权利情况暴露在交易关系之外的第三人面前，使得第三人能够掌握真实的物权情况，而选择是否进行交易。同时，假如没有不动产登记制度，第三人进行每一笔交易都必须对交易的标的物进行权利归属的调查，极大的增加了交易成本。而不动产物权登记制度的建立，大大削减了此项交易成本。

二、我国现行不动产登记制度的不足

（一）欠缺统一的不动产登记法律

建国以后，我国的不动产登记制度一直采取的是分散登记的思路。虽然我国《民法通则》、《物权法》对不动产登记做出了相关规定，但是都是原则性的、浅尝辄止的规定。规定的内容也非常的淡薄简略，不全面具体。由于法律行政法规效力不同、各行政机关之间的职能差异与人事管理不同，我国不动产登记制度存在着诸多的矛盾难以调和。这些现状都要求我国尽快制定一部统一的不动产登记法律。

（二）不动产登记范围不明确

众所周知，我在物权领域实行的是物权法定主义。物权的种类、内容都应当由法律进行规定，个人是不能任意创设物权的。为了保持法律适用的一致性，哪些物权可以被登记、哪些物权应当进行登记也应当由法律法规做出专门的规定。《不动产登记暂行条例》作为行政法规效力较低，并且其规定的范围也欠缺全面，仍然存在改善的空间。

（三）法律责任风险控制机制缺失

不动产登记是国家为了保持不动产流通的顺畅以及保护不动产权利人而进行的一种以国家公权力为后盾的公示。国家财政每年拨出一笔款项作为不动产登记错误专门赔偿款；有的国家采取的是建立登记错误保险赔偿机制，即通过申请人缴纳一定的保险费而将登记错误的赔偿风险予以分担了。由于我国财政压力逐年增大，由财政分担此项风险不太现实。但是我国目前也还未建立其他的登记错误赔偿风险的分担机制。

（四）不动产登记错误相关赔偿责任规定不明

我国《民法通则》、《物权法》等主要财产类法律要么对不动产登记错误赔偿责任毫无规定，要么仅仅是寥寥几笔带过，没有具体的法律条文对其予以明确。而国务院2014年颁布的《不动产登记暂行条例》也只有一个条文对不动产登记错误赔偿责任作了规定。[2]以上足以可见，我国不动产登记错误赔偿责任极度缺乏法律法规作为支撑，需要予以补充完善的地方还非常之多。

三、完善我国不动产登记制度的构想

（一）制定统一的不动产登记法

建国以来，我国对于不动产物权管制的立法采取的是分散登记的立法构建模式。对于不动产登记的立法十分的杂乱，散见于各单行法律、各种部门规章甚至是地方政府颁布的规范性法律文件之中。例如草原的登记规定在《草原法》中，对房屋的登记规定在《城市房地产管理法》中，更多细节性的规定则规定在相关配套的部门规章与规范性法律文件之中。从这些法律规定可以看出，其采用的正是分散式的登记思路，即管理有关不动产的行政部分负责对相关不动产进行登记。

我国政府、法学界显然已经认识到了此问题的重要性。2014年国务院颁布了《不动产登记暂行条例》，第一次将不动产登记的目的、程序、责任进行统一的规定，这不得不说是一个重大的进步。然而，期望一部行政法规就解决不动产登记的全部问题是不现实的。不动产登记决定的是物权法这一基础民事法律的运行效果，其规则理应由制定法律的方式来予以明确，行政法规和部门规章、规范性法律文件仅应当作为补充和具化存在。

（二）完善不动产登记范围

不动产登记范围是指可以或应当进行登记的不动产、不动产权利的种类。然而我国《物权法》、《民法通则》对不动产登记范围的规定都非常简略。《不动产登记暂行条例》作为行政法规，对不动产登记的范围首次予以了统一规定。将不动产登记范围限定于：集体土地所有权、房屋建筑物、构筑物所有权、森林、林木、草地、林地所有权，建设用地所有权、宅基地所有权、海域使用权，地役权、抵押权等其他可以登记的不动产权利。然而，《不动产登记暂行条例》对不动产登记范围的规定也是不全面的，遗漏了一些重要的不动产权利。一些新兴的不动产权利应运而生。例如，伴随着房价的急剧上涨，小区里的私家车车位的价值也水涨船高。愈来愈被人们视为是一项独立的不动产权利，但是车位是否可以、是否应当登记在法律上却是空白的。所以笔者认为，我国不动产登记的范围还有完善的空间与必要，应当将新兴不动产物权也囊括进去。

（三）建立科学的风险管控机制

所谓不动产登记错误是指不动产登记簿上记载的权利人与真实的权利人不一致的情形。[3]考察各个国家立法，目前流行的风险分散方式有三种。其一是建立登记错误赔偿基金。此种方法为登记机关在每件不动产登记中按比例收取一定的费用作为登记错位赔偿基金。其二是财政特别拨款。此做法是由国家财政在每年的预算中拨付特别的款项作为登记错误的赔偿专用金。其三是购买登记错误责任保险，由登记机关购买商业保险。就我国国情与司法实践而言，首先，我国登记实行按件收费制，每笔不动产登记，登记机构只收取极地的登记工本费不具备建立赔偿基金的条件。倘若从每笔登记中另收取一定费用用作建立登记错误赔偿基金，则可能增加权利人的登记成本。当下住房类不动产在我国还具有相当的社会公共属性，登记费用的增加势必影响我国社会稳定与和谐。其次，我国财政压力逐年递增，由政府拨付专门款项赔偿登记错误造成的损失也不太现实。因此，笔者认为我国目前宜采取由登记机关购买登记错误责任险的方式，将登记错误赔偿风险转嫁到商业保险公司之上。

（四）明确不动产登记错误赔偿相关问题

笔者认为，我国在接下来的不动产登记立法之中，要着重对不动产登记错误的赔偿性质、法律构成要件、归责原则予以明确。首先，关于不动产登记错误的赔偿性质，笔者倾向于将其定性为民事任。虽然我国不动产登记具有浓烈的行政管理色彩，但不动产登记本质上属于物权法律制度，是一项民事制度。登记机关因过错造成的损失自然应当属于民事责任的范畴，如此也更有利于权利人合法权益的保护。其次，所谓法律责任构成要件，是指要对登记机关责任人应当承担赔偿责任的要件性规定。法律必须明确承担赔偿责任的主体、责任、过错的种类、免责条件等相关的要件。此点可以结合我国《侵权责任法》的相关规定进行设计。最后，登记机关承担赔偿责任应当适用何种归责原则也是必须要予以明确的。笔者认为，法律正义原则要求成本与收益、权利与义务具有一致性。目前我国登记机关处于只收取廉价的工本费，却承担高额经济赔偿的巨大风险的现状。因此不宜适用无过错归责原则，而应当适用过错责任原则，从而使登记机关的权力与责任统一起来。

四、结语

笔者考察建国以来我国不动产登记相关法律法规，发现我国对不动产登记的态度从疏忽放任逐渐转变为谨慎重视。从《不动产登记暂行条例》的出台，就可以看出我国政府建立健全不动产登记体系的决心。然而。诚如罗马不是一天建成的，完善的不动产登记体系也不是一两部行政法规可以建立的。笔者认为，结合上述我国不动产登记制度存在的问题与缺陷，今后的不动产登记法律法规应当着重解决不动产登记范围、登记错误赔偿风险化解机制以及赔偿责任等问题。

参考文献：

[1]常鹏翱.不动产登记法的立法定位与展望.法学.2010.

