传染病防治的法律制度范文

导语：如何才能写好一篇传染病防治的法律制度，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：传染病； 控制； 难点； 对策

【中图分类号】R595.51【文献标识码】A【文章编号】1672-3783（2012）11-0051-02

传染病是人们生活中的一大隐患，与人们的日常生活习惯息息相关，因此应该进行良好的防治，提高人们的防治意识，有效对传染病的传播渠道进行控制[1]。

1当前我国流行传染病的现状

目前我国传染病的形势严峻，形式众多，现当今社会比较流行的有艾滋病、肺结核、血吸虫病、2002年流行的SARS、鼠疫、流感以及一些疫苗针对型疾病，这些疾病对人们的身心安全造成很大的威胁，不利于社会的发展与稳定，渲染了一种紧张的情绪，因此传染病成为目前我国疾病防治的重点控制对象。

2传染病控制过程中的难点

2.1未建立健全体制：在很多医院以及医疗机构，均没有传染病防治科室，当病患患传染病时，便缺少相关的医疗人员进行接待，遇到大的传染病情况，更是造成秩序混乱，没有一个完善的管理体制。而且从我国目前的情况看，基层医院与疾控机构呈分离状态，不利于综合管理，且传染病的相关报告没有相关监督机构进行审核监督，致使其没有完整的法定进行程序。

2.2制度缺失：疾控部门没有对相关传染病疫情报告进行相关管理，缺乏相关负责人。医院在进行传染病控制过程中，由于之前未曾进行合理管理，造成秩序混乱、监督不完善、规定制度的缺乏。

2.3没有齐备的机制：卫生知识宣传不到位，没有一个明确的机制，使发生传染病疫情时，人们皆处于被动状态从而造成局面的失控与混乱。而出现这一局面时，各地区由于没有健全的检查传染病的工作机制，因此导致任务不明确，使传染病的范围扩大。

2.4信息滞后：当发生传染病时，由于体制系统等的不完善，造成信息的阻塞与滞后，不利于紧急信息的传递，当国家以及省卫生局进行防疫信息的公布时，往往要晚于疫情传染的真实时间且没有特殊病例的相关信息库，在疫情发生时不能够进行及时的判断、分析，致使预防措施薄弱。

2.5没有充足的人力资源：无论是医务人员还是普通民众，对传染病的防范意识都不完备，因此在进行紧急防控阶段，便缺乏专业人员的控制。

关于传染病方面的专家配备不全，在突发疫情时，其作用发挥不大。

2.6人们情绪的躁动：由于传染病疫情传播较快，会引起人们的情绪波动，严重时还会造成恐慌、暴乱的现象发生，不利于社会的安定发展，造成很不好的文化以及社会影响。

2.7支撑条件不能够保障：政府对预防工作以及农村基层的资金投入不足，导致大部分医疗工作者的工作环境简陋、待遇微薄，在很大程度上打击了医疗工作者的工作积极性。而这些地区往往是疫情的多发区域，因此当疫情蔓延时，便不能够进行及时的控制，给人们的生活带来极大的不便。

2.8未建立完善的法律制度：目前我国关于传染病的一些法律、法规措施都已经不适应我国的发展现状，急需修订，而一些新的传染病的针对性法律却没有出台，因此在很多地区很多单位/个人便钻了法律的空子，在出现疫情时，隐瞒不报造成社会安全的巨大隐患。

2.9不能够及时控制传染源：自然灾害、人为灾难都是造成传染病流行的原因。在进行传染病控制的过程中，人们没有控制传染源的意识，导致疾病蔓延。

3当前进行传染病控制的对策

3.1建立健全的传染病控制体制：建立完善的传染病控制体制，加强医疗机构与疾控体系之间的合作，在医疗机构未能够进行相关报告时，要进行催促监督，对医疗机构的工作作出指导。对患病人员实行重点防护，防止其与未感染的人群接触，缩小传染病的传染范围，进行有效及时的防治工作[2]。

3.2健全制度建设：通过制度的制定，加强相关部门的责任心与工作积极性，对相关医务人员的工作进行监督，使其能够按照相关制度进行工作，严格防范疫情的扩展，保障民众的生命安全。

3.3进行合理机制的配备：建立合理的机制，建立计划免疫工作，制定具有针对性的免疫计划，加强防范措施，通过对人们进行疫苗接种等工作的实行，减少传染病的传染率以及发病率，控制传染病的传染源。

3.4建立健全信息网络系统：健全疫情的报告信息网络，使各方面能够及时准确的了解到疫情的真实情况，并且加强防范措施，做好预防工作。

3.5加强与相关部门的合作，动员社会力量：通过与相关部门的合作，招募志愿者，对传染病知识进行义务宣传，提高人们对传染病的预防意识，改变人们的不良生活习惯。

3.6提高人们的预防意识：提高人们的预防意识，能够在疫情发生时，让人们做好思想上的准备，通过在学校进行相关预防知识的宣传，通过医疗服务部门的讲座，可以降低人们面临传染病时的情绪波动，有利于社会治安的稳定。

3.7落实国家方针政策：国家制定相关政策、法规，使传染病防控的各个方面紧密相连、环环相扣，加强对专业人员的培养，进行相关病理案例的研究，这样在传染病疫情流行时，便能够做到心中有数进行有效防治。

3.8强化法制观念：培养法制观念从三个层面入手：

3.81强化人民群众的法制观念。传染病的传播防治的中坚力量是人们群众，因此强化人民群众的法制意识，使其遵守《传染病防治法》。人们群众通过我国出台的相关法律法规拥有了防范的意识，有利于阻断传染病的感染源。

3.8.2加强医务人员的法制观念。医务人员是控制传染病传播的重要人员，因此在传染病的防范中，其应该增强自身责任感，加强对《传染病防治法》的学习，提高自身的执法守法意识，在工作中严格按照相关法律法规以及管理制度进行控制流程的操作，防止传染病在医院内传播，控制试验室、医院等地的传染源。

3.8.3强化实习人员的综合素质。医院每年都会招收一批实习生进行实习，因此需要对其岗前培训。让未来的医务人员充分理解《实施办法》以及《传染病防治法》的意义，从而在控制传染病的传播时能够站立在医务事业的第一线。

3.9控制传染源：从饮用水供应系统、水体、居住环境、食物以及蚊虫等传染媒介进行防范与控制，养成良好的生活习惯。

4结语

从我国传染病的发展现状看，形势还处于十分严峻的状态，因此需要引起各方的重视，通过对传染病的问题进行了解并制定解决方案。有利于传染病的控制防范，有利于社会的和平稳定发展。

参考文献

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[关键词] 肉鸡检疫 存在问题 对策

[中图分类号] S858 [文献标识码] A [文章编号] 1003-1650 （2016）04-0269-01

1 禽病发生的原因分析

养殖人员都清楚，在进行肉鸡养殖中，需要和很多疾病和传染病相抗衡。据不完全统计，对养殖业造成危害的疾病多达85种，包括营养代谢病、寄生虫病、传染病等。之所以发生禽病，主要是养殖环境不卫生，不同养殖户之间的距离太近，再加上人员流动频繁，如果没有消毒隔离措施，那么如果发生疾病，在短时间内就会大面积传染，除此之外，养殖人员不重视病死家禽的处理，随意丢弃，甚至有些养殖户不及时清理粪便，致使整体的养殖环境差，这样就容易滋生细菌，还容易引起病变。

2 肉鸡检疫工作所面临的问题

2.1 没有掌握疫病防治的基本知识

上述也已经提到，家禽的疫病种类多，有很强的传染能力，而且容易发生病变，如果养殖人员没有最基础的疫病防治知识，那么在处理疫病方面会非常被动。例如对鸡新城疫进行二次免疫时，通常会使用Las0ta或克隆30株疫苗饮水免疫。但是这种饮用水免疫方式降低了鸡新城疫疫苗的效力，很多养殖户在进行二次免疫后，放松了这方面的检查[1]，致使一些地区还会发生鸡新城疫，刚开始有个别的病鸡，没有得到管理人员的注意和重视，但是后期大规模出现，发现也为时以晚，为养殖户造成很大损失。有些人员不按照规定注入疫苗剂量，甚至在1日龄时使用I系苗超前免疫，导致疫苗的剂量越用越大，其毒力也越来越强，形成恶性循环。

2.2 不断出现混合感染

在养殖中由于多种因素导致多病联发问题严重，这对防治提出了很大挑战。在具体养殖中，随疫病的增多，养殖密度的加大，加上环境消毒不严，没有配套的预防措施，导致出现二种或二种以上的病症发生，继发感染或病原的混合感染。例如大肠杆菌和支原体病；有病毒和细菌混合感染的，亦或是有细菌和寄生虫同时发生等，这些混合感染问题十分常见，但是单一疫苗对其没有很好的效果。

3 肉鸡检疫工作的有效对策分析

3.1 提高养殖户的管理水平

为了把鸡检疫工作做好，不要发生大范围的禽病，必须建立健全的法律制度，按照规定对养殖户的饲养环境进行检查，不合格就不予以养殖许可证。除此之外，应该提高养殖人员的养殖管理水平。毕竟专家人员不能时刻都在养殖场，只有提高养殖人员的基础知识，在工作中及时发现疫情，或者预判有疫情的发生，然后提前进行疫苗注射，或者进行疾病的防治[2]。可以展开知识讲座、或者是培训班，专业、系统的为养殖户讲解各种疫病，判断疫病的方法，发生疫病后的处理措施，使用的药物等，同时举办交流会，进行疫病防治的比赛，获奖者会得到每年几次专家的指导，不仅提高了养殖户学习疫病基础知识的积极性，同时也为养殖户之间的交流搭建了平台。

3.2 建立禽病防疫体系

发生疫情后把信息迅速传递到其他养殖户非常重要，因此要建立疫情的预测预报信息系统，把疫情的影响范围和养殖户的损失降到最低。建立兽医疫病诊断、检验和监测控制体系，对其中存在的问题进行分析，然后采取措施做进一步完善，对于各级的兽医防疫机构，要严格按照比例进行定编，提高兽医的水平，配给先进的设备，提高疫病诊断率。同时做好疫情的监测工作，对当地疫情进行动态分析，早发现早处理，如果疫情已经发生，及时做好隔离。

3.3 肉鸡检疫的细节分析

对于运输肉鸡的车辆要进行卸后消毒，对车辆也要进行消毒，消毒后，检查没有病鸡才能允许出厂。对于肉鸡加工企业，应该派遣人员进行监督和管理，结合有关的肉鸡检疫管理办法，要求肉鸡加工出厂后，要有合法的检疫证明，证据和实物完全符合，监督人员在背面加盖办事处印章，然后进入到下一个环节。针对一些没有进行检疫的肉鸡，办事处要对其进行严格的检查，合格后补充检疫消毒证明，但是要按照逃避检疫的行为进行处罚[3]。对于证明和实物不相符合的，检疫证明就会作废，要求其进行重新检查。监督管理中认为不合格，或者在运输时肉鸡发生死亡的，要运送到市无害化进行处理，一般都是深埋或焚烧。办事处人员要认真向农户宣传动物防疫法，同时为农户解读其他法律，让其主动检测，知道接受检疫是其应尽的义务。

总结：随着养禽业的快速发展 禽病的问题越来越复杂，因此各个部门都不能放松。在上述措施基础上，还应该控制当地的环境污染，环境对疫病发生有很大影响，掌握禽病发生和流行特点，把握禽病发生的趋势。建立新型的饲养模式，实行饲养和防疫融为一体，而检疫工作要深入养殖场，双方深入合理，从源头上控制肉鸡疫情的发生。

参考文献

[1]施海东，唐倩. 我国肉鸡产业发展面临的问题及对策[J].中国禽业导刊， 2013（14）：24-25.

