电子合同的效力范文

导语：如何才能写好一篇电子合同的效力，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

[关键词] 电子商务合同 订立 效力

电子商务催生了新的市场和管理方式，成为新的经济增长点，并给购销双方都带来了便利。“WTO和电子商务是全球经济和信息技术飞速发展的推进器，两者相互促进，相辅相成。中国经济未来发展离不开WTO，也离不开电子商务。”电子商务是通过一系列的电子合同文件促成和实现交易的，因此，能否通过数据电文形式成立一个在法律上有效的合同是电子商务安全和发展的关键问题。研究电子商务合同的订立和效力问题具有重要的社会意义。

一、电子商务合同的订立

电子商务合同是数据电文形式的合同，就是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的商务协议。根据商务合同的一般原理，只要当事人之间意思表示达成一致，合同即告成立。那么，通过电子通讯方式达成的意思表示一致当然也能够促成合同的成立。

各国合同法都认为，合同是经由一方的要约被另一方所接受（即承诺）而成立的。根据我国《合同法》之规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约到达受要约人时生效。承诺是受要约人同意要约的意思表示。

承诺从何时起生效是合同法中的一个十分重要的问题。因为按照各国的法律，承诺一旦生效，合同即告成立，双方当事人就要受合同的约束，承担合同所产生的权利和义务。订立合同的地点对于确定适用的惯例，在诉讼时确立主管法院，以及对确定适用的国际私法来说都相当重要。由于各国合同法对承诺生效的时间采用不同的规则，有的国家如英美法系各国采用“发出生效规则”；有的国家如大陆法系国家则采取“到达生效规则”，因此按照不同国家的法律，合同成立的时间与地点也有所不同。一般认为，采取到达生效的规则对电子商务更为适宜。国际货物买卖合同公约对承诺生效的时间，原则上采用到达生效的原则。就电子商务中承诺生效的时间和地点，可以通过对收到数据电文的时间和地点加以确定而确知。 我国《合同法》采取的也是到达生效原则。承诺通知到达要约人时生效。承诺生效时合同成立。

由于电子商务承诺生效时电子商务合同成立，因而承诺生效的地点就是合同的缔结地，承诺生效的时间就是合同的缔结时间。“对于许多厂商来说，他们更愿意众多潜在的顾客主动向他们发出要约。原因是，合同一方所表达的是要约还是承诺直接关系到合同双方中哪一方承担一定的合同风险。例如，承诺人做出承诺的地点依照一些国家法律即为合同成立地，而合同成立地有时又直接影响到何地的法律适用于该合同，何地的法院对该合同纠纷享有管辖权等重要问题。正因为如此，许多商家都非常留心自己在网上的促销信息，以保证该信息只构成一个要约邀请，而不会实质上形成一个要约。这样当商家收到来自消费者的要约时，即可以依自己的意愿自由地选择接受或者拒绝要约，取得经营的主动权。当然以上规律也并非绝对的。网络上某些网站的运行者则希望其在网站上的信息资料能够构成一个有效的要约，以使对该网站的任何使用行为构成对该要约的承诺，由此约束该网站的使用者，使其遵守网站运行者所制定的某些合同条款或要求。”

最常见的两类在线合同就是“点击包装合同”和“浏览包装合同”。有的电子商务的商家在服务条款的前后设置“我同意”、“我不同意”或者“我接受条款”、“我不接受条款”等标识键供对方选择点击，此类电子商务合同被称为“点击包装合同”(click wrap contract）。有的电子商务的商家在要约中约定，访问者一旦浏览了其网站的主页，便与该商务主体之间成立了合同，此类电子商务合同被称为“浏览包装合同”（browse wrap contract）。 可见，网上交易的一方当事人将包含足以使合同成立的基本内容的、希望和他人订立合同的意思表示放在网上，即构成有效要约；网上交易的另一方当事人在阅览网页上的格式合同后，用鼠标点击“同意”键钮甚至仅仅网络阅览行为本身均可构成有效承诺。

然而也有人担心，如果一个承诺可以如此方便的构成，则网站运行人很可能会故意利用这一简单方式，诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。于是，有的法学家建议，每个网上要约都应当给予受要约人充分、明确的机会考虑接受或拒绝要约；另外，要约中任何不常见的、可能造成承诺人不利的条款均应提请承诺人注意。目前，互联网上的一些网站对以上建议做出了积极的回应。在其网站上加入了一个法律性告知的页面，在该页面中告知互联网浏览者，对该网址的任何使用行为将构成浏览者对该网页所列条款的承诺。 此外，还可以考虑在立法中明确规定消费者对这两类合同享有一个适当的“最终确定期”（或称“反悔期”）。

根据我国《合同法》的规定，要约在生效之前可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约在生效之后也可以撤销。但是，有下列情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。承诺在生效之前也可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。承诺一旦生效，不得单方面撤销。

从理论上讲，电子通信是当今最快捷的通信方式，电子商务合同的信息流传递速度目前是最快的。“因为电子商务方式传递的速度太快，而且当受要约人的计算机系统收到要约或定单的电子信息后，便可立即自动处理，并发出承诺的电文，在这种情况下，要约就很难有撤销的机会。对此，各国法律还没有制定适用于电子商务的专门规定。”所以，“国际贸易法委员会认为当事人在建立电子商务关系之前一定要有一项解决这一问题的通讯协议作为标准。” 不过，数据电文要约和承诺，也可能由于网络本身的原因发生“堵车”、“迟到”现象。因此，撤回数据电文要约和承诺，以及撤销数据电文要约仍然有一定的制度价值，但其意义已大为减弱。

提高商务效率始终是商务主体的不懈追求，因而“电子合同”的产生可谓现代通信技术进步与电子商务实践相结合的必然结果。例如，根据美国《统一电子交易法》（1999年）的规定，电子商务合同的订立可以由“电子”自动完成。

正如有的学者所分析的那样，“电子‘人’虽然并非民事主体，不具有意思能力和责任能力，但它作为一种交易工具，被预先设置了常用的商事意思表示的模式，使之能够代替其发出或接受要约。因而具有辅助当事人订立、履行合同的能力，因此它发送、接收、处理信息实际上就是当事人在发送、接收、处理信息，因此，应当承认其效力，不承认其效力，一方面等于否认了数据电文形式的合同，一方面等于否认市场主体的民事能力。” 在我国的电子商务实践中，自动和自动交易也是大量存在的，但目前尚未有明确的法律规制。

总之，在司法实践和电子商务实践中，要认定电子合同的成立与否，首先，必须查明合同一方当事人发出的要约，这种要约，由于计算机网络的开放性、自动输入性，故不难查明。开放性使得多家网络使用者可以接收到这种要约，自动输入性也使得众多的网络用户可以自动储存这种要约。其次，必须查明合同另一方当事人的承诺。要查明当事人的承诺，必须查明当事人的收到和回执，在国际贸易中，收到具有十分重要的意义。各国法律均规定，发价须经过到达受发价人，即受发价人确认收到，方能生效。在这一点上，电子合同也一样。要约须经对方适当收到并发出回执才能生效。

二、电子商务合同的效力

合同的生效是指已经成立的合同符合法定的生效要件，法律赋予该合同以拘束力。根据我国《合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效。《合同法》第五十二条还规定了合同无效的五种情形，第五十三条规定了免责条款无效的两种情形，第五十四条规定了可变更或者撤销合同的三种情形。

判断已经成立的（当事人已经达成意思表示一致的）电子商务合同是否有效，应当主要考察以下几方面：

首先，合同的主体是否具有相应的缔约能力。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有相应的缔约能力应依当事人的年龄、智力等客观因素确定，而不应依据对方当事人的主观认识。

其次，合同主体各方的意思表示是否真实。电子商务合同的订立像其他民事活动一样，都必须遵循自愿原则，在设立、变更、终止民事法律关系时，双方当事人都应出于自愿，不受相对方、他人或行政机关的强制胁迫。

由于电子商务合同的意思表示是在瞬间完成的，极易发生“误操作”，因而美国《统一计算机信息交易法》第214条，将“电子错误”规定为消费者的抗辩理由：“（a）在本款中，‘电子错误’指如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子讯息中的错误。（b）在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子讯息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）使所有的信息拷贝交付给另一方，或按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有的信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。” 该规定符合我国民法中的公平原则，可供我国在以后立法时借鉴。

第三，合同的内容和形式是否违反法律和行政法规的强行性规定，如果违反则无效。

我国《合同法》第十一条规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。《合同法》第十一条关于数据电文的规定，主要目的在于确认电子合同的有效性，可以通过数据电文订立合同，不得以采用数据电文的形式为理由否定其法律效力、有效性或可执行性；不得以其采用数据电文的形式为理由否认其证据效力。我国《电子签名法》第三条规定，“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”

我国《电子签名法》第三条的缺点在于以双方协商一致作为使用数据电文的前提条件，不利于发挥数据电文形式的便捷优势，不利于利用和保护信息化生产要素。而1996年联合国贸易法委员会《电子商业示范法》第11条则以双方协商一致作为排除使用数据电文的前提条件，规定“就合同的订立而言，除非当事各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性。” 从促进和保护电子商务发展的角度看，采纳联合国贸易法委员会《电子商业示范法》的立法范式更加有利。

三、电子商务合同的证明效力

如果电子商务合同不仅成立，而且也已经生效，但是，在维护当事人合法权益时证明力较低，则电子商务合同在电子商务实践中就失去了其应有的效力意义。从这个意义上说，电子商务合同的证明力就是电子商务合同的极为重要的关联效力。电子商务合同在用以维护合法权益时，就成为电子证据。“由于在电子商务中确定交易各方权利和义务的各种合同单证都采用电子形式，电子证据的可采纳性、电子证据的证明力及其审查判断规则就成为亟待解决的法律问题。”

电子证据的可采性目前已经得到了公认。我国的法律也是承认电子证据的可采性的，但是其证明力的大小则另当别论。证据的证明力，简称“证据力”，是指证据的证明价值、证明效力或作为证据使用时的分量。我国现在的民事诉讼，特别是合同纠纷案件司法实践，基本上是按照书证或视听资料来对待电子证据的。也就是将电报、电传、传真等以纸张为载体，以记载的思想内容来证明案件事实的电文证据，作为一种类似于副本、复印件的书证对待，效力低于原件书证。而将计算机数据等电子数据证据作为视听资料来对待。书证的原件可以单独作为认定案件事实的证据，而书证的副本或复印件、视听资料如果没有其他证据佐证则不能单独作为认定案件事实的根据。

正如有的学者所指出，“无论从哪个角度上讲，电子证据都已经成长为一个十分丰富庞大的体系，尽管它还未得到中国法律的明确确认。” 在证明合同的内容时，合同的原件是重要证据，而在电子商务合同中没有原始数据存在，任何一方所得到的数据都是复制品。根据传统的合同法和相关的法律，电子商务合同在法律效力上会产生不确定性，从而为电子商务合同的发展产生障碍，因此有必要采取措施来消除这种障碍。 不少国家已经制定了单独的《电子证据法》，例如《南非1983年计算机证据法》、《菲律宾电子证据规则》、《加拿大1998年统一电子证据法》等。为了适应我国电子商务发展的需要，我们应当适时创建新的电子商务规范。

参考文献:

[1]胡玫艳:电子商务教程[M].广州:华南理工大学出版社2003

[2]田文英宋亚明王晓燕:[M].电子商务法概论.西安:西安交通大学出版社,2000

[3]梅绍祖范小华黎希宁:电子商务法律规范[M].北京:清华大学出版社,2000

[4]吴伟光:电子商务法[M].北京:清华大学出版社,2004

[5]阚凯力张楚:外国电子商务法[M].北京:北京邮电大学出版社,2000

[6]张楚 王祥 欧奎:电子商务法案例分析[M].北京：中国人民大学出版社,2002

[7]郭懿美:电子商务法律与实务[M].北京:科学出版社,2004

篇2

【关键词】毕业生离校；数据交换；Beeolad

1 高校毕业生离校过程及问题分析

笔者以郑州大学西亚斯国际学院为分析对象，该校毕业生离校过程主要包括：办理退宿、学士服申请、一卡通水电结算、校园卡余额、学费缴纳/退费办理、助学贷款办理、图书归还并清欠费用等，其离校业务现状关联度如表1：

表1

通过对上述过程进行分析，毕业生离校目前存在的问题主要表现在工作效率、重复性事务、数据信息不共享等方面，具体如下：

1）毕业生办理离校过程中，需要手持毕业生离校手续表来回在7个部门之间跑动，平均办理时间超过10个小时（不含等待和排队时间）。

2）离校手续中部分工作因信息不对称致学生额外办理手续，如：图书归还等，学生可能并未借书，仍需要到图书部门进行审签。

3）由于信息不对称，学生并不知道哪些手续没有办理哪些手续已经办理，由此导致学生重复性的办理手续。

4）缺少统一的离校信息平台，告知学生办理离校及注意事项。

5）对于已经外出就业的学生须返回办理离校手续，不能远程办理。

6）毕业生离校时，离校业务办理人员要重复性签字几千次，工作量大。

7）辅导员采用手工方式登记毕业生离校信息，无法同就业部门及时共享。

2 高校电子离校系统概念的提出和实现思路

通过对离校工作现状及问题的分析，我们知道毕业生离校效率低下的根本原因在于数据信息不对称、缺少统一的离校业务办理平台，这里我们提出建立高校电子离校系统的概念，通过电子离校系统实现对离校手续业务的整合以及各离校部门应用系统的整合。

在进行应用系统整合过程中，我们将采用北京灵峰公司的数据交换平台Beeload作为电子离校系统的数据整合工具，它能够将电子离校系统所需要的业务数据，如：图书借阅信息、助学贷款信息、一卡通余额等，从应用系统中抽取出来并经过有规则的清洗后加载到电子离校系统中，并且可以实现全量同步和增量同步两种同步方式，可以实现实时数据交换和异步交换两种数据交换规则设定。

3 电子离校系统的结构设计

1）建立以电子离校系统为中心的毕业生离校手续办理方式，通过整合宿舍管理系统，实现财务、资产、公寓、图书馆、学务等部门的信息共享。

2）毕业生离校工作开始前，教务部门须提供离校学生信息给电子离校系统。

3）电子离校系统通过Beeload数据交换模式将离校相关部门离校手续支持系统中的业务数据集成至电子离校系统中。

4）离校工作主管部门配置离校手续相关部门的工作顺序及逻辑关系，并启动离校系手续办理工作，离校系统通过Beeload自动从各应用系统中获取离校数据。

5）毕业生登录离校系统，申请离校，离校系统过程集成的数据告知毕业哪些手续已经办理哪些手续未办理，毕业生只需要到未完成办理的部门进行相关业务办理即可，例：离校系统通过调用图书管理系统数据查询毕业生没有欠费及借书信息，毕业生不用到图书馆办理手续。

6）对于没有应用系统支持的部门，需要在手工完成相应离校手续后，在电子离校系统上对当前毕业生标注“已办理”。

7）全部手续完成办理后，毕业生离校状态变为“允许离校”。

4 电子离校系统的技术实现

根据电子离校系统的设计架构，作者采用分布式的实现思想完成了电子离校系统的技术实现。由应用系统接口提供第三方系统的数据来源，由Beeload实现应用系统和离校系统的数据交换，由电子离校系统实现毕业生离校手续的办理。

4.1 应用系统数据交换接口的实现

以图书系统为例，该校图书管理系统采用深图公司的ILAS系统，数据库类型较为特别，因此，我们首先在深图系统基础上利用VC++开发了图书借阅信息查询同步接口，该接口定期将图书借阅信息同步到一个SQLSERVER库中，然后，在该SQLSERVER中进行视图制作，满足电子离校系统对图书借阅信息的查询要求，最后通过Beeload实现通过视图的连接整合。

其它应用系统接口制作过程基本类似，不再详述4.2 Beeload数据交换过程的实现

Beeload数据交换主要功能是实现将应用系统数据同步到电子离校系统中，形成电子离校数据中心。该平台需要首先配置对应用系统数据源库以及电子离校系统目标数据目标库的连接，然后，针对需要同步的应用系统数据接口建立起源库和目标库的映射关系，并配置进行同步映射的字段信息，最后，对源库和目标库的映射关系进行规则处理，比如：配置增量同步或者全量同步、配置同步频率和同步条件等信息。上述过程完成后，一个同步流程实例也就完成了，该实例构建在Beeload中，可根据需要随时启动同步实例进行源库和目标库的数据同步。

不同的应用系统可能需要配置不同的同步实例，在Beeload中管理着多个同步流程实例，因此，Beeload可是说是电子离校系统和应用系统的数据神经中枢，对整个离校工作起着极其重要的作用。

4.3 电子离校系统的功能实现

电子离校系统技术开发采用.net平台进行，数据库采用Sqlserver 2005，web服务器采用IIS7.0。系统功能分为学生端、教师端、系统管理端三种类型。其中，学生端功能包括：离校信息登记、离校手续数据查询、离校申请提交，毕业生可通过离校系统查询到所有离校手续中哪些已办理哪些未办理，当且仅当所有必办的手续已经是“已办理”状态时，该生被允许在线提交离校申请；教师端功能较少，因为大部分工作都需要教师在本部门应用系统上进行操作即可，beeload会将应用系统中数据交换至离校系统，需要教师操作的仅仅是本部门没有应用系统进行工作支撑的业务，如：学士服领取归还等；管理员端功能包括：离校流程的设定、离校手续的配置、毕业生离校情况查询等。

5 电子离校系统对离校工作的改进

6 结束语

高校毕业生离校工作是一项因人而异、因事而异的系统性工作，本文所涉及的电子离校系统是基于郑州大学西亚斯国际学院的工作现状而进行的实现，不一定适合所有高校，但同时作者也认为，该系统的实现思路和架构还是具备较为成熟的技术条件，对国内高校具有一定的参考意义。

【参考文献】

[1]赵守香，姜同强，王雯.企业信息化[J].北京：清华大学出版社，2008，9.

篇3

随着《中华人民共和国电子签名法》于2005年4月1日的正式生效。原先所涉及的电子数据的法律效力问题也得到了一个根本而明确答复，这将对电子商务的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它解决了电子商务相关法律问题中起码的、最基本性的问题。但是他只是从立法的角度解决了诸如：数字签名问题、电子合同的有效性问题。而其他相关问题仍需要现有的法律或其司法解释来解决，即现行法律体系一般情况下都适用网络世界、并不会因其虚拟化而有所不同。  

本文首先指出了电子数据的法律效力问题实际上是电子数据能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，并结合《中华人民共和国电子签名法》，从传统法律和新增法律两方面对电子数据的法律效力予以明确的认可与确定。   

关键词：电子合同 电子数据 法律效力     

一、导言   

电子商务是伴随着网络信息技术的发展和计算机应用的普及而产生的一种新型的商务交易形式。这种新型的国际贸易方式以其特有的优势（成本低、易于参与、对需求反映迅速等），已被愈来愈多的国家及不同行业所接受和使用。据根据联合国贸发会议《2002年电子商务和发展报告》显示，2002年世界电子商务交易额达到6153亿美元，比2001年增长73．1％；瑞士信贷银行发表的报告显示，2003年全球通过互联网进行的贸易总额预计达到1．24万亿美元。据统计，

我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知，而我国《电子签名法》中的“数据电文”是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子商务中的电子数据是不同的。  

因为我们说，电子商务的最大特点，就是以电子数据取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。  

本文所论述的电子数据，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子商务而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子商务中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。   

三、电子数据作为合同载体的特征  

电子商务中电子数据的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。  

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。  

而在电子商务中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据具有如下特征：  

1、它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；   

2、它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，显示在电脑显示屏上的文字来表现。 

四、电子数据法律效力的认可  

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法  

对电子数据的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。  

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据效力的法律制度。  

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子商务环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。   

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决  

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。就电子数据本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据在电子商务中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。  

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"而笔者认为这只是在当时特定环境下对《合同法》的一种折中。 相对来说《中华人民共和国电子签名法》第一章第二条第一款规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”这个规定实际上从正面对电子签名、数据电文以立法的形式对其法律效力进行了肯定。  

从前面的论述我们可知电子数据本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"  

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其

中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等，但是对于电子签名情况下具有相同的法律效力。  

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据作为电子合同载体的完整法律效力。在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（electronic signature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子商务中，利用密钥对发送的电子数据进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。  

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据的法律效力，等同于经签署的文书。   

解决了电子数据"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。  

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。实际上在《中华人民共和国电子签名法》中第一章第二条明确规定：本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。  

本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。这一点在立法的角度解决了原件与与签名的关系，而不再是“功能等同”，这样来说到目前为止无论是从原有法律体系的“功能等同”还是《中华人民共和国电子签名法》 “明确指出”，均对电子商务中的电子数据的法律效力做出了综合、明确的确认。  

   

3、电子数据法律效力的确认  

综上，我们可以对电子商务中电子数据的法律效力作一个综合的、明确的确认。  

（1）电子数据作为电子商务各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。  

（2）经过电子签名的电子数据，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。  

（3）在任何法律诉讼中，电子数据具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据的形式而不被接受或影响其证据力。  

（4）以电子数据为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。   

   

随着电子商务进一步发展，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子商务中电子数据法律效力的确认，对于规范电子商务，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。  

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，或许出现现有法律所不能覆盖的问题  

，但在一般情况下只能、也必须采用本文的方法对电子商务中的电子数据的法律效力作出确定，因只有这样才能保证现有法律体系的完整性和稳定性，又能使得法律随着科技的进步而前进。总之要从原有法律体系和新增专业法律两方面保证电子数据的法律效力。  

   

参考资料  

1、沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期  

2、（美）彼得·g·w·基恩　 克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版  

3、姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版  

篇4

网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用"功能等同"的方法，对"书面"、"签名"、"原件"等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。

关键词：电子合同电子数据讯息法律效力

一、导言

今天，我们所身处的这个时代，是一个"数字化生存的网络时代"。网络已经应用到了人类社会的日常生活中，覆盖了整个世界的绝大部分。在这样的环境下，采用现代信息技术手段，以数字化通讯网络和计算机装置替代传统交易过程中纸介质信息载体的存储、传递、等环节的新型商业交易方式，因其能够极大地满足商业活动提高效率、减少开支和增加利润的迫切需要，发展迅猛。这一新型的贸易方式，是世界范围内商业方式和经济生活的一次革命性变革，正日益成为世界经济新的增长点，为各国所重视，成为各国巩固和提高经济竞争力的战略发展重点。这一新型的贸易方式，就是电子交易（也即人们所称的电子商务，亦有称为电子商业的）[1]。