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我国的抵押登记制度是以不动产物权登记制度为基础，结合动产物权登记制度发展起来的。根据商业银行实践经验，我国抵押登记制度存在以下问题：

（1）抵押登记机关不统一。目前，在中国负责不动产抵押登记的部门分别为国土资源管理局和房产管理局；负责动产抵押登记的部门有民用航空主管部门、海事局、渔政渔港监督管理局、工商局、林业局、农业局、公证部门、车辆管理所、农机站等。登记部门大部分是行政管理机关，行政管理的职能被过分强化，忽视了为市场交易提供信息等服务功能，服务意识差，依法办事观念淡薄。结果是，不能很好地发挥担保物权登记的效用，不能很好地公示担保物权状态并使其具有公信力，难以保护交易安全、维护当事人合法权益、促进交易的开展。

（2）抵押登记立法不统一。中国抵押登记制度行政色彩浓厚，抵押登记按照各部门对不动产和动产的行政管理部门职权划分而分别进行，相应的抵押登记立法工作也按照行政管理职能的划分而分别进行。目前，有关不动产抵押登记的法律法规有《担保法》、《土地登记规则》、《城市房地产管理法》等7部，有关动产抵押登记的法律法规有《民用航空器法》、《海商法》、《机动车登记规定》等12部。由于抵押登记立法不统一，造成各地登记事项、审查原则、登记内容等差异较大，给当事人带来操作上的不便，也影响登记效率。

（3）抵押登记效力不统一。一是《担保法》第41条规定采用登记生效主义，而其43条和《担保法司法解释》第49条、第59条则规定采用登记对抗主义。二是《担保法》第41条规定抵押合同的成立自登记之日起生效，混同了抵押合同的生效和抵押权的设立这两个不同的概念。抵押合同的订立是在抵押交易的当事人之间形成抵押权的债权债务关系，是一种契约行为，只要经当事人合议，并符合《合同法》有关规定即为有效合同；抵押权的设立是保障抵押权人对抵押物的优先受偿权的行为，是一种物权行为，只有通过登记公示才能产生对抗第三人的效力。

（4）登记机关审查责任不明确。有关抵押登记的法律法规都未明确规定登记机关在抵押登记时须对登记申请的有关事项进行实质审查，抑或形式审查。例如《机动车登记规定》关于抵押登记只规定了申请人应提交的申请材料，而未规定登记机关是应该对这些材料所记载的内容的真实性进行实质审查，还是仅仅对提供的材料是否齐备等进行形式上的审查。

（5）抵押权优先受偿规则不明确，抵押权人无法确定自己在同一担保物上债权的优先受偿顺序，易使抵押债权悬空，导致金融机构信贷萎缩，经济发展缺乏动力。

第二，关于应收账款的问题。“应收账款”是会计学上的概念，由于其涵盖的内容比较宽泛且早已被国内外商业实践中广泛使用。《物权法》并没有确定“应收账款”的定义。一般理解为因提品或服务而产生的金钱债权，不包括票据化的债权。

为使应收账款登记制度能够顺利建立和实施，目前至少还需要弄清以下问题：

（1）如何理解《物权法》第228条规定的“信贷征信机构”的含义。

（2）如何理解《物权法》第228条规定“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。

（3）应收账款的范围有多大？法律没有对应收账款进行定义，也没有规定范围，由于质权以信贷征信机构办理出质登记为成立条件，那么，登记机构就要判断出质的应收账款是否可以出质。这是登记机构难以承担的义务。

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【关键词】：林权登记；基础问题；措施

随着不动产登记工作的逐步开展，林权登记工作逐步开始引起重视，林权登记管理对我国国民经济的发展起着重要的促进作用。本文结合我县不动产登记管理工作中存在的问题进行了总结与分析，并就相应的改进措施提出了一些见解，希望对这方面的研究工作有所帮助。

1、 我县林权登记现状及管理中存在的问题

1.1登记现状

我县共有林地面积42万亩，其中公益林7万亩，商品林35万亩。自2008年我县启动集体林权制度改革以来，共确权林地面积37万亩，颁发林权证19万余本。通过2年林改，我县集体确权发证工作取得了很大进展，但也存在林权到户率偏低等问题，造成林权不够清晰、发证到户进度偏慢、经营管理不够到位，影响了林改的进一步深化。

1.2存在的主要问题及原因分析

1.2.1存在问题

根据我国相关法律条文的规定，在林权登记中如果有共同持有林权的，要由共同持有人共同进行申请登记，登记部门分别向权利人发放不动产登记证书。同时在证书中要标明林权共有人等，这种林权管理制度下可以保证林权证发放到林权的所有持有人手中，但是在实际的操作中，还是存在一些问题，比如在相关的法律中对林权证的使用并没有一个明解的规定。（2）林权证中涉及的内容核查质量有待提高

目前在不动产的登记中对于林地权属的确认存在一定的困难，这就造成了在不硬登记之后会产生一些异议，主要有两个方面：①在林权证书下发以后，权利人对林权登记证书中的内容存在异议，要求行政复议；②前期权属核查工作存在一定的偏差，对林权证书的颁发造成影响。

（3）林权登记无法动态管理

对不动产的实时、动态管理是一个十分复杂而困难的工作，同样对林权的动态管理难度也很大，随着林权登记管理工作的深入开展，老的林权登记证书也逐渐被新的证书所代替，但是由于老的林权登记证书存在各类问题，比如对权属不清、面积不准等，如果新的林权登记证书按照老的证书来登记的话，就会造成很大的遗漏甚至错误，但是我们一些地方在林权登记管理中对这方面的工作不够重视，这样登记出来的林权证书，也就无法保证其准确性。

（4）林权登记职责划分不清

目前的林权登记工作，处于一种林地管理与产权登记分离的状态。两者由于在不动产登记制度改革后工作职能没有具体划分界定，明确责任，加上林权登记涉农问题复杂，矛盾突出，导致在工作中容易出现敷衍塞责、推诿扯皮现象。

1.2.2原因分析

（1）最初发放林权证的过程中，由于林业站人员不足，为了完成上级交给的林权证任务，在其他部门抽调人员，业务培训时间不足，而且时间紧迫，这就造成了早期林权发证过程中出现边界不清，权属不清，程序不合规范等造成的林权纠纷。

（2）宣传力度不到位：林权发证过程中，群众的积极性不高，林权证的认识概念比较模糊，没有充分认识到林权证的重要性。

（3） 林改的前期工作不实，由于各村林权改革的不严密和以前合同的不规范，经常出现“一林二主”，这些给发证工作带来了一定的困难。

（4）少量证质量存在问题，有的是因前期外业有误，宗地勾绘有偏差导致证书的正确性。

2、改善林权登记管理问题的建议

2.1提高林权登记专业人员的业务技能

根据《不动产登记暂行条例》及其《不动产登记暂行条例实施细则》等相关法律规定，依法进行林权登记工作。同时由于林业资源也是我国国民经济发展的重要资源，所以林权登记工作对我国经济的发展也会形成极大的影响。基层国土及林业主管部门，要依据相关法律的规定，不断完善自身的职责，加强自身建设，做好相应的林权登记管理工作，明确林权登记流程、完善相关工作岗位职责，建立与健全林权登记管理制度。