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为贯彻落实《20__年全区卫生系统普法工作要点》，进一步发挥法制宣传教育在实施依法治国基本方略，构建社会主义和谐社会的重要作用，提高我院干部职工的法律素质，实施依法治院、依法执业。

现结合。

一、指导思想

以党的十大精神为指导，全面贯彻自治区党委七届三次全委会精神高举中国特色社会主义伟大旗帜，深入贯彻落实科学发展观，紧紧围绕医疗卫生工作重点，按照依法治国基本方略的要求，继续深入开展法制宣传教育，大力推进依法治理，坚持法制教育与法制实践相结合，为医院持续和谐稳定发展营造良好的法制环境。

二、目标和主要任务

（一）目标

通过“五五”普法规划的实施，全面提高全院领导干部、职工的法律素质。全面提高医院领导依法管理，依法治院的意识和水平。提高全院职工知法、守法、用法的法律意识。使法制宣传教育成为医院医疗活动和继续学习的重要内容。为医院持续和谐稳定发展营造良好的法制环境。

（二）主要任务

1、继续深入学习宣传宪法和国家基本法律制度，学习宣传党和国家关于民主法制建设的理论、方针和政策。提高全院干部职工的宪法、法律意识;提高医院领导和中层管理干部的法制理论水平及依法管理的水平和能力。

2、围绕医疗工作重点，积极开展法制宣传教育。深入学习贯彻卫生系统开展法制宣传教育的第五个五年规划；学习宣传与医疗卫生相关的法律法规，开展以医院管理年“评价”标准、创建平安医院、规范医疗服务行为、治理商业贿赂等为重点的法制宣传教育。通过学习为医院的发展和改革营造一个良好的法治环境。

3、坚持学法用法相结合，全面推进依法治院的宣传教育。进一步完善落实医院各项规章制度。落实院务公开制度、重大事项事前法律咨询制度、加强监督、审计等制度的学习和落实。认真贯彻《公民道德建设实施纲要》，促进医院的精神文明建设和法制建设。

三、具体做法

（一）加强领导，强化管理。

1、健全完善组织机构。医院成立“五五”普法领导小组。唐刘红同志任组长，刘洪刚同志任副组长，成员有沈回春、雷茂衡、金锋、刘若中、乌建平、王建国、高伟、王世民、李军、田芸、熊乐强、马学泽、曾清、张雁飞、司马刚、何加乐、李玲、胡江等同志。

领导小组办公室设在保卫科，金锋同志兼办公室主任。

2、建立健全工作责任制，监督机制和激励机制。医院“五五”普法办公室对各部门的普法工作开展进行检查、督促和年度考核，并将考核结果与部门工作绩效评估联系起来。具体职责和分工：

普法办公室、院办：负责全院法制宣传教育活动策划和实施，负责对全院法制宣传教育活动及依法管理、依法行医工作落实情况的督查和信息反馈。

党办：负责全院《公民道德建设实施纲要》，精神文明建设和法制建设宣传培训及考核。

人事科、总务科：负责全院职工（含招聘人员）劳动保障权益的法制培训、宣传及考核。

医务处、护理部：负责医疗、医技、护理卫生人员依法行医的法制宣传落实情况的督查和信息反馈。

院感科：负责院内感染控制、职业病防护等的法制宣传培训及考核。

保卫科：负责治安安全、消防安全的法制培训及考核。

计财、审计：负责重要支出事前审计、公开招标、规范收费等法制宣传培训及考核。

（二）加大宣传力度，开展卫生法制宣传教育为主题的活动。

充分发挥院板报、宣传专栏，橱窗等的宣传阵地作用，利用上街宣传、社区宣传、举办讲座等群众喜闻乐见的形式，营造学法用法的氛围。通过组织法律法规的学习，结合岗前培训、专题讲座、全国法制日宣传来介绍宣传相关法律知识，促进法制观念、意识的增强。

（三）突出重点，分类实施。

1、医院领导和管理干部要在学习卫生法律法规的基础上还应熟悉了解整顿规范市场经济秩序相关的法律法规，做到按市场经济规律办事。做到每年度不少于两次集中学习，并注意培训单位普法宣传骨干。

2、卫生专业技术人员要深入学习与本职相关的卫生法律法规以及卫生部门规章。如：执业医师法、

护士管理办法、传染病防治法、献血法、血液制品管理条例、职业病防治法、药品管理法、医疗机构管理条例、医疗事故处理条例、艾滋病防治条例等。进一步增强法律意识，提高法律素养，依法开展执业活动。

3、行政管理干部要深入学习各项法律和行政法规、政策规范。以管理合法性为基础，管理合理性为目标。贯彻宣传妇女儿童保护法、计划生育法、劳动法、消防法等法律，坚持以人为本，保障职工的合法权利，全面落实科学发展观。

（四）坚持学法、用法和守法。

1、从医疗卫生工作重点的实际出发，有针对性地开展卫生法制学习宣传。在加强法学理论学习的同时，要运用典型案例进行生动的法制宣传教育。不断提高全院干部职工的学法用法水平。

2、把法制教育与职业道德教育相结合，把遵守法律与遵守纪律相结合，把“五五”普法和加强卫生行业作风建立相结合。明确领导干部及相关职能部门在贯彻执行有关法律法规、规章工作中应履行的规定职责，增强对法规的理性认识，提高守法，用法的自觉性。

3、依法实施医疗活动，保证党和国家的医疗卫生方针、政策全面执行。进一步落实依法管理、依法治院，完善院务公开制度，明确医院重大事项的议事决策，监督程序等，坚持事前审计制度，院内公示制度和公开招标制度。把学法用法贯穿于全院开展医疗活动的过程中。

四、保障措施

（一）在上级部门指导下，院“五五”普法领导小组根据不同时期学习宣传重点制定年度工作计划，建立定期会议，定期检查计划执行情况，进行年度总结。

（二）建立固定的法制宣传橱窗，购置普法规范读本，深入科室、病区宣传。

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    第四十二条 本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的,以本法的规定为准。

    【释义】 本条是对本法施行前颁布的法律中关于行政复议的规定与本法的规定不一致的部分的法律效力的规定。

    本条明确规定,在行政复议法施行之前颁布的有效的法律中,凡就行政复议的有关规定与本法有不同规定的,在本法实施后,都自动失去法律效力,一律按本法的规定执行。国务院于1990年制定了行政复议条例,在条例实施的之前和之后出台的许多单行的法律中,对有关行政管理领域内的行政复议作出了零散的规定。例如,《治安管理处罚条例》第三十九条、《进出口商品检验法》第二十八条、《邮政法》第三十五条、《传染病防治法》第三十六条、《商标法》第三十六条和第三十九条、《税收征管法》第五十六条,以及《专利法》、《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》、《食品卫生法》等法律中都有关行政复议的规定散落于其中。这些法律主要是在行政复议的申请期限、管辖以及受案范围等方面的规定不同于行政复议法的有关规定。依照本条的规定。这些法律中如果有与行政复议法的有关规定不一致的部分,都要以行政复议法的规定为准,按照行政复议法的规定执行。

    强调这一条规定,主要是因为行政复议的立法指导思想发生了很大的转变。行政复议法不仅从完善行政机关内部的自我监督机制方面作出了规定,同时也着眼于建立一种有效的保障公民、法人的合法权益的法律制度方面作了较完整的规定。行政复议法在行政复议条例实施八年的基础上,强调立法的出发点一是要保障公民、法人和其他组织充分行使行政救济权,一是要加强行政机关内部的自我监督机制,强调便民和效率的原则。许多条文的确定都是从便民原则的角度出发,力求有利于行政相对人申请行政复议,有利于行政相对人获得行政救济并穷尽行政救济。这一思想体现在法律规定中主要是,将行政复议申请期限由十五日放宽到六十日,扩大行政复议的受案范围,减少赋予行政复议机关以限制权的规定,以及将行政复议管辖交由行政复议申请人依法自主选择确定等等。

    行政复议条例施行之前,国务院出台的许多行政法规中也有关于行政复议的规定。例如,《企业法人登记管理条例》第三十二条、《私营企业暂行条例》第四十四条、《盐业管理条例》第三十条,以及《商标法实施细则》、《社会团体登记管理条例》等等。行政复议条例至今已经实施八年多了,在此基础上,国家许多部委都相应形成了有关在本系统内部具体实施行政复议的规章,或者在其他规范性文件中有关行政复议的问题规定,例如,《技术监督行政复议实施办法》等等;地方人大制定的大量的地方性法规中、地方人民政府制定的大量的规章中也都有关于行政复议的规定。这些行政法规、地方性法规、部委规章、地方人民政府规章,以及其他的规范性文件,从法律的层级效力上说,它们的效力自然低于法律,因此其规定中有不同于法律的部分,当然应该以法律的规定为准,按照法律的规定执行。从本法实施时起,《行政复议条例》同时废止,因此在其基础上形成的规章以及其他规范性文件中与行政复议法不一致的,也就自行废止。

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一、培养医学生法律素质的意义

医学生在校期间学习掌握医学专业知识的同时还应该培养符合时展需要的人文素质，其中法律素质是一项不可或缺的人文素质。教育部、卫生部关于“本科医学教育标准”文件中指出，医学生必须树立依法行医的法律观念，学会用法律保护病人和自身的权益。可见，法律素质教育是高等医学教育面临的一项重要任务。

目前人们对医疗服务质量的要求与期望日益增加，法律观念和维权意识不断增强，但与此同时，医学生法律素质培养存在诸多问题，造成医学生法律知识匮乏，缺乏基本的法律思维能力和法律实践能力，导致在今后的执业中医生没有恰当履行诊疗义务、说明告知义务、医院的安全保护义务，或没能及时运用法律武器保护自身合法权利等，使得医疗纠纷日渐增多。因此，提高医学生的医事法律素质，培养医法结合全面发展的医学生，有利于提高医疗服务质量，有利于构建和谐的医患关系，有利于促进我国医学事业的健康发展。

二、医学生法律素质培养的现状

（一）传统的教育观念忽视法律素质教育

医学是专业性极强的学科，因此医学院校非常重视学生专业知识和临床技能的培养。目前国内大多数普通医学院校对医学生培养计划基本上由三大块组成，即公共课程、基础医学课程、临床医学课程，其中基础和临床医学都属于专业教育。[2]与此同时，当前我国医学生大都重视专业课，而对法律基础课不予以重视，法律教育则属于完成任务、修满学分的教育。这种纯属应付、敷衍了事的现状根本无法完成培育医学生执业法律素质的目标。