在电子交易的过程中，参加交易的双方是以交换电子数据讯息的方式而不是通过当面签订或交换书面文件的方式来达成或进行商业交易的，也即是，在这过程中，以电子数据讯息代替了传统的书面文件，实现了无纸化。这就产生了一种新型的合同形式：电子合同。

电子合同，是指以电子数据交换（ElectronicDataInterchange缩写为EDI）、电子邮件（E-mail）等能够完全准确地反映双方当事人意思表示一致的电子数据讯息的形式，通过计算机互联网订立的商品、服务交易合同。[2]在电子合同中，合同的文本是以可读形式存储在计算机磁性介质上的一组电子数据讯息，该讯息首先通过一方计算机键入内存，然后自动转发，经过通讯网络或计算机互联网，到达对方计算机内存中。作为合同载体的电子数据讯息，无法像传统的纸本合同文件那样直接由人眼阅读，除非将其打印在纸面上或是显示在电脑显示屏上。由此可知，电子合同这一新型的合同形式，其新型的地方主要在于其载体，即电子数据讯息的采用。

因为电子合同的载体与传统的书面文件大不相同，这使现行法律规范的某些规定对作为电子合同载体的电子数据讯息的法律效力及有效性产生了影响。如果不解决电子数据讯息的法律效力问题，也就无法确定电子合同的法律效力，这势必对电子交易的正常发展构成极大的阻碍。只有保障了电子数据讯息的有效使用，各种电子交易活动才能广泛展开。所以，电子数据讯息的法律效力问题，可以说是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。

二、电子数据讯息的法律概念

电子数据讯息原本是一个计算机通讯方面的专业术语，简单地说就是电子数码形式的信息流的总称。但作为法律上的一个概念，不同的组织、不同的国家、不同的学者的表述各有不同。

联合国国际贸易法委员会在《电子商业示范法》中使用了DataMassege，即数据电文。规定：

"数据电文"系指经由以电子手段、光学手段、或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传、和传真；[3]

"电子数据交换（EDI）"系指电子计算机之间使用某种商定标准来规定信息结构的信息电子运输。[4]

香港《电子交易条例》使用了ElectronicRecord（电子记录），指信息系统所产生的数码形式的记录，而该记录--（a）能在信息系统内传送或由一个信息系统传送至另一个信息系统；并且（b）能储存在信息系统或其他媒介内。[5]

韩国《电子商业基本法》采用电子讯息，指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或类似手段生成、发送、接收或储存的信息。[6]

我国《合同法》采用"数据电文"，译自DataMassege，包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。[7]

《中华人民共和国合同法精解》：电子数据交换（EDI）是一种由电子计算机及其通讯网络处理业务文件的形式，作为一种新的电子化贸易工具，又称为电子合同。[8]

《电子商务法初论》：DataMassege，数据电讯，是独立于口头、书面等传统意思表达方式之外的一种电子通讯信息及其记录。[9]

此外，对于我国《合同法》将DataMassege译为数据电文，有学者认为该译文含义过于狭窄、呆滞，特别是"电文"二字的使用，明显带有电报文书的痕迹，没有完全摆脱书面形式要求的影响，因而主张应译为"数据电讯"，认为这才能体现出电子商务讯息的动态性与多样化的特点[10]；也有学者译为"数据讯息"[11]。

从上面的各种表述，我们可以看出其中有一个层次问题，即：电子数据交换、电子邮件、电报、电传、传真这些与电子数据讯息并不是同一层次上的，它们是包含在电子数据讯息之中的。这从《电子商业示范法》第2条的规定以及我国《合同法》第11条关于"数据电文"的解释中可清楚感知。

而从严格意义上来讲，电报、电传、传真与电子交易中的电子数据讯息是不同的。

因为我们说，电子交易的最大特点，就是以电子数据讯息取代了一系列的纸面交易文件，实现了交易的"无纸化"。而电报、电传及传真虽然也都是使用电子方式传送信息的，但它们通常总是产生一份书面的东西，即它们的最终传递结果，都是被设计成纸张的书面材料。从某种意义上来说，它们只是纸面文件的传递方式不同。也正因此，电报、电传、传真这些早就应用于商业交易中的通讯技术，并未对传统的法律规则构成大的冲击。

本文所论述的电子数据讯息，是指以电子数据交换、电子邮件进行电子交易而产生的电子数码信息流，这应是排除了电报、电传、传真的。据此，对本文论述的电子数据讯息这一概念，从法律意义上可表述为：在以电子数据交换、电子邮件进行的电子交易中，所产生的不能直接地为人们所感知的一种传达民商事主体的内在意思表示的无纸化的电子信息。

三、电子数据讯息作为合同载体的特征

电子交易中电子数据讯息的法律效力问题，主要是由于其与传统书面文件形式的不同而产生的。这一问题实际上是电子数据讯息能否构成传统法上的书面形式，能否取得与书面文件同等效力的问题，也即是电子合同的形式要件问题。

合同形式是合同当事人所达成的协议的表现形式，是合同内容的载体。在传统法中，记载、传递具有法律意义的文件的形式，与当事人之间权利义务的享有与履行，有极其密切的关系。书面形式作为合同常采用的一种形式，是指以文字为表现形式的合同形式。在一些法律法规中，甚至将书面形式的有无，当作法律行为生效的前提条件。之所以将书面记载，作为重要的法律行为的形式要求，主要原因在于书面形式具有长久保存的优点，而且，如果加上手书签名的认证，以及原件等要求的配合，便符合了理想的法庭证据要求，可以证明各方当事人确有订立合同的意向以及此种意向的性质，及帮助各方意识到订立合同的后果等，从而可据以确定纷争之民商事事实。

而在电子交易中，文字表达的具体方式发生了根本性变化。在计算机网络中传输的信息既不是文字，其载体也非人们所能直接感知意义的物质。与传统的书面文件相比，电子数据讯息具有如下特征：

（1）它实质上是一组电子信息，其依赖于的存在介质是电脑硬盘或软盘的磁性介质，而不是传统的纸张；

（2）它的表现形式不是有形的纸张文字，而必须通过调取储存在磁盘中的文件信息，利用电子枪显示在电脑显示屏上的文字来表现。

四、电子数据讯息法律效力的认可

1、《电子商业示范法》与"功能等同"方法

对电子数据讯息的书面形式问题如何解决呢？《电子商业示范法》提出了一个方案。

《电子商业示范法》是联合国国际贸易法委员会1996年颁布的。该法是针对"以非书面电文形式来传递具有法律意义的信息可能会因使用这种电文所遇到的法律障碍或这种电文的法律效力及有效性的不确定性而受到影响"[12]的情况，向各国立法者提供一套国际公认的规则，以说明怎样去消除此类法律障碍。因此该法实际上是一部关于电子数据讯息效力的法律制度。

《电子商业示范法》采用了一种"功能等同（functional－equivalent）"的方法，这种方法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商业技术来达到这些目的或作用。其具体做法是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。据此，《电子商业示范法》在第6条中规定："如法律要求信息须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"该条对电子交易环境中"书面"的基本标准，以"可以调取以备日后查用"为界，这一法律上对电子数据讯息的书面效力的要求，是一种等价功能上的要求。

2、"书面"、"签名"、"原件"问题的解决

我认为《电子商业示范法》采用"功能等同"方法以解决电子数据讯息的书面形式问题在当前的技术条件下是最佳的方法。

就电子数据讯息本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为两者具有不同的性质，这在前面已论述过。但作为商业交易中所产生的合同的载体，电子数据讯息与传统书面文件却有着相同的功能，即两者都是传达了民商事主体的内在意思表示。对于传统的书面文件在作为合同形式时所起的作用，如：提供文件供大家可以阅读；可复制以便每一当事方均掌握一份同数据副本；文件在长时间内可以保持不变；可通过签字核证数据等，电子数据讯息在作为电子合同载体时，在必要的技术保障下，同样能够起到这些作用，并且其可靠程度和速度比传统的书面文件还可能更高。因此，电子数据讯息在电子交易中，作为交易各方当事人的真实意思表示，应当具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

在我国《合同法》中第11条这样规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。"对于《合同法》的这一规定，我国有些人认为"该条已明确将电子数据交换和电子邮件等网络通信方式纳入书面形式的范畴，赋予其法律效力。这一点在世界各国现行立法中处于领先地位。"[13]也有些人认为"这实际上已赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。"[14]

事实是否如此呢？不是。

从前面的论述我们可知电子数据讯息本身与书面文件是不能等同的，两者只是在作为合同载体时具有相同的功能。所以我们在赋予电子数据讯息与传统书面形式同等的法律效力时所采用的是"功能等同"法。而我国的《合同法》却在实际上采用了"形式等同"法，把本属无形非纸质的电子合同归入到有形的纸质的书面合同形式中。形式等同后，"签名"、"原件"等这些"书面"的问题就无法解决，这恰是《电子商业示范法颁布指南》中提到的情况："尽管有的国家就电子商业的某些方面颁布了具体规定，但仍然没有全面涉及电子商业的立法。这种情况可能使人们无法准确地把握并非以传统的书面文件形式提供的信息的法律性质和有效性。"[15]

在法律意义上，对于书面文件的要求是有多种层次的，"书面形式"只是其中的最低层次，另外还有与书面紧密联系的手书签名，以及原件的保存与提交等内容。单纯的书面形式，并不能起到证明法律事实的作用。只有将当事人的签名，以及书面原件等规范合并在一起，才能较完整地达到法律规范的要求。一般的书面形式，即不附加签名或原件要求的，充其量只能起到对文件内容长期保存的作用。所以我们通过"功能等同"法赋予电子数据讯息的与传统书面形式同等的法律效力，不应混同于更为严格的一些要求，如"经签署的文书"、"经签署的原件"等。

在合同交易中，人们对合同载体的书面形式要求，常常是与其他条件相结合的，比如同时要求签名和原件形式。因而我们解决电子数据讯息的"书面"问题时还必须解决与之紧密联系的"签名"与"原件"问题。只有如此才能明确地确定电子数据讯息作为电子合同载体的完整法律效力。

在传统的书面合同中，合同当事人的签名或盖章可以证明其身份，并确认其本人在缔约时与合同的内容相关联。所以，签章是合同生效的必要条件，它对合同当事人的意思表示具有证据力。而签章的概念是与纸张的使用密切相连的，在以电子数据讯息作为合同载体的情况下，由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。为此，技术专家们设计了一种称为"电子签名（ElectronicSignature）"的技术以实现电子合同当事人签字的功能。

电子签名的使用者持有以电子数据密码表示的密钥，他可以在电子交易中，利用密钥对发送的电子数据讯息进行加密，形成数码形式的字母、数目字或其他符号的值，附着在被加密的电子文件中。它代表了该电子文件的特征。如果有第三人对电子文件进行篡改，但他并不知道发送方的私人密钥，那么在文件发生改变时，电子签名的值也将随之而发生改变，不同的文件得到的是不同的电子签名数码值。

因此，电子签名能够客观地辨别签署者的身份，并证明该签署者与其所签署的信息内容相关联，而且还能够辨别经签署的信息内容是否曾被篡改。电子签名的这些作用与传统的亲笔签名的主要作用相等同，所以电子签名也可享受与亲笔签名同等程度的法律认可。经电子签名的电子数据讯息的法律效力，等同于经签署的文书。