2.2理顺林权登记职能。政府应明确不动产登记中心与林业部门的职能划分，特别是要明确乡镇林业站的工作责任，调动其工作积极性。建立不动产登记与林业管理之间信息交换、资料传递等工作联系机制，做到部门协调配合，高效便民服务，登记安全准确。

2.3规范林权登记工作

登记部门要严格落实依申请登记的林权登记原则，依法登记，规范登记。比如林权要明确是否为共同所有，对于共同所有的要明确到每一个共有人。又如在签署承包合同时，如果有共同承包人，要在承包合同内清楚写明每个共同承包人的份额、面积、名字等信息。再如，对于存在有林权争议的，林业主管部门和登记中心应当承担调解处置责任，在没有达成调解意见或者相关法律意见情况下，登记中心不得颁发相应的林权证书。同时，要加强林权证书办理审查。

2.4提高林权登记管理工作信息化水平

近年来，随着信息化技术的不断发展，各个行业都开始使用信息化技术，以提高自身的管理水平，不动产登记工作也开始采用计算机管理等信息手段，大大提高了工作的效率和安全性。但是由于目前的不动产登记中心使用的软件还处开发初期，严重制约了不动产登记工作开展，同时，林地勾绘技术也相对落后，一般都是采取人工测量的方法，相关勾绘数据往往存在较大误差。因此应该加快开发相应的管理软件，逐步实现登记管理平台的统一化、无纸化，这样可以大大提高林权登记的信息化水平。

2.5加快林业单行法与《物权法》、《担保法》等法律的有效结合

我国《森林法》正面临着大修改的趋势，在《森林法》的修正中与《物权法》、《担保法》等法律的有效结合具有重要的作用。表述如下：一是可使所有人明确初始登记、抵押登记等类型，并清楚地认识到这些登记类型所属的特征以及适用情况。二是根据林权登记中所需了解的相关资料信息进行归档并记录，做好林权登记档案的公开与资源的共享工作。

结束语

综上所述，一个完善的不动产登记制度需具备稳定、精确等相关原则，因此不断健全与完善林权登记管理制度很重要，确保林权管理制度的科学化与有效化，对提高我国综合实力有一定的促进作用。

【参考文献】：

[1]李启胜。林权登记发证工作的思考[J].产业与科技论坛，2013，（17）：42-43.

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有权制度下的一种制度，不是独立的物权，与地役权属于两种不同的法律制度。尽管相邻关系法律规范在性质上属于强制性规范，但仍应留有当事人意思自治的余地，从而使相邻关系与地役权制度以及合同制度有效衔接。

一、不动产相邻关系概述

不动产相邻关系，简称相邻关系，是民法上的一项重要制度，是处理相邻不动产所有人或利用人之间因不动产之使用而生之纠纷的法律制度，对于协调不动产相邻权利人之间的利益关系，维护和谐的相邻关系，发挥着不可或缺的作用。不动产相邻关系制度实质上是对所有权的限制和扩张。其机能在于扩张一方的所有权或利用权，而限制他方的排除请求权，课以作为或不作为的义务并设补偿制度，以实现当事人双方利益的平衡。因不动产相邻权利人之间在利用各自不动产时，往往可能不得不牵涉到对邻人不动产的使用，从而容易导致不动产相邻权利人之间的利益冲突，故实有必要以法律的形式明文规定处理相邻不动产利益冲突的制度。考究世界各国的法律，不难发现大多数大陆法系国家都有相应的法律制度对因相邻关系所生的冲突进行调整。我国受德国、日本等国家的影响，对不动产相邻关系亦作了规定，我国民法上有关相邻关系的规定包括：《民法通则》第83条、《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》（以下简称《民通意见》）第97-103条、《物权法》第84-92条。但是，我国民法上有关相邻关系的规定过于原则，缺乏适用性，没能发挥其应有的价值。

二、我国法律及司法解释对相邻关系的规定及存在的问题

（一）我国法律及司法解释就相邻关系的规定

我国《民法通则》第83条、《民通意见》第97-103条、《物权法》第84-92条对相邻关系做出了规定。这些法律就相邻关系规定所涉及的内容包括：处理相邻关系的原则、自然流水利用及相邻排水关系、邻地及相邻建筑物的使用关系、相邻必要通行权、屋檐滴水关系、固体废弃物、水污染物及气响侵入、以及通风、日照妨害关系、以及相邻防险关系。笔者将对这些内容分述之。

（1）处理相邻关系的原则。《民法通则》第83条和《物权法》第84条对处理相邻关系的原则做出了规定，强调处理相邻关系应按照“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。该原则反映出了相邻关系的立法目的，对于解决不动产相邻权利人之间的纠纷具有指导意义。

（2）自然流水利用及相邻排水关系。学说上亦称其为水的相邻关系。《民通意见》第98条规定相邻一方不得堵截或独占自然流水，《物权法》第86条则规定不动产相邻权利人应合理的分配自然流水。此两条于目的上都意在规范不动产的相邻权利人之间对自然流水的利用关系。《民通意见》第99条对相邻排水关系做出了规范，明确相邻一方的承水义务及因另一方不合理排水而受有损失时所享有的停止侵害、消除危险、恢复原状、赔偿损失请求权，《物权法》第86条对相邻排水关系亦做了原则性的规定，规定了相邻人一方为他方排水提供必要便利的义务。另外，《物权法》第92条还规定了因用水、排水利用相邻不动产造成土地被利用一方损害的，利用一方应当承担的损害赔偿责任。

（3）邻地及相邻建筑物的使用关系。《物权法》第88条规定了不动产权利人基于建造、修缮建筑物以及安设管线等原因，于必要时享有利用邻地、建筑物的权利。《民通意见》第97条则规定了占用土地一方未于约定的范围、用途和期限使用土地的，被占用土地一方享有请求及时清理现场，排除妨碍，恢复原状，赔偿损失的权利。《物权法》第92条还规定了，相邻一方在使用邻地或相邻建筑物时，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害；对于已经造成损害的，还应当给予另一方损害赔偿。这些规定表明了土地、建筑物所有人或使用人负有容忍不动产相邻权利人使用其土地的义务，及使用他人土地一方不按约定使用土地应承担的法律责任。对于妥善处理邻地及相邻建筑物使用关系，促进生产和建设的顺利进行具有积极的意义。

（4）相邻必要通行权。学说及其他国家或地区的立法称为袋地通行权。即土地因与公路无适宜的联络，致不能为通常使用时，不动产权利人可以通行周围土地以至公路的权利。《物权法》第87条：“不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的，应当提供必要的便利”。该法第92条规定了因通行造成他方损害的，享有通行权一方应当赔偿损失。《民通意见》第100条亦有类似规定。《民通意见》第101条还规定了不动产权利人对相邻不动产历史通道的使用权，并享有对堵塞必经历史通道一方的排除妨碍、恢复原状请求权。最后，对于通行权须说明的一点是，通行权具有物尽其用之社会经济的整体利益的目的，享有人不得预先抛弃。