（二）课程设置不合理

目前医学生所接受的法律教育课程主要由两大块组成，一是必修课《思想道德修养与法律基础》，（以下简称“基础课”）二是选修课《医事法学》或《卫生法学》。首先，“基础”课是自2005 年高校思想政治理论课程进行改革，由原来的《思想道德修养》与《法律基础》课程合并的结果。那么法律部分所涉及的内容大量减少，只占八个章节的其中两章。相应的课时量也在锐减，之前的《法律基础》是36学时，现在的“基础”课总共才54课时，平均分配的话，法律基础的内容只有14学时。如何在有限的课时内开展教学，把法律部分的内容讲解清楚给老师们提出了难题，通常任课老师通过两种途径完成，一是把所有涉及到的法律知识点到为止，不深入讲解；二是选取少量相对重要的法律知识分专题讲解。无论采用哪种方法都不可能系统地讲授我国法律体系的内容，无法实现学生法律素质教育的目的。另外，许多医学院校还开设有《医事法学》或《卫生法学》选修课，目的让学生增强社会主义法制观念，了解与医药卫生有关的法律制度。但选修课现在已经沦为部分学生赚取学分的工具，普遍不予重视，导致教师教学积极性也不高。因此同样达不到预期的教学效果。

（三）缺乏复合型师资力量

医学法学学科具有很强的综合性和应用性，对教师的知识结构有着很高的要求，教师除应具备良好的法律素养外，还要掌握医学本身的规律，了解基本的医药学知识。但是，目前医学院校这样即懂医又懂法的跨学科复合型师资力量极为短缺，师资力量相当薄弱，教师在教课过程中往往力不从心，造成种种教学缺陷，影响教学效果。

三、医学生法律素质培养的途径

（一）改变传统教育观念，提升医学法学学科地位

要改变传统的医学教育重视医学专业知识教育，忽视人文素质教育的观念；转变传统的重视医德伦理，轻视法律规范对医疗行为的调整作用的观念，最终形成医学专业知识、医德伦理和法律素质教育相结合的综合素质培养机制。医学教育不能忽视人文素质教育特别是法律素质教育，为了提高医学法学学科地位，应该优化课时和教材结构，增加法学课程的课时比例，还要在医疗实践活动中增加培养法律素质的环节。在医学生临床实习前，通过认真学习医疗规章制度和临床技术操作常规，使实习生的临床医疗工作有据可依、有章可循。带教老师需按照要求认真带教，监督学生遵守医院的各项规章制度，规范实习生的临床技术操作，如要认真学习《医院各项工作制度》、《病历书写基本规范》和《临床技术操作规范》等，[3]保证临床工作中无漏洞，无过错，从而减少医疗纠纷的发生。

（二）改革《思想道德修养与法律基础》课教学理念

在法律教学中，“基础”课要注重对学生法律意识的培养和守法观念的教育。不应局限于法律知识的传授，从而改变以往教学“重法律知识传授，轻法律意识培养”的教学理念。在有限的课时中不可能实现完整法律知识体系的讲授，因此开展医学生社会主义法治理念教育更具有可实践性和现实意义。关于具体的法律知识可由学生在课下根据自身兴趣自学，遇到问题可由老师通过网络进行答疑，在互联网异常发达的今天，可以通过邮箱、QQ、微博、微信等多种方式进行互动，以此解决课时量有限与教学内容庞大的矛盾。

（三）开设医学法学必修课

医学是一门综合性很强的学科，涉及的法律问题也较多。在提高医学生一般法律知识的同时，还要结合医学院校的特点进行医学法律的学习和教育，使医学生了解和掌握医学法律法规，明确自己在今后的医务服务工作中享有的权利和义务，正确履行岗位职责，更好地规范自身行为。因此，高等医科院校应把《卫生法学》、《医事法学》列为医学生必修的专业基础课，学生通过系统的学习，从而掌握卫生法或医事法的基础理论、医院管理法律制度、公共卫生监督法律制度，执业医师、执业药师、执业护士管理法律制度、传染病防治法律制度、职业病防治法律制度、食品卫生法律制度、药品管理法律制度、医疗事故处理法律制度、血液及血液制品法律制度、母婴保键法律制度等。

另外要重视教材的选择，选择系统性和实用性强的教材。教材的内容应避免过于单调和枯燥，不能是大量法律条文的罗列，要注重理论与实践的结合，教材以医疗法律案例为主，并且案例的选择要具有代表性、典型性、新颖性，这样才能引发学生的学习兴趣。其次教材的内容还要结合医科院校的实际，具有针对性。如《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗事故处理条例》、《药品管理法》、《护士条例》、《侵权责任法》等医疗卫生法律法规，这些与医学生执业息息相关的法律法规是教学重点内容。培养医学生的法律意识，要知法、懂法、守法，规范其诊疗行为，当出现医疗纠纷时，明确自己的权利和义务，在工作中善于运用法律武器维护医患双方的合法权益。

教学方式要立足于医学生的不同专业进行针对性授课。比如针对临床医学专业的学生，必须要着重讲解执业医师法、母婴保健法、医疗事故处理条例、医疗机构管理条例等内容，并且还应当结合临床实践中容易发生的医疗纠纷进行分析，指出依法行医的重要性。总之，老师的教学必须具有针对性，让学生真切体会到法律和自己的切身利益相关，增强其学习医事法律的积极性、主动性。

（四）开设法学第二学位课程[4]

如前所述，由于“基础”课的课时局限，学生前期接受的法律基础理论知识不足，即使开设医学法学必修课，如果没有相应的法律基础理论知识作铺垫，学生依然无法理解和掌握部门法的内容，因此开设法学第二学位课程可以保证法律知识的传授和法律素质教育的连续性和系统性。在医学院校开设法学第二学位的教育，可以强化法制教育，增强医学生法律意识，使医学院校的学生在走上工作岗位之前，打下“学法、知法、守法”的良好法律素养，在学校中形成良好的法治氛围。医学院校在校医学生，今后将走向各个医疗岗位，在他们的学习阶段，应对其进行法制教育，明确医务人员在医药卫生工作中的权利和义务，正确履行岗位职责。它对拓宽医学生的知识领域、培养合格的医学人才，增加医学生的社会主义法制观念，更好地从事医药卫生工作具有重要的意义。

（五）培养医法结合的师资队伍

教师是教学环节的主导，学生是教学过程的主体。教师质量直接影响医学生的法律素质教育的成效。提升师资力量，培养一批医学与法学相结合的跨学科跨专业的高素质法律专业师资队伍至关重要。一方面可以利用医学院校的优势资源，鼓励法学教师学习医学知识，旁听学习医学基础课程，如《基础医学概论》、《临床医学概论》、《卫生管理学》等，强化对医学相关知识的了解。另一方面激励中青年教师进修深造，提高学历层次的同时增加教育背景，对新进教师要求具备医学和法学背景。通过多种途径不断完善医学法学学科师资队伍建设。

（六）营造良好的医学人文校园环境

进行人文素质教育的重要内容是要营造良好的校园环境和校园文化氛围。可以组织学生开展形式多样的法制教育实践活动，把课堂教学与课外教学、显性教育与隐性教育结合起来，增强医学生提高法律素质的主观意识，实现医学法律教育的目标。医学院校可以设立“医学与人文大讲堂”，专门邀请有丰富医疗实践经验、德高望众的资深医学专家，在人文科学领域造诣较深的知名学者，具有丰富医疗法律实践经验的法律工作者， 如法官、律师等，医疗机构处理医疗纠纷的专家，校内在人文素质方面有研究的优秀教师在“大讲堂”进行专题讲座和学术报告，另外还可以开展知识竞赛、辩论赛等主题明确、生动有趣的各种法制教育活动，使学生在潜移默化中自觉地接受法律知识的熏陶。[5]

（七）多样化的实践教学

1.模拟法庭

法律是实践性很强的学科，必须以实际的法律运作使学生认识、消化和接受法律知识。应该多让学生在实践活动中感受为什么要遵守及如何遵守法律，通过“模拟法庭”的形式，让学生对案例进行分析和讨论，鼓励学生通过自己的思考和分析得出答案。在学生掌握了较多的医学与法律相关知识后，可自行举办模拟法庭。学生在教师指导下，根据精选的典型医疗纠纷案例分别担任不同的法庭角色，以法庭审判为参照来模拟审判，学生根据分工讨论具体案情，找出相关的医学、法学知识点，查找相关法律法规，制作对应的法律文书，布置法庭，演绎完整的法庭审判。这样既可以培养学生的思辨能力、语言表达能力、法律知识的综合运用能力，又可以培养学生注重诉讼程序公正性的理念和对医学法律知识的感性认识。

2.观摩审判

这种教学方式有两种形式，一是组织学生到法院现场旁听医疗纠纷典型案件的审判，通过旁听法院审判的全过程，学生可以最直观地感受诉讼的全过程，体会具体的法律知识在庭审中的作用，培养学生利用法律解决实际问题的能力。二是把法院的真实庭审搬进校园，在学校进行真实庭审。这种方式对于学生更加方便安全，省去了很多麻烦。可以和法院联系选择典型的医疗纠纷案件，通过庭审进校园的实践活动，让学生真切感知自己的医学专业和法律的融合，认识到依法行医的重要性，培养学生法律理念的同时又营造了良好的校园法治氛围。

3.诊所式教学

“法律诊所教育”又称“临床法学教育”，其仿效医学院用诊所实习培养医生的形式，通过具有司法实践经验的老师指导，让学生参与实际的法律应用过程，来培养学生法律实践能力。特点就是给学生提供真实案件、接触司法机关和当事人的机会，让学生参与办理真实案件的全过程，有利于学生深化理解和把握法律知识，有利于提高学生的道德水平和社会责任感。

篇6

关键词 乙肝携带者 劳动权 立法完善

中图分类号：D922.1 文献标识码：A

曾在上海某电脑公司做助理工程师的高先生在2007年4月接到比德创展公司的电话，征询其是否愿意前往比德创展公司工作，高先生同意后，经过测试，比德创展公司表示可以接收他任职，让其携带体检表等入职资料到公司报到。同年5月，高先生辞去原有工作去体检，因体检结果为乙肝“小三阳”，比德创展公司拒绝与其签订劳动合同。事后高先生将比德创展公司诉至法院。去年5月，朝阳法院作出判决，比德创展公司被判书面道歉，并赔偿高先生经济损失和精神损失共计1.9万余元。判决作出后，双方均未提起上诉。

一、本案法律适用的选择

对于本案的法律适用问题，主要有两种意见。一种意见认为，本案属于普通民事案件而非劳动争议案件，应适用《合同法》有关“缔约过失”的规定处理。理由是：双方仅有电子邮件的往来，尚未签订书面的劳动合同。依据《劳动合同法》第7条的规定，由于劳动者未提供劳动，双方当事人未形成劳动关系，用人单位与劳动者之间的“录用确认书”不能视为劳动合同。另一种意见认为，本案属于劳动争议案件。理由是：根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议，本案高某与某公司在缔约过程发生的争议就属于上述“因订立劳动合同发生的争议”。此外，本案中的邮件已经明确通知高某“来公司报到”，应视为双方的劳动合同已成立。