解决了电子数据讯息"书面"、"签名"的问题，采用同样的"功能等同"法，"原件"的问题也就不难解决。

"原件"的作用主要在凭证方面，它能够证明文件所记录的内容充分完整且从未被改动。而电子数据讯息作为人们不能直接感知意义的物质，它必须通过一定的方式，如在电脑显示屏显示或经打印机打印出来，才能为人们所感知，但此时人们所看到的，应是"原件"的"副本"，而不是"原件"。但采用电子签名的技术后，电子数据讯息同样能够确保其所记录的原始数据充分完整且从未被改动，这与"原件"在法律上所起的主要作用相一致，因此，从此种意义上说，经签署的电子数据讯息，符合"原件"的功能要求，其在法律上的效力，可等同于"原件"。

3、电子数据讯息法律效力的确认

综上，我们可以对电子交易中电子数据讯息的法律效力作一个综合的、明确的确认。

1、电子数据讯息作为电子交易各方当事人的真实意思表示，具有与书面文件同等的法律效力，不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视。

2、经过电子签名的电子数据讯息，在具备必要的技术保障下，符合传统法律中书面签名与书面原件的要求，起到与"经签署的文书"和"经签署的原件"同等的法律效力。

3、在任何法律诉讼中，电子数据讯息具有与其他传统证据形式相同的可接受性，不因为其是电子数据讯息的形式而不被接受或影响其证据力。

4、以电子数据讯息为载体的电子合同，不因其采用该载体形式而影响其法律效力、有效性和可执行性，只要其符合法律的其他一些规定，如不欺诈等，就享有与传统书面合同一样的法律效力。

五、结语

随着网络的进一步普及，电子数据交换和电子邮件的手段在商业交易中的使用正在迅速增多。对电子交易中电子数据讯息法律效力的确认，对于规范电子交易，保持其高效性，维护其安全性具有不可忽视的法律意义。

技术的变化发展永远不会结束，在当今时代更是日新月异。也许以后一些新技术的出现能化解现在所存在的法律障碍，但在当前的技术条件下，只能、也必须采用本文的方法对电子交易中的电子数据讯息的法律效力作出确定，相信这对相关电子技术的发展也能起到激励和促进的作用。

[1]本文之所以采用"电子交易"的说法，是因为关于"电子商务"的概念目前并没有一个统一的表述，而有不少人将电报、电传、传真等贸易方式也归入到电子商务中，但这些并非本文所要论述的对象，因此采用"电子交易"，籍以排除这些。

[2]周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版第22页

[3]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(a)

[4]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》第2条(b)

[5]香港《电子交易条例》第1部2释义

[6]韩国《电子商业基本法》第1条定义1

[7]《中华人民共和国合同法》第11条

[8]江平《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版第11页

[9]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[10]张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版第112页

[11]郑成思主编《知识产权文丛》第1卷中国政法大学出版社1999年第1版第255页

[12]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标2

[13]梅绍祖等《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版第24页

[14]蒋建平杨毅《电子合同效力问题初探》载《人民法院报》2000年3月25日

[15]联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》A目标3

参考资料

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法》

联合国国际贸易法委员会《电子商业示范法颁布指南》

韩国《电子商业基本法》

香港《电子交易条例》

（美）彼得·G·W·基恩克雷格·巴伦斯《电子商务辞典》新华出版社2000年第1版

杨坚争杨晨光等《电子商务基础与应用》西安电子科技大学出版社1998年12月第1版

姚立新《电子商务透视》经济管理出版社1999年6月第1版

张楚《电子商务法初论》中国政法大学出版社2000年4月第1版

梅绍祖范小华黎希宁《电子商务法律规范》清华大学出版社2000年9月第1版

周仪等《电子商务法律及案例》中国国际广播出版社2001年1月第1版

陈小君主编《合同法学》中国政法大学出版社1999年5月第1版

江平主编《中华人民共和国合同法精解》中国政法大学出版社1999年3月第1版

王利明崔建远《合同法新论·总则》中国政法大学出版社2000年3月修订版

孙铁成《计算机网络法律问题》载《法学前沿》1999年第3辑

朱遂斌等《电子商务合同成立的法律问题》载《政法论坛》1999年第4期

沈木珠《正确认识电子合同的效力》载《法学杂志》2000年第1期

张世君《网络经济：经济法学研究的新领域》载《法学杂志》2001年第1期

篇5

【关键词】外贸企业 国际电子商务合同 电子邮件 证据性质 证据效力

电子商务是外贸企业营销的重要手段之一，其优点是成本低、信息量大、效率高。因此，目前国内外企业利用电子商务很普遍。近年来，国外不法商人也看到了电子商务的方便之处，通过电子商务欺诈我国出口企业的案例不断增加，这应引起外贸企业的高度重视。

一、一起国际电子商务合同纠纷案例简介

2007年11月，浙江某服饰有限公司（以下简称甲公司）接到美国加州某服饰有限公司公司（以下简称乙公司）的一封电子邮件，要求订购价值200美元的饰品。甲公司很快回复表示同意，并要求对方先支付50%的货款，其余的50%货款待货到后一周内付清。乙公司表示同意，很快汇来100美元，甲公司按时发货。货到后，乙公司很快汇出余款。后来又做了几笔货款金额为几千美元的生意，乙公司付款也比较及时，双方逐渐建立了互相信任的关系。到了2007年上半年，乙公司订货量加大，由每笔几千美元上升到几万美元。2007年3月乙公司要求订购价值2.6万美元的货物，并要求货到付款。甲公司认为乙公司信誉较好，其网站做得也很好，还能进入该网站与客户时时聊天，就同意了货到付款的条件。货物是根据乙公司的要求，直接发给了乙公司的客户，到了付款截止日期，乙公司并不支付货款，推诿货还未卖出，后又以资金紧张为借口，拖延付款时间。甲公司认为2.6万美元数目不大，就等了一段时间，还经常进入乙公司的网站与其联系，包括催收货款。结果乙公司不久后关闭了自己的网站，甲公司无法进入该网站与其沟通，电话、传真也无人接听。通过查找，甲公司发现乙公司有新建了网站，继续通过网络从我国多个厂家进口货物，而且经营的货物品种很多，还在不断地欺诈我国其他出口企业。甲公司想通过法律手段追讨货款，但他们苦于没有证据，步履维艰。

二、关于电子邮件等电子证据效力的争论

我国民事诉讼法第63条规定：“证据有下列几种：书证；物证；视听资料；证人证言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录。”我国刑事诉讼法和行政诉讼法也做了类似的规定。因此，在对电子邮件等证据的法律定位过程中，我国法学学者一般是在继续沿用上述分类传统的前提下提出了以下最具代表性的观点。

1、视听资料说

这种观点目前在一定程度上为我国立法机关与司法机关采纳。主要表现在一些法规和司法解释中，其中视听资料的范围包含了一部分电子证据的形式。如最高人民检察院1996年12月32日的《检察机关贯彻刑事诉论法若干问题的意见》第3条第1款规定：“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”持这种主张的学者通常认为：视听资料是指可视、可听的录音带、录像带之类的资料，电子证据可显示为“可读形式”，因而也是“可视的”；视听资料与电子证据在存在形式上有相似之处，都是以电磁或其他形式而非文字符号形式储存在非纸质的介质上；存储的视听资料及电子证据均需借助一定的工具或以一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知；两者的正本与复本均没有区别；把电子邮件等证据归于视听资料最能反映综合的证据价值等。

2、书证说

一些学者把电子邮件等证据归入书证的理由主要有以下几点。

（1）普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸上，电子证据则只是以不同的方式（电磁、光等物理方式）将同样的内容记载在非纸式的存储介质上，两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同，但却具有相同的功能，即均能记录完全相同的内容。

（2）电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题，且必须输出、打印到纸上（当然也可显示在屏幕上），形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书证的特点。

（3）《中华人民共和国合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，据此也可以推断出电子合同证据系书证的一种。

（4）各国立法上尝试的功能等价法亦足以填平传统书面形式与电子合同证据之间的鸿沟。全国首例以电子邮件作为定案根据的劳动争议案中，上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，就是将电子邮件视为书证的。

3、传统证据的演变说

中国人民大学法学院《电子证据法研究》课题组认为，电子证据绝非一种全新的证据，根据电子文件作证时的属性或特征，应分别纳入现有的7种法定证据种类中，如非法入侵计算机系统中留下的使用计算机的“痕迹”是电子物证，以电子文件中记载的信息内容来证明案件事实的就是电子书证，电子形式的音像资料就是电子视听资料，电子聊天记录就是电子证人证言等。

三、电子邮件等电子证据性质之分析

1、电子证据性质认定的原则

关于国际贸易电子邮件证据的特性及其归属，联合国《国际合同使用电子通信公约》、《电子商务示范法》并未做出明确的规定，我国学界却也因此争论不休。《电子商务示范法》第3条2款规定，“对于由本法管辖的事项而在本法内并未明文规定解决办法的问题，应按本法所依据的一般原则解决。”即该条1款所揭示的“统一适用”和“诚实信用”原则。

遵照“统一适用”原则，电子证据显然是赋有独立地位的证据力。《电子商务示范法》第5条要求各国不得以任何理由否认数据电文的法律效力、有效性与可执行性，第9条则对数据电文的可接受性证据力作了明确规定。关于电子证据在立法上的可接受性，我国学界目前没有争议。关于电子证据的证据力（程度），或其性质归属，或因理解和研究方法不同而产生分歧，但主要倾向是认为电子邮件等电子证据必须归入其他证据形式才能具有法律效力，即不赋有独立的证据效力。

《电子商务示范法》第9条2款明确规定，“对于以数据电文形式的信息给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到其生成、储存或传递的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”这里明确表明了凡属能证明其生成、储存或传递办法、可靠的数据电文（当然须按国家法律授权的“办法”完成及证明），具有独立的证据效力，无需倚仗其他任何证据形式而直接适用于“任何法律诉讼”。

遵照“诚实信用”原则，凡按《电子商务示范法》第10条“数据电文的留存”，第12条“当事人各方的数据电文的承认”，第13条“数据电文的归属”，第14条“确认收讫”等所要求和规定的做法和可开展完成的数据电文，显然赋有独立的证据效力。近年各国不断探索，不断完善的电子认证机构及认证技术、认证秩序及措施，均是建立在诚实信用原则的基础上的。在科学技术日新月异的今天，对电子邮件等电子证据的特性要有一个清醒的理解和辩证认识。各国只有建立在诚实信用原则的基础上，国际电子商务才有发展的基础。

2、联合国《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》与我国《合同法》、《电子签名法》没有将电子邮件等电子证据列为间接证据

《电子商务示范法》第5条“数据电文的法律承认”明确了电子证据的法律效力，有效性及可执行性；第6条则具体赋予电子证据与传统法律书面形式具有同等的法律效力；第8条更赋予电子证据具有传统证据原件形式法律效力。