（5）屋檐滴水关系。关于屋檐滴水问题，《物权法》未做规定。《民通意见》第102条对处理屋檐滴水纠纷做了规定。该条规定，有过错一方造成他方损失时，应当排除妨碍、赔偿损失。从该条可以看出，处理屋檐滴水关系纠纷适用的是过错责任原则。

（6）固体废弃物、水污染物及气响侵入的关系。气响侵入又称不可量物侵害。不可量物侵害是德国民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤烟、震动、臭气、尘埃、放射性等不可量物质侵入邻地造成的干扰性妨害或损害，性质上属于物权法相邻关系的一种类型。《物权法》第90条规定：“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质”。该条规定了不动产相邻权利人之间固体废弃物、水污染物及气响侵入邻地之禁止。当然，如果行为比较轻微没有违反国家规定，则自然不在禁止的范围之列。

（7）通风、日照妨害关系。“日照妨害”系由日本立法、判例与学说所创。是指对于日照权（采光权）的侵害，是由于过度利用城市土地的结果而产生的城市土地问题之一,我国《物权法》第89条规定建造建筑物不得妨碍相邻建筑物的通风、采光、日照，是对建筑物相邻关系的规范。在当前高层建筑物耸立的社会，规定建筑物之间应当保持一定的间距，使得建筑物间相互不妨碍日照、通风条件，对于保障不动产所有人或使用人的健康实有必要。

（8）相邻防险关系。《民通意见》第103条确定在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窑等或种植竹木不得危机相邻一方建筑物的安全和正常使用。《物权法》第91条规定了不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等不得危及相邻不动产的安全。不动产相邻防险关系的规定，表明在自己不动产上从事相关的活动，不得危及相邻不动产的安全，对于维系相邻人之间和平的秩序有重要的意义。须注意的是，相邻防险关系中，不动产相邻权利人仅可请求从事活动一方注意防免危险，而不能请求防止，因此，区别于属于物权请求权之一种的排除妨害请求权。

（二）我国就相邻关系规定存在的问题

通过对我国法律及司法解释对相邻关系规定的内容的解析，可以看出，我国就相邻关系规定所涉及的内容是比较广泛的，包括了土地相邻关系和建筑物相邻关系。对于平衡不动产相邻权利人之间的利益，维持和平的相邻秩序，促进物尽其用之整体利益具有重要的作用。但是，通过对我国就相邻关系规定的分析，不难发现我国的规定仍存在不足之处。主要表现在以下几个方面：

第一，规定的过于原则、概括，可操作性不强。《民法通则》仅用了一条规定相邻关系，即处理相邻关系的原则及给相邻方造成妨碍或者损失时的责任承担方式，内容过于原则，基本上不具有可操作性。因此，《民通意见》对相邻关系予以了补充，内容相对《民法通则》更为具体，但是有些规定不合理，使用了一些行政性的词语，如《民通意见》第97条、第103条都使用了“应当责令”的概念，很明显具有行政管理的性质，与《民通意见》私法的性质不相符合。另外，《民通意见》就相邻关系的规定中多处使用“必须”、“必要限度”等词语，过于概括。此外，《民通意见》第102条在处理屋檐滴水关系时，适用的是过错责任原则，难道在屋檐所属权利人一方没有过错，但对相邻不动产权利人之财产造成损害的情况下，受损害一方就不能请求救济了吗？这与相邻关系制度平衡双方利益关系的目的不相符合。这些都影响了《民通意见》就相邻关系规定的可操作性。《物权法》就相邻关系的规定除了一原则性条款和一法律适用条款外，规定相邻关系内容的条款就仅仅只有七条，且条款本身亦规定的比较简单、概括，这很明显的不能满足复杂的不动产相邻关系的现实情况。另外，《物权法》相邻关系规定中，多个条款规定“提供必要的便利”（第86、87、88条），但究竟什么程度的便利才是“必要的”？《物权法》本身无法给出答案，这就容易因此当事人因理解不一而发生纠纷，也会给司法实践留下很大的自由裁量的空间，容易造成法律适用的不统一。这样就会影响法律规范本身的实践性。

第二，相邻关系的主体规定不明。关于相邻关系的主体的规定，不同的法律文件用词不一。《民法通则》使用的是“不动产的相邻各方”的表述，《民通意见》则使用了“相邻一方”“另一方”以及“所有权人或使用人”的概念，《物权法》则规定“不动产相邻权利人”即为相邻关系的主体。虽然各法律就相邻关系的主体的规定基本上是一致的，但是究竟“不动产的相邻各方”、“相邻一方”“另一方”、“所有权人或使用人”以及“不动产相邻权利人”等概念所包含的主体范围具体包括哪些？对此，上述法律并未做出明确规定，因此也就会影响到法律规范的适用。

第三，很多重要的、应当规定的内容没有规定。在就我国相邻关系法律规定的内容进行分析的过程中，可以看出我国就相邻关系的规定涉及到八个方面的内容，关系到的内容比较广泛。但是，不可否认的是，由于我国就相邻关系的规定过于原则、概括，以及有些内容规定的不全面，相邻关系中很多重要的内容，我国法律并没有涉及。从比较法的角度看，我国就相邻关系的规定没有涉及的重要的内容有：（1）水流地所有人之自由用水权，及自由用水权受到污染或其他损害后的损害赔偿与恢复原状请求权。（2）没有规定土地所有人或使用人使用邻地余水权。（3）对变更水流权之限制亦未涉及。（4）没有就禁止侵入之原则与例外，以及寻回取回物侵入之容忍义务做出规定。（5）没有确定对电信妨害的改善请求权。（6）对越界建筑有关的问题没有涉及。（7）对自落于邻地的果实的归属问题没有提及等。以上的内容往往于当事人的利益甚切，容易引起纠纷，且现实中因上述事由所生之冲突亦实属常见，故以法律的形式明文加以规定，以调整不动产相邻权利人之间的利益确有必要。

三、完善我国相邻关系制度的建议

上文已经论及我国法律就相邻关系规定存在的不足之处，针对这些不足，提出相应的完善措施确有必要，以便更好的发挥相邻关系法律制度在解决邻里之间因不动产使用所生之纠纷的作用，为营造和平的邻里关系创造条件。对此，笔者提出如下几点完善建议。

（1）在我国法律就相邻关系已有的规定的基础上，在修改相关的法律或出台相应的司法解释时，对规定的过于原则的条款予以具体化，对法律没有规定的内容，则增加相应的条款。首先，就何谓“必要的便利”予以具体化。将“必要的便利”解为：非从相邻方得到这种便利，就不能正常行使不动产的所有权或使用权，[16]同时，以对邻地损害最少之处所及方法为限。在此种解释下，如果当事人就邻地损害最少之处所及方法有异议时，得允许当事人诉请法院判决之。其次，对已规定的相邻关系的条款，可对其条件予以限制，以增强法律规定的可操作性。以《物权法》第87条（必要通行权）为例，在法律完善时，对不动产所有人行使必要通行权的积极条件与消极条件予以明确。对此，可参照台湾“民法”第787条第一款“土地因与公路无适宜之联络，致不能为通常使用时，除因土地所有人之任意行为所生者外，土地所有人得通行周围地以至公路”。最后，对于法律对相邻关系没有规定而确有明文之必要的内容，可于修改相关法律或于司法解释中，增加相关的条款。上文已指出的未规定的内容即有增加的必要。