二、乙肝携带者权利受侵害的现状

乙肝携带者的合法权利受到侵害的现象非常严重，受侵害最大的莫过于宪法赋予的劳动权，以本案为例，高某便是因此受到录用单位的歧视，无法享有应有的劳动权利。其次便是携带者的个人隐私权。

（一）劳动权受到侵害。

劳动权是公民的一项基本权利，是具有劳动能力的公民所享有的获得劳动就业机会并按劳动的数量和质量取得报酬的权利。从权利的内容上来看，劳动权至少包括两个方面，其中最基本的是就业择业权。就业择业权是指具有劳动能力、达到就业年龄的公民能够在劳动力市场上选择用人单位而参加社会劳动机会的权利。就业权是劳动权利的直接体现，是公民最重要、最基本的生存权利、是一切民主、政治权利的基础。对劳动权的侵害正是乙肝病毒携带者所面临的最严重问题。当前，我国的就业市场上存在着各种就业歧视行为。其中，近些年来企业以各种理由拒绝招用乙肝病毒携带者的案件更是时有发生，这显然是对乙肝病毒携带者劳动权的严重侵害。

（二）隐私权受到侵害。

隐私权是自然人享有的对其个人的与公共利益无关的个人信息、私人生活和私有领域进行支配的一种人格权。乙肝病毒携带者的个人健康信息应该属于个人隐私，相关的医疗机构在未获得体检者同意的情况下，将体检者的健康信息告知企业，这样显然是在侵害体检者的隐私权。

三、乙肝携带者权利受侵害的原因分析

（一）公众对乙肝的认知存在误区。

一部分医疗工作者和群众，还有一些乙肝病毒防治领域的从业人士，对乙肝发病、传播的途径认知有偏差。很多人对乙肝病毒如何传播一无所知，只是片面地避开乙肝病毒携带者。乙肝只能通过以下几个方面传播：（1）母婴传播；（2）血液传播或医源性传播。包括输血或血制品、血液透析、文身、扎耳眼儿、牙钻、被针头意外刺伤、共用刮脸刀及牙刷等；（3）性接触传播；（4）其他传播方式，当口腔黏膜破损时有可能经口腔感染。

（二）现有的相关法规相对笼统并不被接受。

我国目前还没有保护和规范乙肝病毒携带者各项权利的专项立法。已有的法律法规大多都是针对社会整体而言，还没有一部法律法规是保护和规范乙肝病毒携带者权利的。并且现实生活中，用人单位和乙肝病毒携带者对法律规范的接受态度极差，也就是普遍存在法律规避现象。这也是乙肝病毒携带者维权之后，却依旧不能改变自身地位的根源。以就业为例，社会对乙肝的“避法”，不只体现在企业，也体现在乙肝病毒携带者身上。

乙肝病毒携带者法定的就业权在转化为现实权利的过程中，无法得到现实转化的原因来自于两个方面：一、权力的限制；二、权利之间的冲突。其原因归根结底还是来自于权利的冲突，权力是权利与权利之间妥协的派生物，权力的运用主要还是为了实现权利或者在权利发生冲突时伸张一方权利而剥夺另一方权利。现实中表现为两个方面：（1）在劳动资格准入上，通过“乙肝五项”体检，设置一定的录用标准，拒绝录用病毒携带者；（2）劳动或者人事关系的存续过程中，单位组织体检，若查明为病毒携带者，则解除劳动关系或者人事关系。在权利冲突层面上，用人单位享有用人自，可以对众多劳动者进行择优录取。单位认为乙肝病毒携带者不是最优的，不予录用。权力限制的方式则表现在行政主体做出抽象行政行为，通过制定体检标准来限制乙肝病毒携带者的录用。

四、对于本案判决结果的评析

总的来说，本案判决结果还是比较可取的。这是一起典型的涉及“就业歧视”的争议。用人单位在招用员工时，往往处于强势地位，是否录用员工，由企业说了算。但是，随着近几年劳动法律法规的日益健全以及员工维权意识的提高，就业歧视问题开始明显地受到立法者、执法者以及新闻媒体的关注。“就业歧视”中最为突出的就是对乙肝病毒携带者的招聘歧视。2007年已经发生多起因“就业歧视”而引发的劳动争议案件，本案即为其中较有代表性的案例。在日益竞争激烈的就业环境下，在构建和谐社会的政策背景下，2007年国家各层次的立法已经对“就业歧视”问题作出了正面的回应。2008年1月1日，《中华人民共和国就业促进法》、《就业服务与就业管理规定》以及《劳动合同法》等几部新法即将正式实施。在这些新颁布的法律法规中，均严格禁止用人单位以传染病病原携带者为由拒绝录用员工，同时也规定了用人单位不得在招用人员简章或招聘广告中包含就业歧视性的内容。因此，根据《中华人民共和国就业促进法》及劳动和社会保障部《就业服务与就业管理规定》，用人单位招用人员，除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外，不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准，不得以劳动者为乙肝病原携带者拒绝录用。

五、保障乙肝携带者权利的思考

目前，我国急需解决的问题就是消除社会对于乙肝病毒携带者的就业歧视，使他们的合法利益得到社会和法律的保护。笔者认为可以通过以下几种途径来完善。

（一）完善立法。

现代法治理论主张，判断一个国家政治文明、法治水准的标准不仅要看其立法是否完备，而是看其法律是否体现了公正、平等的理念。而法律对弱势群体的保障则直接反映了法律的公正价值。相较于我国对待艾滋病的态度，我国现行法律对乙肝病毒携带者的劳动权、就业权等权利保护尚显不够。目前，除仅作为政府规范性文件的“两部意见”和有关法律（如传染病防治法）、法规、规章的零散规定外，对众多的乙肝病毒携带者的权利保障大致上来还没有法律依据。在这种情况下，制定和完善对诸如乙肝病毒携带者这些特殊群体权利保障的法律，赋予国家相应的义务，同时分辨和废除歧视乙肝病毒携带者的各种规章和规定，对保证乙肝病毒携带者平等参与社会活动有重要意义。近年来，国家对乙肝病毒携带者入学、就业权利问题越来越重视。人力资源和社会保障部、教育部、卫生部联合发出通知，要求各地进一步规范入学和就业体检项目，取消入学、就业体检中的乙肝检测项目，维护乙肝病毒携带者入学和就业权利。《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》直接规定，县级以上地方人民政府人力资源和社会保障、教育、卫生部门要认真对现行有关政策进行清理，凡属本部门的与通知精神不相符的文件，自接到通知之日起不再执行；属于地方人民政府的，其人力资源和社会保障、教育、卫生部门要依据职责，对所属人民政府提出废止或修改的建议，自接到通知之日起30 日内应该完成废止或修改工作。通知中对乙肝病毒携带者入学就业做出众多有利的规定，如果这份文件能够得到全面的贯彻和落实，这无疑是对乙肝病毒携带者合法权益的最大保护。

（二）完善相关救济途径。

保障乙肝病毒携带者的权利，还需要拓展对乙肝病毒携带者的救济途径。拓展对乙肝病毒携带者的救济途径，应该做到以下几个方面：第一，加大对乙肝病毒携带者的救济力度。各级政府必须高度关注乙肝病毒携带者的权利保障，采取切实的措施，尤其要通过强化政府的指导职能和给付责任，迅速消除对乙肝病毒携带者的各种歧视。第二，必须加快法制建设，鼓励当事人直接引用宪法条款提讼，更好地开展权利救济。第三，扩大行政诉讼的受理范围，将平等权、隐劳动权等纳入到行政诉讼的受理范围。当前存在许多行政机关侵犯公民平等权、受教育权的事件，而这些案件却长期得不到公正处理。第四，建立和完善保障乙肝病毒携带者权利的第三方干预机制。从发达国家的经验可知，随着市场经济的发展而出现的弱势群体等社会问题，迫切需要第三方的介入。

乙肝歧视问题更是迫切需要专业的、有正义感的非政府组织。主要有以下两个方面：

1、自力自救。乙肝病毒携带者在面临就业、录用或者被公司辞退的境况下，可以通过自力自救的方式、以一定的程序来向侵权者主张权利。如果对企业开除、除名或者辞退等行为不服，可以提起劳动仲裁。乙肝病毒携带者如果是在公务员录用的过程中，还可以通过向行政机关提出行政复议申请或直接向人民法院提起行政诉讼来获得救济。

2、行政救济。（1）人事行政部门。人事行政部门应当对现有的体检规章条款进行重新认识，广泛听取医学专家的权威意见，实地调查现状并制定出合理的体检录用标准规范。（2）劳动行政管理部门。笔者建议，劳动部制定一套规章来规范用人单位对肝器官体检的审查。用人单位如果确有岗位对劳动者的肝器官有行业上的特殊要求，应当说明理由，并且经过相应资质的医疗机构出具专家意见。

（三）向公众普及知识和法律。

对乙肝携带者的歧视，主要来自大家对乙肝知识的不了解，来自于公众的误解。所以有必要建立一个乙肝病毒携带者的维权组织，乙肝病毒携带者目前想要维权，需要建立一个自己的组织，把全国1.2 亿的乙肝病毒携带者团结起来，构建与人大、政府等沟通的桥梁，从而充分表达他们的意愿。并且开展乙肝医学常识和法律知识的宣传活动政府和教育机构可以同医疗机构合作举办各种乙肝医学知识的普及活动，同时参与法律知识的宣传。

（作者：上海大学法学院2010级法律硕士研究生）

目前，我国急需解决的问题就是消除社会对于乙肝病毒携带者的就业歧视，使他们的合法利益得到社会和法律的保护。笔者认为可以通过以下几种途径来完善。

（一）完善立法。

现代法治理论主张，判断一个国家政治文明、法治水准的标准不仅要看其立法是否完备，而是看其法律是否体现了公正、平等的理念。而法律对弱势群体的保障则直接反映了法律的公正价值。相较于我国对待艾滋病的态度，我国现行法律对乙肝病毒携带者的劳动权、就业权等权利保护尚显不够。目前，除仅作为政府规范性文件的“两部意见”和有关法律（如传染病防治法）、法规、规章的零散规定外，对众多的乙肝病毒携带者的权利保障大致上来还没有法律依据。在这种情况下，制定和完善对诸如乙肝病毒携带者这些特殊群体权利保障的法律，赋予国家相应的义务，同时分辨和废除歧视乙肝病毒携带者的各种规章和规定，对保证乙肝病毒携带者平等参与社会活动有重要意义。近年来，国家对乙肝病毒携带者入学、就业权利问题越来越重视。人力资源和社会保障部、教育部、卫生部联合发出通知，要求各地进一步规范入学和就业体检项目，取消入学、就业体检中的乙肝检测项目，维护乙肝病毒携带者入学和就业权利。《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》直接规定，县级以上地方人民政府人力资源和社会保障、教育、卫生部门要认真对现行有关政策进行清理，凡属本部门的与通知精神不相符的文件，自接到通知之日起不再执行；属于地方人民政府的，其人力资源和社会保障、教育、卫生部门要依据职责，对所属人民政府提出废止或修改的建议，自接到通知之日起30 日内应该完成废止或修改工作。通知中对乙肝病毒携带者入学就业做出众多有利的规定，如果这份文件能够得到全面的贯彻和落实，这无疑是对乙肝病毒携带者合法权益的最大保护。