《国际合同使用电子通信公约》明确规定，缔约国应承认国际合同使用电子通信的法律地位。对于一项通信或一项合同，不得仅以其为电子通信形式为由而否定其效力或可执行性。同时，《公约》不规定国际合同使用电子通信的形式要求，一项通信或一项合同可以以任何特定形式做出、订立或证明。即使本国法律要求一项通信或一项合同应当采用书面形式的，或规定了不采用书面形式的后果的，只要该电子通信所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该法律规定的要求。我国1999年3月通过的《合同法》，虽然也承认了“数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电了邮件等）可以有形地表现所载内容的形式”为法律承认的合同形式，从而在原则上承认了电子邮件等的证据效力，但是对数据电文具体要符合什么条件才能被法律承认其证据地位，并没有做出详细的规定。我国2005年4月1日生效的《电子签名法》，是目前我国对电子证据的提取、储存及其法律效力认定等问题规定得最为具体的一部法律。该法第四条规定：“能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。”第五条规定：“符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。”我国学界认为电子证据应归入视听资料的范畴，作为一种间接证据，必须结合其他物证、书证等相互印证后方具效力的认识，并不符合《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》以及我国法律的精神，倘若按此主张立法，我国在司法实践中将会碰到许多与各国不相符合、不相适应的法律问题。

3、联合国《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》以及我国法律未将电子邮件视为书证

主张电子邮件等电子证据归入书证范畴的论者，认为将电子邮件等电子证据划入书证更符合国际公约及我国法律规定。然其明确提出的四个依据似乎难以让人信服：第一，书证是指以文字、符号、图画等内容证明案件事实的证据，其特征在于以内容证明案件事实。电子邮件证据虽然有多种外在表现形式，但都无例外的以其内容证明案件事实，符合书证的特征。但是笔者以为鉴别一种证据所属的类型，不能只看其“以内容证明案件事实”的特征。如果说“以文字、符号、图画等内容证明案件事实”的就是书证，那么，我国民诉法第63条规定的七种证据的第6、7种“鉴定结论”与“勘验笔录”，也是以文字、符号、图画等内容证明案件事实的证据，是否也应当归入我国证据及种“书证”中去？可见将电子邮件证据划入书证的第一个依据是 站不住脚的。第二，我国合同法已经将传统的书面合同形式扩大到数据电文（包括电子邮件）形式，不管合同采用什么载体，只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对书面的要求。

但相对于书面合同形式，数据电文是无形而不是有形地表现所载内容也是事实，不然就不会出现这种简单的形式归入法导致了电子合同至今面临尴尬的局面。欧洲一些国家和个人早在1982年“就提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法，并且符合联合国贸法会建议采用的功能等同（funotional-equivalent）。但功能等同绝不是形式等同，前者的意思是认为电子证据本身的功能具有与书面证据同等的法律效力，并不是主张将电子合同证据与书证在形式上等同起来再按传统书证赋予其法律效力。如果将电子合同证据归入书证形式，那么任何数据电文均如广东《对外贸易实施电子数据交换暂行规定》那样要求以电子数据服务中心提供的电子报文为准，才可以与书证一样直接作为司法判定的依据。对于这个问题首先要从立法精神上理解《电子商务示范法》、《国际合同使用电子通信公约》的规定及其制作的初衷，“功能等同”，是立法者为保证数据电文在国际范围内具有法律效力而采取的一种对某些国家来说勉为其难但对电子合同证据来说易于接受的要求和做法，其本意并非要求各国只有通过将数据电文归入书面形式方法而使之获得法律效力。

实质上，如果无形无纸的电子邮件证据可以归入实质上有形有纸书面证据的范畴，那么传统的书面概念便已失去其质的规定性，两者混合的问题，不仅仅是对书面证据的移值，也是对电子合同证据价值及可接受性的不公平对待。

4、电子合同应当是一种新型证据

随着未来科学技术创新及交易方式的发展或升级，电子合同证据包含范围将日益广泛，电子合同证据在司法活动中将起到越来越大的作用。但任何一种传统的证据形式都无法将电子合同证据完全囊括进去，不论是纳入传统“书证”还是传统的“视听资料”，都将与传统证据在概念上、适用上发生诸多矛盾而使司法无所适从，陷入无休止的作茧自缚之中。

法律应有一定的前瞻性，因此应将电子合同证据增加为一种独立的证据类型。当然要通过立法程序，即在修改民事诉论法时将之作为一种新型的证据规定其中。因为电子技术的出现及发展是电子合同证据作为新的证据表现形式的根本原因。法律制度随着生产力发展而发展，原有的证据种类如不能适应生产力发展状况则需要进行补充修改，正如视听资料最初并未纳入三大诉讼法法定证据种类之中一样。在民事诉讼证据方面，电子合同证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征，它的外在表现形式亦是多媒体的，几乎涵盖了所有的传统证据类型，把它塞入哪一种传统证据都不合适。

而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的，以商事交易的现实需要来说，完全有理由将其作为一种新类型证据来对待，确立起电子证据自身统一的收集、审查判断规则，为国际贸易电子商务的法律调整提供一个完整的法律平台。

四、对该纠纷电子邮件证据效力的分析

电子邮件作为一个独特的文件形式，它的生成、存储、传递遵循一定的方法与程序，即根据一定的技术标准，既不能无中生有也要能防止抵赖或删除，它有自己的特点，因而很难将其纳入现有的证据类型中。

国际立法的趋势肯定了电子证据的有效性。自美国尤他洲1995年制定颁布了美国乃至全世界的《数字签名法》，对电子证据予以承认；1996年《电子商务示范法》出台，2005年11月23日《国际合同使用电子通信公约》的通过，更加承认了电子证据的证据分量之后，欧盟、国际商会及全世界数十个国家和地区，纷纷制定电子商务基本法律、数字签名单项法律及有关政策框架，其中也均承认电子证据的法律效力，并纷纷付诸实践。根据以上规定，就合同订立而言，一项要约以及对要约的承诺，均可通过数据电文的手段表示，除非当事人另有协议或者要求，否则如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅已使用数据电文为由，而否定该合同成立的事实。解决争议时，可以依据数据电文确定当事人意思，从而确定合同的内容，确定合同当事人的权利与义务。同时为了满足或者达到上述目的，必须承认数据电文的证据效力，除非有相反的证据加以。

在该纠纷中，甲公司与乙公司采用电子邮件签订的购销合同，根据我国法律以及国际公约，应当确认是合法有效的，并且甲公司已经按照购销合同的约定将货物直接发给了乙公司的客户，已经履行了自己的合同义务，不存在任何违约行为。而美国乙公司没有支付货款，构成违约，应承担违约责任。不过涉及此纠纷的电子邮件，其合法性、真实性应经过认证中心认证或者有关机构审查，方可作为处理纠纷的依据。

在我国，全国首例以电子邮件作为定案根据的劳动争议案中，上海市浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具了一份《电子邮件书证意见书》，就是将电子邮件视为书证的。

在美国，在著名的阿姆斯特朗诉总统执行办公室一案中，当法庭发现被告未按联邦文件要求保留相关文件，并且对电子邮件的建立、维护和处理没有建立相应制度，遂判被告败诉。被告不服，提起上诉，但受理上诉的法院驳回被告维持原判。因此，纠纷发生后甲公司应追究乙公司的违约责任。对此，甲公司先与乙公司协商解决，如果协商不成，应通过诉讼的方式维权。这样不仅兼顾了法律形式上的正义与实质上的正义，而且维护了自身的合法权益。

【参考文献】

[1] 杨青：电子证据若干问题解析[J].政法论丛，2005（2）.

[2] 常怡：论电子证据独立地位[J].法学论坛，2004（6）.

[3] 何家弘：电子证据法研究[M].法律出版社，2002.

篇6

互联网和信息技术的发展使得在国际贸易中涉及电子网络越来越频繁，国际贸易电子合同是国际贸易电子化进程中的一大问题，如电子合同签订生效，法律效力，法律适用，履行及违约救济等。本文探讨国际贸易电子合同违约救济问题，涉及法律适用、管辖权，以及在提交纠纷解决时电子合同的证据效力等问题。

【关键词】

国际贸易；电子合同；违约救济；法律适用；管辖权

在互联网运用广泛的大背景下，国际贸易合同在所难免的涉及到电子网络，这给国际贸易注入了新的活力，带来新的发展前景，但因为电子合同的网络化，虚拟化以及各个国家对电子合同的立法发展程度不一样，使得人们在运用电子网络进行跨国交易时产生很多问题，且因为其国际性而难以解决。

一、国际贸易电子合同违约救济中存在的问题

违约救济的方式主要有诉讼，仲裁，电子自助，ODR等方式，在运用这些方式解决纠纷时会遇到很多问题，包括：1.电子数据能否作为证据来证明违约责任；2.违约救济的法律适用；3.管辖权问题；4.新型的纠纷解决方式如ODR方式面临法律缺失问题。

二、我国法律关于上述问题的规定

我国《合同法》第11条规定“：书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”这表明我国承认电子数据是书面形式的。本法第34条：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定”，确定了电子合同签订的地点。

我国《民事诉讼法》中规定证据应当是原件，而这使得电子合同的证明力大打折扣。《涉外关系法律使用法》未对电子合同违约救济的法律适用作特殊规定。《电子签名法》明确了法律责任的承担和电子签名的认证的效力。

三、主要国际组织的法律

《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》明确了数据电文的书面效力和可作为证据使用的条件，明确数据电文的范围，对承诺和要约等问题有所规定，但本身却不具有法律效力。《电子签名统一规则》用来应对电子签名的安全性，可靠性等影响电子交易和其他形式真实性的基本问题。

四、完善我国国际贸易电子合同的探讨

（一）电子数据证明力的确定和电子认证系统的建立

电子合同因其磁介质性和易更改性，使得在作为证据的证明力大大下降，而电子合同往往是确定当事人双方权利义务的根据，证明力的减弱无法满足当事人的愿望。电子商务认证是使电子商务具有基本的安全性，从而可以被人们作为商业交易形式接受的基本要求。对依法设立的电子商务认证机构认证的电子数据证据效力和电子签名真实性应当承认。

（二）建立企业信用和个人信用报告制度

企业信用和个人信用报告制度主要包括：企业信用信息公示，信用第三方评价机制，交易者信用互评机制。

（三）法律适用问题的明确

对于网上履行的合同，原来的连结点确定原则难以继续用来确定电子合同的连结点。但我认为在电子合同领域仍然可以适用当事人意思自治原则和最密切联系原则，美国《统一计算机信息交易法》第109条：当事人可以协议选择应适用的法律。最密切联系原则是在当事人对合同纠纷没有选择适用的法律或者选择无效的时候适用的主要原则。

合同签订地的认定相对于传统合同签订地点的确定要困难一些，我国《合同法》与《联合国电子商务示范法》对于合同成立的地点作了相似规定，但其他国家的规定却与此不符。对于联合国的这一规定，各个国家如果借鉴的话，对于电子合同签订地点的确定会减少很多法律适用的纠纷。电子合同的履行分为网上履行和非网上履行，对于非网上履行可以适用传统合同对履行地点的确定方法，对于网上履行的电子合同，确定其履行地点就很困难。海牙国际私法会议上，各国对合同履行地点的确定很有争议。分别提出信息发送地标准、信息收到地标准及适用特征履行说标准，但这种学说特征履行方必须借助于一个物理上的连接点，这样使得地点的确定更加复杂化。