（2）明确相邻关系的主体范围。关于相邻关系的主体问题，除了不动产所有权人外，可增加一条明确相邻关系的其他主体，这些主体具体包括：宅基地使用人、农地使用权人、邻地利用人、典权人、承租人、以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人。

（3）对相邻关系中的责任承担方式予以多样化，并且在每一条的规定中予以明确。《物权法》第92条采取的是概括式的单一的责任承担方式，这对于当事人权利的救济是不充足的，无法保障当事人利益的平衡。因此，在除了损害赔偿的责任承担方式外，排除妨碍、消除危险、恢复原状等通常的责任承担方式也是必要的。而对于赔偿金，则除了补偿性的赔偿金外，可以增加对价性的偿金。另外，可参照台湾立法例，设置畸零地购买请求权。至于每一种具体类型的相邻关系应设置怎样的责任承担方式，则依具体的情形结合实践调查及他国的立法例予以确定。

参考文献：

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[2]史尚宽著.《民法物权论》，（台）荣泰印书馆股份有限公司出版，1980年，第79页.

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[5]陈华彬著.《物权法》，法律出版社，2004年.第296页.

[6]陈华彬著.《物权法》，法律出版社，2004年.第296页.

[7]陈华彬著.《物权法》，法律出版社，2004年.第298页.

[8]王泽鉴著.《民法物权》，北京大学出版社，2009年.第145页.

[9]史尚宽著.《民法物权论》，（台）荣泰印书馆股份有限公司出版，1980年.第79页.

[10]江平主编.《民法学》（第二版），中国政法大学出版社，2011年.第605页.

[11]王泽鉴著.《民法物权》，北京大学出版社，2009年.第145页.

[12]梁慧星主编.《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》，法律出版社，2004年.第139页.

[13]陈华彬著.《物权法》，法律出版社，2004年.第320页.

[14]陈华彬著.《物权法》，法律出版社，2004年.第318页.

[15]梁慧星主编.《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》，法律出版社，2004年.第128页.

篇6

我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

篇7

这对去年以来快速发展的住房租赁企业和从事租赁业务的中介机构来说无疑是一大利好。但在资金蜂拥进入房屋租赁市场的同时，也存在着诸多困局和挑战。

万亿级的大市场

此次中央明确提出发展住房租赁企业、规范住房租赁中介机构、鼓励房企开展住房租赁业务，并鼓励和规范个人住房出租。同时，将在税收减免、金融支持和供地方式方面加大政策支持力度。其中，支持符合条件的住房租赁企业发行债券、不动产证券化产品；稳步推进房地产投资信托基金（REITs）试点等政策颇受市场关注。

同策咨询研究部总监张宏伟认为，意见中给出的税费政策对中高端租赁市场来讲，人才公寓、长租公寓迎来了新的机会，酒店式服务公寓将迎来新的发展机会。

易居研究院智库中心研究总监严跃进表示，过去租赁市场的供应方主要是个人或房东，今后相应的机构投资和运营商会增加。未来包括在机构牌照发放、租赁企业资信评估等方面会有新的政策细则。在这样一个供应主体健全的过程中，包括中介机构等的职能明确、个人出租房源的规范等也成为后续需要继续完善的任务。

实际上，伴随着一线城市进入存量房市场，租赁市场的巨大潜力正逐渐被各方关注。据机构估算，2015年中国全年租赁套数接近8000万，到2020年会有接近9000万套，将产生1.7万亿元的成交总额。在一线城市，真正产生租赁需求的人群是服务业流动人口和每年30%的留城高校毕业生，这些需求将是价值2000亿元的市场。

面对如此巨大的市场潜力，吸引了知名天使投资者、小米科技创始人雷军、有“风投教父”之称的阎焱以及知名投资机构、房企、房产中介高调进入。

“打开方式”很重要

租赁市场前景看似一片大好，其面临的问题实则暗涌。房产中介、互联网公司和资本方选择以怎样的方式进入这一市场，或许成了关键。

在最近的房屋租赁市场上，链家旗下的丁丁租房停止运营颇受关注。丁丁租房6月10日的暂停运营公告表示，其业务将全面并回链家租房。

“在互联网平台冲击之前，链家租房以高昂的成本换来了海量真实房源和客户。但在竞争对手低佣金的冲击下，其原有模式的转化率迅速降低。为突破高成本换取低份额的现状，仅收取5天房租为佣金的丁丁租房应运而生，随后其转化率迅速提高。”一位在房产中介行业从业多年的业内人士介绍。

但是，在房屋租赁市场不断洗牌的当下，丁丁租房也无法一直顶着烧钱的模式持续运转。今年4月起，丁丁租房的佣金上升至半个月房租。截至关停前夕，已经提升到一个月。

在去年3月丁丁租房上线时，曾有业内人士猜测，北京其他几大中介会跟进降低佣金这一做法。但这一年多，北京另一大房产中介我爱我家并未降低其佣金水平。

“租房佣金降低甚至取消是未来租赁市场的趋势之一，只不过丁丁租房的‘打开方式’不对，其最终下线是种必然。”上述业内人士表示。

从目前的盈利点来看，丁丁租房和爱屋吉屋的“打开方式”都是试图将传统租房模式照搬到网络上，以赚取佣金。而在执一资本合伙人王鑫看来，中国的住房租赁市场机构房东少，个人房东不稳定，租房业务面临房源真实性、服务、实时库存管理等许多痛点，只要企业能切实在信任、服务、效率等方面解决这些痛点，就有投资的价值。“从目前来看，那些有经验、有规模、市场占有率高、覆盖面广，且兼具分散式、直控式等多种租赁形式的企业，更有能力去解决这些痛点，引发行业质的变革。”

“长租”能否“长胜”？

在丁丁租房和爱屋吉屋发力之时，其他的房产中介和互联网公司又是怎样应对互联网冲击的？

据了解，在北京二手房买卖市场份额占据第二位的我爱我家，去年推出了长租公寓品牌。酒店行业的铂涛集团推出了“窝趣”等长短租品牌。万科、鸿坤等房企也涉足长租公寓的相关业务。

与传统租赁模式不同，长租公寓往往是将整套或整栋房源进行装修，并提供相应的管家服务。

这种已经在国内诞生多年的专业化运作模式，似乎更加受到资本的青睐。

继去年众多品牌获得风投后，今年4月，长租公寓连锁品牌“魔方公寓”宣布获得3亿美元C轮融资。今年是魔方公寓成立的第6个年头，累计获得融资5亿-6亿美元。

但在众多业内人士看来，长租公寓目前的状况也是“叫好不叫座”，大多数长租公寓品牌仍在靠着投资机构的资本注入。

O2O资讯平台和研究机构亿欧网专栏作家鲁红卫曾表示，很少有在这个领域的玩家已经实现规模化盈利，因为高运营成本和高固定成本导致深陷盈利泥潭和尴尬。但长租公寓之所以依旧能够吸引资金突入，很重要的一点在于租房服务未来只是基础配套服务，租房后的市场或许才是盈利的突破点。虽然目前各方还没有摸索出来一条靠谱的发展路径，但想必这也是现在长租公寓平台一直期待的升值空间。 立足要点>> 模式和找钱成了在租赁市场上立足的两大要点。