（二）完善相关救济途径。

保障乙肝病毒携带者的权利，还需要拓展对乙肝病毒携带者的救济途径。拓展对乙肝病毒携带者的救济途径，应该做到以下几个方面：第一，加大对乙肝病毒携带者的救济力度。各级政府必须高度关注乙肝病毒携带者的权利保障，采取切实的措施，尤其要通过强化政府的指导职能和给付责任，迅速消除对乙肝病毒携带者的各种歧视。第二，必须加快法制建设，鼓励当事人直接引用宪法条款提讼，更好地开展权利救济。第三，扩大行政诉讼的受理范围，将平等权、隐劳动权等纳入到行政诉讼的受理范围。当前存在许多行政机关侵犯公民平等权、受教育权的事件，而这些案件却长期得不到公正处理。第四，建立和完善保障乙肝病毒携带者权利的第三方干预机制。从发达国家的经验可知，随着市场经济的发展而出现的弱势群体等社会问题，迫切需要第三方的介入。

乙肝歧视问题更是迫切需要专业的、有正义感的非政府组织。主要有以下两个方面：

1、自力自救。乙肝病毒携带者在面临就业、录用或者被公司辞退的境况下，可以通过自力自救的方式、以一定的程序来向侵权者主张权利。如果对企业开除、除名或者辞退等行为不服，可以提起劳动仲裁。乙肝病毒携带者如果是在公务员录用的过程中，还可以通过向行政机关提出行政复议申请或直接向人民法院提起行政诉讼来获得救济。

2、行政救济。（1）人事行政部门。人事行政部门应当对现有的体检规章条款进行重新认识，广泛听取医学专家的权威意见，实地调查现状并制定出合理的体检录用标准规范。（2）劳动行政管理部门。笔者建议，劳动部制定一套规章来规范用人单位对肝器官体检的审查。用人单位如果确有岗位对劳动者的肝器官有行业上的特殊要求，应当说明理由，并且经过相应资质的医疗机构出具专家意见。

（三）向公众普及知识和法律。

对乙肝携带者的歧视，主要来自大家对乙肝知识的不了解，来自于公众的误解。所以有必要建立一个乙肝病毒携带者的维权组织，乙肝病毒携带者目前想要维权，需要建立一个自己的组织，把全国1.2 亿的乙肝病毒携带者团结起来，构建与人大、政府等沟通的桥梁，从而充分表达他们的意愿。并且开展乙肝医学常识和法律知识的宣传活动政府和教育机构可以同医疗机构合作举办各种乙肝医学知识的普及活动，同时参与法律知识的宣传。

（作者：上海大学法学院2010级法律硕士研究生）

参考文献：

[1]王利明.人格权法新论.吉林人民出版社，2008，第487页.

[2]谢建社.乙肝病毒携带者就业歧视的法社会学思考.广州大学学报，2009.

篇7

关键词：信息公开制度建议

信息公开也称为政府信息公开或政府资讯公开。从行政法学的角度上来说,它指将行政权力运行的依据、过程和结果向相对人和公众公开,使相对人和公众知悉。在现实中,信息公开有着丰富的内涵和广泛的外延,它是现代民主政治的应有之义,是我们人民民主的社会主义国家的属性。信息公开不仅是我国社会主义民主政治建设的需要,同时也是建设社会主义法治国家的需要;是完善社会主义市场经济体制的必然要求;是防治腐败,完善权力监督制约机制的根本保障。

一、我国目前政府信息公开的现状和存在的问题

近年来,在经济改革、惩治腐败、推行依法治国、推动国民经济信息化等大背景下,我国社会各界对政府信息公开的呼声越来越高,国务院、各地相继制定了一些政府信息公开的规定,引入了诸如公开招标、公开竞争、公开招考、公开数据、公开配额、公开办事制度与结果等信息公开制度。这些制度的推行取得了一定的成效:人民群众的主体地位得以巩固和提高,公民真正拥有了知情权和参政权;政府机关的工作作风有了明显转变,工作效率提高;增加了权力运行的透明度,使腐败现象得到了一定程度的遏制,但目前我国的政府信息公共制度还面临着深层次的矛盾和困难,存在各方面的问题和阻力。主要有以下几个方面:

1.我国政府信息公开制度缺乏法律保障

目前我国国务院虽然已经颁布实施了《中华人民共和国政府信息公开条例》,全国的政府信息公开工作开始在全国展开,但是只是一部国务院条例的颁布实施,只是政府信息公开的起点,还缺乏许多相关的法律制度的保障。一方面,宪法中尚未对公民的“知情权”有一个明确的规定为公民的基本权利。政府信息公开措施往往还被人们视为一种政府办事制度,被看作是政府的一种职权,没有成为宪法和法律保护的普遍措施。另一方面,相关配套法规的不完善或滞后。首先,1989年颁布的《保守国家秘密法》,已二十年了,与社会现实严重脱节,其内容上对于秘密的范围过于宽泛且模糊。其次,《档案法》严重滞后。在《档案法》中有关规定:政府信息实际上分为存档文件与非存档文件。存档文件有《档案法》调整,非存档文件尚无法律调整。这种规定,也与现在的政府信息公开制度相矛盾的。

2.目前我国各级行政机关公开公共信息的程度还很低。

据报载:“长期以来,政府部门掌握着社会信息资源当中的80%有价值的信息和3000个数据库。但由于部门利益太重,加上缺乏有效手段,这些流动不起来的信息难以通过共享增值。”这种情况的蔓延势必阻碍信息的自由流通,难以适应WTO对政府透明度的要求。最近几年,一些政府部门有意识地扩大提高信息公开的程度,如《环境保护法》、《传染病防治法》、《统计法》、《产品质量法》、《价格法》等法律对环境状况、重大疫情、统计资料、产品质量及政府定价等涉及公众或消费者普遍利益的事项的公开作了规定,《商标法》、《专利法》规定了公告制度,等等,这些措施的推出不仅改善了政府的形象,而且对于杜绝各种造假现象,维护市场正常秩序发挥了重要作用。但这些政府公开往往被视为一种政府的办事制度,被看作政府的一项职权,这样就无法保障公民的知情权的实现。因此在办事制度公开的基础上,必须改变观念,废止各种不适应市场经济和信息社会要求的陈旧规定,明确政府机关在信息公开化中的职责。

3.我国政府信息公开方式基本上是采取主动公开方式。

这种方式对于公众了解政府工作,维护自身利益发挥了很大的作用,但这种单纯的政府信息公开往往变为政府信息,公开的内容和范围狭窄,形式简单、手段不足,缺乏一定的标准。公众很难通过申请获得所需的信息,这就有必要改进政府信息公开制度,赋予申请人一定的程序权利,以多种形式实现政府信息公开,从而保障公众有权得到和利用政府信息。

二、国外政府信息公开的有益启示

政府信息公开制度最早出现在北欧的瑞典。早在1776年,瑞典就制定了《出版自由法》,赋予了普通市民享有要求法院和行政机关公开有关公文的权利。不过,真正率先实现政府信息公开制度规范化的当属美国。到目前为止,世界上已经有澳大利亚、加拿大、法国、德国、英国、韩国、日本等四十多个国家和地区制定了专门的信息公开法。纵观各国的政府信息公开立法史,我们可以从中获得一些有益的启示:

第一,内部协调一致的立法体系。

由于信息公开的法制化涉及到政府文件、会议、电子记录等诸多信息载体的公开以及公民隐私权、国家秘密、商业秘密的保护等一系列问题,因而制定一部包罗万象的信息公开法是相当困难的,尤其是在一国信息公开改革刚刚启动之时,制定单一的信息公开法典几乎是不可能的。美国信息公开的立法经验已经充分证明了这一点。从美国的情况来看,美国的政务信息公开制度由一系列法律构成,美国的《信息自由法》是政府信息公开法律中最具代表性和示范意义的法律,这一法律对美国联邦政府各机构公开政府信息作出了规定。此外,美国于1972年制定的《咨询委员会法》规定联邦行政机关的咨询委员会的组织、文化和会议等必须公开。1976年出台的美国《阳光下的政府法》进一步规定合议制行政机关的会议必须公开,公众有权观察会议,取得会议情报。1974年美国又制定了《隐私权法》旨在保护公民隐私权不受政府机关侵害,控制行政机关处理个人记录的行为,保护个人检阅关于自己的档案的权利。美国这种分阶段、分步骤地进行信息公开立法、最终形成一个内部和谐的法律体系的务实做法,对中国来说无疑是值得借鉴的。

第二,从局部到整体的立法走向。

从表面上看,世界范围内已经实现信息公开法治化的国家都是以议会制定专门的信息公开法作为标志的。然而,韩国的经验却表明:先在地方制定相应的信息公开条例,待时机成熟之后再进行全国层面的统一立法不失为一条可行的立法道路。韩国议会正是在总结各地条例制定经验的基础之上,才制定出在全国范围内实施的信息公开法。中央层面的统一立法固然具有效力等级高、约束范围广等优点,但这需要很多先决条件,如果时机不成熟就匆忙地制定全国统一的信息公开法,将会产生一定的负面影响。

第二,诉讼机制的有力保障。

综观发达国家信息公开法治化的进程,有效的诉讼机制往往都是信息公开改革中极为重要的环节。美国的经验为此提供了有力的证据。在美国,涉及信息公开的诉讼有两种:一是“情报自由法诉讼”,即公众有权针对政府信息不公开而向法院,请求法院命令政府信息公开;二是“反情报自由法的诉讼”,美国的经验显示出较完善的信息公开诉讼权制对信息公开法治化具有巨大的推动作用。

三、完善我国政府信息公开制度的建议

1.在我国宪法和法律中明确规定公民享有知情权。只有明确规定了公民享

有知情权才会使得我国的政府信息公开制度有一个坚实的理论根据,才会使得我国的政府信息公开立法得以充分展开和实施。2.制定一部比较系统而完善的《政府信息公开法》。从我国国情出发,顺应世界潮流,直接制定一部比较系统而完善的《政府信息公开法》乃是完善我国政府信息公开制度的最直接最有效的选择。

在此,笔者对我国不久的将来可能出现的《政府信息公开法》的内容拟提出如下建议:(1)制定《政府信息公开法》的目的。制定政府信息公开法的目的乃是确保政府对其负有责任的社会公众提供获取政府信息资源的机会和途径,从而实现资源共享,最大限度的使用政府信息资源。

(2)政府信息公开的实施机关。

(3)政府信息公开的范围。在确定公开的范围时,应以公开为原则,不公开为例外,即除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等的以外,其余一般均应公开。政府信息公开的范围大小决定了信息公开的程度。因此,应当明确规定政府信息公开的范围,使公众确实的了解哪些信息资源是可以依法获得的。

(4)政府信息公开的方式。政府信息的公开应当通过一定的方式进行。公开的方式应以最大限度地方便公众获取政府信息为出发点。(5)公众了解和获取政府信息的方法和程序。程序的规定应尽量详尽,以方便公众及时获取信息为原则。任何公民均可依法向有关机构要求查阅、复印信息。

(6)政府应当公开信息而未公开的法律后果及公众的救济途径。政府信息应当公开而未公开的,对公众不生效力,任何人不得因此而蒙受不利,但公众通过其他方式得知而需利用时,则可以加以利用。同时应当明确规定政府机关及其工作人员无正当理由拒不提供信息所应承担的法律责任,以及要求政府信息公开的申请人在政府机关拒不提供信息或不完全提供而侵犯了自己的知情权时,可以采取的法律救济途径。包括行政救济和司法救济等途径。

综上,笔者认为,鉴于WTO对我国政府透明度的要求以及我国公民民利意识的不断增强,在我国宪法和法律中明确确立公民知情权以及制定《政府信息公开法》已势在必行。

参考文献:

[1]皮纯协.行政程序法比较研究.北京:中国人民公安大学出版社.