我认为应当适用信息收到地标准确定履行地，这样不违背传统合同原则，容易被人们接受，其适应期间也较短。

（四）违约救济中管辖权的确定

目前在国际上出现两种否认国家管辖权的理论―新论和管辖权相对论，新论认为，在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会，这一社会能够完全脱离物理空间的政府而拥有自治权力，从而否定网络之外的法院的管辖。管辖权相对论认为：网络空间完全可以成为一个新的独立管辖区域，使用者可以通过自律管理来解决网络空间中的纠纷，任何国家都可以管辖并将其法律运用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人和该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。

我认为这两种理论都太过理想化，法律的产生就是因为人的自律能力有限，而且如果网络拥有自治的权利，那么谁来扮演行业规则的制定者和权力的享有者，恐怕又会引起一场腥风血雨。因此管辖权的确定不应偏离传统法律创设新的规则。

管辖权是对内国法院管辖的确定，根据我国法律对传统合同的司法管辖权的规定：主要依据有被告住所地、合同履行地、合同签订地、诉讼标的物所在地，可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院。在上述关联地中，合同签订地和合同履行地比较难以确定，其确定方法可以借鉴上文中对这两个地点确定的论述。

（五）新型电子合同纠纷解决方式的法律完善

我国的电子商务正处于起步阶段，对于电子自助和在线解决的法律规定处于真空状态，对此我国应该借鉴国际上的通行做法结合我国的实际情况制定相关的法律，以配合电子商务的迅速发展。

五、结语

电子商务这一新兴行业发展迅猛，法律的规定总是落后于发展，应当在传统的法律上发展适合电子合同领域的法律，而不是创设全新的法律，因为电子合同始终属于私法领域，贸然创设新的法律必然会引起法律部门之间衔接的不当，适用混乱等问题。

参考文献：

[1]邵景春.《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》评析，法学，2000（12）

篇7

[关键词] 电子商务 法律问题 电子商务合同 知识产权 网络隐私权

电子商务是以网络为运作平台的，其交易场所虚拟化、表现形式多样化、交易范围国际化，由于网络平台、市场准入、法律冲突、发展中国家的电子商务发展状况等因素的制约，需要解决的法律问题十分庞大。电子商务的法律问题主要涉及在电子商务活动中出现的各方当事人之间的法律关系，即电子商务合同、电子支付、电子交易安全、知识产权、消费者权益特别是隐私权保护等方面所引起的法律问题。

一、电子商务合同问题

电子商务合同主要是双方通过电子形式 (email;传真;电话;或者网络电子表格等等)来签订的。电子商务进行的是无纸贸易，其在形式上和法律效果上与传统合同相比有了很大变化，这涉及数字签名、电子发票、电子合同的法律地位和效力问题，必然产生很多问题：首先，电子商务合同双方当事人基本属于不见面，双方都通过网络虚拟平台进行运作，其信用仅仅依靠密码的辨认或认证机构的认证，密码认证的虚拟性和认证机构认证的多样性导致合同的信用体系存在较大疑问，对大额和长期的商务合作开展不利。其次，电子发票在我国只是存在理论上的构想，很多电子商务合同特别是小额交易没有发票，这种合同一旦产生问题，纠纷的解决就是个难题。第三，数字签字代替了传统合同生效的签字盖章方式。数字签名本身的效力产生就存在疑问，并且其存在宜复制性和仿照性，不易辨别性，一旦被复制和仿用，产生的合同纠纷解决就十分复杂。第四，电子合同和网络虚拟商家的普及，如何界定好生效的地点，这是合同纠纷的约定管辖的重要依据。第五，自动订单合同的效力问题。依照商家或者客户自动设置的订单系统产生的订单合同到底是否必然生效，由此一方无法供货产生的违约责任由谁来承担等，这些都是现实中存在的。最后，因计算机或者网络发生故障产生的合同的法律效力如何认定。如果因为计算机或网络系统发生故障导致当事人一方的意思表示有瑕疵或者错误，该意思表示的效力如何呢？由此而发生合同关系，该合同的效力如何，最终产生违约责任由谁来承担？

二、电子商务支付问题

电子商务的优势在于能够实现零距离收付、零距离购销，如果没有安全有效的电子商务金融渠道，尤其是电子支付手段，是做不到“零距离”的。而我国现在的金融支付手段不完善，各大商业银行的电子支付程序比较繁琐，并且还没达到数据的交互，没有形成统一的支付系统。当电子交易中的当事人采用不同的支付方式且这些支付方式又互不兼容时，双方就不可能通过电子支付的手段来完成款项支付，从而也就不能实现因特网上的交易。另外，现存的支付宝手段虽然在电子商务活动中起到了很好的作用，但这只是电子支付中的过渡产品，其在解决电子支付的安全性和资金流动的实时性上存在明显缺陷，不能完全满足金融电子化的要求。

三、电子商务交易安全问题

电子商务交易安全的法律问题，涉及到下面三个方面。第一，电子商务网站的安全管理存在很大隐患，普遍容易受到黑客攻击，国内安全技术结构和加密技术强度普遍不够；第二，电子商务交易售后安全也是真空地带，出现问题后客户往往不知道去找谁负责，有人开玩笑说“电子商务目前是个‘三无’行业：无法可依、无安全可言、无规可循”；第三，电子商务交易安全缺乏足够法律制度体系支持。我国现今对电子商务交易的保护主要分散于计算机网络技术相关法律法规及民商法，没有相关的专门法律体系，制度建设上也存在混乱，加上网络技术发展速度过快，法治远远滞后。

四、电子商务知识产权保护问题

知识产权与有形财产存在明显不同的特点，如垄断性、地域性、时间性、无形性、政府确认性等等。其中，又以垄断性（专有性）和地域性更为特别。如果知识产权不能保证权利人的专有，则知识产权制度就不能发挥出应有的作用，其权利也就成了一种摆设。如果地域性被彻底打破，权利就有可能成为世界通行的“全球权利”或者产生世界性统一的制度。电子商务活动建立在互联网上，网络的传输表现出“公开”的开放性和“无国界”的全球性特点及状态。“公开”为“公知”提供了前提，也为“公用”提供了方便；“无国界”又使得地域性的知识产权受到了严峻的挑战。在知识产权保护国际化趋向之状况下，是否因电子商务的发展而导致知识产权保护的真正本质意义上的国际化？

电子商务中的知识产权问题主要是由现有的网络技术给版权、专利权和商标权等制度带来的问题。在其上的知识产权法律冲突呈现复杂性和难以根除性,有些问题在现有的法律制度中还很难以找到有效解决的方法。

五、电子商务隐私权保护问题

网络隐私权是指公民在网络中享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护,不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权；也指禁止在网上泄露某些，与个人相关的敏感信息,这些信息的范围包括事实,图像(例如,照片,录象带),以及毁谤的意见等。目前电子商务隐私权保护领域遇到的三大问题：个人信息数据保护、个人数据二次开发利用和个人数据交易。网络侵权行为的泛滥会使电子商务交易的诚信基础更为削弱，不利于电子商务交易的长久发展。

虽然现阶段在中国还存在着阻碍电子商务发展的著多问题，但是电子商务有着许多独特的优势，随着中国网络技术的发展，上网用户的急剧上升，上网速度的加快，网上支付手段的改善，网络交易安全体系的建立，中国电子商务必定会得到飞速的发展。

参考文献：

篇8

    电子商务虽然正在以难以置信的速度渗透到人们的日常生活,但是至今也没有一个统一的定义。笔者认为电子商务是以电子及电子技术为手段,以商务为核心,交易各方不通过当面交换或直接面谈方式,而是把原来传统的销售、购物渠道移到互联网上来,打破国家与地区有形无形的壁垒,使生产企业达到全球化、网络化、无形化、个性化。通俗意义上讲,电子商务是指利用简单、快捷、低成本的电子通信方式,买卖双方不谋面地进行的各种商业和贸易活动。电子商务以数据(包括文本、声音和图像)的电子处理和传输为基础,包含了许多不同的活动(如商品服务的电子贸易、数字内容的在线传输、电子转账、商品拍卖、协作、在线资源利用、消费品营销和售后服务等)。它涉及产品(消费品和工业品)和服务(信息服务、财务与法律服务)、传统活动与新活动(虚拟商场)。具体而言电子商务涵盖广泛的业务范围,包括:信息传递与交换;售前、售后服务,如提品和服务的细节、产品使用技术指南及回答顾客意见等;网上交易;网上支付或电子支付,如电子转账、信用卡、电子支票、数字现金;运输:如商品的配送管理、运输跟踪以及采用网上方式传输产品;组建虚拟企业,组建一个物理上不存在的企业,集中一批独立的中小公司的权限,提供比任何单独公司多得多的产品和服务,并实现企业间资源共享等。

    二、电子商务合同的概念和基本原则

    一般认为,电子合同是指合同当事人通过电子数据交换或电子邮件拟定的合同,即达成设立、变更、终止民事权利和民事义务的协议或者契约。其实现过程就是用户将有关数据从自己的计算机信息系统传送到有关交易方的计算机方信息系统的过程。关于电子合同的形式问题,《合同法》第10条第1款规定当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。同时,《合同法》第11条规定,书面形式指合同书、信笺、数据电子(包括电极、电传、传真、电子数据和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。电子合同实际上是《合同法》规定的书面合同的一种。

    传统的合同形式包括口头形式和书面形式两种。电子商务合同与传统的书面形式和口头形式在法律上有着许多明显的区别,有着许多新的特点。

    其一,邀约承诺通过互联网进行,合同双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转,其身份依靠密码的辨认或者认证机构的认证,表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签字所代替。

    其二,电子合同和传统合同的定立、变更、解除方式有很大的不同。传统的形式有书面和口头两种,法律有着严格的规定。电子合同的订立没有严格的形式要求,不同情况有不同的表现形式。标的额小,关系简单的交易表现为直接通过网络订购、付款,如利用网络直接购买软件。

    其三,传统合同和电子商务合同在合同成立的地点上有着明显的不同。传统合同的生效地点一般为合同成立的地点,电子合同根据不同的情况有着不同的规定,一般做法是以收件人的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。

    三、电子商务合同的成立和效力

    一般而言,要约和承诺是订立一项合同的两个必要环节,也是一项合同得以成立的基本程序。任何一项合同其实都是当事人通过要约和承诺所作出的真实一致的意思表示。电子商务合同的成立也必须遵循这一基本程序,只是要约和承诺都是通过互联网技术实现瞬间传递、瞬间完成的,当事人的意思表示主要是以电子方式自动作出。这就使得在认定电子商务合同是否成立时首先应明确电子商务合同订立过程中要约可否被撤回或撤销。要约的撤回与撤销都是使要约丧失法律效力的行为,撤回发生在要约人发出要约之后,要约生效之前;而撤销发生在要约生效之后,被要约人做出承诺之前。电子商务合同的特别的订立方式,使我们需要在此问题上根据其特征,确定适用于电子商务发展的要约规则。

    在电子商务的特殊环境下,由于通信方式和传输速度的快捷,接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的,要约的发出和接受也都是由计算机自动进行,撤回和撤销显然无法实现;点击式电子商务合同中,合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的,合同成立的即时性使商家发出要约后,撤销和撤回就更无可能。作为《合同法》,对要约的撤回和撤销作出规定,其目的在于维护合同双方当事人的权益,体现合同订立时平等、合意的原则。然而,对于电子商务合同的考虑则不能单纯地像传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式,特点就在于快速、便捷,人们认可电子商务,使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下,若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中,承认要约的撤回和撤销,不但在现实中无法实现,而且也不适应电子商务合同的特点。因而本文认为对于电子商务合同中的要约,原则上应当认为是不可撤销或撤回的。