资本市场的借力打力

如此看来，模式和找钱成了在租赁市场上立足的两大要点。

实际上，除了丁丁租房，链家早已在租赁市场布局。其旗下的长租品牌“自如”在四年前就已开始布局。目前，自如在北京、上海和深圳累计拥有50万“自如客”，拥有自如友家20万间、自如寓10栋，年租金45亿元，累计出租率95%。最近，自如正式从链家体系中分离，成为独立运营公司，并将涉足短租等业务。

几年来，自如始终没有实现盈利，这次自如从链家分拆出来，也引起业内的诸多猜测。严跃进表示，除链家集中火力谋求上市的可能性外，链家分拆长租公寓“自如”业务，一方面是接力国家政策，看好住房租赁市场的发展。同时，分拆也可以在租赁方面展开更为专业的运营。

而在最近一场名为“互联网与不动产资产管理峰会”上，链家研究院院长杨现领提出的“不动产资产管理”概念道出了自如未来的运营方向：将运营良好的资产打包成金融产品，通过市场交易和交换行为，获得更多的资金和更大的利益。

杨现领指出，国内青年公寓是不动产资产管理的前期的形态和阶段，而其最终都要走不动产资产管理之路。“跳出公寓这个定义的死胡同，从不动产资产管理的角度看公寓，从金融的角度看公寓，也许大家会柳暗花明，找到不同的道路”。

杨现领的看法实际上与本次中央鼓励房屋租赁市场意见中的金融支持政策不谋而合。

篇8

关键词：水权；建设；思考

【分类号】D922.6

一、前言

水资源是基础性自然资源和战略性经济资源，实现水资源的合理有序、可持续利用是实现我国经济社会可持续发展的重要支撑。然而，我国的水资源十分有限，随着经济社会的发展和人口的增加，水资源短缺的问题显得越来越严重。因此，我们不仅要采取必要的工程技术手段来“开源”，更重要的是应积极研究和实施“节流”措施，消除水资源的极度浪费和低效率使用现象，提高用水主体节约用水的主动性和积极性。开展水权制度建设是水资源“节流”的有效方法。当前，我国许多专家学者从哲学、伦理学、政治学、经济学、法学等方面对水权制度进行了广泛深入的探讨，取得了大量研究成果，尽管各类阐述颇多，尚未形成统一的定论，但这些探讨与研究无疑推动了我国水权制度建设的发展。

二、水权的概述

1、水权

水权是可供人类经济社会利用，具有足够数量和可用质量，并能满足一定地区、一定用途可持续利用的水资源所有权、使用权、汲水权、引水权、蓄水权、转让权等与水资源有关的一组权利总称。而以崔建远教授、裴丽萍教授为代表的一部分学者认为水权是依法对地面水和地下水取得使用和收益的权利，是独立于水资源所有权的一种权利。

三、水权制度建设的目前现状

1、水资源具有不动产特性

水资源是自然资源，是物，具体是定着于土地的江河、湖泊以及地下的水体，它到底是动产还是不动产，学术界曾产生不同的意见。学理上通常认为，动产与不动产是根据物能否移动及移动是否影响其价值来做的分类，能够在空间上移动并且不因移动而损害其价值的为动产；在空间上具有固定位置，性质上不能移动或者移动即会损害其价值的物为不动产。作为自然水体的水资源虽然可以流动，但在性质上不能人为地作物理位置的移动，它区别于民法一般意义上的动产。也许有人认为部分或局部的水体是能够移动的，但这跟摘下大树上的一片叶子而不会影响大树作为不动产的道理一样，水资源实际上具有不动产的特征。另外，《水法》规定水资源可依法给他人取用、收益；审议中的《物权法》在“用益物权”的“一般规定”中规定，国家所有的自然资源，单位、个人依法可以占有、使用和收益。水资源是国家所有的自然资源，我国对水资源实行的是“统一领导、分级管理”，即水资源属于国家所有，由国务院代表国家行使水资源的所有权，包括水资源的占有、使用、收益、处分；国务院又通过行政法规，授权各级水行政主管部门按职权对水资源进行管理，可以依法许可由他人占有、使用和收益，水资源存在用益物权，说明了水资源的不动产属性。

2、水权是水资源的用益物权

我国现行法律未明确使用“水权”一词，学术界对水权的概念众说纷纭，归总起来大致有三种说法。一是认为水权是指水资源的所有权和使用权；二是认为水权是指水资源的使用权；三是认为水权是指水资源的所有权、使用权、经营权、分配权、交易权等一系列权利的总和。

3、水权的主体与客体

水权的主体是水资源用益物权人，也就是依法获得水资源使用、收益权利的公民、法人和其他组织。政府由于是水资源管理者，不应成为水权的主体。致于水权的客体即用益物权的对象应如何界定，学术界也存在广义的客体和狭义的客体之分。广义的客体：取用水权、排水（污）权、水上运输权、水面养（种）殖权等。狭义的客体：取用水权。

4、水权的取得

水权是专门针对第一次取用存在于江河、湖泊或地下的自然水、资源水而言的，使用供水工程（如自来水厂）供应的商品水，不存在水资源的水权问题。

水权的取得有两种方法，一是无须许可的取得，一是必须许可的取得。

水权取得还有一个优先权问题。一是坚持先用优先（尊重历史）为主，兼顾水源地（河岸权变通）的原则；二是坚持首先满足生活用水，兼顾其他用水的原则。

5、水权的转让

水权转让是水权初始分配后的再分配，它涉及到用益物权有否对他物处分权的问题。从用益物权的概念来看，用益物权是他物权，似乎不能对他人的物进行处分。但纵观我国民法、行政法有关规定，用益物权在所有权人的批准或同意下对他物具有一定的处分权（特别是使用权）。如土地经营承包权，用益物权人应从事种植业、林业、畜牧业等农业生产，但经批准，可将农用地用于非农建设；又如出让的建设用地使用权，经变更登记，可以进行转让。同样道理，水权是用益物权，在一定条件下经水行政主管部门批准或同意，应该可以进行转让（仅指经水行政许可的水权）。但现行水法规在这方面有法律障碍，水权还不能转让。如国务院《取水许可制度实施办法》规定取水许可证不得转让，这与水利改革是不相适应的，必须从立法上加以突破。

6、水权内容的调整

水权内容的调整，涉及到水行政主管部门能否干涉水资源用益物权的问题。

水法规规定，在特定情况下，水行政主管部门可以对用益物权人的取水量进行核减或限制。而审议中的《物权法》规定，所有权人不得干涉用益物权人行使权利。从法律表述上看，这两者似乎是矛盾的。但笔者认为，由于水资源的特殊性，在特定的情况下，例如干旱、地下水严重超采等，可以对水权主体的取水量（取水权）予以干涉，调整相关的水权内容。这在有关的法律规范中必须明确和衔接，以做到依法行政。