[2]吴建依.论行政公开原则.中国法学,2000,(3).

[3]王名扬.美国行政法[M].中国法制出版社,1995:953-962.

篇8

近年来,在经济改革、惩治腐败、推行依法治国、推动国民经济信息化等大背景下,我国社会各界对政府信息公开的呼声越来越高,国务院、各地相继制定了一些政府信息公开的规定,引入了诸如公开招标、公开竞争、公开招考、公开数据、公开配额、公开办事制度与结果等信息公开制度。这些制度的推行取得了一定的成效:人民群众的主体地位得以巩固和提高,公民真正拥有了知情权和参政权;政府机关的工作作风有了明显转变,工作效率提高;增加了权力运行的透明度,使腐败现象得到了一定程度的遏制,但目前我国的政府信息公共制度还面临着深层次的矛盾和困难,存在各方面的问题和阻力。主要有以下几个方面:

1.我国政府信息公开制度缺乏法律保障

目前我国国务院虽然已经颁布实施了《中华人民共和国政府信息公开条例》,全国的政府信息公开工作开始在全国展开,但是只是一部国务院条例的颁布实施,只是政府信息公开的起点,还缺乏许多相关的法律制度的保障。一方面,宪法中尚未对公民的“知情权”有一个明确的规定为公民的基本权利。政府信息公开措施往往还被人们视为一种政府办事制度,被看作是政府的一种职权,没有成为宪法和法律保护的普遍措施。另一方面,相关配套法规的不完善或滞后。首先,1989年颁布的《保守国家秘密法》,已二十年了,与社会现实严重脱节,其内容上对于秘密的范围过于宽泛且模糊。其次,《档案法》严重滞后。在《档案法》中有关规定:政府信息实际上分为存档文件与非存档文件。存档文件有《档案法》调整,非存档文件尚无法律调整。这种规定,也与现在的政府信息公开制度相矛盾的。

2.目前我国各级行政机关公开公共信息的程度还很低。

据报载:“长期以来,政府部门掌握着社会信息资源当中的80%有价值的信息和3000个数据库。但由于部门利益太重,加上缺乏有效手段,这些流动不起来的信息难以通过共享增值。”这种情况的蔓延势必阻碍信息的自由流通,难以适应WTO对政府透明度的要求。最近几年,一些政府部门有意识地扩大提高信息公开的程度,如《环境保护法》、《传染病防治法》、《统计法》、《产品质量法》、《价格法》等法律对环境状况、重大疫情、统计资料、产品质量及政府定价等涉及公众或消费者普遍利益的事项的公开作了规定,《商标法》、《专利法》规定了公告制度,等等,这些措施的推出不仅改善了政府的形象,而且对于杜绝各种造假现象,维护市场正常秩序发挥了重要作用。但这些政府公开往往被视为一种政府的办事制度,被看作政府的一项职权,这样就无法保障公民的知情权的实现。因此在办事制度公开的基础上,必须改变观念,废止各种不适应市场经济和信息社会要求的陈旧规定,明确政府机关在信息公开化中的职责。

3.我国政府信息公开方式基本上是采取主动公开方式。

这种方式对于公众了解政府工作,维护自身利益发挥了很大的作用,但这种单纯的政府信息公开往往变为政府信息,公开的内容和范围狭窄,形式简单、手段不足,缺乏一定的标准。公众很难通过申请获得所需的信息,这就有必要改进政府信息公开制度,赋予申请人一定的程序权利,以多种形式实现政府信息公开,从而保障公众有权得到和利用政府信息。

二、国外政府信息公开的有益启示

政府信息公开制度最早出现在北欧的瑞典。早在1776年,瑞典就制定了《出版自由法》,赋予了普通市民享有要求法院和行政机关公开有关公文的权利。不过,真正率先实现政府信息公开制度规范化的当属美国。到目前为止,世界上已经有澳大利亚、加拿大、法国、德国、英国、韩国、日本等四十多个国家和地区制定了专门的信息公开法。纵观各国的政府信息公开立法史,我们可以从中获得一些有益的启示:

第一,内部协调一致的立法体系。

由于信息公开的法制化涉及到政府文件、会议、电子记录等诸多信息载体的公开以及公民隐私权、国家秘密、商业秘密的保护等一系列问题,因而制定一部包罗万象的信息公开法是相当困难的,尤其是在一国信息公开改革刚刚启动之时,制定单一的信息公开法典几乎是不可能的。美国信息公开的立法经验已经充分证明了这一点。从美国的情况来看,美国的政务信息公开制度由一系列法律构成,美国的《信息自由法》是政府信息公开法律中最具代表性和示范意义的法律,这一法律对美国联邦政府各机构公开政府信息作出了规定。此外,美国于1972年制定的《咨询委员会法》规定联邦行政机关的咨询委员会的组织、文化和会议等必须公开。1976年出台的美国《阳光下的政府法》进一步规定合议制行政机关的会议必须公开,公众有权观察会议,取得会议情报。1974年美国又制定了《隐私权法》旨在保护公民隐私权不受政府机关侵害,控制行政机关处理个人记录的行为,保护个人检阅关于自己的档案的权利。美国这种分阶段、分步骤地进行信息公开立法、最终形成一个内部和谐的法律体系的务实做法,对中国来说无疑是值得借鉴的。

第二,从局部到整体的立法走向。

从表面上看,世界范围内已经实现信息公开法治化的国家都是以议会制定专门的信息公开法作为标志的。然而,韩国的经验却表明:先在地方制定相应的信息公开条例,待时机成熟之后再进行全国层面的统一立法不失为一条可行的立法道路。韩国议会正是在总结各地条例制定经验的基础之上,才制定出在全国范围内实施的信息公开法。中央层面的统一立法固然具有效力等级高、约束范围广等优点,但这需要很多先决条件,如果时机不成熟就匆忙地制定全国统一的信息公开法,将会产生一定的负面影响。

第二,诉讼机制的有力保障。

综观发达国家信息公开法治化的进程,有效的诉讼机制往往都是信息公开改革中极为重要的环节。美国的经验为此提供了有力的证据。在美国,涉及信息公开的诉讼有两种:一是“情报自由法诉讼”,即公众有权针对政府信息不公开而向法院,请求法院命令政府信息公开;二是“反情报自由法的诉讼”,美国的经验显示出较完善的信息公开诉讼权制对信息公开法治化具有巨大的推动作用。

三、完善我国政府信息公开制度的建议

1.在我国宪法和法律中明确规定公民享有知情权。只有明确规定了公民享有知情权才会使得我国的政府信息公开制度有一个坚实的理论根据,才会使得我国的政府信息公开立法得以充分展开和实施。2.制定一部比较系统而完善的《政府信息公开法》。从我国国情出发,顺应世界潮流,直接制定一部比较系统而完善的《政府信息公开法》乃是完善我国政府信息公开制度的最直接最有效的选择。

在此,笔者对我国不久的将来可能出现的《政府信息公开法》的内容拟提出如下建议:(1)制定《政府信息公开法》的目的。制定政府信息公开法的目的乃是确保政府对其负有责任的社会公众提供获取政府信息资源的机会和途径,从而实现资源共享,最大限度的使用政府信息资源。

(2)政府信息公开的实施机关。

(3)政府信息公开的范围。在确定公开的范围时,应以公开为原则,不公开为例外,即除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等的以外,其余一般均应公开。政府信息公开的范围大小决定了信息公开的程度。因此,应当明确规定政府信息公开的范围,使公众确实的了解哪些信息资源是可以依法获得的。

(4)政府信息公开的方式。政府信息的公开应当通过一定的方式进行。公开的方式应以最大限度地方便公众获取政府信息为出发点。(5)公众了解和获取政府信息的方法和程序。程序的规定应尽量详尽,以方便公众及时获取信息为原则。任何公民均可依法向有关机构要求查阅、复印信息。

(6)政府应当公开信息而未公开的法律后果及公众的救济途径。政府信息应当公开而未公开的,对公众不生效力,任何人不得因此而蒙受不利,但公众通过其他方式得知而需利用时,则可以加以利用。同时应当明确规定政府机关及其工作人员无正当理由拒不提供信息所应承担的法律责任,以及要求政府信息公开的申请人在政府机关拒不提供信息或不完全提供而侵犯了自己的知情权时,可以采取的法律救济途径。包括行政救济和司法救济等途径。

综上,笔者认为,鉴于WTO对我国政府透明度的要求以及我国公民民利意识的不断增强,在我国宪法和法律中明确确立公民知情权以及制定《政府信息公开法》已势在必行。

篇9

一、情节犯的本质界定

我国刑法分则中有很多条文规定，在评价某一行为性质的时候，只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候，才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。

情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性，而且更强调犯罪成立的“量”的要求；其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。

首先，从实质角度对情节犯的理解，这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型，就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征，而这些特征在法律上存在不同的要求，进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式，所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以，从犯罪本质出发来理解情节犯的本质，则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发，结合我国刑法“立法定量，司法定性”的立法模式，可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪’”的时候，才能认定为犯罪。但是，显然这不是本文所要主张的观点，这样情节犯的外延过于宽泛，从而使情节犯失去了其应有的独立品格，也使我们对情节犯的研究失去本源意义。

其次，从形式的角度来理解情节犯的本质，这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为，情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中，即针对某些行为，虽然其在一般情况下具有社会危害性，而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度，而此时，又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度，甚至立法者无法预料具体情形，或者即使预料到，也无法具体详细描述其表现形式，那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度，这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此，从这个角度上说，情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。

此外，情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义，即考虑犯罪圈的划定问题；那么司法上对情节犯的界定，则更多考虑的是形式情节犯的定义，即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一个问题，即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问题。就目前已有的研究成果来看，情节犯更多地被界定在犯罪成立标准这一观点上。但是，我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯，目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条件的表述。据此，情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一综合性要素，也就具备了完全的犯罪构成要件，而根据犯罪既遂标准的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说，此时就构成了犯罪既遂。从这个意义上说，笔者主张不应抛弃以犯罪成立为标准来理解情节犯，但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说，因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此，应当包括以某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件，而且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合，因此犯罪既遂标准也应当被视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说，犯罪构成可以划分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，而情节犯中的情节严重则是基本犯罪构成要素。此外，情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪既遂标准，二者是并不矛盾的，相反，是统一的。因为在认定刑法分则规定都的犯罪既遂的前提下，再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以处罚未完成犯罪为例外的立法模式，符合刑法分则规定的犯罪构成要件，即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准，就是考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。

根据以上分析，我们认为，可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯，是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”（情节恶劣）作为刑罚升格条件（情节加重犯）或者减轻处罚条件（情节减轻犯）的犯罪类型。