    在原则认为电子商务合同中的电子要约是不可撤销或撤回的同时,应允许特殊情况的存在,例如要约人以电子邮件方式发出一份可撤销的要约,受要约人收到要约后,并没有马上答复作出承诺,此时要约人可以撤销要约,只要要约人撤销其意思表示的通知在对方答复之前达到对方。但若受要约人使用了自动回应系统,对符合条件的要约自动进行回复,则要约人可能无法撤销要约。对于合同而言,承诺一经生效合同即宣告成立,因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

    关于承诺生效的问题,通常有两种情况,即到达主义和投寄主义。“到达主义”,即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此,合同成立于承诺到达之时,合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”,要约人收到承诺通知时承诺才生效,合同才成立,如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误,一律由发出承诺的人承担后果。根据“投寄主义”,一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局,则承诺生效、合同成立,不论要约人是否收到。因此,承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失,后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现,“投寄主义”在适用上出现了许多困难,许多现代化的通讯手段都可以随时随地地发出或接受信息,这样如果还采用“投寄主义”,则会造成合同成立地点的不确定性。在电子商务交易中,由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中,当事人双方的信息传递速度极其迅速,并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统,因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中,消费者一旦在网页上点击“确认”,无论商家是否收到了消费者确认的信息,则合同都已经成立,显然应该适用“投寄主义”原则。

    在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器,而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下,如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否,则对“到达”这一概念无法认定,因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理,因为信息并没有到达当事人控制的范围内;而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达,则又会使到达的时间不确定,使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态,这样一来合同的成立与否也就难以确定了。

    但是要是适用“投寄主义“原则,承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说,该项原则无疑对之有利,但是对要约方而言,他收到的电子邮件的时间无法确定,甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。由此可见,对于包括多种形式的电子商务合同而言,统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同,对于其它的电子商务合同,特别是点击式电子商务合同,由于其基本上都是涉及金额很小的交易,并且存在着交易人不确定的情况,双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

    作为合同特殊形式的电子合同的生效需具备以下几个法定条件:

    其一,订约主体是双方或多方当事人。订约主体是指实际订立合同的人,他们既可以是未来的合同当事人,亦可是合同当事人的人。对于不具备相应民事行为能力的自然人订立的电子合同的效力,有人从保护无过错方当事人利益的角度考虑,认为应将使用电信的无行为能力人或限制行为能力人视为有行为能力人。但是,这样无疑会鼓励网络上不负责任行为的产生及泛滥,非但保护无过错方当事人的初衷不会实现,反而会损害双方当事人的利益,而且这样也与无民事行为能力、限制民事行为能力制度的主旨不符。因此,一方当事人缺乏相应的民事行为能力的电子合同也应当确定为无效或效力待定的合同。

    其二,电子意思表示真实。即利用资讯处理系统或者电脑为真实意思表示的情形。意思表示由两个因素构成:一是内心意思之主观要件,二是此意识外部表示之客观要件。但随着科技的进步,当事人可能运用机械的或自动化的方式来为要约或承诺作出意思表示。在网络发达的今日,计算机程序或主机在其程序设计的范围内自行“意思表示”,而当事人则完全不介入意思表示的过程,此为“电子人”,电子人应独立代表个人的意思表示或接受意思表示,其所代表的个人应该承担相应的法律责任。

篇9

一引言

二战以来，现代科学技术突飞猛进，尤其是计算机网络通讯技术的不断开发和应用，使人的通讯联络比以往任何时代都更为便捷迅速。作为国际信息社会的象征，互联网是计算机数字技术和现代化通讯技术的产物，是一个建立在现代计算机基础上的成千上万个相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，在功能上，它集电话系统、邮政服务、购物中心、新闻媒体、信息集散地等系统功能为一体，成为名副其实的国际传播媒体。

与此同时，互联网和其他通讯技术的发展，使跨国贸易的成本大大降低，为众多的用户提供了广阔的商业前景，人们可以通过电子邮件或访问网址去获取国外的商业信息，网上销售将成为与传统销售渠道并存的另一渠道，我们将进入一个以互联网为媒介的电子商务时代。根据最新估算，到2000年互联网将有6，000万私人用户，最迟到2007年，所有购货合同的7.5%都将通过互联网来完成，交易额可达6，000亿美元。

现代科学技术的巨大发展，尤其是互联网引入国际合同领域，给传统国际合同法提出了新的挑战，人们是否可以用传统的国际合同法规则来调整网络空间？本文试从互联网合同的成立与效力、法律选择、争议的解决方式等方面阐述互联网对传统国际合同法规则的挑战与冲击。

二互联网合同的成立与效力

合同是当事人设立、变更和消灭权利义务关系的协议。在民法上，合同是产生债的主要原因，是民事流转最普遍的手段。国际合同则是国际私法上债的重要依据，在国际民事流转中占有重要地位。

合同是双方当事人的合意，无论在大陆法或英美法国家，合同仅在双方当事人订立合同的意思表示达到一致时方能成立。在传统的合同订立过程中，当事人一般是面对面地提出要约和作出承诺，或者通过电话、电报、电传以及信件方式进行。互联网合同则不然，它是通过传递电子数据的方式来完成要约和承诺的，即合同的要约和承诺通过计算机互联网进行。合同的签订过程几乎在计算机的操作下完成。例如采用EDI交易，交易各方通过电子数据交换将订约的意思表示传递给对方，而EDI具有自动审单功能，EDI交易的全过程甚至不需要人工的介入，计算机自动读取数据内容并自动对电子数据文件进行回覆。那么，计算机自动处理数据文件是否可以视为当事人订立合同的意思表示？回答是肯定的。因为计算机程序是由人编制的，当事人通过互联网订立合同时，都预先设置好计算机自动回应程序。计算机的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设置好的程序而作出的反应。当事人的意思表示正是通过其编制或认可的程序而得到反映。所以，通过互联网订立的合同和人与人之间直接信息交流订立的合同一样是合同当事人的合意。联合国国际贸易法委员会1996年制订的《电子商务示范法》第11条第1款规定：

就合同订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约及对要约的承诺均可以采用数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文而否认该合同的有效性或可执行性。

《新加坡电子贸易法》第6条规定：“不得仅仅因为一个信息采用了电子记录的形式就否认其效力、有效性、强制性。”可见，互联网合同是成立的。

在传统的国内和国际贸易中，合同一般采用书面形式签订，互联网合同则不然，它采用电子数据交换方法签订，也完全可以储存在磁盘或其他接收者选择的非纸质媒介上，是一种“无纸合同”（paperlesscontract）。这种“无纸合同”是否符合目前国内、国际贸易中签订合同的书面要求呢？

此外，无论是国内贸易还是国际贸易，传统的合同成立都要求当事人签字或盖章，防止合同内容被纂改和伪造，以保证合同内容和对方当事人身份的真实性。在互联网合同中，人们不可能通过电子方式亲笔签名或盖章，它只需要每一方当事人采用电子密码签名即可，即当事人用符号及代码组成电子密码进行签名，是一种经过加密的信息来确认交易对象的方法。随著电子商务的日益发展，这种签名方式在国际商务实践中将越来越广泛地得到采用，法律对电子密码签名的认可和规范便成为一个迫切需要解决的问题。

三互联网合同中的法律选择

自从十六世纪杜摩兰（Dumoulin，1500-66）提出“当事人意思自治”主张后，意思自治原则目前已成为合同法律适用的首要原则。根据该原则，合同当事人有权在订立合同时通过协商一致的意思表示选择支配合同的法律，而且合同条款也是由当事人协商约定的。法律选择必须是明示的，即通过在合同中载明支配合同的准据法，或必须从合同条款和案件事实中明显看出这种选择，如《国际货物销售合同适用法律公约》第7条规定：

销售合同受当事人选择的法律支配。当事人的选择协议必须是明示的，或者从合同的规定和当事人的行为整体来看可以明显地推断出来。

一般说来，选择的法律将适用於合同，但是当事人选择的法律也有被强行法或“直接适用的法”排除适用的可能。在合同中既无明示选择条款又不能推定所选择的法律时，通常的做法便是以与合同有最密切联系国家的法律为准据法，并用特征性履行的方法来确定最密切联系地。

在国际互联网上，特别是在网上消费交易中，要求当事人在每笔交易中都就合同条款达成协议是不现实的，供货商通常都预先在网上制订好格式合同，利用其较为有利的经济地位制订有利於己而不利於对方的条款，如免责条款、法律选择条款、法院管辖地条款、仲裁条款，对合同上的风险及负担作不合理的分配。在“click-wrap”合同中，消费者只要点击（click）“接受”或“拒绝”键，就决定了该合同是否成立，而消费者只能表示全部同意或不同意。各国为了保护消费者的利益，对经营者通过网上格式合同免除或限制自己责任采取规范限制的态度，如德国1976年颁布的《一般合同条款法》和英国1977年的《不公平合同条款法》等。但对於国际供货合同，有些强行法并不一定适用。一项国际供货合同具有三个特征：一、它是一种货物买卖合同，转移对货物的占有关系或对货物的所有权；二、缔约双方的营业地或住所地位於不同国家；三、合同具有跨国因素。通过互联网订立的供货合同很容易满足这些条件而成为国际供货合同，使有些强行法如《不公平合同条款法》对消费者保护的规定得不到适用，因而即使假设英国法院判定《不公平合同条款法》适用於某一涉外合同，但采用互联网订立供货合同的外国销售商并不受其约束。例如，一位美国葡萄酒销售商建立一网址，并用标准格式合同载明无管辖权条款，但声明发生的所有争议适用纽约州法。一位英国消费者因饮用该葡萄酒得病，他认为根据英国1977年《不公平合同条款法》，供货商并不能免除其责任。这是一项强行法，但它并不适用於阻止销售商主张免除责任，因该合同是国际供货合同。这样便会导致供货商利用其格式合同中的法律选择条款选择於己有利的法律而规避法律，这是一个有待各国共同解决的问题。

此外，如果当事人采用互联网签订仲裁协议是否符合《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即1958年《纽约公约》）第2条第2款的“书面协议”要求？而且《纽约公约》要求仲裁协议需要双方当事人的签字，网上仲裁协议中双方当事人的电子签名效力如何认定？

四互联网合同争议的解决

甲法院管辖

在国际私法中，各国对合同争议的管辖依据的规定不尽相同，概括起来，主要有以下几类：

1、以地域为依据：合同诉讼所涉及的法律关系，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某国的管辖权具有空间上的关联，这种空间关联就成为该国行使管辖权的依据，如当事人住所、合同签订地和履行地、合同标的所在地等。

2、以当事人的国籍为基础：它是属人管辖原则在国际民事案件管辖权问题上的体现，侧重於诉讼当事人的国籍。由於国籍具有相对稳定的特点，所以各国都不愿放弃属人管辖原则。法国和其他仿效法国法的国家主要以属人管辖原则作为确定国际民商事案件管辖权的依据。