7、水权的抵押

水权是水资源的用益物权，水权主体虽然对水资源的所有权没有处分权，但对依法取得的水资源的使用权有处分权（如转让）。审议中的《物权法》为建设用地使用权等设置了抵押权，作为同是用益物权的水权也应该有抵押权。需要指出的是，作为抵押的水权必须是经水行政许可取得的水权。

四、如何建立和完善水权制度的建议

建立和完善我国的水权制度，明晰水权，规范与水有关的权利义务，实行水资源有偿使用和水权转让制度，是水资源开发、利用、节约、保护、管理的最核心问题，是现代水利和可持续发展水利的必由之路。各级政府和水行政主管部门应从落实水利科学发展观的高度，十分重视水权制度的建设，实现水资源的优化配置。

参 考 文 献

[1]新京报：京冀拒马河水权之争，2004.2.25

[2]裴丽萍：水权制度初论[J]，中国法学，2001.2

[3]崔建远：水权与民法理论及物权法的制定[J]，法学研究，2002.3

[4]姜文来、唐曲、雷波等：《水资源管理学导论》

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关键词：建筑物区分所有权；成员权；专有权

一、建筑物区分所有权的含义

所谓的建筑物区分所有权，是指业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有的所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。建筑物区分所有权是物权中的一项独立的权利，有以下特征：（1）复合性，即建筑物区分所有权是由专有所有权、共有部分持分权及成员权所三部分组成；（2）专有所有权的主导性，如果区分所有权人享有专有所有权，那么其就同时享有了其他两项权利；（3）一体性，构成建筑物区分所有权的三项要素必须结为一体，不可分离；（4）登记公示性，不动产所有权的产生、变更都需要进行不动产物权登记，建筑物区分所有权属于该项权利，也要履行相应的登记公示程序。

二、建筑物区分所有权的类型

1、建筑物区分所有权中的专有所有权

区分所有权人对建筑物专有部分依法享有的占有、使用、收益和处分的权利，即专有所有权。将专有所有权的性质界定为空间所有权是现在理论界大多数学者所支持的观点。从现实的角度来看，专有所有权是区分所有权人对某个特定建筑物特定局域的支配，是对建筑物空间上的一种所有权。区分所有权人能够独立行使对建筑空间的支配的权利，这种权利的客体并非针对建筑物本身。“具有构造和利用上的独立性”是衡量一个权利是否为专有所有权的界限。除此之外，在一般情况下，登记是不动产所有权取得的前提和基础，专有部分作为不动产，也需进行必要的登记。

2、建筑物区分所有权中的共有所有权

所谓的共有所有权，是指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的约定，对区分所有建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的权利。如何确定共有所有权共用部分的范围各国立法有所不同。日本现行法采取排除法确定。法国与法国对共用部分的确定与日本法相同，亦是采取排除法以推定方式予以确定。美国采取的是列举方式。结合我国的实际情况，笔者认为我国在界定共有部分的问题上也应吸收上述国家的先进做法，采用列举法、排除法和推定方式相结合的综合处理模式。依共用部分的性质，共用部分可分为法定共用部分与规约共用部分。因此，共用部分是指除了专有部分之外的其他法定共用部分与规约共用部分，它是由区分所有权人的一部分或者是全部人所予以共同享有的。共有部分最主要的两个特点即为不可分割性和从属性。当对建筑物进行处分是，不能仅仅处分共有部分，而必须要同时对专有部分和成员权部分进行处置，只有这样才能释放它应有的功能。而从属性则表现为共有部分与专有部分相比，更多地体现出一种附属物的特征，它不能独立存在，而是同时附属在两个或两个以上的专有部分上。

3、建筑物区分所有权中的成员权

所谓建筑物区分所有权人的成员权，是指建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所享有的权利与承担的义务。建筑物区分所有权制度的一项基本构成要素即表现为区分所有权人的成员权。成员权本质上属于区分所有权人的有关人法上的法律关系的范畴。从而，其不得单独加以转让。

三、物权法中关于建筑物区分所有权制度规定的不足与完善

1、关于“业主的建筑物区分所有权”的名称

“业主的建筑物区分所有权”是物权法对建筑物区分所有权的称谓，从字面上可以看出立法者在建筑物区分所有权前面加上了“业主的”三个字。在我国的司法实践中，“业主”往往就是指商品房的所有权人，有人认为作为一项民法制度，加上这三字稍有不妥之处。本人理解为是由于两点原因。第一，“业主”指“产业或企业的所有者”。加上之后便成了“产业的所有者的建筑物区分所有权”。立法者在制定法律概念时的一个重要原则就是要保证法律概念的清晰、简洁，而如果使用了“业主的建筑物区分所有权”这一概念，由于其太过冗长，必然违反法律概念简洁性的标准。第二，依据我国的风俗习惯，“业主”一词用法广泛，并不仅仅局限在它本身的含义上。

2、专有部分

“专有部分”和“共用部分”两者共同组成了区分所有建筑物的实体。在构造上能够明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分即是专有部分。由于专有部分的相互关系一直是区分所有权立法的重点和难点，因此备受立法者和理论学者的关注。但是，由于我国立法技术的不完善，对专有部分的相互关系的规定仅在物权法第71条有所阐述。结合我国实践中存在的大量专有部分相互关系的纠纷案件不能得到很好的解决的现状，说明我国在对专有部分相互关系问题的规定上仍不够完善，学者对此相关知识的研究也不够深入和成熟。建议可以参考日本的建筑物区分所有权。

3、共用部分

共用部分是供区分所有权人共同使用的部分。理论上学者将共用部分划分为两个部分：（1）公共电梯、走廊等除了专有部分以外的其他部分；（2）停车场、车棚等属非专有的附属建筑物。但我国物权法中关于“共用部分”仅有三条有所涉及。此即第72条、73条和80条。这三条规定了共有部分的权利和义务、共用部分的费用分摊以及共用部分的范围等事项，但遗憾的是立法并没有对专有使用权的客体、共用部分所有权的内容等作出规定，这不利于法官依法判案，也给公民寻求法律救济造成阻碍，因此，完善共用部分的相关立法是法治社会的客观要求。

参考文献：

[1]陈华彬.建筑物区分所有权研究[M].法律出版社，2009

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关键词：公司治理；物权法；规范

中图分类号：DF521／F276.6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X(2008)12-0117-03

公司治理是我国在构筑完善的市场经济体制，建立现代企业制度中致力于研究解决的课题。能否按照科学发展观的要求规范我国的公司治理，关系到国企改革能否成功，上市公司能否持续发展，国内公司在国际竞争中能否立足，抗拒市场风险。

一、公司治理问题的提出和我国的研究现状

公司治理的研究已有近百年的历史，但直到1984年公司治理结构这一概念才由英国经济学家Tricke.R1明确提出。在其专著《公司治理》(Corporate Governance)中，Tricker明确提出了公司治理的重要性及其与公司管理的区别，从而提出了公司治理的概念。他认为，公司管理就是运营公司，而公司治理则是确保这种运营处于正确的轨道之上。此后Ken-neth N.Dayton教授将公司治理和公司管理的关系形象的比喻为一个硬币的两面。在专著《公司治理：硬币的另一面》(Corporate Govemance：the other side of the coin)中，Dayton认为，公司治理指的是董事会利用来监督管理层的过程、结构和联系；公司管理则是管理人员确定目标以及实现目标所采取的行动。