二、情节犯的特征考察

要正确理解情节犯的基本内涵和外延，还应当从以下一些基本特征着手，并以此区分情节犯与其他犯罪类型。

1.情节犯的法定性。犯罪情节是依附于犯罪而存在的，离开犯罪，就不存在所谓犯罪情节。犯罪情节是构成犯罪的要素之一。而情节犯就是依附于这些犯罪情节而存在的，没有情节则不存在情节犯的问题。而这些犯罪情节必须是由刑法分则明确加以规定的。

2.情节犯表现形式上的多样性。犯罪情节是质和量的统一，犯罪情节的存在形式是多种多样的，但它们对于犯罪的存在与变化的意义并不相同。有些情节决定着犯罪性质，离开了这种情节，犯罪就无从谈起。这种情节主要反映犯罪的质的规定性。对于这类犯罪类型，我们称之为狭义的情节犯；还有些情节则并不决定犯罪性质，但它们的存在对于犯罪性质的变化存在一定影响，这种情节主要反映犯罪的量的限定性，对于这类犯罪我们称之为广义的情节犯。

3.情节犯在刑法条文表述上的模糊性。犯罪情节是主观和客观的统一，我国刑法对犯罪情节的规定，具有一定的模糊性。对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。

4.情节犯范围的广泛性。情节犯在我国刑法中大量存在，不仅仅存在于刑事立法中，还存在立法解释和司法解释中，即从刑法本来规定的条文上并不属于情节犯，但是司法解释却将该种行为规定为情节犯。据不完全统计，目前我国刑法中规定的情节犯有93个罪名，这还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯，以及立法解释或者司法解释中所涉及到的其他情节犯。

5.在我国刑法中的情节犯主观罪过上，很多学者都认为情节犯的主观罪过应当为故意。①关于情节犯是否存在过失的主观罪过的问题，我国有学者对此持肯定的态度②；刑法第398条（过失泄露国家秘密罪）规定：国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。第432条（过失泄露军事秘密罪）第1款规定，违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。还有的过失犯罪，其构成要件既包括危害结果，又包括了情节要件，对于这种情况，该论者认为这是立法竞合，既可以认为是结果犯，由可以认定为是情节犯。我们认为这种观点值得商榷，虽然我国刑法中确实存在以上的规定，但是，笔者认为，过失犯罪都是以危害结果为要件的。所以说，把过失犯罪规定为情节犯的情形，大多数是因为对危害结果需要限制。对于过失泄漏国家秘密罪和过失泄漏军事秘密罪应规定为结果犯。实际上，目前情节犯的规定是立法粗疏和立法技术不成熟的表现，因此，笔者排除这两个所谓过失情节犯的情形。除此之外，我国刑法中还有情节犯的主观罪过为过失的罪名，它们分别是：武器装备肇事罪、传染病防治失职罪，而这些正是立法需要完善之处。

情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型，其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由，国家需要秩序，和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则，它与社会现实相互依存，它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础，同时把社会现实作为其内容。我国基本刑事政策贯穿于整个刑事活动过程，它对犯罪类型的设置和犯罪类型的司法认定，都起到重要的指导性作用。我国刑法中情节犯制度的设置，从刑事政策的精神和内容上看，它与我国基本刑事政策一脉相承，可以说是我国刑事政策法制化的集中体现和重要途径。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在，使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。所以，在刑事法制背景下存在的情节犯有其特定的意义和价值。

篇10

[关键词]医疗事故、责任竞合、责任竞合、损害赔偿、医疗保险

一、医疗事故的界定根据《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）第二条规定，“医疗事故是指医疗机构极其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身伤害的事故。

对此条例进行分析，它指明医疗事故的构成要件至少包括以下几点：

〈一〉发生事故的主体发生医疗事故的主体是医疗机构及其医务人员。这里所说的“医疗机构”是指按照国务院1994年12月的《医疗机构管理条例》取得医疗机构执行许可证的机构。这里所说的“医务人员”是指依法取得执业资格的医疗技术人员，如医生和护士等，他们必须在医疗机构执业。“医疗事故”必须发生在医疗机构的医疗活动中，这指明了医疗事故发生的场所及其医务人员在合法的医疗活动中发生的事件。

〈二〉医疗行为的违法性“医疗事故”是医疗机构及其医务人员因违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规而发生的事件。这里法律法规、规章、规范是医疗机构和医务人员的工作依据和指南，医疗机构及其医务人员在自己的有关业务活动中应当掌握的相应的规定。目前我国已经颁布的医疗卫生管理方面的法律、行政法规主要有：《传染病防治法及其实施办法》、《母婴保健法及其实施办法》、《献血法》、《职业病防治法》、《精神药品管理办法》、《麻醉药品管理办法》、《血液制品管理条例》、《医疗机构管理条例》等。

〈三〉医疗事故主体所持的心理态度必须是过失医疗事故主体即医疗机构及其医务人员在主观上必须是过失。在这里，过失，就是指医疗机构极其医务人员对患者应负注意义务的疏忽和懈怠。③但我们该如何判定医疗过失，学术界对此存在三种观点：

1、个人标准说（主观说）：主张应以行为人实际认识能力大小为标准来判断有无过失。

2、客观说：应该以社会普通人员通常的平均的认识能力来确定行为人的认识能力，能否预见和避免不良后果应看行为人是否发挥了普通人的注意能力和注意水平。

3结合说：认为应贯彻主客观相结合的原则，把人的主观能力与外在的认识条件结合起来综合分析，只有两者兼备，才可以认为有注意义务。

笔者以为，医务人员是专业技术人员，都评定了相应的职称，在承认医务人员由其技术职称所决定的认识能力水平大致相同，而相同职称者认识能力又难以整齐划一的前提下，应遵循发展的动态的思路来最终确定医务人员的认识能力，因此把第二种观点既客观说判断标准更具合理性。但这里所说的“以社会普通人员的通常认识能力”为标准，是依照技术职称评定标准、临床医学水平、医院级别来确定一个客观标准，以此判定是否有过失。在实践中医疗过失主要表现如下：

1、医疗机构的过失一般认为过失是自然人的一种心理表现，单位不具有人所具有的心理活动，因而难以认定其具有过失，但这种认识是不全面的，医疗机构也存在导致病员人身伤害的过失，一般说其具体表现为：

①医疗管理混乱，规章制度不健全；

②缺乏基本的医疗护理条件；

③对疑难病症未认真组织会诊，草率结论等。

2、医务人员的过失表现①诊断行为过失；

②治疗行为过失；

③注射行为过失；

④手术行为过失；

⑤麻醉行为过失；

⑥采血、输血行为过失；

⑦放射线治疗过失等。

〈四〉客观上造成人身损害。

人身损害包括四个方面的内容：

1、死亡，即自然人生命的终结。

2、健康损害，即组织器官的伤害，其又包括两发面的内容：

①组成人的身体的躯干、肢体，组织及器官受到损害使其正常功能不能得到发挥的。

②虽然没有表面上使患者的肢体、器官受到损坏，但却导致其出现障碍，如大脑受到刺激造成的精神障碍。

3、身体伤害，如刀伤极其留下的疤痕。

4、隐私权的损害。对患者隐私权的侵害主要表现为对患者生活信息秘密保密权的侵害，包括身体缺陷、心理缺陷（如变态行为），罹患有碍社会风化的疾病等发面的情况向外扩散。④

〈五〉违法行为与损害后果之间存在固果关系因果关系是指损害后果的发生可以归因于违法行为，行为与损害之间有事实上和法律上的关联性。因果关系问题是目前法律上仍未能完全解决的难题之一。理论上将因果关系分为事实上的因果关系与法律上的因果关系，前者指以逻辑学上的因果律为标准，行为与结果之间具有关联性，又称“责任成立”的因果关系，后者指以法学理论为标准，行为与某范围的损害存在关联性，又称“责任范围”的因果关系，各国关于前者的理论差异不大，但关于后者，则有所不同。目前影响较大的主要有德国的相当因果关系说、英国的预见力说及流行于西欧地区的充分原因说。这些理论各自虽有相当程度的合理性，但均不足以完全解决因果关系这一法律上的难题。笔者认为，医学是一门专门性的自然科学，在解决事实因果关系问题上，应以医学科学原理作为判断依据，倘判断确有难度，应委托有权部门进行鉴定。在法律因果关系问题上，应结合案件的不同情况，充分考虑各种因素对于损害发生所起的作用，适用不同的因果关系理论，以求得医患双方在损害负担上的公正性。

二、医疗事故的归责原则及责任竞合〈一〉归责原则：

过错推定原则1、采用过错推定原则的原因由于医患双方地位的不对等，患者很难证明医疗过失与损害结果之间的因果关系，并且在2004年1月1日开始实施的《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四条第㈧项规定“因医疗行为的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这就为医疗纠纷的处理规定了过错推定的推定原则。

2、过错推定的概念及特征过错推定也称过失推定，是指若原告能证明其所受损害是由被害所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。特征：

①免除了原告（受害人）的过错举证责任②采取举证倒置的办法，由被告就其没有过错问题作出反证，在过错推定过程中，推定常常以客观过失的概念为基础。倘若采纳主观过失概念，即以心理状态的检验方法来确定过错，则极易被行为人的反证所推翻。但过错推定毕竟不同与运用客观过错概念来认定过错，因为推定过错是通过举证责任倒置的方法来实现的，认定过错一般不需要采取举证倒置的方法，行为人是否违反了一个合理人，普通人应尽的注意义务，应由受害人对此举证。⑤

〈二〉医疗事故损害赔偿的责任竞合医疗事故中赔偿责任的基础同时包括侵权责任和违约责任两个方面。侵权责任是指由于医疗侵权行为造成病员死亡、残废、功能障碍或者其他不良后果的，医疗机构与医务人员就应该依法承担赔偿责任；违约责任是指医疗机构违反了患者与其订立的医疗服务合同，依法应该承担赔偿责任。如果医疗事故既符合侵权责任的构成要件，又同时符合违约责任的构成要件，病员或其家属就会形成两个请求权，这种基于请求权竞合产生的赔偿责任并存的状况，可称为赔偿责任的竞合。所以，正如王利明教授所指出的依侵权法提起侵权之诉还是依合同法提起合同之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到受害人的利益的保护和对不法行为的制裁。

赔偿责任的竞合并不意味着医疗单位向病员极其家属承担两种赔偿责任，而应由医疗单位按照法律的规定或者病员或其家属的请求，确定承担其中一种赔偿责任。对于在哪些情况下医疗单位应承担何种赔偿责任，各民事立法的态度不尽相同。根据法国民法，病员只能提起合同之诉，要求医疗单位承担违约赔偿责任，但因医疗事故致人死亡时，病员家属才可以提出侵权之诉。依据美国法，医务人员治疗失当致人死亡时，属于侵权行为，只能提起侵权之诉，但根据合同法中默示条款制度，医务人员有不使病情加重的义务，故也不能排除医疗单位或医务人员承担违约责任的可能。