3、当事人意思自治：根据当事人意思自治原则确定合同争议管辖权主要有两种情形：一是双方当事人达成协议，把他们之间的争议提交某国法院审理，该国法院便可行使管辖权。我国《民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”二是被告接受管辖。一国法院对接受管辖的被告享有管辖权，已成为国际上普遍承认的原则。

从上可见，当事人的住所、合同签订地与履行地、国籍、意思均可成为某国法院对涉外案件的管辖依据。而且，特定法院的管辖区域是确定的，有明确的物理空间。互联网使网络空间（cyberspace）成为客观存在，而网络空间本身无任何边界，是一个全球性的网络系统，无法分割成诸多领域。要在一种性质不同的空间中划定界限，这是传统司法管辖权规则面临的困境。

互联网合同纠纷是在网络空间的活动者之间产生的，如果当事人否定法院的管辖权，法院的管辖权就有被架空的可能。当多数网络空间的参与者都不将争议诉诸法院，法院的管辖权便不存在。因而，互联网进入国际合同领域，使传统的司法管辖权基础发生动摇。

乙网上仲裁与仲裁地的确定

互联网技术的发展，不仅使人们可用它签订仲裁协议，也可用於仲裁程序。当前，网上交易正呈现不断增加的趋势。作为网上交易产物的网上仲裁因其速度快、效益高、费用低的特点将越来越受到关注。“网上仲裁”是指通过互联网联络进行仲裁审理的程序，不需要仲裁员亲自到某个地点会合，也不需争议各方到某个地点进行协商。但要确定仲裁地是个问题。假设人们指定由三名分别位於巴黎、伦敦、柏林的仲裁员组成仲裁庭，这时以首席仲裁员的从业地来确定仲裁地只能作为一种辅的方法，且该方法赋予首席仲裁员太重要的地位。相反，或许更为现实的是对於独任仲裁员审理的案件，以其从业地为准来确定仲裁地。但该仲裁员可能是位环球职业仲裁者，在不同地方从业，因此这也不是令人信服的确定仲裁地的方法。这样便会导致仲裁地空缺的问题。在此情况下，如果仲裁庭和当事人自由选择的准据法不能包含实际仲裁所需的全部规则，根据国际私法的理论，仲裁地法将作为第二位的准据法，决定仲裁协议的效力、仲裁庭组成和仲裁程序。而且要确定甚么法院有权干预仲裁、有权执行或拒绝承认和执行仲裁裁决，就必须确定仲裁地。如果双方当事人未选定仲裁地或仲裁地不能确定，将无法确认何国法院对案件行使管辖权，当事人的权利义务关系乃至争议就得不到解决。

五从法理学角度认识互联网对传统国际合同法规则的冲击

电子商务的发展无论在时间上还是在空间上都突破了传统交易模式的限制，因而也就在很大程度上冲击著传统的交易规则。但交易模式的变革推动交易规则的演进，这几乎是法律发展史上的永恒规律。

从法律上讲，电子商务中通过互联网进行有关交易信息的沟通本身就是一份合同的缔结过程，信息本身就构成了合同的内容。信息传递是否准确，直接影响到合同的成立与执行。因此，保证交易主体之间通过互联网进行信息交流与通过传真、邮件等纸质媒介一样可靠，是保证电子商务成功的关键。

由於互联网上进行的电子商务是一个没有时空、地域限制的大市场，防止公民逃避本国司法控制的法律机制将在互联网上大打折扣。有鉴於此，许多国际组织都在不遗余力地推动各国对国内法改革，以使电子形式的合同成为法定的合同形式。联合国国际贸易法委员会於1996年12月制订了统一通用的规则，即《电子商务示范法》。该法虽然没有法律效力，但为各国电子商务立法提供了一个范本。从目前情况来看，一些主要的发达国家如美国、日本、德国以及新兴工业国家（如新加坡）都颁布了有关电子商务的法律。

六结论：我国应采取的对策及措施

新媒介的出现是技术发展的产物，同时也对法律的发展提出了挑战。随著科技发展和社会进步，采用互联网签订合同进行国际商业交往必将成为国际潮流。我国加入世界贸易组织后，国际经济交往将更加频繁，我国的企业要进入国际市场并占有一席之地，就必须充分运用和发挥互联网的全球信息网络作用。

对於日益发展的国际电子商务，我国应采取怎样的对策和措施？

篇10

随着互联网技术的突飞猛进，电子商务这一新型贸易方式在我国迅速发展。在促进贸易发展的同时，又为税收制度改革及征管手段的改进提出了新的要求。在诸多税种中，印花税首当其冲地受到影响，如不顺应电子商务的发展，完善《印花税暂行条例》的有关规定，就难以有效避免印花税的税款流失。

一、调查的原因及内容

近几年，电子商务快速发展，越来越多的企业通过数据电文交换信息来订立合同。电子合同因其载体和操作过程与传统书面合同不同，具有以下特点：一是书立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内容等信息记录在计算机或磁盘中介载体中，其修改、流转、储存等过程均在计算机内进行。二是表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名（及电子签名）所代替。三是电子合同的生效地点为收件人的主营业地；没有营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。四是电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。电子合同虽然形式上具有不同于传统纸质书面合同的特点，但其性质和意义并没有发生改变，仍然是为了规范交易，确定交易方各自的权利和义务，以保证经济交往迅捷正常地进行，具有书面凭证性。国际贸易委员会在《电子商务示范法》第六条规定：如法律要求信息必须采取书面形式，假若一项数据电文所含信息可以以备日后查用，即满足了该项要求。该条规定在不要求各国取消国内法关于书面形式要求的前提下，扩大了“书面形式”一词的解释，将数据电文纳入“书面形式”的范畴之内。我国《合同法》第十一条规定：书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。综上所述，国际法和国内法都明确了电子合同书面凭证性，它当然符合《印花税暂行条例》所规定的应纳税合同要求，应按规定缴纳印花税。为掌握企业电子合同的签订情况，我局开发区税务到辖区内四家国际知名的外资企业进行了实地调查。

经过调查统计，四家企业签订合同的情况如表一(点击放大)：

二、调查中发现的问题

（一）电子合同所占比例较大。

在实际调查中，调查人员对四家公司合同签订情况进行了认真核实、统计。发现这些企业尤其是以电子行业为主的生产型企业，与供货商或销售商进行业务往来之前，签定一段时间的购销框架协议，这个框架协议只反映出货物名称、供销时间、规格要求，而没有反映出任何价格金额，在具体实施过程中，完全依靠网络传递购销数据。这四家企业仅是其中具有代表性的，四家企业中北京乐金飞利浦电子有限公司购销合同与技术合同全部为网络形式签定的；北京爱立信普天移动通信有限公司只在20__年签定了11份纸制购销合同，占三年合同总金额的0.25，其他均为网络购销合同；北京索鸿电子有限公司购销合同全部为网络形式签定的，而技术合同则全部为纸制合同；北京村田电子有限公司签定的技术合同全部为纸制合同，纸制购销合同金额为445923049元，占总购销合同的26.4。

（二）电子合同所载金额较大。

据调查统计，四家企业签定合同金额合计37033822563元，其中购销合同金额合计36956211747元（购销合同数量多，有些企业具体数据未做保留，合同份数统计不准确），占总金额的99.8；签定技术合同236份，金额为77610816.03元，占总合同金额的0.2。从合同的签订形式来看，以网络形式签定的购销合同为36432721229元，占总合同金额的98.3；纸制购销合同金额为523490517.7元，占1.5。以网络形式签定的技术合同7556515.95元，占0.02；纸制技术合同70054300.08元，占0.18。

3、纳税人自主选择权较大。

根据《国家税务总局关于进一步加强印花税征收管理有关问题的通知》（国税函〔20__〕150号）的规定，地方税务机关可以核定纳税人印花税计税依据。同时市地税局制定了《北京市印花税核定征收管理办法》，要求纳税人不能够满足国税函〔20__〕150号文件规定中条件的，即可按《核定征收》的办法执行。纳税人在自愿的 原则上进行，这在一定程度上方便了纳税人，换言之纳税人的自主选择权非常大。一些规模小的、制度不健全的企业很愿意采用《核定征收》的方法，同样一些企业规模大的、财务健全的企业也很愿意采用《核定征收》的方法缴纳印花税。但是两者的出发点是不一样的，前者是因为税款少、少麻烦也方便；后者是因为经过税收筹划，认为《核定征收》对自己有利，达到合理避税为目的。

三、加强印花税征收管理的思考

1、确认数据电文签订合同的法律效力

在电子商务活动中，当事人之间主要是依靠数据电文交换信息来订立合同。电子商务产生的非纸质的数据电文与传统的书面文件相差很大，表现形式是通过调用储存在磁盘中的文件信息，利用电脑显示在屏幕上的文字来表现，电子文件的存在介质是电脑硬盘或软盘介质等。如果要承认通过数据电文订立的合同的有效性，首先就要承认数据电文的法律效力。联合国国际贸易法委员会1996年颁布的《电子商务示范法》第11条规定，“除非当事人另有协议，合同各方可通过数据电文的要约和承诺的方式来缔结合同，并不得仅仅以使用了数据电文为理由而否认该合同的有效性或可执行性”。我国《合同法》第十一条也规定将数据电文作为合同“书面形式”的一种，这是功能等同法，即符合书面形式功能的东西便可视为书面形式，而不论它是“纸文”还是“数据电文”。据此，只要一项数据电文所含信息可以阅读并能够调取以备日后查用，法律就应该对其效力加以确认。《中华人民共和国电子签名法》草案第二条以数据电文形式进行的商务、，适用本法，也已确定了它的法律地位。

2、改革与完善《印花税暂行条例》，以适应新的发展形势

《印花税暂行条例》是1988年颁布实施的，当时计算机的应用没有普及，对电子合同应否纳税，如何纳税没有规定。新《合同法》在1999年10月1日施行，对电子合同有明确规定，但国家没有对印花税政策随之调整，其中关于合同的有关规定，依然以《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三部旧法为依据。根据法律效力原则，新法优于旧法，上位法优于下位法，自新《合同法》生效之日，三部旧合同法已废止失效，印花税有关合同规定应相应以新《合同法》为依据。因此应尽快修订完善《印花税暂行条例》，在征税对象方面，可将原来对各类合同、凭证征税，改为对各类经济行为征税，即对购销、财产租赁、借款、产权转移、赠与、委托、行纪、提供信息等经济行为征税。只要纳税人发生了条例规定的应税行为，无论是否订立合同，均须按规定缴纳印花税。这样规定可以有效地避免因纳税人不提供合同而使税收无着落，从而进一步减少偷逃印花税行为的发生。

3、废止有关单行规定，将电子合同列入印花税征收范围

国家税务总局在1997年以国税函（1997）505号下发的《关于外商投资企业的订单、要货单据征收印花税问题》的通知第三条规定：“对在供货经济活动中使用电话、计算机联网订货，没有开具书面凭证的，暂不贴花”，明确的指出采用数据电文形式订立合同不得作为征税依据，这一规定延续到现在未做变化，从而限制了各级税务征收机关将纳税人通过计算机联网订货（Internet或EDI等电子商务形式进行业务往来订立的合同）列入印花税征税范围。从当前的发展趋势来看，应立即废止旧的单行规定，按照新的《合同法》规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。因此，纳税人以数据电文形式订立的合同应按其书立合同的性质按其适用税率征收印花税。

4、明确电子合同纳税义务的发生时间、纳税义务人和纳税地点