但什么是公司治理，学术界并没有统一的解释，中文译文有“公司治理结构”、“法人治理结构”、“公司法人治理结构”、“公司治理机制”等不同版本，OCED在《公司治理结构原则》中给出了一个具有代表性的定义：“公司治理结构是一种据以对工商公司进行管理和控制的体系。公司治理结构明确规定了公司的各个参与者的责任和权利分布，诸如，董事会、经理层、股东和其他利害相关者。并且清楚地说明了决策公司事务时所应遵循的规则和程序。同时，它还提供了一种结构，使之用以设置公司目标，也提供了达到这些目标和监控运营的手段。”

我国理论界对公司治理的研究始于20世纪80年代末。从1993年国内理论界首次提出公司治理的概念开始，我国的经济学界已对公司治理问题开始从各个不同的角度进行介绍和阐述，张维迎(1994)、吴敬琏(1994)等提出要在国企改革中借鉴和吸收当代公司治理理论。接着，理论界在公司治理的内涵(林毅夫，1997)、有效的制度安排(林毅夫，1997)、委托问题研究(张维迎，1999)、产权的讨论(张维迎，1999、2000；孙永祥，2001)和治理模式的比较(李维安。2001)等方面均取得了一定的进展。

二、我国上市公司治理存在的问题

以沪深两市上市公司为代表的一大批现代企业初步建立起规范的公司治理结构，但由于中国现代企业制度建立的先天不足，使得目前公司治理情况不尽如人意。来自南开大学公司治理评价课题组的研究成果显示：2006年样本上市公司治理指数的均值为56.08(见下页表1)，上市公司之间的公司治理质量存在较大的差异，公司治理指数最大值为75.94，最小值为39.55，样本的标准差为5.13。在下页表2中可以看到全部样本公司中达到CCGINKlll的只有10家，占全部样本的0.80％；达到CCGINKⅣ的有251家，占全部样本的20.10％；处于CCGINKV的公司有832家，占样本的66.61％。有156家上市公司的治理指数在50以下，占全部样本的12.49％。

笔者认为，我国上市公司在治理结构上的不足主要是“国有股”一股独大，且占绝对控股地位和国有法人股不能流通，从而导致了公司治理结构的治理效率低下。其主要表现在于：

1　股东大会对董事的约束失控，

“一股独大”强化了原来的政企不分，董事会半数以上成员是政府的代表，控股股东轻而易举地控制了股东大会，掌握了公司董事、监事、经理层人选的安排，进而凌驾于股东大会之上，凭借董事会来操纵上市公司，通过关联交易等手段来侵害中小股东和其他投资者的利益。

2　董事会缺乏独立性

“一股独大”使董事会制度的作用并没有得到发挥，出现制度异化，失去其自身应有的独立性。我国大部分上市公司的董事会，内部董事占70％以上，且董事会与经营层交叉任职，导致严重的“内部人控制”，董事会不能有效地监督经理人。

3　监事会事后监督弱化

我国《公司法》对监事会只赋予业务上的监督权，对董事会和经理层没有实质的威慑力，且监事的任命不规范，绝大部分监事来自于公司内部。我国公司的监事会产生办法和在公司治理中的地位使其有名无实，流于形式。

4　公司外部治理机制失效

由于管理体制、业务水平、职业道德等原因，且法律不完善，公司监督机关行为异化，会计师、审计师等中介机构受利益驱使人为地使上市公司的会计报表失真，掩盖了上市公司及其大股东的违规行为，导致公司外部治理无效。

三、物权法的制定对我国规范公司治理的意义

我国于2007年出台并实施了《物权法》，《物权法》在《公司法》和《证券法》的基础上，进一步健全和完善了有关法律制度，为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了重要的法律依据和制度保障，将促进我国国有上市公司规范公司治理。

(一)《物权法》进一步明确界定了企业财产所有权

《物权法》进一步确立了企业法人财产所有权，有利于杜绝股东以各种非法方式干涉上市公司经营管理和侵占上市公司财产。《物权法》第67条规定：“国家、集体和私人依法可以出资设立有限责任公司、股份有限公司或者其他企业。国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到企业的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务”；第68条规定：“企业法人对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利”。《物权法》在《公司法》的基础上，更加具体和明确地界定了企业法人财产所有权。法人财产权是指民事法律关系主体依法所享有的，对基于投资而产生的财产和生产、经营活动中积累的全部财产进行独立支配的民事权利。法人财产权的特点在于它是一项独立的民事权利，是专属于法人所享有的，非法人主体不能享有。出资者对其投资法人的财产不能拥有支配权、处分权，法人则获得了一定的占有、支配、处分、收益权。

我国国有上市公司在公司治理中最主要的问题是“一股独大”。由于制度设置缺陷和委托关系没理顺，“一股独大”使股东大会对董事的约束失控，变成“一股独霸”。根据资

本多数决策原则，中小股东的意志往往被控股股东的意志取代和征服，影响了中小股东参与公司管理的积极性，股东大会演变成“控股股东会”，甚至出现“一人股东大会”的尴尬现象。控股股东和实际控制人经常滥用资本多数决策原则，通过操纵股东大会实现其不正当利益或直接侵害上市公司和中小股东利益。

根据《物权法》相关规定，国家、集体和私人所有的不动产或者动产，投到上市公司的，由出资人按照约定或者出资比例享有资产收益、重大决策以及选择经营管理者等权利并履行义务；上市公司对其不动产和动产依照法律、行政法规以及章程享有占有、使用、收益和处分的权利。国家、集体作为上市公司的股东，除依法享有资产收益，重大决策以及选择经营管理者的权利外，不得非法干涉上市公司经营管理和通过资金占用、违规担保等各种方式侵占上市公司的财产。

(二)《物权法》明确禁止各种非法方式掏空上市公司

《物权法》禁止通过低价转让、合谋私分、擅自担保、MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成国有财产损失。《物权法》第56条规定：“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏”；第57条还规定：“违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任”。

“内部人控制”是我国国有上市公司治理中所普遍面临的问题。所谓“内部人控制”是指现代企业中的所有权与经营权(控制权)相分离的前提下，由于所有者与经营者利益的不一致。导致了经营者控制公司。只要企业存在所有权与经营权的分离，就不可避免地要出现“内部人控制”现象。在两权分离的前提下，不掌握企业经营权的分散的股东成为企业的外部成员，而由不拥有股权或只拥有很小份额股权但拥有企业经营权的经营层在一定程度上控制了企业，或多或少地拥有了剩余控制权乃至剩余索取权。因为经营者与所有者之间的契约不可能是完备无缺的，二者之间信息不对称，经理层所接受的监督是有限的或对其进行的监督是低效率的，在这种情况下，经理层总能利用所有者授予的经营权来获取剩余控制权或同时拥有剩余控制权与剩余索取权。