笔者认为，医疗事故中赔偿责任的竞合是一种客观存在的法律现象，它是由于民法将民事责任划分为侵权责任和违约责任所造成的。因此，必须首先承认责任竞合的存在。在此基础上，应允许病员或其家属根据医疗事故的具体情况，选择行使其中的一种请求权。但在审判实践中，除少数地区和案件中允许病员或其家属依照违约责任取得赔偿外，“多适用侵权责任而不支持违约请求”。

三、医疗事故的举证责任分配在医疗损害赔偿诉讼中，双方当事人在能力上明显不对等。一方是掌握专门医学知识的医务人员，而另一方却是缺乏相应医学知识的患者，患者明显处于弱者的地位。在此情况下，如果要求患者方就医方存在过错负举证之责，无疑是对患者方求偿权的一种否定，这很难体现法律的公正。20世纪立法的特征之一，就是通过保护弱者的权益来体现法律的公正，处于弱者地位的患者当然成为被保护的对象之一。具体表现在：第一，随着医疗损害的大量出现和医疗过失责任理论在司法实践中的逐步完善，法官裁判明显偏重于保护患者方利益，在实体法中对医生过失的判定越来越严格，即使医方过失显著轻微，也要承担赔偿责任；第二，在诉讼法中合理分担举证责任，主观过错要件采用举证责任倒置的作法，即主观过错由被告负责举证。医方必须证明诊疗护理行为没有过错，否则就要承担赔偿责任，这种作法调整了双方不对等的关系，更有利于保护患者的权益，以实现司法公正，也正是由于契约法在过错举证责任上对患者方更为有利，所以在七十年代后，由适用侵权责任向适用契约责任转化，已成为各国民法的发展趋势。

各国就医疗事故损害赔偿举证责任倒置所坚持的原则也有很大的区别，主要有三种原则：

㈠、英美国家所坚持的事实本身说明过失原则（Res Ipsa Loquitar）：过失必须要有合理的证据，但若事实显示导致损害发生的事物是在被告或其受雇人的管理之下，且依一般情形，如果对该事物之管理予以适当的注意损害就不会发生，这时被告若不能提出说明，即可以认为已有合理的证据证明该事故的发生是由被告的过失所致。⑥英美之所以采用此原则，有以下三点理由：

1、为避免“沉默共谋”现象的产生。“沉默共谋”（conspiracy of silence）：是指在医疗诉讼中，其他医师通常不愿意担任患方的专家证人（Expertwitness）提供其专业知识作出对被告（医方）不利的证言的现象，相当于我们说的“医医相护”。

2、患者接受治疗时往往处于无意思状态。

3、医师比患者更接近证据。

㈡、德国所坚持的“表见证明”理论（Anscheinsbewises）：是指以具有高度盖然性的经验法则（定型事象经过）为基础，从加害的客观的事情抽象地推断出“某种”过失这样的要件事实在这种场合，始终要推翻以上的抽象的，不特定的推定，使推定的合理性产生疑问，对方当事人必须证明为排除经验法则的适用的足够的、具体的、特定的“特别的事情”的存在。⑦

㈢日本所坚持的“大概推定”，在侵权行为的损害赔偿案件中，如依一般情况判断可以为“非因过失损害不致发生”，，此时若原告能证明损害已发生即有所谓“非因过失损害不致发生”的情形存在，即可推定被告有过失，被告必须就其无过失的事实或其行为无过失一点提出反证，否则难免受到败诉的判决。

笔者以为为了更好的保护医患双方的利益，我们必须在构成要件上借鉴“事实本身说明过失”原则，而在诉讼效果上借鉴“表见证明”理论或“大概推定”原则，形成我国所特有的“事实本身说明过失”原则。在我国医疗纠纷中，有许多这样的情形，依据我国的医疗损害救济体制，患者却需要申请鉴定，而大多数鉴定意见都不认为这是医疗事故而得不到赔偿。如果适用“事实本身说明过失”原则，被告医生则需反证其他的事情也可导致该损害结果，否则法官可判决被告败诉，承担损害赔偿责任。而对于一般依生活经验无法判断医师是否有过失时，也可引进专家证人的证明，对“如果没有过失就不会发生损害”作一般的证明，而不是针对某个案，以防止出现“沉默共谋”。

四、医疗事故损害赔偿制度及赔偿标准〈一〉、概念医疗事故中的损害赔偿是指医疗损害所应承担的民事责任，其是由于医疗损害行为所引起而在医疗单位与患者或其家属之间形成的债务。

〈二〉、主体确认医疗事故的赔偿责任主体为医疗机构而不是医务人员个人。因医务人员是受医疗单位聘请或雇佣的业务人员，病员虽可有限制地选择医疗人员，却实际上是与医疗单位之间建立医疗服务关系。医疗单位应对医疗活动的后果承担责任，因此医疗事故的行为主体和责任主体是统一的，都应当是医疗机构而不是医务人员。

〈三〉、法律依据《条例》在有关医疗事故的技术鉴定、行政处理与监督、赔偿方式、数额计算方面都作了具体规定，法院处理医疗纠纷无疑应该遵循这些规定，但对于行政调解调解不了的案件且经医疗事故鉴定不构成医疗事故的医疗纠纷案件，未申请医疗事故鉴定的案件，根据民法中“损益相当”的法律意旨，当事人仍应适用《民法通则》行使损害赔偿请求权，法院主要应依《民法通则》的规定处理案件。⑧还应该看到，《条例》是国务院制定的行政法规，侧重于行政管理的角度，对于出现的医患纠纷经经医疗事故技术鉴定的，在行政上如何进行赔偿作出规定，但法院处理医疗纠纷不仅限于此，因此，《民法通则》仍然是解决医疗损害赔偿案件的主要法律规定。

〈四〉赔偿范围及赔偿标准根据《民法通则》第119条及《条例》，笔者以为，医疗损害的赔偿范围及赔偿标准如下：

1、医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。

2、误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

3、住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。

4、陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。

5、残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。

6、残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医疗机构证明，按照普及型器具的费用计算。

7、丧葬费：按照医疗事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。

8、被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。

9、交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。

10、住宿费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。

11、精神损害抚慰金：精神损害赔偿应从以下几个方面考虑；一是侵权行为所导致结果，即受害人的精神痛苦与损害程度；二是侵权行为人的过错责任，即主观上的过失行为；三是侵权人的侵权情节，即在治疗过程中采取的方法措施；四是侵权者与受害者双方的经济状况。⑨因此笔者认为应该按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。

五、医疗事故损害赔偿中的保险制度近年来，随着医疗纠纷的增多，医疗事故案件的赔偿额也不断增加，为确保损害赔偿能够实现以及医方的正常经营，人们希望通过保险的方式解决医疗事故的损害赔偿问题。由于医疗事故保险制度的构建是跨学科的综合性问题，对此进行专门性论述的文章很少，一般仅谈及医疗事故是社会保障，这一点与我国目前迫切需要医疗事故保险的现实极不相称，有文章介绍了美国医疗过失的保险制度，供我国行政管理部门参考借鉴。

笔者认为，医疗过失保险制度属一国保险制度的组成部分，所以，在构建医疗过失保险制度时，就应当遵守我国的《保险法》及相关的法规、规章和惯例。

另外，我国医疗过失保险制度的构建尚处于起步阶段，经验少，理论准备不足，应当充分借鉴发达国家的经验。

1.关于我国医疗过失保险制度的现状在中国，目前并没有实行全社会统一的综合性医疗责任保险制度，只是在局部地区或局部项目上实施，主要有三种方式：（1）区域性的综合医疗责任保险。如广西壮族自治区1988年实行的医疗事故保险，深圳90年代实行的医疗事故责任保险试点等。（2）单位性的医疗责任保险。如某些地方的部分医疗单位开展的住院病人医疗事故保险等。（3）单项医疗事故或医疗意外保险。如某些医疗单位开展的眼科手术风险保险、母婴平安保险、手术平安保险、精神病人住院意外伤害保险等等。

2.我国医疗过失保险制度面临的困难构建我国医疗过失保险制度，是一项具有开创性的工作，所以，在进行具体工作之前，应当对我们面临的困难有比较充分的估计。只有这样，我们才能有针对性地解决问题，开展工作。根据我国目前的实际情况，构建医疗过失保险制度，主要存在以下困难。（1）我国商业保险市场广阔，可以赢利的保险领域、保险险种极其广泛，而医疗过失保险风险大，赢利低，商业保险不愿介入。进入90年代，我国相继建立了多家颇具实力的保险公司，虽然这些保险公司之间存在竞争，但这种竞争主要集中在一些比较赢利的险种上。由于商业保险公司主要是为追求商业利润，所以对一些社会效益好、经济效益差的险种不愿介入。（2）对医疗单位来讲，发生医疗过失时，不愿通过卫生行政部门和诉讼途径解决，宁愿与患方私了，他们参加医疗过失保险的积极性不高。大家知道，保险是通过共同承担风险来降低每个个体的风险，如果参加保险的医院不多，降低风险的目的就不会实现。（3）医疗过失保险制度的构建，是非常复杂的社会系统工程，它不仅需要卫生行政部门的工作，而且需要劳动部门、金融机构、财政部门等政府部门和社会组织共同努力、协调工作才能顺利实现。在我国目前的社会条件下，单凭一个行政部门或某一金融机构难以解决这个问题，如果要在全国范围内建立医疗过失保险制度，必须由国务院统筹，各个相关部门联合办公才能较好地实现目的。

3.关于医疗保险制度设立的步骤上文谈到医疗过失保险不宜定位在商业保险的范畴，所以在该制度建立之初，应当由某一卫生行政管理区域的所有医院根据规模大小、等级以及以往的医疗过失记录，定期向该卫生行政部门交纳一定费用，建立一封闭性保险基金，开始时，该基金可以由医疗卫生行政部门管理。当运作成熟以后，交由国家社会保险机构专门管理，采取这样的步骤有如下好处：首先基金建立伊始，由卫生行政机关管理，有利于基金的迅速建成。因卫生行政部门对各医院有行政管理关系，各医院尽管可能有抵触，但不得不交。其次在条件未成熟时，由行政机关管理，可以及时调整收费比例，调整各项制度。最后当基金建成后，各医疗单位得到收益，形成制度后，交由国家社会保险机构管理。社会保险机构是专门的资金管理部门，在投资、理财等方面比较擅长，交由它们管理，有利于保险基金的保值增值。

4.保险赔偿医疗过失保险一般是以赔偿为基础，而不论是否由一次事故所致。⑩而保险赔偿应当包括：保险赔偿的依据，即保险公司依据什么对医疗单位赔偿；保险赔偿的金额，即当发生保险事故时，保险公司应赔偿多少金额。（1）关于保险赔偿的依据。主要应当有两个：一是法院生效判决；二是医疗过失的鉴定结论。法院的判决表明医疗过失的责任已经明确，可以据此对医疗单位赔偿。当医患双方不愿通过诉讼解决纠纷时，也可以医疗鉴定结论作为赔偿的依据。（2）关于保险赔偿的金额。医疗过失保险属责任险，当发生医疗过失时，其保险赔偿的金额应当以实际赔偿责任为依据。也可由保险人与投保人在签定保险合同时约定一个最高限额，当实际损害不足该限额时，由保险公司全部赔偿，当实际损害超过该限额时，保险公司的赔偿以该限额为限。超过部分由投保人自行承担。